Tema 1.

El problema de la definicin del Derecho y el fundamento de su validez

1. El concepto de Derecho y el fundamento de su validez, como temas centrales de la filosofa del Derecho
La fundamentacin, anlisis y explicacin del D son las tareas primordiales a realizar por la filosofa del D, y en torno a estas tareas se han producido las diferentes respuestas a lo largo del pensamiento. Teoras sobre el D: 1) Positivistas: el D es el conjunto de normas vlidas y vigentes. 2) Iusnaturalistas: el D es la ordenacin de la razn hacia la convivencia humana para la realizacin de la justicia. 3) Realistas: el D es el conjunto de normas efectivas u operativas que conforman los modelos de conducta y debe ser aplicado por los jueces. D como hecho.

2. Principales respuestas
2.1. Teoras iusnaturalistas Una norma vale como tal porque cumple las exigencias de justicia. La reflexin sobre el D se produce tomando de referencia la justicia y los valores jurdicos. Esta fundamentacin es extranormativa. D y justicia van unidos (ej.: libertad, tolerancia). El valor de la justicia es el valor jurdico por excelencia. 2 versiones del iusnaturalismo: 1) Ontolgico: ciencia del ser y de los entes. Si el D positivo no traduce fielmente los preceptos de D natural no es D, no rene los requisitos de juridicidad. En esta concepcin, el D natural es anterior y superior al D positivo. Es un D que rige a todos los hombres. 2) Deontolgico: ciencia del deber ser. El D para ser justo tiene que responder a unos parmetros de justicia y de valoracin. El D natural aparece aqu como un conjunto de principios de justicia que debe inspirar el D positivo. Si no, no deja de ser D, ser D injusto. 2.2. Teoras positivistas El D vale como D porque est en vigor, porque la norma no ha sido derogada, es decir, sigue el lmite establecido. Fundamenta el D desde el punto de vista de su validez formal. El D vale como D de acuerdo con el sistema jurdico. Una norma es vlida si es vlida formalmente, no por sus contenidos. Esta fundamentacin es intranormativa. 2.3. Teoras realistas El realismo jurdico, en sus 2 versiones (norteamericana y escandinava), sostiene que el D vale como tal porque el D controla, dirige y ordena eficazmente la realidad porque marca pautas de conducta, que se cumplen en la sociedad. Hay 2 tipos de destinatarios de las normas: poderes pblicos (jueces y rganos encargados de su aplicacin) y particulares.

Una norma pasa el test de validez si es cumplida y aplicada por los rganos encargados de su aplicacin. Esa corriente establece un nexo de unin muy fuerte entre D y sociedad. Sostiene el fundamento fctico de la validez del D: el D vale como D porque al ser efectivo es cumplido y aplicado por los rganos encargados de su aplicacin. Cumple con los objetivos y fines sociales que le son propios en la organizacin de la sociedad. Las normas as aparecen respaldadas socialmente. A partir de los 70 se empieza a desdibujar este panorama. Aparecen autores alternativos. Por su actitud terica comparten este planteamiento terico. La prdida de relevancia de estas 3 corrientes se va a manifestar claramente y va a ser una de las caractersticas de la filosofa jurdica ms actual.

Tema 2. El realismo jurdico norteamericano

Contextualizacin: sistema jurdico: common law. Independencia en 1776. Las 13 colonias consideran que no estn representadas en el Parlamento. Tiran los cargamentos de t al mar. Se renen en Philadelphia y proclaman la independencia de los EEUU. Hasta 1776, el D norteamericano era D ingls. A partir de ah adquiere particularidades distintas y especficas: Constitucin americana (1787): modelo de Constitucin rgida, a diferencia de la Constitucin inglesa que es flexible (no est en un texto cerrado, ej.: Carta Magna: se van incorporando textos porque no hay una Constitucin. Convention: prcticas constitucionales, reglas escritas, pero no forma una unidad como la Constitucin). Estructura federal del Estado: EEUU es un Estado Federal, es decir, los Estados en principio tienen las competencias que no estn especficamente asignadas a la Unin. Judicial review: poder que tiene cualquier juez norteamericano de no aplicar la norma por considerarla contraria a la Constitucin (inconstitucionalidad de una ley) (sistema de jurisdiccin difusa). El sistema alemn, italiano son sistemas de jurisdiccin concentrada porque el TC es el nico rgano competente para la aplicacin de las leyes (cuestin de constitucionalidad). El judicial review se establece por primera vez en el caso Marbury vs. Madison (juez Marshall).

1. Realismo jurdico en sentido amplio

Aquellas teoras de orientacin no lgico-formalista y no metafsica. Concretamente, en EEUU, aquellas de orientacin pragmtica y sociolgica que asumen como objeto de conocimiento jurdico el D real frente al D plasmado y consolidado en las normas. Este law in action va a ser el objeto de la ciencia jurdica. Caractersticas: 1) Se da entre juristas prcticos: jueces, abogados, profesores de Universidades, etc. 2) El D est en continuo movimiento. Destacan el aspecto litigioso del D. El D como tcnica de solucin de conflictos, solucin que llevan a cabo los operadores jurdicos (tribunales). 3) Para estos autores el D va a aparecer como algo instrumental, como un medio para la consecucin de los fines sociales, de modo que cada una de las partes del D debe ser contrastada continuamente en relacin con la adecuacin, propsitos y resultados. 4) La sociedad tambin est en continuo movimiento, incluso ms acelerado que el D. 5) Estos autores muestran desconfianza en las normas y en los conceptos tradicionales que los jueces realizan sobre el D, es decir, no son descripciones fiables ni las normas ni los conceptos tradicionales que realizan los jueces en los tribunales. Las normas son simples suposiciones de lo que realmente harn los jueces. Para los realistas, la motivacin de la decisin judicial es una racionalizacin a posteriori de una decisin adoptada previamente de acuerdo con diversos factores. 6) La creencia de que vale la pena clasificar los casos en categoras ms concretas de lo que se hace habitualmente. 7) Una separacin entre los hechos y los valores, eliminando de su esfera de atencin el tema del ser y de los juicios de valor.

1.1. Los precursores: O.W. Holmes (1841-1935) La filosofa pragmtica fue introducida por James, Peirce y Dewey. Esta corriente se centra en la accin correcta, en lo que es adecuado, en los hechos, en la accin y en el poder. Las teoras se vuelven instrumentos y no enigmas. La verdad se entiende en trminos de xito. Este pensamiento est relacionado con los americanos. Tratan de demostrar la falsedad del deductivismo (silogismo) judicial. Silogismo: 3 partes (premisa mayor, premisa menor y conclusin). En esta concepcin, se comparaba la sentencia al silogismo lgico. El juez no debe entrar a valorar nada (silogismo). Estos autores critican el deductivismo judicial. No se puede deducir la conclusin de una sentencia, que es la ley, porque para ellos en la decisin los argumentos se construyen a posteriori para justificar una decisin previamente adoptada. En esa decisin influyen factores complejos (objetivos sociales a cumplir, psicologa de los jueces). Todo esto es tan decisivo o ms como las leyes a la hora de tomar decisiones judiciales. El psicoanlisis (aos 30. Freud) excava en el pasado del paciente para descubrir la causa de la patologa (Europa). En EEUU se forma otra corriente psicolgica, que es el conductismo (aos 30. Watson). El conductismo replica al psicoanlisis. En lugar de acudir al pasado lo que hay que hacer es cambiar los patrones errneos de conducta. Actuamos mal por los patrones de conducta que tenemos y lo que hay que hacer es cambiar los patrones de conducta, sustituirlos por otros. Esto se hace a travs del aprendizaje. O.W. Holmes (juez): Precursor del realismo jurdico. Apodado el gran disidente. Ms conocido por sus votos particulares que por sus sentencias. Obras: Common law (1881): al comienzo resume su concepcin del D: la vida del D no ha sido la lgica, sino la experiencia, las necesidades sentidas cada poca, la moral prevaleciente, la poltica e incluso los prejuicios que los jueces comparten con sus correligionarios tiene mucho ms que ver que el silogismo en la determinacin de las reglas por las que deben ser gobernados los hombres. Holmes va a criticar este deductivismo judicial. Teora de la subsuncin: explica la actividad llevada a cabo por el juez en relacin con el enjuiciamiento de un caso. Deconstruccin del modelo clsico de razonamiento judicial. Los jueces realizan una labor creadora del D, no mecnicamente aplicadora, sino en el sentido ms amplio. La raz de lo que extrae su vida el D es la consideracin de lo que es ms conveniente para la sociedad. Las intenciones del juez respecto a lo que es ms til para la sociedad e incluso sus propios prejuicios tienen ms peso, a la hora de la resolucin judicial, que las previsiones formales. Para Holmes, no se puede concebir el D como si se tratara de una operacin matemtica pensando encontrar en el D una solucin regia y exacta. Recurre al mtodo histrico frente al mtodo lgico que propugnaban los autores formalistas. Esta forma lgica, que revisten las sentencias, se ve favorecida por el afn humano de seguridad y certidumbre. Tras cualquier razonamiento jurdico hay un punto de

partida, un juicio de valor del juez, que es previo. Esta valoracin implica la referencia por unos u otros de los fundamentos posibles que puede tener la resolucin judicial. La resolucin ser distinta por razn de esta evaluacin, aun partiendo de la misma norma. La senda del Derecho (1897): producto de una conferencia en Boston. El D no lo cumplen slo las personas sino tambin las que no lo son. Para comprender el D y diferenciarlo de otros rdenes tenemos que ponernos en el lugar del bad man, que es aquella persona que quiere librarse de las consecuencias perjudiciales a las que le llevara no cumplir el D. Esto nos sirve para deslindar el D de la tica o moral. Para Holmes, el D, en definitiva, es el conjunto de las profecas acerca de lo que realmente harn los tribunales. 1.2. La jurisprudencia sociolgica 1.2.2. Roscoe Pound (1870-1964): Filsofo del D ms importante de EEUU. Ejerci como abogado, pero se dedic a la docencia (profesor y decano de Harvard). Apodado el decano. Sus ideas sirvieron para reformar el D americano, en una serie de reformas jurdicas muy importantes. Es el representante ms caracterstico de la jurisprudencia sociolgica. 3 conferencias: 1) Sobre el descontento popular en torno a la administracin de justicia (1906): en esta conferencia expone las diferencias y lo hace a modo de denuncia: 1. 2. 3. 4. Arcasmo del sistema de tribunales americanos. Arcasmo del procedimiento judicial. Obstruccionismo de la administracin de justicia. Introducir tribunales en la poltica ha destrozado el respeto por la magistratura.

Al final de su vida, los jueces norteamericanos se haban convertido en fieles defensores del Estado de bienestar. Los cimientos jurdicos de este cambio es la idea que se va a proporcionar en la concepcin de Pound. En esta conferencia, destacaba los siguientes defectos en la aplicacin del D: Aplicacin automtica de las normas. En toda decisin judicial hay una ratio decidendi u obiter dicte (pronunciamientos accesorios al margen de la decisin principal) que no obligan al juez. Para cambiar debe aplicar la tcnica de las diferenciaciones: se debe considerar la ratio decidendi como un ncleo pequeo y considerar que lo precedente es casi todo obiter dicte. Desfase que existe entre el grado de progreso del D y del progreso de la opinin publica y de la sociedad. Espritu individualista de los juristas americanos, anclados en el liberalismo. Esto es un lastre para el desarrollo del Estado de bienestar.

2) En otra conferencia (1907) pronuncia cul va a ser su posicin terica que va a defender y elaborar. Y completa esta propuesta terica en un artculo publicado en la revista de Harvard (1911). Segn este artculo, los juristas deben tener ms en cuenta los hechos sociales, de los cuales debe ocuparse el D y a los cuales debe ser aplicado el D. Ya se establece la vinculacin entre el D y los hechos sociales (aspecto fctico del D). 3) Y en otra conferencia, en el Colegio de Abogados de EEUU, establece la distincin entre law in action y law in books, sealando: El nfasis ha cambiado, desde el contenido de los preceptos legales a su efecto en la accin. La tarea del jurista es el estudio de la operacin social, combinada de las reglas y doctrinas y de los efectos que producen stos en la accin. Esta combinacin se establece en orden a determinar las finalidades del D. El fin principal del D es resolver los intereses conflictivos que presionan el orden legal. El D est comprometido con una tarea de ingeniera social, de proteccin de los intereses sociales.

Pound pasa a definir los intereses sociales como: Las exigencias, demandas o deseos implcitos en la vida social que se plantean en una sociedad civilizada y se sostienen en nombre de la vida social. Teora funcional porque lo que interesa es describir cmo funcionan las normas en la sociedad. Clasifica los intereses sociales en varias clases: en la seguridad general, instituciones sociales, moral general, conservacin de los recursos sociales, progreso general, vida individual. Hay que entenderlos como una enumeracin de factores. Y tanto los jueces como los legisladores deben realizar un equilibrio de intereses, previa ponderacin de los intereses sociales en este proceso de ingeniera social que tiene que abordar el D, y que consiste en la manifestacin de los objetivos sociales y en la satisfaccin y cumplimiento de los mismos.

Otras obras: El espritu del common law (1921): anlisis de un histrico y critico del common law de EEUU, partiendo de su evolucin del common law ingls. introduccin a la filosofa del Derecho (1922) Jurisprudence (1959): tratado de la teora jurdica de common law de EEUU. Jurisprudence significa teora jurdica, teora o ciencia del D.

2. Realismo jurdico en sentido estricto

Estos autores van a llevar a desarrollos extremos y radicales los postulados en sentido amplio, es decir, van a radicalizar las tesis, limitando el D al ser. Van a eliminar el problema del valor o del deber ser, reduciendo el examen del D a una cuestin de hechos. Caractersticas: son todas las del sentido amplio ms sta: Establece una separacin neta absoluta entre las esferas del ser y del deber ser del D, eliminando de su esfera de atencin el tema del ser y los temas de juicio de valor.

Movimiento que surge en torno a 1930, cuando una serie de juristas se unen para afirmarse respecto al realismo jurdico en sentido amplio. Se agruparn en torno a 2 figuras principales: Llewellyn y Frank. Estos autores se van a desmarcar de las posiciones de Pound en 2 artculos: Realismo sobre realismo. Respuesta a R. Pound (1930), obra de Llewellyn, en la revista de D de Harvard; y Hacia una jurisprudencia realista. La prxima etapa. Estos 2 artculos se consideran el manifiesto programtico del realismo jurdico en sentido estricto. Estos autores sealan que no son una escuela, sino un movimiento abierto que agrupa a una serie de juristas que slo estn emparentados entre s por sus negaciones, escepticismo y curiosidad. Se apartan de una concepcin formal. Parten de la idea de que el estudio de las normas no constituye una va segura para predecir lo que los tribunales harn a la hora de resolver los casos controvertidos, y llegan a conclusiones tan extremas como que la certeza y seguridad jurdica son una ilusin. Y esta ilusin se produce porque no se distingue entre la esfera del ser y del deber ser, quedndose con el ser. Para estos autores la explicacin del D que ofrece la doctrina tradicional no obedece la realidad, sucede dicen de otra manera. Y una cosa es que prescriban las normas y otra es lo que realmente sucede en el proceso judicial. 2.1. K.N. Llewellyn (1893-1962) Obras: Jurisprudencia. Realismo: teora y prctica (1962). Tradicin del common law. La decisin en los casos de apelacin (1960).

Naci en Chicago. Estudi en Yale. Vivi en Alemania. Ense en Yale y Columbia. Y se dedic como abogado al D mercantil. Tiene una teora ms elaborada que Frank. En estos trabajos no intent una definicin del D porque para l una definicin es algo que delimita el campo de accin. Lo que queda dentro de la definicin no es suficiente y lo que queda fuera de la definicin, a lo mejor, es lo ms importante. Para la doctrina tradicional, el foco de atencin son las normas, mientras que la propuesta de Llewellyn es cambiar este centro de atencin, desde los preceptos legales hasta la conducta de los jueces y partes en el proceso judicial (es decir, los hechos); de ah la importancia de los patrones de conducta como elementos constitutivos del D.. La conducta humana, en lugar de las palabras, es lo que realmente interesa y esto no significa que las normas no tengan importancia. Sino que lo que Llewellyn quiere decir es que an las normas y jueces dicen aplicar y aceptar rara vez describe verdaderamente la conducta de los jueces y otros funcionarios encargados de la aplicacin del D. Una misma norma aplicada puede dar lugar a diferentes resoluciones. Llewellyn acoge la distincin de Pound y dice que las normas del law in books han sido consideradas normas y las del law in action son las verdaderamente importantes. Si furamos rigurosos, estas normas del law in action deberan llamarse prcticas de los

tribunales y no normas porque estas normas son descriptivas y no prescriptivas. Estas prcticas judiciales se producen por tanto en trminos de realidad, del ser. Para Llewellyn es engaoso estudiar el D en trminos prescriptivos. El D real, que aparece aplicado por los operadores jurdicos, no coincide con el law in books. Las normas slo adquieren para l autntica entidad cuando se ponen en relacin con las conductas reales. 2.2. J. Frank (1889-1957) Naci en NY. Entr en la funcin pblica municipal y luego en la federal. Se licenci en D en Chicago. Trabaj en Chicago. Ense en Yale y Princeton. Fue designado juez del tribunal de apelacin de Connecticut y de NY, donde estuvo hasta su fallecimiento. Obras: Derecho y mentalidad moderna (1930). Los tribunales en el proceso (1949): fruto de sus experiencias como juez en los tribunales de apelacin de Connecticut y NY.

Derecho y mentalidad moderna (1930): obra que le consagr como el representante ms extremo del realismo jurdico en sentido estricto, donde aparece partiendo de sus conocimientos psicolgicos, sealando que todo acto del hombre se compone de complejos organizados, con estructura propia y que stos no pueden desmenuzarse en sus partes (reflejos, sentimientos, prejuicios que se relacionan entre s). Los jueces estn preparados para tomar decisiones, sin diferenciar entre lo consciente y lo inconsciente. De modo que la decisin de los jueces es mezcla de ambas y ser reflejo de todas las puertas que componen la individualidad de cada persona. De acuerdo con esto, los jueces definirn los hechos probados de acuerdo con estos prejuicios, ideologas. Estos hechos se fijan al caso presente para aplicar despus las reglas del D. Estas circunstancias hacen imposible predecir qu hechos sern relevantes para el tribunal y qu hechos no. En este sentido, la experiencia nos demuestra que en el campo del D lo nico que se puede tener es una mera suposicin que los abogados realizan sobre lo que los tribunales vayan a decidir, apareciendo slo como D probable. La seguridad jurdica es una ilusin. El valor atribuido a la seguridad jurdica es el efecto de la supervivencia o produccin en adultos y maduros de la tendencia infantil a buscar la seguridad en la fuerza y sabidura del padre. Muchos hombres son victimas del deseo infantil de seguridad, de proteccin que buscan del padre juez. El pronstico o suposicin de una sentencia futura ser el mtodo utilizado por el jurista que quiere saber la sentencia (debe usar la psicologa). La ciencia jurdica para Frank se convierte as en la tcnica de previsin de los comportamientos de los jueces en base a la observacin y a la experimentacin.

Tema 3. El realismo jurdico escandinavo

Significado y comparacin con el realismo jurdico norteamericano: ambos se desarrollan prximamente en el tiempo. El americano (EEUU) anterior al escandinavo (pases escandinavos). Ambos estudian el D desde fuera (extranormativamente), considerndolo en su aspecto fctico, como hecho, como fenmeno social, incidiendo en la relacin jurdicosocial. Mientras que el realismo jurdico norteamericano (RJNA) es un movimiento de juristas prcticos, corriente judicialista, el realismo jurdico escandinavo (RJE) es un movimiento profesional, corriente filosfico-jurdica.

1. Los supuestos de la filosofa neoempirista

El neoempirismo es una corriente filosfica que nace en Viena (Atenas del XX), en el periodo de entreguerras (aos 20). La funcin de la filosofa es el anlisis del lenguaje. 2 subcorrientes: 1. Neoempirismo lgico: la tarea de la filosofa es analizar el lenguaje cientfico. 2. Filosofa analtica: la tarea de la filosofa ser analizar el lenguaje cotidiano. En base a la filosofa neoempirista se va a construir el RJE, convirtindose por tanto en neoempirismo jurdico.

3. K. H. K Olivecrona (1897-1980)
Aportacin del autor a la filosofa del Derecho: es el ms representativo y conocido de Upsala. La contribucin a la escuela de Upsala se ha producido en 2 direcciones: 1) Elaboracin original de una teora realista del D, sobre la base de los fundamentos crticos establecidos por Hagerstrm. Fue ste quien inici a aqul en la teora y filosofa del D. 2) Difusin y divulgacin en el exterior de esta corriente. Vida y obras: Vida: entre 1915 y 1920 estudi D en Upsala, donde conoci a Luster y por invitacin de ste conoci a Hagerstrm (1920). Se doctor en 1928, por un trabajo sobre el concepto de la persona en el D romano y en el D moderno. Desde 1933 fue catedrtico de D procesal civil en Lund. All continu su actividad acadmica hasta su jubilacin (1964). Obras: ms importantes: El Derecho como hecho (1939): obra ms emblemtica del RJE porque manifiesta ideas que marcan poca en el desarrollo del pensamiento jurdico. En esta obra elabora la primera teora general del D, desde un punto de vista realista. En esta obra, encontramos el punto de partida de la escuela de Upsala: a la hora de resolver los problemas jurdicos hay que sustituir el mtodo de la justicia por el mtodo del bienestar social. Slo es cientfica la actividad que guarda correspondencia con la realidad emprica, que se sita en el espacio y en el tiempo. Se insiste en eliminar todo elemento valorativo e idealista. Este concepto lo toma de Hagerstrm, que define la realidad como autoidentidad, referida al dato inmediato, sin abstracciones de ningn tipo.

El D, para Olivecrona, aparece como fenmeno social, como un fenmeno psquicocolectivo. Lenguaje jurdico y realidad jurdica (1962): importancia del lenguaje jurdico (en esta escuela).

Pensamiento: Fuerza vinculante del Derecho: Olivecrona parte del dato emprico de la fuerza vinculante del D, que a su vez procede del hecho de que la norma es una regla creada por mandato imperativo, pero dirigida a ordenar el comportamiento de los hombres, ordenndolos psicolgicamente. Para que el D se aplique tiene que existir un cuerpo de personas dispuestas a aplicar las leyes y a hacerlas cumplir, aunque sea por la fuerza, mediante el uso de sanciones. Las reglas de D, de acuerdo con las reglas lingsticas, se definen como expresiones de ideas sobre maneras de actuar en situaciones imaginarias. Las reglas de D no tienen carcter descriptivo, sino imperativo o prescriptivo. Comportan la idea de conformarse al modelo establecido por las reglas. El sentido del mandato legislativo es inculcar a las personas que deben comportarse de determinada manera. Las normas, por tanto, son imperativas, capaces de influir en la conducta y en las ideas de los ciudadanos. El D no vale por si mismo, no tiene validez inmanente. Vale como instrumento para conseguir efectos sociales previamente proyectados. Es una mquina que sirve para conseguir ciertos resultados de carcter social y general. Es muy conocida la comparacin que realiza: la maquinaria legislativa puede compararse a una central elctrica colocada en un ro. Las redes elctricas son las leyes, el significado del acto de legislar es que una lnea elctrica ha sido conectada a la central para legislar. El D entendido as, como hecho social, es susceptible de ser entendido en trminos de causalidad. Y puede ser susceptible de conformar una ciencia parecida a la sociologa o psicologa, ciencia basada en la observacin y experimentacin. El D entendido as responde a una serie de causas sociales. El Derecho como causa tambin produce ciertos efectos sociales. Olivecrona, para calificar esto, utiliza la nocin de causalidad jurdica, distinguindola de la causalidad fsico-natural. Define el D como la fuerza social organizada que se emplea contra criminales, deudores y otros trasgresores, segn los moldes establecidos por los legisladores que tratan de influir psicolgicamente en los individuos a travs de sus mentes para que se conformen al modelo prescrito en las reglas jurdicas. La eficacia de la norma depende de que sean consideradas aceptadas por los destinatarios, de su cumplimiento por ellos, y esa eficacia se puede constatar empricamente. Olivecrona y el RJE van a reducir la filosofa jurdica a la teora jurdica. Y esta ciencia jurdica va a ser una ciencia jurdica inspirada en el principio de causalidad para estudiar los fenmenos sociales y que va a producirse en relacin con la sociologa y psicologa, con 2 doctrinas tambin empricas.

4. A. Ross (1889-1979)
Aportacin del autor a la filosofa del Derecho: obra ms completa, densa, rigurosa y slida, sin renunciar al RJE. Su obra est en perpetua evolucin (incorporar elementos nuevos, revisar planteamientos). Autor que cambia a lo largo de su vida intelectual. Autor ms original porque no sigue el RJE al pie de la letra. Va a pasar del neoempirismo lgico a la filosofa analtica. Con Ross culmina el RJE. Vida y obras: Vida: jurista integral. Cultiv el D en el aspecto terico y en el prctico. Naci en Copenhague. Tuvo una beca de ampliacin de estudios en Viena, donde entr en contacto con Kelsen. All prepar su tesis, de influencia kelseniana, pero no pas el trmite de lectura y defensa. Empez como profesor en Copenhague, primero como ayudante y luego como profesor ordinario. Simultane la ctedra con una consultora en la Cmara de Comercio. Fue asesor del gobierno dans, participando en la redaccin de la Constitucin danesa. En la Universidad primero ense D constitucional y luego D internacional, y fruto de esta dedicacin public 2 libros: uno sobre D internacional y otro de D constitucional (La democracia). Despus se dedic a ensear teora del D. De ese desempeo extrajo el material para su obra sobre el D y la justicia. Derecho constitucional dans: otro libro tambin importante que se plasma en 2 tomos. En 1959 desempe el puesto de magistrado del TE de DDHH. Edit un libro de D penal (La culpa de la responsabilidad y la pena). Todas estas obras no son de filosofa. Obras: en primer lugar, escribe Sobre la realidad y la validez en la teora de la ley (1934), que en 1946 tradujo al ingls, cambindole el titulo (Hacia una jurisprudencia realista). Su obra ms conocida y emblemtica es Sobre el D y la justicia (1958). De la ltima etapa, en la que Ross evoluciona, se citan 2 obras fundamentales: Directivas y normas (1967). Lgica de las normas (1971).

En estas 2 obras desva su atencin, desde el anlisis del lenguaje de las ciencias, en la filosofa del lenguaje comn. Estas 2 obras se consideran como un ensayo de aplicacin de los principios y concepciones de la filosofa analtica al mbito de la filosofa del D. Pensamiento: Etapa ms realista: Sobre el Derecho y la justicia: parte del neopositivismo lgico. Para esta corriente, la filosofa reside en la lgica de las ciencias. Esto Ross lo aplica a la filosofa del D: la filosofa del D va a tener el mismo objeto que la ciencia del D porque es el anlisis del lenguaje de la ciencia del D. La ciencia del D se divide en 2 bloques: 1) Sociologa del D: estudia el D como hecho, como conjunto de fenmenos sociales (D vivo).

2) Dogmtica jurdica o ciencia del D: estudia las normas como contenidos de ideas abstractas o lgico-conceptuales. Este bloque se subdivide en 3 partes: a) D comparado: compara para comprobar las diferencias agrupadas por familias de los sistemas jurdicos: common law, D europeo. Se puede hacer una macro o microcomparacin. Sincrnica. b) Historia del D: estudia la evolucin y desarrollo de los diferentes sistemas jurdicos. Diacrnica. c) Dogmtica jurdica en sentido estricto: estudia el sistema jurdico vigente en una determinada sociedad. Ross lo refiere al D dans. Para l, el D dans es el conjunto de nociones y problemas con los que el estudioso dans del D est formalizado por su labor en el mbito, tribunales y legislatura. Propsito de la obra: desarrollar los principios empiristas en el campo del D hasta sus ltimas consecuencias, de modo que el estudio del D siga los patrones de observacin y verificacin que inspiran toda ciencia moderna. Y que las normas fundamentales sean interpretadas como concepciones sobre la conducta del hombre en la sociedad. Concepto de norma, de Derecho y de validez jurdica: Norma: el anlisis lgico-conceptual recae sobre el concepto de norma. Si las leyes han de ser encuadradas en alguna categora lgico-conceptual, han de ser consideradas como directivas. Las leyes tienen la funcin de influir en el comportamiento humano y en la conducta y, por tanto, son directivas vigentes. 2 clases de normas principales: 1) De conducta: dirigidas a los ciudadanos. 2) De competencia directiva: obligan a comportarse conforme a las normas de conducta, definen las condiciones necesarias para crear una norma, o determinan las condiciones de un procedimiento para producir los efectos jurdicos deseados. Las normas de competencia son directivas que establecen que las directivas creadas por un cierto procedimiento deben ser consideradas normas de conducta, es decir, todas son normas de conducta. Consecuentemente con ello considera que es al mismo tiempo una directiva dirigida a los jueces acerca de cmo deben ejercer su jurisdiccin. Derecho: a diferencia de la moral, no es pura idealidad. El D es, a la vez, vlido y fctico. Considera el D como un conjunto de normas (directivas) relativas al ejercicio del uso de la fuerza. El D dans es un conjunto de normas que integran un sistema. Estas directivas presentan ciertas caractersticas, exigibles para ser consideradas como tal sistema: Todas las directivas integrantes del sistema se dirigen a la misma clase de personas. Todas las acciones que dichas personas deben emprender en virtud del contenido de las directivas pertenece a la misma clase de acciones.

El D positivo es el equivalente del D vigente, integrado por este conjunto de directivas, que sirven como esquema de interpretacin de los comportamientos empricos que constituyen el D en accin. Estos esquemas comprenden aquellas normas que son obedecidas porque son

aceptadas por los destinatarios a los que van dirigidas las mismas y son observadas a su vez como socialmente vinculantes. El D as consiste en el D de reglas relativas al uso de la fuerza, que son reglas primarias y secundarias, refundidas en una sola clase. Validez jurdica: considera la eficacia social como rasgo de la validez jurdica. Para entender lo que dice por validez, usa en Sobre el Derecho y la justicia el ejemplo del juego del ajedrez: en una partida de ajedrez, una regla de ajedrez est vigente si y slo si la regla es sentida como vinculante y por ello seguida por los jugadores. Las reglas son diferentes de los mandatos, puesto que definen el juego y en rigor no pueden ser violadas. Traslada este ejemplo al mbito jurdico para explicar la vinculacin a las reglas: una norma danesa es vlida si y slo si la norma sea sentida como vinculante y por ella seguida por los ciudadanos. Actitud de sumisin voluntaria a las normas consideradas como directivas. Puesto que las personas a las que van dirigidas las normas son los jueces, una norma danesa es vlida si los jueces daneses la siguen, porque se sienten vinculados a ella. As pues, el que los jueces sigan y apliquen una norma danesa porque se sienten vinculados por ella significa que aplican efectivamente esa norma. Por ello, afirma que la aplicacin del D por la magistratura es la prueba de la eficacia que define la validez del D. La validez se reduce a su eficacia, hechos o fenmenos psquicos, que el D sea vinculante para los jueces y que esos jueces lo apliquen. Justicia: aplicacin correcta de una norma, como concepto opuesto a la arbitrariedad. No puede ser una pauta poltica ni un valor moral, sino un criterio de aplicacin. Diferencias de la teora de Ross respecto del realismo jurdico norteamericano: los realistas norteamericanos hacen coincidir el D en lo que realmente van a hacer los jueces a la hora de decidir en el proceso judicial. La concepcin de Ross tambin se basa en el proceso judicial pero desde una perspectiva diferente: la cualidad del juez no es un atributo natural sino una consecuencia de la aplicacin del D, de manera que stos no dictan sentencias por mero gusto sino que ejercen su jurisdiccin porque se sienten vinculados jurdicamente a ello. La fuerza y eficacia que acompaa a sus decisiones se debe a que stas son consideradas por el pblico como decisiones conforme a D. As pues, las normas no se pueden considerar slo desde un punto de vista descriptivo porque entonces no podra influir sobre los jueces. Esto es igual que los pronsticos meteorolgicos, sealando que no influyen en el tiempo que har. Para Ross es preciso tambin tener en cuenta el elemento vinculante, que obliga a los jueces, que es la nocin de validez respecto de las normas que los jueces aplican, que es la eficacia social de las mismas.

Tema 4. El positivismo jurdico formalista. H. Kelsen (1881-1973)

1. Ciencia jurdica y filosofa del Derecho
Aportacin del autor a la filosofa del Derecho: jurista integral, que cultiv el D en su vertiente terica y en su vertiente prctica, abarcando multitud de ciencias jurdicas. Jurista ms importante del XX. Ha pasado a la posteridad por su teora jurdica. La Teora pura del Derecho aborda la construccin de una autntica ciencia jurdica, que realiza sobre los supuestos de la pureza metodolgica. Esta obra tambin va a ser realizada sobre los supuestos del positivismo jurdico formalista. Vida y obras: Vida: naci en Praga, en el seno de una familia juda afincada en Alemania. Estudi en Viena (la Atenas del XX), que era el foco intelectual ms importante de Europa. La Escuela de Viena estuvo liderada por Kelsen, y va agrupar a autores como Verdross y Merkl. Profesor de D en Viena y redactor del proyecto de la Constitucin austriaca (1920), que introdujo una institucin original (TC). Fue designado magistrado de este tribunal y luego presidente del mismo. Despus se dedic a la enseanza en Colonia (1930-1933). En 1933 huye de Colonia, ante la victoria de Hitler, y se traslada a Suiza donde se incorpora al Instituto de Altos Estudios Internacionales. En 1936 ensea en Praga donde se le recibe hostilmente por los estudiantes pronazis. Vuelve luego a Suiza, donde sigue ejerciendo la docencia pero en Ginebra (hasta 1940). Ms tarde emigr a los EEUU donde entr en contacto con el common law y con autores realistas, y eso va a hacer que cambie el juicio de sus pensamientos normativistas y formalistas. All la enseanza del D se orienta a la prctica. Se estudian los casos, se plantea el problema, se pregunta (case method = anlisis de los casos). All empez a preocuparse por el tema de los valores. Esa preocupacin tambin es consecuencia de lo visto en la IIGM. Imparti clases como profesor en Harvard. Luego fue a Berkeley. Despus de la IIGM particip en la preparacin del proceso de Nremberg. Tambin asesor la fundacin de la ONU (1945). Se jubil en 1952, en Berkeley, dedicndose a impartir conferencias en las Universidades de EEUU, y vino a Europa como profesor visitante. Obras: 2 vertientes: Teora general del Derecho del Estado: I. Problemas capitales de la teora jurdica del Estado (1911). II. Teora general del Estado (1925). III. Teora del Derecho y del Estado (1945). IV. Teora de las normas. V. Teora pura del Derecho (1934 y 1960). Filosofa poltica y jurdica:

I. II.

Esencia y valor de la democracia. Qu es justicia?: recoge ensayos realizados en las Universidades de EEUU. Aparece el Kelsen filosfico (menos conocido).

2. La Teora pura del Derecho

Pensamiento: la teora jurdica de Kelsen est condensada en la Teora pura del Derecho. El objeto de la Teora pura del Derecho es estudiar el D tal y como es, independizar el estudio del D de cualquier otra disciplina (religin, poltica), y construir una teora jurdicamente pura, que reclama una metodologa ad hoc (puramente normativa). La pureza metodolgica acompaa a la formulacin de una teora jurdica pura, de manera que el objeto y el mtodo estn interrelacionados y condicionados entre s. La Teora pura del Derecho constituye una teora sobre el D positivo. Es teora intranormativa. Desde el positivismo jurdico, el fundamento de la validez del D es puramente normativo o jurdico formal. El D tiene validez inmanente, independientemente de sus contenidos valorativos. Por tanto, Kelsen se va a refugiar en un autismo jurdico. Una norma no vale por tener un contenido determinado, sino por haber sido producida de determinada manera y por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante bsica presupuesta. Por ello, pertenece al OJ.

3. Teora de la norma y teora del ordenamiento jurdico

En esta concepcin desaparece el dualismo entre Estado y D y se funden en la concepcin kelseniana. El Estado es un conjunto de normas (OJ) no un ente poltico. El D se va a diferenciar. La distincin entre D pblico y D privado es algo pasado. Kelsen atribuye la atribucin del carcter dinmico del OJ. Los aspectos ms importantes de este dinamismo son: 1) Construccin de un sistema jurdico: cualquier norma no se puede considerar aisladamente sino como parte integrante de un marco normativo complejo y unitario que cuenta con sus reglas de autoproduccin, vigencia y derogacin. Respetando el orden jerrquico de las normas, se formar as un sistema jurdico coherente, articulado en un sistema dinmico. La unidad del sistema se logra excluyendo la validez de cualquier norma que contradiga la de rango superior. 2) Concepcin escalonada de las normas: principio de jerarqua normativa: la pirmide normativa tiene en su cspide a la Constitucin. Luego las normas generales (leyes) y finalmente los sistemas judiciales, que son actos de aplicacin de esas leyes a casos concretos. Lo imprescindible es que las normas superiores establezcan el procedimiento por el cual se establezcan las normas inferiores. Con esta pirmide desaparece la aplicacin y creacin del D. Para salvar esta dificultad, Kelsen acude a la nocin de Grndnorm (norma fundamental): la norma hipottica fundamental no es una norma puesta, sino una norma hipottica que acta a modo de axioma lgico. Esta norma hipottica fundamental es la norma fundante bsica para dar coherencia al sistema y a la jerarqua normativa.

3) Nocin de validez: Kelsen establece una dualidad entre el mundo del ser y el del deber ser. Este deber ser, en el mundo del D, implica comportarse de determinada manera y esto lleva aparejado consecuencias jurdicas. Por eso hay que diferenciar el deber ser, la validez de una norma de su eficacia social (que pertenece al mundo de los hechos). En la primera edicin no contempla la eficacia social de la norma, bastaba la existencia de una norma para que sta fuera vlida desde el punto de vista formal. En la segunda edicin, influenciado por el RJNA, reconoce una conexin entre el deber ser (validez jurdica) y el ser (eficacia social). Slo se considera objetivamente vlida una norma si el comportamiento humano que regula se acomoda efectivamente a ella. Una norma que ni se aplique ni se cumpla no es eficaz y no puede considerarse vlida. De la esencia y valor de la democracia (primera ponencia)

4. El problema de la fundamentacin del Derecho

Qu es justicia?: el D positivo para Kelsen es vlido para si mismo y esta inmanencia, desde el punto de vista jurdico formal, es lo que le confiere la autonoma e independencia de la ciencia jurdica. El fundamento del D se fundamenta por su propia juridicidad. La justicia, por tanto, no resulta un elemento esencial en la definicin del D para la teora kelseniana. En una teora propuesta jurdicamente, la referencia a la justicia entraara invocar un elemento jurdico. No es posible probar cientficamente la idea de justicia y, por tanto, no se pueden establecer unos criterios de justicia que tengan unas objetividades racionales vlidas para una poca determinada. El saber sobre la justicia y los valores no es un saber racional porque no comparte este saber sobre los valores y porque la defensa de una determinada idea de justicia es fruto del sentido y de la emocin (opcin ideolgica).

5. Relativismo axiolgico: los valores y la justicia

En materia de valores y de justicia, Kelsen ser participe del relativismo axiolgico: presupuesto ligado a la democracia formal y a la nocin de consenso o de compromiso, que es fundamental en el rgimen democrtico. Para el relativismo axiolgico, los criterios de valor ltimo y supremo son parte de la invencin humana pero no pueden ser probados por la ciencia. Proclama la abdicacin de la ciencia en materia valorativa. La actitud cientfica viene acompaada de una actitud relativista en el campo valorativo. Como relativista, no niega la existencia de la justicia. Afirma la existencia de diversas frmulas de justicia en forma de concurrencia y respecto a las cuales hay que optar. Para ello escribe esta coleccin de ensayos, bajo el titulo de Qu es la justicia? (Conferencia en 1952, con motivo de su jubilacin). En este ensayo seala lo siguiente: el punto de vista segn el cual los principios morales constituyen slo valores relativos no se justifica que no sean valores. Significa que no existe un nico sistema moral, sino que hay varios y que hay que escoger entre ellos. De este modo, el

relativismo axiolgico impone al individuo la tarea de decidir por si mismo lo que est bien y lo que est mal. Por eso, la ciencia no puede justificar racionalmente una frmula de justicia. Por otro lado, Kelsen formula su opinin personal de la justicia. La justicia es la justicia de la democracia liberal, de la tolerancia y de la paz. La tolerancia es el valor propio de la democracia, el principio moral especfico de una filosofa relativista, que supone comprender las creencias polticas o religiosas de otros fenmenos pero sin aceptarlas. Desde el punto de vista de los valores, Kelsen es un relativista. Y un emotivista que, desde el punto de vista cientfico, afirma que no es posible establecer ni probar una idea de justicia absoluta. No es escptico, porque desde el punto de vista filosfico afirma que es partidario de los ideales de justicia propios de la democracia liberal. Ello implica la correccin al sistema de mayoras, respeto a las minoras. Pluralismo, tolerancia, humanismo y libertad son los pilares centrales de la filosofa jurdica kelseniana.

Tema 5. Las teoras jurdicas de los regmenes totalitarios

1. Contextualizacin
Los totalitarismos son un fenmeno caracterstico que define el XX. La crisis del Estado liberal aparece como causa que produce el advenimiento totalitario. A principios del XX se produce un desencanto social, que se distingue del optimismo jurdico poltico que haba caracterizado el XIX. Las estructuras sociales, vlidas para el XIX, haban agotado su capacidad organizadora para la sociedad de masas, aparecida en el XX. Los fascismos han de interpretarse como una respuesta poltica a una crisis en la cultura e ideologa, en el mbito poltico. Tambin por las derrotas militares. stos se oponen a los ideales de la ilustracin (separacin del poder, DDHH, Estado).

2. Nocin de totalitarismo
Es una forma de Estado, es decir, una forma determinada de organizar los 5 elementos del Estado (territorio, poblacin, Gobierno, poder y D).Es algo ms: una organizacin de personas que ejercen el poder. Esta forma de Estado se va a caracterizar por la falta de reconocimiento de la libertad y ausencia de reconocimiento de los DDHH inherentes a la dignidad humana. Dado que el poder existe para conseguir fines, se considera al Estado como un fin. Estos 2 componentes de la poltica (poder y Estado) son correlativos y como consecuencia un Estado ms fuerte nos da un poder ms grande. El termino totalitarismo fue usado por primera vez por Mussolini (aos 20): Todo en el Estado, todo para el Estado, nada fuera del Estado, nada contra el Estado. Por tanto, el Estado ya no est al servicio del hombre, y viceversa. Principales caractersticas: Ideologa oficial: cuerpo oficial de doctrina que cubre todos los aspectos de la vida humana, social e individual. Sistema poltico: partido nico, dirigido por un dictador que concentra en su persona los 3 poderes del Estado. Sistema de control policial de toda la sociedad: instrumentalizacin del miedo. Concentracin de todos los medios de propaganda. Concentracin de todos los medios militares. Control central y direccin central de la economa. Impulso de un movimiento de masas, en el que se pretende encuadrar a toda la sociedad: su propsito es formar un hombre nuevo en una sociedad perfecta.

Para los sistemas jurdicos polticos totalitarios slo existe un D positivo, que el ordenamiento del Estado otorga a las personas. Niegan la existencia de los D naturales de las personas y tambin la dignidad inherente a la persona.

3. Orden jurdico
El nacionalsocialismo (NS) ha sido el movimiento poltico ms determinante de los surgidos en el periodo de entreguerras. Fue un pensamiento personal de Hitler. En slo 12 aos el partido

nazi se hizo con todo el control del Estado: tom el poder en 1933 y gobern hasta 1945 (periodo conocido como la Alemania nazi). Cre el III Reich, destruy la paz social y se termin matando. Stigler observa la escalada del poder en 2 etapas: 1) Revolucin legal: empieza al ser nombrado Hitler canciller del Reich. El primer Gobierno de Hitler como canciller es un Gobierno de coalicin, en el que slo hay 2 nazis. El presidente Hindenburg comete el error de disolver el Parlamento y convoca elecciones. Hitler no obtiene mayora absoluta y se coaliciona con el partido de centro, que le permite gobernar slo. Poco a poco se suprimen las organizaciones sindicales y se disuelven los partidos. 2) Revolucin nazi: comienza con la muerte del presidente Hindenburg (1934). Hitler asume la presidencia, adems de la cancillera. Se instaura un poder totalitario mediante la conversin del partido NS en un partido de Estado. Esta fusin partido-Estado se fusiona en una serie de medidas: El fhrer detenta la totalidad del poder. El partido va a ocupar un lugar preminente al lado del fhrer. La imposicin de la cultura nazi.

Influencias doctrinales: Hitler llev hasta sus ltimas consecuencias los mitos recurrentes que aparecen en la obra de Nietzsche. De ste tom la teora del superhombre y la voluntad del poder (el deseo de expandirse est impuesto en cada ser humano). Tambin aludi a Gobineau (la desigualdad de las razas) y a Chamberlain, que vio en Hitler el futuro realizador del pangermanismo. Tambin propagaba un neopaganismo. Para Spengler (la decadencia de Occidente: las civilizaciones nacen, crecen y se destruyen) el III Reich iba a durar mil aos. Y ello coincida con el ciclo completo de una civilizacin. Ensalzaba la autoridad prusiana y los principios de jefe supremo y de una lite poltica.

4. La doctrina del nacionalsocialismo alemn

El ideario bsico, que era patrimonio exclusivo de Hitler, ms las influencias recogidas, qued recogido en los 25 puntos. Los puntos principales fueron: Constitucin de una Alemania nacional bajo la autoridad del Reich, eliminando a los outlanders. Propona la abolicin de los Tratados que pusieron fin a la IGM (Tratados de Versalles y de Saint-Germain). Expulsin de los judos como miembros del Estado. Formacin de un gran ejrcito alemn.

La visin NS se basaba en 3 mitos esenciales: 1) Pueblo: lo va a concebir como una comunidad racial, fundada en la sangre, que haba que defender de la contaminacin de las razas inferiores (sobre todo los judos). Y pretende conquistar el espacio vital necesario.

2) Imperio: deba haber un slo imperio sobre la base de una nica Nacin y bajo un slo jefe que no poda errar, plenamente responsable y con total capacidad y poder de decisin. 3) Fhrer: la responsabilidad de la sociedad y el control corresponde a un solo hombre. La ascensin del poder del NS ha sido objeto de especulaciones, entre las cuales: Teora del accidente: Hitler asciende al poder de forma accidental. Error de Hindenburg de disolver el Parlamento y a partir de ah Hitler se nombra presidente de la Repblica. Quema el Reich y echa la culpa a los comunistas. Teora del agente Teora de la movilidad de masas: pone de relieve el escaso peso de Alemania en el mundo de entonces en relacin con su nivel de desarrollo.

Ideas como la renovacin nacional resultan muy reveladoras. Claves del NS: Pangermanismo. Corporativismo: creacin de un cuerpo colectivo entre Estado, empresarios y trabajadores. Decisin de la economa por el Estado. Romanticismo e historicismo: en muchas ideas de Hitler se nota la influencia histrica. Se rechazan los principios de la ilustracin y resurgen los mitos nacionalistas. Anticapitalismo: se opone a la economa de mercado, en general a la ideologa liberal. Anticomunismo: se opone a la ideologa de Marx. Proteccin de la propiedad privada: pero bajo la suspensin del Estado. Populismo: representacin de los sectores desfavorecidos de la sociedad para captar ms votos. Racismo: especialmente, antisemitismo. ste viene avalado por las tesis de algunos filsofos sobre la superioridad de la raza aria y de la raza blanca europea. Este racismo tambin se demuestra en la eutanasia y eugenesia. Negacin de la democracia liberal: se prohben los partidos polticos y los sindicatos. Creencia ciega en el lder: al que se atribuye un poder carismtico y la concentracin en su persona de todos los poderes. Exaltacin y exhibicin de la cultura nacional: fuera de las influencias extranjeras. Amor a la naturaleza: creaban espacios naturales. Relacin con el fascismo italiano y el fascismo espaol. Espectculo de los actos de masas: para alentar el espritu colectivo. estos actos eran apoyados por una gran propaganda. Mejora de las condiciones laborales del obrero/trabajador. Militarismo.

Los orgenes del totalitarismo (segunda ponencia)

Tema 7. Iusnaturalismo crtico: E. Bloch (1885-1977)

1. Significado general de la figura del autor
Aportacin del autor a la filosofa del Derecho: pensador que, prximo al marxismo, se muestra partidario de recuperar lo ms valioso del D natural. Representante del iusnaturalismo crtico ya que considera el D natural como un instrumento de crtica al D positivo. El D natural es una utopa jurdica. Ha sido el gran pensador de la utopa jurdico-poltica del XX. Su punto de partida ser la dimensin utpica y revolucionaria del D natural. Su precepto terico resultar diferente a los preceptos tradicionales. La forma de entender el D natural, en Bloch, se deriva de su concepcin de la filosofa en general: sta debe transformar la sociedad.

2. Vida y obra
Vida: procedi de una familia juda. Se especializ en filosofa y tambin estudi fsica y matemticas. Hizo la tesis doctoral en Munich sobre Rickert. Debido a la IGM se exili en Suiza. En los aos 20 volvi a Berln y trabaj como periodista. En 1933 emigr otra vez a Suiza y fue expulsado de all porque el antisemitismo se extendi por toda Europa. Fue a Italia, Viena y, de 1936 a 1938, residi en Praga como colaborador de un peridico. Ms tarde fue a EEUU, donde redact El principio de esperanza. En 1948 le ofrecen una catedra de filosofa en Leipzig (RDA). Se va a vivir all y ms tarde le otorgaron el premio de ciencias sociales y tambin le nombraron acadmico de la Academia Alemana de Ciencias. Pero un acontecimiento marc su vida: tom partido por la revolucin de Hungra y fue contra el marxismo. Le obligaron a jubilarse en 1957. En 1961 se construye el muro de Berln y se va a la RFA. Y ya no regresa. Obras: destacan: El principio de esperanza (1959). Derecho natural y dignidad humana (1961).

3. Filosofa y utopa: El principio de esperanza

Anlisis del pensamiento de Bloch: escribi El principio de esperanza en su exilio a EEUU. Pretende construir un sistema filosfico abierto y en este sistema el papel del D, como forma de regulacin social, es una parte esencial. Esta obra constituye el intento ms serio de construir este sistema de filosofa moral, poltica y jurdica. Y este sistema est presidido por el comportamiento utpico (la esperanza, los anhelos y una vida mejor, ms justa). La utopa es una dimensin esencial del ser humano y de la sociedad humana. La filosofa utpica se elabora desde el marxismo, pero no se queda en un marxismo ortodoxo, sino que pretende introducir, en la teora marxista, elementos procedentes de otras tradiciones

filosficas. Esto lo lleva a elaborar una teora crtica de la historia en general, siempre mirando hacia la idea de libertad. El principio de esperanza es un alegato contra las guerras, pero tambin denuncia el seudopacifismo de algunos. Este libro concluye con la expectativa del cumplimiento del trnsito del reino de la necesidad al reino de la libertad. Profesa un marxismo abierto, incorporando elementos que no figuraban en la teora marxista, sino que proceden de la burguesa: La idea de D natural. Los DDHH.

Considera que las teoras tradicionales han olvidado la idea utpica del D natural y el componente de los DDHH.

4. El Derecho natural como utopa: Derecho natural y dignidad humana

Derecho natural y dignidad humana (tercera ponencia): expone sus crticas a las principales teoras iusnaturalistas desarrolladas a lo largo de la historia. El fundamento del D natural es la dignidad humana. En este libro considera que en el D natural existe una herencia muy valiosa que se ha ignorado en otras pocas y que es preciso recobrar. La herencia rescatable del D natural es la reivindicacin de los DDHH. El D natural ha representado la nica forma de protesta ante las situaciones de injusticia, se ha presentado con una dosis de abstraccin y esta falta de comprensin ha hecho que el mismo se haya utilizado por ideologas conservadoras. El D natural nos proporcionar armas para criticar las teoras jurdicas dominantes. En este libro, vincula las nociones de D natural y utopa para poner de relieve que a ambos conceptos les es comn que la realidad existente tiene que hacer sitio a un mundo nuevo y mejor. Sus objetivos se hayan ligados porque no hay dignidad all donde no haya desaparecido la miseria. La utopa social est encaminada al logro de la felicidad y el D natural al de la dignidad humana. As, el pensamiento de Bloch difiere de esas concepciones iusnaturalista elaboradas a lo largo de la historia. Difiere del D natural clsico que lo contempla fuera del tiempo y de la historia sino que defiende un D natural situado en el tiempo, en el sentido de que percibe el aniquilamiento del hombre por el hombre. El D natural crtico no elabora una mejor teora cerrada sino que ofrece una hoja de ruta. Su conocimiento no es algo concluso sino que lo que defiende es la actividad consciente de algo que va a llegar ser. Para Bloch, el D natural nos dice bastante, significa que hay una ventana abierta al futuro.

Tema 6. El resurgimiento del iusnaturalismo en Alemania tras la II Guerra Mundial

Se establece un rechazo al positivismo jurdico, y una renovacin del iusnaturalismo, debido a las atrocidades cometidas por el NS. Estos autores tratan de elaborar una teora del D que no se identifique con el poder dominante y que respetara los lmites y barreras que debe tener el D positivo si quiere ser considerado como D justo. Los elementos bsicos se van a tomar de la tica y, sobretodo, del D natural (la validez del D no est en el D mismo sino en la realizacin de la justicia). Por otra parte, las teoras dominantes en Europa eran las teoras realistas. En Alemania, estas teoras tambin haban sido seguidas, pero estos autores las rechazan y volvern al iusnaturalismo. Problemas que planteaba el NS: la legislacin NS fue diferente, dividiendo el periodo en revolucin legal y revolucin nazi. Inicialmente los decretos de Hitler fueron legales porque contenan coberturas legales, es decir, estaban basados en las leyes de proteccin del pueblo y de plenos poderes, promulgados por un Parlamento convocado al efecto. El D NS supone la anttesis del Estado de D: los jueces estaban sometidos a una subordinacin absoluta, el imperio de la ley y la garanta de los ciudadanos no estaban presentes. La nica ley es la voluntad del fhrer. El Estado trasciende a la propia sociedad, produciendo una transformacin, llegando a extremos aberrantes, buscando al hombre nuevo. Frente a esto no exista defensa de ningn tipo y, en realidad, no haba ms que apariencia de legalidad. Posicionamientos de los autores alemanes respecto del D NS:

1. G. Radbruch (1878-1949)
Su pensamiento atraviesa 2 etapas, evolucionando de un iusnaturalismo deontolgico (filosofa neokantiana) a un iusnaturalismo ontolgico, debido a la IIGM. Fue profesor en Heidelberg y Kiel. Es considerado uno de los precursores de la Escuela de Baden. De 1920 a 1924 fue miembro del Parlamento y ministro de justicia. Desde 1925 fue profesor de D penal en Heidelberg. Estuvo fuera de Alemania durante la IIGM y despus de sta volvi a su ctedra en aquella Universidad. 1.1. Evolucin de su pensamiento y obras Primera etapa: el punto de partida lo marca Filosofa del Derecho (1914 y 1932). En esta obra considera al D como una realidad cultural referido a los valores, cuyo sentido estriba en servir a la justicia. Sin embargo, no ha de entenderse que no sea D aquel orden jurdico que no sea autentica realizacin de la justicia. La vida del D est compuesta, adems de la justicia, por otros 2 elementos:

1) Finalidad-utilidad: adecuacin del D a los fines propios de la sociedad. Estos fines pueden ser individualistas, transpersonalistas o colectivistas, segn la ideologa dominante. 2) Seguridad jurdica: elemento esencial en el D porque es fundamental para la certeza y estabilidad de las relaciones jurdicas. En esta primera etapa, estos 3 elementos deben darse simultneamente, en el concepto ideal del D, sin que ninguno implique la exclusin de los dems. Segunda etapa: se inaugura por su declaracin doctrinal despus de la IIGM. sta tiene lugar en Heidelberg, denominada 5 minutos de filosofa. En esta conferencia se contiene un ataque al positivismo jurdico normativista, al que otros juristas reprochan que esa concepcin positivista pura podamos legitimar cualquier orden que lesione o vulnere los D bsicos o los principios de justicia. La ley no vale porque es ley y es ley cuando en la generalidad de los casos tiene fuerza para imponerse. La ley para ser ley tiene que ser otra cosa. Estos principios son los del D natural (Derecho de la razn). Habla de un D supralegal por encima del D positivo. Y al resaltar la importancia de este D publica un trabajo llamado Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las leyes. D justo = justicia. Un D que no tradujese la idea de justicia no era D. Adems, el D natural, para Radbruch y otros autores, es autntico D, no un conjunto de principios ticos. En Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las leyes, plantea la posibilidad de juzgar por asesinato a los jueces que haban aplicado el D NS. La tica del juez debe estar orientada por la justicia a toda costa, incluso a costa de la propia vida. De la idea de un D supralegal se construy la frmula de Radbruch: se ha basado en un general alemn para fundamentar la idea de que el D injusto no es D. Esta frmula se aplica en los casos de crueldad extrema de los soldados alemanes que cumplan su cometido en la parte fronteriza con la RDA. Se cuestionaba la idea de obediencia debido a las rdenes injustas. Cuando la ley promulgada sea incompatible con los principios de justicia material, el juez deba abstenerse de aplicar esta ley.

2. H. Welzel (1904-1977)
Aportacin del autor a la filosofa del Derecho: es uno de los ms destacados juristas alemanes, que tambin se posicion frente a las leyes emitidas por el NS. Entr a valorar la legitimidad de las mismas, con un enfoque diferente al de Radbruch. Es un iusnaturalista deontolgico, en contra del iusnaturalismo ontolgico de Radbruch. Distingue entre legalidad y justicia material (legitimidad). Se va a centrar en la dosis de legitimidad que tiene que contener el D positivo, aunque sea para que sea conocido como vlido. Vida y obra: Vida: ilustre penalista, perfecto conocedor del D de su pas. Su obra principal de filosofa del D es Derecho natural y justicia material (1951), que contiene un marcado carcter crtico.

Obras: ms importantes: El problema de la validez del Derecho. Una cuestin de lmites al Derecho (1956): analiza la validez del D NS. Naturalismo y filosofa de los valores (1935): primer trabajo, donde critica algunos aspectos del neokantianismo (valores). Derecho natural y positivismo jurdico (1953): plantea su concepcin del D natural deontolgico frente al positivismo jurdico.

Pensamiento: en Derecho natural y positivismo jurdico, empezar criticando el entusiasmo del iusnaturalismo radical de Radbruch, en el sentido de considerar que es difcil encontrar principios universales inmutables en un D supralegal, anterior y superior al D positivo, como es el D natural. Estas doctrinas no reflejan la realidad histrica del D, son atemporales. Sita el D natural dentro del D positivo, sealando que el D natural constituye un lmite intrnseco, una barrera respecto del D positivo. Fabrica la teora de las estructuras lgico-ontolgicas: existen ciertas estructuras ontolgicas que limitan la actividad del legislador. El D no se puede identificar meramente con los mandatos del legislador que suelen imponerse por la fuerza, coaccin o temor. El D necesita de un elemento fundamental que es la conviccin de las mayoras y el consenso de legitimidad. El D necesita un reconocimiento general como tal D por referencia a una tica comnmente compartida. Consecuentemente, establece una interdependencia entre la situacin y la validez del D positivo (elemento de legalidad) y la conciencia tica y social de una sociedad (elemento de legitimidad). Contempla el D NS con un enfoque diferente al de Radbruch: el D NS si es D desde la estructura legal porque responde a los criterios de validez formal. Se distingue la perspectiva legal (D NS), aunque es D injusto desde la perspectiva de justicia material o legitimidad, estableciendo la relacin entre legalidad (validez formal) y legitimidad (justicia o validez material). De manera que el D para ser considerado justo tiene que acoger un mnimo de justicia material y este mnimo es la consideracin del hombre como persona, respeto a la dignidad. Como penalista, analiz las normas de D penal de la poca NS. El CP permaneci vigente ya que Hitler no lo derog. Sin embargo, se derogaba permanente de una manera tcita debido a los mandatos secretos en base a los cuales se materializaban los desmanes que el rgimen obtena.

3. H. Coing (1912-2000)
Aportacin del autor a la filosofa del Derecho: consigui imprimir los principios ticos en el fundamento del D. Pertenece a la generacin de juristas alemanes que se posicionaron, despus de la IIGM, frente al D NS. Iusnaturalista deontolgico y jurista plurisingular (insigne romanista, civilista, comparatista, reformador universitario e importante historiador del D).

Vida y obra: Vida: estudi el bachillerato de Humanidades en Hamburgo y Derecho (1930-1934) en diversas Universidades alemanas. En Botenga obtuvo el doctorado en 1935 e hizo una tesis sobre el D comn. En 1940, fue nombrado profesor extraordinario en Frankfurt. Y prest el servicio militar. Cuando acab la IIGM termin su carrera como profesor ordinario de D romano y de filosofa del D. Esta vida la compatibiliz con una vida jurdica prctica. En ningn caso cogi algn cargo poltico, pero si acadmico (decano de la facultad de D) y as contribuy a la reforma de los estudios del D en las Universidades alemanas. A esta reforma dedic algunas publicaciones. Fue visiting professor en varias Universidades, presidente del Consejo Cientfico alemn, fundador y director del Max Planck Institute y asesor de los bancos alemanes y del Gobierno federal alemn. Obras: Supremos principios del Derecho (1947): subtitulo Ensayo de una nueva fundamentacin del Derecho natural. Fundamentos de filosofa del Derecho (1 ed. 1950).

Pensamiento: Establece los lmites y barreras que debe respetar el D positivo para merecer la condicin de justo. Los elementos bsicos de estos lmites se tomarn de la tica y de las exigencias de la realidad en que tiene que trabajar el D positivo. Este D natural de Coing es un D natural deontolgico (iusnaturalismo deontolgico e histrico). Har una propuesta estrella: teora de los principios superiores del Derecho: estos principios constituyen las fuerzas espirituales o anmicas del D (sentimiento del D). Este sentimiento se expresa a travs de la conciencia jurdica. El sentimiento jurdico se refiere al reconocimiento del saber y de la personalidad del hombre. Este sentimiento jurdico resulta difuso, impreciso y por ello necesita una concrecin, y esta concrecin la dar la conciencia jurdica. sta es una concepcin histrica y se vincula a una determinada poca histrica y a sus respectivas exigencias histricas. Y as puede proporcionar un sistema completo de valores que dan determinacin y seguridad a los postulados del sentimiento jurdico. Lo que configura las diversas formas histricas de la conciencia jurdica es la idealidad de personalidad humana. Este ideal cambia a lo largo de la historia en la conciencia jurdica. Coing defiende la conciencia jurdica alemana en la poca de Weimar, sealando que la validez de la personalidad humana era un ideal humanstico, que no consideraba al hombre en cuanto tal. Lo debe valorar en s mismo, sin referencia a nada ms. El valor jurdico fundamental que se manifiesta en el sentimiento jurdico, y se explicita en la conciencia jurdica, es el valor de la justicia (valor jurdico prototpico). El valor supremo de la justicia radica en la igualdad de todos, respeto a la dignidad humana y dems D que le corresponden a la persona por el mero hecho de ser persona.

A este valor de la justicia va a aadir valores que completarn esta idea de justicia y que le darn solidez: los que se dan en el campo social y poltico (libertad, autonoma) y los que se dan en el campo jurdico privado (respeto en el cumplimiento de pactos, lealtad en los negocios). As, las exigencias de los valores jurdicos fundamentales se refieren a los bienes que tiene que garantizar el D a travs de los DDFF (vida, libertad, D de personalidad). Sobre estas bases considera que se pueden establecer ciertos principios jurdicos supremos y stos se pueden contemplar en la vida social de manera general. Distingue entre aquellos concernientes a la justicia conmutativa y aquellos concernientes a la justicia distributiva. Y este principio rector es el principio de subordinacin. Estos principios jurdicos supremos participan tambin del condicionamiento histrico, lo mismo que la conciencia jurdica. Y slo en este contexto histrico dichos principios jurdicos supremos son vlidos. As pues, Coing va a postular un iusnaturalismo de carcter deontolgico, crtico, respecto a la postura de Radbruch, ya que considera que aquel orden jurdico que no respete los principios jurdicos supremos no deja de ser D, aunque no ser un D justo y se ver necesitado de un elemento de correccin moral. Por tanto, exonera de responsabilidad a los funcionarios que cumplan el D NS.

Tema 8. Crticas al Derecho Natural (Kelsen, Bobbio y otros)

Crtica del Derecho natural (cuarta ponencia): este libro constituye una serie de trabajos, procedentes de distintos autores, adscritos a diversas concepciones filosficas. Se aportan crticas al iusnaturalismo en general. Estas crticas obedecen a 2 objetos importantes: 1) Establecer firmemente la autonoma e independencia del D positivo y la ciencia del D, respecto al D natural. 2) Establecer los valores del absolutismo axiolgico iusnaturalista, es decir, rechazan que el D natural monopoliza la teora de los valores jurdicos para situarnos ante un pluralismo de los sistemas valorativos y ante una visin critica y racional de dichos sistemas valorativos. 1) Este libro, por tanto, critica los iusnaturalismos ontolgico y deontolgico. Se afirma que el D natural es anterior y superior al D positivo, es un D supralegal. El D natural seria el D por antonomasia. El D natural aparece como autntico D, no como tica. Este D seria suprapositivo, ahistrico y abstracto. Esta postura es minimalista porque solamente concede la calificacin de D al D natural, y el D positivo ser D en la medida que traduzca fielmente los preceptos del D natural. Esta postura engloba la segunda postura (el iusnaturalismo ontolgico es deontolgico, pero no viceversa). 2) El D natural aparece como el deber ser del D positivo. El D natural es un sistema de valores, un sistema de legitimidad. Valores dotados de universalidad y, de cierta, inmutabilidad. Estos valores se invocan en base a la naturaleza. Aparece el D natural como sistema universal. Estos autores admiten la existencia de estos valores universales, que tienen que acoger los D positivos como sistemas de legitimidad y para que sean esos sistemas considerados justos. Pero si no son justos, no por eso dejan de existir. El iusnaturalismo, en versin, deontolgica, es pluralista porque admite tantos Ds como ordenes jurdicos existan. En esta concepcin, el D natural no aparece como autentico D, sino como un sistema de valores o de legitimidad de un orden positivo. Estos valores sern el test de legitimidad del D positivo. Hay autores que se sitan en una posicin positivista radical (Kelsen, Bobbio), es decir, en contra de los iusnaturalismos ontolgico y deontolgico

Tema 9. N. Bobbio (1909-2004)

Aportacin del autor a la filosofa del Derecho: es importante porque tiene un ncleo de produccin bibliogrfica que se sita en el mbito de la filosofa del D. Pero tambin escribe teora del D e historia del pensamiento jurdico. Es un filsofo y terico del D y terico de la poltica. A este ltimo campo se va a dedicar en los ltimos aos de docencia, porque va a pasar de ensear en la facultad de D de Turn a la facultad de polticas a explicar filosofa poltica. El pensamiento de Bobbio se plantea en el mbito de la filosofa del D, que ser la tica. La teora positivista que desarrolla es de carcter kelseniano pero realiza importantes aportaciones. Se le considera el mayor representante del neopositivismo jurdico, que va evolucionando a la teora jurdica analtica. El mrito de la teora jurdica de Bobbio es que es abierta y va evolucionando, incorporando elementos nuevos y revisando sus planteamientos. Vida y obras: Vida: los aos de su formacin coinciden con el fascismo italiano. Cuando Mussolini llega al poder, Bobbio tiene 13 aos y cuando cae tiene 34 aos. Cursa el Bachillerato en un prestigioso Liceo y all coincide con De Palestra, con el que comparte la literatura inglesa. En 1927, comienza su formacin universitaria en Turn, donde cursa D y filosofa. En 1934, empieza la carrera acadmica. En la Universidad le imparten enseanzas profesores antifascistas y empieza a formalizarse con el socialismo, liberalismo, empezando a adquirir otro ideario. La exigencia de su nombramiento era obligatoria en las instancias oficiales. Cuando empez la carrera acadmica se vio forzado a escribir una carta de adhesin a Mussolini. Esta carta ha sido objeto de una gran polmica. En 1940 milita contra el fascismo. Lo demuestra cuando en 1942 ingresa en el partito dazione (partido de accin), participando en la resistencia. Este partido se configur como un partido compuesto por personas procedentes del mbito de la cultura. La comunicacin con el partido conservador no gust a Bobbio y trat de aunar las exigencias de libertad con el ideal de la justicia social. El talante de Bobbio era moderado: desconfiaba de una completa idealizacin y la funcin de los intelectuales era mediar para evitar el delito pblico. Al terminar la IIGM, se present con el partido de accin a las elecciones pero fracas y abandon la poltica activa para pasar a la vida acadmica. Fue invitado a la China de Mao y la visin del comunismo chino tambin le produjo un cierto desencanto. Fue catedrtico de Siena, Padua y Turn, donde permaneci hasta su retiro. Tuvo mucho inters por el movimiento estudiantil (mayo de 1968), que tuvo repercusin especial en Turn y este mbito creado por el movimiento estudiantil tambin hizo que se desinteresara de los estudios jurdicos y se aferrara a la filosofa poltica.

En 1983 Bobbio manifest su preocupacin por el sectarismo de la izquierda. La razn fue el asesinato de Cassano. A partir de entonces, Bobbio se convirti en una de las voces ms crticas del socialismo italiano y esto produjo la reaccin de Craxi, que lo descalific. Pero en 1988, Pertini lo desagravia haciendo justicia a sus mritos nombrndolo senador vitalicio de la Repblica italiana, reactivando su posicin poltica. Obras: su obra tiene carcter ensaystico y fragmental, es decir, no quiso hacer ningn tratado, no quera insertar su conocimiento en un sistema. Por eso su obra es parcial porque hace temas de filosofa, D, etc. Escribe en 1948 Introduccin a la filosofa del D. Pero en los aos 50 y primeros de los 60 ser un referente en la filosofa italiana. En este poca, Bobbio publica las principales obras de teora del D por las que obtendr un reconocimiento internacional importante. A este periodo corresponde El positivismo jurdico. Entre estas obras estn: Estudio sobre la teora general del D (1955) Teora de la norma jurdica (1958). Teora del ordenamiento jurdico (1960). El positivismo jurdico (1961). 3 recopilaciones: Estudio sobre la teora general del D, Iusnaturalismo y positivismo jurdico y Estudios para una teora general del D.

Estas obras se mueven en un marco positivista y prximo a las tesis de Kelsen y al neopositivismo lgico. Segn Bobbio, las ciencias consisten en una toma de posesin de la realidad, de modo que la filosofa consiste en una toma de posesin frente a la realidad. As, toda ciencia implica un anlisis del lenguaje, y por tanto la ciencia jurdica consiste en un anlisis del lenguaje del legislador con el fin de construir un anlisis lingstico jurdico como el lenguaje de signos. stas y ms ideas se expresan en su trabajo Ciencia del D y anlisis del lenguaje. A partir de 1932 su pensamiento evoluciona de una teora estructural del D a una teora funcional del D (De la estructura a la funcin (1977)). Bobbio tambin tiene otra vertiente: la filosofa poltica y la historia de las ideas polticas. En este sentido, sus trabajos versan sobre autores completos (Hobbes, Marx, Kant). Y muestra inters por los problemas de su poca. Obras: Poltica y cultura (1955). Democracia social (1973). Qu es socialismo? (1976). El problema de los jueces y el camino de la paz. El futuro de la democracia (1985). El tiempo de los Derechos (1990). Izquierda y derecha (1994).

Pensamiento: 2 aspectos: 1) Plano de la teora poltica: esta evolucin es resultado de su traslado a la facultad de filosofa poltica. A partir de 1967-68, Bobbio experimenta este cambio. En esta poca aparecen escndalos pblicos, polticos y financieros, aumenta la corrupcin, terrorismo en auge, etc. En definitiva, se producen cambios que afectan a la vida poltica italiana, y afectarn a Bobbio. Por otra parte, ha terminado el milagro econmico y as acaba la democracia estable. En este clima, Bobbio y otros filsofos del D van a constatar la crisis del positivismo jurdico. Y Bobbio evolucionar a un positivismo crtico. La constatacin de este positivismo jurdico radical se pondr de relieve en un congreso celebrado en Pava (1967). La intervencin de Bobbio pondr de relieve esta crisis y va a analizar las razones de la misma, y as evoluciona del positivismo jurdico al positivismo crtico. 2) Plano de la teora jurdica (evolucin): Bobbio comienza difundiendo su definicin del positivismo jurdico: lo considera como la doctrina que reduce la justicia a la validez del D. A continuacin, aceptaba que existe esta crisis del positivismo jurdico, y que esta crisis es producto de la decadencia de esa actitud cientfica porque existe una ciencia generalizada. No hay distincin neta entre D formado y D en formacin porque todos los elementos de la resolucin del caso no estn en la norma jurdica que dicen aplicar los jueces. As, el positivismo jurdico est en crisis como ideologa, como teora del D y como mtodo para el estudio del D. El positivismo jurdico es la aceptacin del status quo de la situacin poltica y jurdica a conservar, ya sea buena o mala. Bobbio evoluciona al positivismo crtico. Para fundamentar esta evolucin va a pasar del neopositivismo lgico (primera etapa) que sustenta su teora jurdica positivista y normativista a la filosofa analtica (segunda etapa) que considera que se pueden incluir discursos morales y por ello no dejan de ser cientficos. A partir de finales de los aos 60, va a apreciar la insuficiencia del positivismo jurdico normativista para analizar la realidad del D porque la realidad del D es algo ms que la pura normatividad. Y Bobbio va a proceder a una profunda revisin del carcter de la ciencia jurdica. Se va a centrar en el positivismo crtico, que es un positivismo moderado. Va a elaborar as una teora analtico-lingstica y funcional del D, a diferencia de un teora normativista-formalista. En esta etapa, para Bobbio lo importante no va a ser la forma del D sino que ser cmo funciona el D en la sociedad. Esto exige acudir a otras disciplinas. Por eso, Bobbio va a acudir a la sociologa en el sentido de que esta aproximacin o enfoque del D exige un mayor contacto con la sociologa. A partir de 1969 pasa de una teora estructural del D a un anlisis funcional del mismo, teniendo en cuenta la frmula jurdico-poltica (Estado social de D). El Estado social de D no slo ejercita funciones de defensa sino tambin de promocin, usando nuevas medidas y polticas. En esta nueva fase, Bobbio va a sealar que el jurista no debe limitarse a decir cmo son las cosas sino tambin debe indicar como deberan ser. As, Bobbio est introduciendo

este elemento de deber ser en su teora jurdica (que no estaba presente), de manera que en esta teora jurdica no hay una ruptura sino una evolucin. En los escritos de los aos 70 analiza su teora jurdica, que caracteriza como estructural y funcional. En esta etapa, prima en su teora jurdica ms el aspecto funcional que el estructural. Teora de la democracia: defendi 3 ideales, implicados entre s: Democracia. DDHH. Paz.

Estos 3 conceptos son 3 momentos necesarios de un mismo momento histrico. Los DDHH ocuparn un lugar importante en la teora de Bobbio: Sin DDHH reconocidos y protegidos no hay democracia y sin democracia no se dan las condiciones mnimas para la solucin de los conflictos. Qu entiende Bobbio por democracia? La democracia es la sociedad donde los sbditos se han convertido en ciudadanos. Y lo son cuando les son reconocidos los DDFF bsicos. Y esto garantiza una paz que ser tanto ms estable cuando seamos ciudadanos del mundo, no de un Estado o de otro. Su definicin de democracia es el conjunto de reglas primarias y fundamentales que establecen quin est autorizado para tomar decisiones colectivas y bajo qu procedimiento. Esta idea aparece en El futuro de la democracia, donde pone de relieve las actuales democracias como por ejemplo: la subordinacin de grupos, el poder invisible que acta a espaldas de los ciudadanos (poder de los mercados), etc. Qu es socialismo?: analiza las ventajas e inconvenientes del socialismo y liberalismo tratando de demostrar que quienes defienden estas ideas lo hacen en el marco del sistema jurdico. Bobbio se define como un socialista liberal. Esto implica acoger lo mejor de cada tradicin poltica. En rechaza la corrupcin de la vida poltica italiana y analiza una crtica rigurosa a estas esferas de corrupcin polticas. Tambin trata el papel que juegan los intelectuales en el papel de la poltica (Los intelectuales y el poder), donde establece una divisin tajante entre los polticos profesionales y los pensadores de la poltica. En la poltica internacional tambin se pronuncia. Ser el defensor de la idea universalista, idea que defender y quedar materializada en el Estado universal o mundial. El positivismo jurdico (quinta ponencia): es producto de un curso acadmico. Este libro, a su vez, est incluido en una recopilacin que publica en un volumen con otros trabajos (1965). En 1958 haba difundido el positivismo jurdico: es la doctrina que reduce la justicia a la validez del D. Introsistemtica.

Esta obra parte de la consideracin de que se puede hablar del positivismo jurdico en 3 aspectos: 1) Como mtodo de aproximacin al estudio del D: este mtodo consiste en abstenerse de los juicios de valor y prescindir de los fines que tiene que realizar el D en la sociedad. As el positivismo jurdico, como mtodo, es prximo al que sostiene Kelsen en su Teora pura del D. 2) Como teora del D: se vincula el D a un poder soberano capaz de ejercer la coaccin. Se produce en torno a la: Coactividad. Supremaca de la ley. Imperatividad. Coherencia del OJ. Plenitud del OJ. Logsmo interpretativo. 3) Como ideologa sobre el D: el D, por emanar de un poder soberano, es vlido porque cumple de por s ciertos fines como: Garantiza el orden. Garantiza la seguridad. Garantiza la paz. Esta concepcin est ligada a la exaltacin del Estado y puede justificar regmenes autoritarios.

Tema 10. H. L. A. Hart (1907-1992)

Aportacin del autor a la filosofa del Derecho: filsofo ingls del D ms importante del XX. Va a rescatar a la teora jurdica inglesa del declive y la sita en el 1er plano del pensamiento jurdico de la 2 mitad del siglo. Elabora una teora jurdica de base analtica, aplicando los supuestos de la corriente filosfica analtica al D (teora jurdica analtica). Su obra El concepto de Derecho es la cumbre en el panorama de las teoras jurdicas y dio origen a mucha polmica y debates con Dworkin. Vida y obras: Vida: familia juda creyente. Fue a un colegio judo, l era agnstico y rechaz la educacin juda. Ms tarde fue a una escuela pblica en Yorkshire y all es feliz y encaja. Estudia D en Oxford y piensa en dedicarse a la abogaca (2 tipos: barristers y solicitors). Ejerce como barrister 8 aos, D penal y civil sobre todo, as adquiere un conocimiento prctico. Conoce a Berln y le pone en contacto con los crculos filosficos, en Cambridge (el grupo de Cambridge, filosofa analtica). En 1940 (IIGM) es movilizado y trabaja como espa. En 1941 se casa con una militante comunista y particip en la desinformacin del Da D. Despus de la guerra cambia de orientacin y se dedica a la filosofa y a la docencia, se traslada a Oxford y concursa a la ctedra de Jurisprudence. En los aos 50 comienza a publicar y ocupa la ctedra hasta 1968. Fue progresista. Partido socialdemcrata. Anticomunista. Hubo una polmica en RU contra Lord Devlin (parlamentario conservador. Aos 60). sta tuvo como punto de partida un informe de una comisin del M. Interior con juristas para estudiar la despenalizacin de la homosexualidad y la prostitucin. Las posiciones de ambos son contrarias: Devlin: el D tiene que defender los principios morales, basndose en la idea de que la moral es un componente esencial en la sociedad. Hart: la sociedad del D deba dar libertad al individuo en materia de moralidad privada. La ley no debe imponer patrones de conducta en la vida privada de las personas. Se basaba en un ensayo de Stuart Mill (Sobre la libertad (1885)). Propone que se eliminen como delitos y que no se pueden identificar el delito y el pecado. Gan la propuesta: ley, de 1967, de delitos sexuales que despenalizaba. Defendi tambin el aborto.

Obras: La causalidad en el Derecho: influida por su prctica como abogado. El concepto de Derecho (1961): teora jurdica. Derecho, libertad y moralidad (1963): producto de las conferencias que imparti en Stamford. Obra de filosofa jurdica. Acomete la labor de proceder a una crtica del D. En 1968 recopila toda la obra de Bentham en unas obras completas. Ensayos en Jurisprudence y filosofa (1983).

Pensamiento: elabora una teora jurdica analtica inspirndose en la obra de Austin, aplicando los supuestos de la filosofa analtica general al D, de esta manera da lugar a la teora jurdica analtica de la que Hart iba a ser un exponente muy cualificado. Esto se iba a materializar en El concepto de Derecho, su obra cumbre y revolucionaria. Desde el punto de vista de la filosofa del D hace una crtica del positivismo jurdico radical para salir al paso de las crticas que responsabilizaban al positivismo jurdico de la legitimacin de los nazis. Defiende un positivismo crtico. Va a someter a refutacin las tesis del positivismo y propone un positivismo moderado, que va a poner en tela de juicio la idea de que el D es un conjunto de mandatos que obliga por el mero hecho de ser D. Para l la filosofa del D tiene que tratar 3 grupos de cuestiones: Definicin o anlisis del D y conceptos jurdicos. Razonamiento jurdico (sus pautas). Critica al D.

Los 2 primeros grupos de problemas son tratados por la teora jurdica mientras que la crtica al D es ms cometido de la filosofa del D. Las 2 primeras las tratada en El concepto de Derecho. La critica la deja para Derecho, libertad y moralidad. El concepto de Derecho (sexta ponencia): obra influyente. 2 ediciones: una en 1961 y otra pstuma que contiene un proscriptum (apndice contestando a una polmica con Dworkin sobre moral y D). Esta obra comienza con un diagnstico sobre la dificultad de definir el D. Hace un anlisis analtico del concepto de D y los conceptos conectados con el mismo. Qu es el D? Esta pregunta trata de responderla en el libro. Aplica los supuestos de la filosofa analtica. Hay 3 problemas recurrentes de los que se debe ocupar el D: En qu se diferencia el D de los rdenes cuyos mandatos vienen respaldados con amenazas? y Qu relacin tiene con estos? En qu se diferencian obligacin jurdica y obligacin moral? Relacin entre ambas. qu son las reglas y en qu medida el D es cuestin de reglas?