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En Asia, en la antigedad, los menores infractores que delinquan dentro de las ciudades, eran sancionados con grandes castigos laborales y obligados a duros trabajos pesados dependiendo de la edad y la gravedad de sus delitos. Alguna de estas eran las sanciones ms leves, pues tambin existan las mutilaciones y la pena de muerte para aquellos que cometieran delitos de alto repudio social. En frica, los menores delincuentes que eran sorprendidos realizando algn delito, eran apedreados por miembros de su comunidad en plazas pblicas para que los dems cogieran escarmiento y lo pensaran dos veces antes de hacer algo igual. Tambin eran sometidos a un juicio pblico en donde se les desterraba de la ciudad o albergue y no se les permita regresar hasta despus de obtener la mayora de edad y el perdn de sus familias. En Europa, las sanciones a medida que los pases iban evolucionando e industrializndose, se hacan con base en una reflexin rgido e inflexible en donde lo que importaba era el castigo del menor, pues era impensable que un infante sin tener pleno desarrollo de su personalidad y autosuficiencia para hacer actividades de adultos ya estuviera realizando actividades delictivas, por lo tanto se le castigaba con el consentimiento de su familia, para evitar tomar sanciones ms drsticas en el futuro, si el menor reincida o no aceptaba el castigo. En materia de responsabilidad penal de los menores de edad no es nuevo en Amrica Latina. Desde la constitucin de los estados nacionales hasta hoy, la percepcin y el tratamiento de la responsabilidad penal de los menores de edad ha transitado por tres grandes etapas. Una primera etapa que puede denominarse de carcter penal indiferenciado, que se extiende desde el nacimiento de los cdigos penales de corte netamente retribucionista del siglo XIX, hasta 1919. La etapa del tratamiento penal indiferenciado se caracteriza por considerar a los menores de edad prcticamente de la misma forma que a los adultos. Con la nica excepcin de los menores de siete aos, que se consideraban, tal como en la vieja tradicin del derecho romano, absolutamente incapaces y cuyos actos eran equiparados a los de los animales, la nica diferenciacin para los menores de 7 a 18 aos consista generalmente en la disminucin de la pena en un tercio en relacin con los adultos. As, la privacin de libertad por un poco menos de tiempo que los adultos y la ms absoluta promiscuidad constituan una regla sin excepciones. Una segunda etapa es la que puede denominarse de carcter tutelar. Esta etapa tiene su origen en los EEUU de fines del siglo XIX, es liderada por el llamado Movimiento de los reformadores 1 y responde a una reaccin de
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Ver, sobre este movimiento, el ya clsico libro de Anthony PLATT, Los Salvadores del Nio, o la invencin de la delincuencia, Mxico, Siglo XXI, 1982.
profunda indignacin moral frente a las condiciones carcelarias y muy particularmente frente a la promiscuidad del alojamiento de mayores y menores en las mismas instituciones. A partir de la experiencia de los EEUU esta reforma influencio rpidamente todos los pases de Europa Occidental. Comenzando en 1905 en Inglaterra, para 1920 prcticamente todo el resto de los pases europeos ya haba creado, no solo una legislacin especializada (las leyes de menores), sino tambin una administracin especializada de la cuestin minoril (los Tribunales de Menores). Sin embargo, es a partir de Europa y no de la experiencia de los EEUU, que la especializacin del derecho y la administracin de la justicia de menores se introduce en Amrica Latina. En una curva de duracin de 20 aos, que comienza en 1919 en la Argentina con la aprobacin de la ley Agote en 1919 (todava hoy vigente), todos los pases de la regin terminaron adoptando el nuevo modelo. Pero un estudio crtico admite poner en evidencia que el proyecto de los reformadores, ms que en una conquista sobre el viejo sistema, consisti en un compromiso profundo con aquel. Las nuevas leyes y la nueva administracin de la justicia de menores nacieron y se desarrollaron en el marco de la ideologa en ese momento preponderante: el positivismo filosfico. La cultura dominante de secuestro de los conflictos sociales, es decir, la cultura segn la cual a cada patologa social deba corresponder una arquitectura especializada de encierro, slo fue alterada en un nico aspecto: la promiscuidad. La separacin de adultos y menores fue la bandera victoriosa de los Reformadores norteamericanos, en menor medida de sus seguidores europeos y hasta hace muy poco, mucho ms una expresin de deseos de sus emuladores latinoamericanos. En este ltimo caso -donde todava hoy la colocacin de menores de edad en las crceles de adultos persiste como un problema no poco importante en muchos pases de la regin- solo el desentenderse de las consecuencias reales de las decisiones de la administracin de justicia, as como el predominio de los eufemismos, permitieron resolver esta situacin manteniendo limpia la conciencia. No es la poca de reiterar junto las vicisitudes y las causas de sobrevivencia del modelo tutelar en Amrica Latina desde 1919 hasta 1989, para lo cual remito a varios oportunamente escritos sobre el tema. Me interesa mucho ms registrar y caracterizar el nacimiento de una nueva etapa en 1989 con el aprobacin de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio (en adelante, CIDN). La Convencin Internacional de los Derechos del Nio marca el advenimiento de una nueva etapa que puede ser caracterizada como la etapa de la separacin, participacin y responsabilidad. El concepto de separacin se refiere aqu a la neta y necesaria distincin, para comenzar en el plano normativo, de los problemas de naturaleza social de aquellos conflictos especficos con las leyes penales. El concepto de participacin (admirablemente sintetizado en el art. 12 de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio) se refiere al derecho del nio a formarse una opinin y a expresarla libremente en forma progresiva de acuerdo con su grado de madurez. Pero el carcter progresivo del concepto de participacin contiene y exige el concepto de responsabilidad, que a partir
de determinado momento de madurez se convierte no solo en responsabilidad social sino adems y progresivamente en una responsabilidad de tipo especficamente penal, tal como lo establecen los arts. 37 y 40 de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio. Se considera a modo de precedente histrico, la promulgacin de los derechos del nio, los pases reformaron su legislacin y establecieron dentro de sus constituciones y legislaciones penales un amparo de proteccin al menor infractor, haciendo las sanciones ms flexibles y con un fin de educacin y de resocializacin. Sin embargo estas medidas aunque defensoras no son una limitante para que pases como Estados Unidos, sigan imponiendo duras sanciones a los menores que cometan delitos y deban asumir sus consecuencias enfrentando a la justicia penal, con un rgimen de aplicacin especial para menores, tanto hombres como mujeres. Con el avance de los aos, el legislador viendo la necesidad latente en la sociedad y teniendo el compromiso de contrarrestar estas actuaciones ha debido promulgar normatividad que busque la disminucin de esta conducta y la resocializacin en los casos concretos que involucran, comprometes y sealan al adolescente que infringe la ley penal, como directo responsable de los ltimos acontecimientos judiciales, que actualmente empaan las estadsticas delincuenciales. Con respecto a la evolucin que ha tenido la legislacin colombiana, que involucra la niez y su proteccin ante cualquier situacin, encontramos: La creacin del derecho de menores de hace ms o menos un siglo, periodo que abarca dos fases importantes
claramente diferenciadas: La primera, centrada en la concepcin tutelar que se inicia con la creacin del primer Tribunal Juvenil en el ao (1899) y transciende hasta la promulgacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio en (1989). No obstante logro mantener su influencia posterior en algunos pases. La segunda, basada en un modelo jurdico garantista, que parte de la vigencia de la Convencin Internacional de Derechos del Nio (CIDN), que inicia importantes cambios legislativos en la ltima dcada. El desconocimiento de los derechos de los nios motivo la necesidad de crear una jurisdiccin especializada con miras a sustraer a los menores de la justicia penal de adultos. As, impulsado por el movimiento salvadores del nio, surge el primer Tribunal Juvenil en Chicago Illinois, (1899), iniciativa de gran relevancia en el mundo jurdico que influyo en Amrica Latina y provoco cambios sustanciales en el Derecho de Menores y consolido una nueva propuesta de justicia penal juvenil, que impuso un tratamiento penal diferenciado a los infractores mayores de edad, llamado a perdurar hasta el advenimiento de la Corte Interamericana de los Derechos del Nio en (1989).
A partir de 1899 comienza a gestarse un sistema de justicia penal conocido como modelo tutelar o paternalista, centrado en la consideracin del menor como objeto de compasinrepresin al considerar que como incapaz, indefenso, dependiente o inadaptado, requera, la funcin tuitiva del Estado, ante la situaciones llamadas irregulares como abandono, violencia o pobreza, o cuando hubiere realizado conductas delictivas, casos en los cuales se entenda que requera ayuda para su reincorporacin a la sociedad. Ajustar la legislacin nacional a la letra y al espritu de la Carta Poltica de 1991 y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, supona tener incorporado a la normatividad interna importantes cuerpos normativos de carcter internacional, en especial, la Convencin sobre los Derecho del Nio, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil Directrices de Riad, las Reglas Mnimas para la Administracin de la Justicia de los Menores Privados de la Libertad. Dicha adhesin permiti, en desarrollo del bloque de constitucionalidad por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, consolidar una reforma acorde con los mandatos internacionales y que exigan un cambio sustancial de la legislacin. (Corte Constitucionalidad. Sentencia C-203/05) 2. Sistema de responsabilidad penal para adolescentes. Por virtud de la adopcin de los postulados de la esfera internacional, en respuesta la problemtica de los adolescentes en conflicto con la ley penal, el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, formula un conjunto de acciones, procedimientos y medidas, que desde la perspectiva del interior superior y la prevalencia de sus derechos estn orientadas a su proteccin y bienestar. Por supuesto, tal cometido no podra estar asegurado sin el reconocimiento y positivizacin de los principios y de las garantas procesales que deben rodear los procesos de investigacin y juzgamiento que se adelantan con los adolescentes acusados de violar la ley penal, y que por fortuna, plasma acertadamente el legislador en el nuevo Estatuto. As, en desarrollo del principio de especificidad y diferenciacin, la ley establece el denominado Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. Ms que hablar de pena, debe entenderse primero la sancin penal, que debe ir de acuerdo con la edad y sanidad mental de quien delinque. Teniendo en cuenta que como se indica en la Declaracin de los Derechos del Nio, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1959, el nio por su falta de madurez, fsica y mental, necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento. Para la Escuela Clsica del derecho penal, representada por Cesar Beccara y Francisco Carrara, entre otros, se fundamento en la necesidad de destruir las penas criminales y reemplazarlas por otras ms humanas, en donde la
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pena se basa en la necesidad que tiene la sociedad de ejercer la tutela de los derechos de los ciudadanos de modo coactivo, y su finalidad primaria es, lograr el restablecimiento del orden jurdico, turbado por el desorden del delito. Para lograr este objetivo, la pena debe ser aflictiva, legal, reparadora, divisible y proporcional al delito. Para la Terza Scuola, representada por Emanuele Carneavale, Bernardino Alimena y Giambattista Impallomeni, el fundamento del derecho de castigar, radica en la defensa social, pero no entendida en un sentido materialista ni utilitario sino humano. La Escuela Positiva representada por Cesar Lombroso y sus investigaciones sobre la poblacin carcelaria y Enrique Ferri, basaron la pena en una medida de defensa social de carcter preventivo que no debe ser impuesta a termino fijo, porque su finalidad es la readaptacin del delincuente, resulta imposible determinar a priori la duracin de ese proceso de rehabilitacin. Por su parte, la Escuela de Poltica Criminal o Escuela Sociolgica, representada por Franz Von Liszt, considero que la pena no debe ser retributiva, sino preventiva y su finalidad es proteger los interese comunes. La Escuela Neoclsica, representada por Arturo Rocco, y Francesco Carnelutti, presento la pena como una reaccin jurdica contra el delito, que solo debe aplicarse a las personas normales, ya que los anormales son objeto de medidas asegurativas de contenido puramente administrativo. 3
BIBLIOGRAFA
Derecho penal general. Alfonso Reyes Echandia, 4ta Edicin, Universidad Externado de Colombia 1976.
corteconstitucional.gov.vo
Derecho penal general. Alfonso Reyes Echanda, 4ta Edicin, Universidad Externado de Colombia 1976.
Los Salvadores del Nio, o la invencin de la delincuencia, Mxico, Siglo XXI, 1982. http://www.scp.com.co/