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Avertissement : il sagit dune version provisoire dun fascicule paratre au Jurisclasseur Europe trait, mise disposition gracieusement par Catherine Prieto pour vous aider prparer vos sances de travaux dirigs et votre examen.

Abus de position dominante Catherine PRIETO, Professeure lUniversit Paris i Panthon-Sorbonne

Le bon fonctionnement dune conomie de march suppose un degr suffisant de concurrence qui ne saurait tre annihil par une pratique unilatrale manant dune entreprise titulaire dun pouvoir de march. Cest la raison pour laquelle larticle 102 TFUE prohibe les abus de position dominante. La qualification de position dominante est dfinie par la Cour de justice comme le pouvoir de faire obstacle au maintien dune concurrence effective sur le march en cause en ayant la possibilit de comportements indpendants vis--vis des concurrents, des clients et finalement des consommateurs. Cette dfinition doit tre comprise comme tant proche du concept conomique de pouvoir de march. La qualification dabus repose sur des critres gnraux et spcifiques. Les critres gnraux sont ceux de standards : une responsabilit particulire au regard dun degr suffisant de concurrence, une concurrence par les mrites, une nocivit et des gains defficacit caractriss par le bien-tre du consommateur. Les critres spcifiques correspondent une typologie des abus. On distingue la catgorie des abus dexploitation, constitus par des pratiques de prix levs, et celle des abus dviction des concurrents. Entrent dans la catgorie des abus dviction les pratiques fidlisantes telles que les rabais et les accords dexclusivit, les ventes lies, les refus de contracter, les prix prdateurs et les compressions de marges.

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I.

Modernisation du traitement des pratiques unilatrales

1. Enjeux de la modernisation

Larticle 102 TFUE (ancien art. 82 CE) tait le dernier pan du droit europen de la concurrence ne pas avoir t touch par le vaste chantier de modernisation de la politique de concurrence. Cette mise lcart tait regrettable plusieurs gards : dabord, sur le plan intra-europen ; ensuite, sur le plan international. En premier lieu, il faut mettre cette mise lcart en perspective avec le rglement (CE) n 1/2003 (Cons. UE, rgl. (CE) n 1/2003 relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait). On sait quil a pour objet dintensifier la mise en uvre des articles 101 et 102 TFUE (ancien art. 81 et 82 CE) par la voie dune dconcentration au profit des autorits et juridictions nationales. Il tait donc ncessaire non seulement de les y encourager en leur donnant un guide danalyse, mais aussi de prserver la cohrence et lhomognit de la politique europenne de concurrence. Le traitement des ententes a ainsi t clair par les lignes directrices relatives larticle 81 3 (devenu, depuis lentre en vigueur du trait de Lisbonne, art. 101 3 TFUE). Labsence de lignes directrices pour le traitement des pratiques unilatrales ne pouvait qutre perue comme une carence. En second lieu, cette absence tait prjudiciable sur le plan international lgard de la confrontation du droit europen avec le droit amricain de lantitrust. Lenjeu, peu connu par lopinion publique, nest autre quune lutte dinfluence mondiale pour lmergence dune harmonisation spontane des systmes antitrust. Celle-ci est imprieuse en raison de la globalisation conomique qui engendre des comportements anticoncurrentiels lchelle mondiale. Lemblmatique affaire Microsoft en tmoigne dans le domaine des pratiques unilatrales.
2. Choix de politique juridique en matire de pratiques unilatrales

Le retard pris par la Commission nest pas d sa ngligence, loin sen faut. Il sexplique par le dfaut de consensus sur le traitement adquat des pratiques unilatrales. Le contraste est saisissant avec la perception de la nocivit absolue des ententes secrtes. Limprieuse ncessit de mener une lutte svre contre leur prolifration est dsormais la conviction prdominante. Sur ce plan, la perte dinfluence de lcole de Chicago est manifeste. Tel nest pas le cas propos des pratiques unilatrales pour lesquelles, dans le sillon des Chicagoans , persiste lide quelles manent dentreprises qui servent lefficacit conomique. Un dilemme taraude la doctrine conomique, y compris dans le courant PostChicago, sur les risques de sur-application et de sous-application du droit antitrust. Les deux types de risques sont rputs tre trs levs dans le domaine des pratiques unilatrales. Or ils sont lun comme lautre tout aussi prjudiciables pour lefficacit conomique. Cependant, la Commission europenne sest montre plus sensible que les autorits amricaines sur les risques de sous-application. Le souci de rgulation conomique des excs lemporte. La condamnation de Microsoft est, dans ce contexte, une prise de position politique hautement significative. Cest la raison pour laquelle la Commission attendait lapprciation du juge europen sur le recours form par Microsoft (TPICE, 17 sept. 2007, aff. T-201/04, Microsoft c/ Commission : Rec. CJCE, II, p. 3601. - C. Prieto, La condamnation de Microsoft ou lalternative europenne lantitrust amricain : D. 2007, chron. p. 2884).

Error! Unknown document property name. 3. Orientations relatives larticle 102 TFUE (ancien 82 CE)

Le texte rendu public par la Commission en fvrier 2009 ne sintitule pas lignes directrices comme on pouvait sy attendre par souci de paralllisme avec les lignes directrices relatives larticle 81 3. Le choix du terme orientations nest pas anodin. Il exprime le souci de la Commission de ne pas lier les autorits nationales de concurrence dans le cadre des obligations inhrentes au Rseau Europen de Concurrence (REC), en raison de divergences persistances avec certaines autorits nationales de concurrence (ANC), notamment le Bundeskartellamt. Ainsi sexplique labsence dinitiative de la Commission, plus de deux ans aprs larrt rendu dans laffaire Microsoft. Pour sortir de limpasse, la Commission a choisi de prsenter les orientations quelle prenait pour ellemme, en laissant les ANC libres de les adopter. Dores et dj, on constate que lAutorit franaise de concurrence adhre pleinement ces orientations et les met en uvre. La modernisation du traitement des pratiques unilatrales sappuie naturellement sur le concept du bien-tre du consommateur qui est la pierre angulaire de toute la politique europenne de concurrence. Elle reprend, comme pour le traitement des ententes non secrtes, la nouvelle approche conomique qui est fonde sur les effets. Dans ce cadre dapprciation, lefficience conomique est comprise comme la prservation et le dveloppement du bien-tre du consommateur. Cest en fonction de cette efficience conomique que la nocivit des pratiques unilatrales devrait tre mieux cerne pour caractriser labus, tout en laissant la possibilit aux entreprises dominantes dinvoquer une ncessit objective ou des gains defficacit pour chapper une condamnation.

II.
A.

Position dominante
Entreprise

V. JCl. Europe Trait, Fasc. 1421, Fasc. 1422

V. JCl. Europe Trait, Fasc. 1420 4. Unit ou pluralit

Selon les termes de larticle 102 TFUE (ancien art. 82 CE), la position dominante peut tre dtenue par une ou plusieurs entreprises. En ralit, la prise en compte de la pluralit est paradoxale. Le concept dunit conomique a permis trs tt dapprhender les groupes de socits par la manifestation dun comportement align de la filiale sur la socit mre. Ultrieurement, le concept dentit collective est paru utile pour apprhender des socits sans lien capitalistique aussi fort que celui dans un groupe de socits ds lors que, en dehors de toute concertation au sens de larticle 101 TFUE (ancien art. 81 CE), elles se trouvent en situation de corrlation de leurs comportements. 1 En situation de domination individuelle
5. Unit conomique et groupe de socits

Dans laffaire Commercial Solvents, la Cour a retenu une unit daction dans le comportement de la socit mre et la filiale, ce qui la finalement amene dsigner les deux socits comme une unit conomique soumise larticle 82 CE (devenu art. 102 TFUE) (CJCE, 6 mars 1974, aff. 7/73, Commercial

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Solvents c/ Commission : Rec. CJCE 1974, p. 223, pt 41. - V. aussi CJCE, 21 fvr. 1973, aff. 6/72, Europemballage et Continental Can : Rec. CJCE 1973, p. 215). On sait que cette manifestation du ralisme du droit conomique prsente lavantage de pouvoir saisir les agissements de socits relevant dEtats tiers par le biais de leurs filiales en Europe. Elle permet aussi de neutraliser lhabilet dune entreprise qui, par le biais dune filiale, serait tente de dissocier la dtention de la position dominante de la qualit dauteur de labus pour chapper larticle 102 TFUE (ancien art. 82 CE). Toutefois, la qualification dunit conomique nest pas automatique. Encore faut-il constater une unit daction. Ds lors que les stratgies commerciales sont indpendantes, la Cour refuse de retenir une entreprise unique (CJCE, 22 oct. 1986, Metro-SABA II, aff. 75/84 : Rec. CJCE 1986, p. 3021). 2 En situation de domination collective
6. Utilit de la notion dentit collective

La notion de position dominante collective correspond la situation o des entreprises autonomes, sans tre constitues en groupe de socits, se comportent nanmoins de la mme manire. Dans un premier temps, la Cour de justice a rejet cette analyse en considrant que larticle 82 CE (devenu art. 102 TFUE) navait pas vocation apprhender la tacite coordination (CJCE, 13 fvr. 1979, aff. 85/76, Hoffmann-La Roche, prc., point 39). Les oligopoles devaient tre examins sous le seul angle de larticle 81 CE (devenu art. 101 TFUE), ce qui exigeait la preuve dune collusion. Puis, le Tribunal a t sensible aux arguments de la Commission (TPICE, 10 mars 1992, aff. T-68/89, Verre Plat : Rec. CJCE 1992, p. 1403, point 358. - TPICE, 7 oct. 1999, aff. T-228/97, Irish Sugar : Rec. p. II-2969. Il se plaait alors dans le sillage de la Cour de justice qui avait dgag la notion dentit collective ou de position dominante collective dans le domaine du contrle des concentrations (CJCE, 31 mars 1998, aff. C-68/94 et C-30/95, France e.a. c/ Commission : Rec. CJCE 1998, I, p. 1375, point 221). Enfin, la Cour a consacr lanalyse dans lapplication de larticle 82 CE (devenu art. 102 TFUE) (CJCE, 16 mars 2000, aff. C-395/96P, Cie Maritime Belge de Transport, affaire dite CEWAL : Rec. CJCE 2000, I, p. 1635, points 35,36 - V. aussi TPICE, 30 sept. 2003, aff. T-191/98 et T-212/98, Atlantic Container Line AB et a., affaire dite TACA : Rec. p.II-3275). Par strates successives, ont t retenues diverses manires de caractriser les facteurs de corrlation conomique.
7. Facteurs de corrlation par des liens contractuels

Tout en refusant en lespce la qualification de position dominante collective, le Tribunal avait envisag dans laffaire dite du Verre Plat divers critres tenant des liens contractuels, notamment des licences, fournissant une avance technologique et, partant, la possibilit de comportements indpendants vis--vis de la concurrence (TPICE, 10 mars 1992 , aff. T-68/89, Verre Plat : cit supra n 6, point 358). Ultrieurement, dans laffaire Irish Sugar, le Tribunal a voqu des liens directs, tels des engagements dapprovisionnements exclusifs ou encore le financement de promotions communes (TPICE, 7 oct. 1999, aff. T-228/97, Irish Sugar, : Rec. p. II-2969). Dans laffaire CEWAL, la Cour procde une analyse trs serre du contenu et des effets des accords qui rsultent du fonctionnement de la confrence maritime en cause. Elle constate que ses membres se sont lis de telle manire quils ne peuvent se prsenter sur le march quen tant quentit

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collective lgard de leurs concurrents, de leurs partenaires commerciaux et des consommateurs (V. aussi pour une autre confrence maritime dite TACA, TPICE, 30 sept. 2003, aff. T-191/98 et T-212/98, Atlantic Container Line AB et a., affaire dite TACA : Rec. p.II-3275). Il doit y avoir un lien de causalit entre les liens contractuels qui ne sont pas condamns sur le fondement de larticle 81 CE (devenu 101 TFUE) et le comportement align sur le march.
8. Facteurs de corrlation par des liens structurels

Il ne sagit pas proprement parler de liens structurels aussi pousss que dans un groupe de socits. Tel est le cas dune entreprise ayant une participation dans le capital dune autre entreprise, sa reprsentation au sein des conseils d'administration, sa participation au processus dcisionnel de ces socits et aux procdures de communication (TPICE, 7 oct. 1999, aff. T-228/97, Irish Sugar, : Rec. p. II-2969). Les lments relevs caractrisent simplement lexistence dune influence suffisante pour la dtermination dune entit collective. Une association peut aussi crer des liens structurels. Cest le cas de la Fdration internationale de football association (FIFA), association de droit suisse ayant pour membres des associations nationales, lesquelles regroupent des clubs de football qualifis damateurs ou de professionnels, ces derniers disposant dassociations spcifiques, dites ligues professionnelles . En raison du caractre obligatoire du rglement pour les associations nationales membres de la FIFA et les clubs quelles regroupent, ces instances apparaissent durablement lies quant leurs comportements en imposant de la mme manire leurs conditions aux agents de joueurs (TPICE, 26 janv. 2005, aff. T-193/02, L. Piau c/ Commission : Rec. CJCE, II, p. 209, point 114). En revanche, le Tribunal carte toute qualification de position dominante collective pour la situation des agents de joueurs, dfaut de liens structurels entre eux. Il considre que la dtention de la mme licence, lutilisation du mme modle de contrat et la dtermination de la rmunration des joueurs selon les mmes critres ne suffisent pas caractriser une dmarche identique sur un march quils se partageraient implicitement (point 118).
9. Facteurs de corrlation rsultant de la structure du march

La Cour franchit un pas supplmentaire dans laffaire de la Compagnie Maritime Belge en dclarant : l'existence d'un accord ou d'autres liens juridiques n'est pas indispensable la constatation qu'il existe une position dominante collective, constatation qui pourrait rsulter d'autres facteurs de corrlation et dpendrait d'une apprciation conomique et, notamment, d'une apprciation de la structure du march en cause (CJCE, 16 mars 2000, affaire dite CEWAL, cite supra n 6, point 45). Il est ainsi fait rfrence la question de la coordination tacite, mais sans que lon sache vraiment si la voie est pleinement ouverte pour une qualification de position dominante collective sur la seule base de lexistence dun oligopole. Le Tribunal a alors prcis la situation : les entreprises sont en mesure de prvoir leurs comportements rciproques et sont donc fortement incites aligner leur comportement sur le march de faon, notamment, maximiser leur profit commun en restreignant la production pour augmenter les prix (TPICE, 30 sept. 2003, TPICE, 30 sept. 2003, aff. T-191/98 et T-212/98, Atlantic Container Line AB et a., affaire dite TACA, Rec. p.II-3275). Le droit des concentrations est assurment le domaine de rfrence naturel pour lapplication de la position dominante collective dans le cadre de larticle 102 TFUE (ancien art. 82 CE) (TPICE, 26 janv. 2005, aff. T-193/02, L. Piau, cit supra n 8, point

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111) Pour caractriser lexistence dune position dominante collective, le Tribunal sest rfr deux arrts rendus dans le cadre du contrle des concentrations (TPICE, 6 juin 2002, aff. T-342/99, Airtours: Rec. CJCE 2002, II, p. 2585, point 62. - TPICE 8 juill. 2003, aff. T-374/00, Verband der freien Rohrwerke, Rec. CJCE 2003, II, p. 2275, point 121). Ainsi nonce-t-il que la constatation de lexistence dune position dominante collective dpend de la runion de trois conditions cumulatives : premirement, chaque membre de loligopole dominant doit pouvoir connatre le comportement des autres membres, afin de vrifier sils adoptent ou non la mme ligne daction ; deuximement, il est ncessaire que la situation de coordination tacite puisse se maintenir dans la dure ; troisimement, la raction prvisible des concurrents actuels et potentiels ainsi que des consommateurs ne remettrait pas en cause les rsultats attendus de la ligne daction commune . Ce procd de rfrence, dans laffaire Piau, est dautant plus important noter quil ntait pas ncessaire pour aboutir en lespce la solution retenue et se prsente comme un obiter dictum trs rvlateur de linterprtation laquelle tient le Tribunal.
10. Prcision lude dans les orientations

Dans la consultation quelle avait ouverte en 2005, la Commission avait propos dclairer le dbat sur la position dominante collective. Or, dans les orientations publies en fvrier 2009, elle lude toute prcision sur ce concept en prcisant que ce texte ne vise que les abus commis par les entreprises occupant une position dominante individuelle. B. 1 Domination Notion de pouvoir de march
11. Dfinition jurisprudentielle de la position dominante

La Cour de justice dfinit la position dominante comme le pouvoir de faire obstacle au maintien dune concurrence effective sur le march en cause en fournissant la possibilit de comportements indpendants dans une mesure apprciable vis--vis de ses concurrents, de ses clients et finalement des consommateurs (CJCE, 14 fvr. 1978, aff. 27/76, United Brands : Rec. CJCE 1978, p. 207, point 65. - CJCE, 13 fvr. 1979, aff. 85/76, Hoffmann-La Roche : Rec. CJCE 1979, p. 461, point 38). La position dominante claire le fondement de la prohibition : elle confre une responsabilit particulire de ne pas porter atteinte une concurrence effective (CJCE, 9 nov. 1983, aff. 322/81, Michelin : Rec. CJCE 1983, p. 3461, point 30).
12. Concept conomique de pouvoir de march

Dans les orientations relatives larticle 82 CE (devenu 102 TFUE), la Commission tablit un lien dquivalence entre la dfinition jurisprudentielle de la position dominante et la notion conomique de pouvoir de march. Celle-ci est dfinie comme la capacit daugmenter les prix rentablement au-del du niveau concurrentiel pendant une longue priode sans subir de pressions concurrentielles effectives suffisantes . La Commission ajoute que par augmenter les prix au dtriment du consommateur il faut comprendre linfluence ngative sur les paramtres concurrentiels que sont la production, linnovation, la varit ou la qualit des biens ou des services (voir, dans le mme sens, la dfinition du pouvoir de march dans les lignes directrices sur

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lapprciation des concentrations horizontales et dans les lignes directrices sur la mise en uvre de larticle 81 3). Une priode de deux ans est normalement suffisante pour apprcier lexistence de ractions possibles des concurrents et des consommateurs une dtrioration des conditions de prix, de qualit ou dinnovation. 2 Critres
13. Position sur le march de lentreprise dominante

La recherche de la domination commence par ltablissement des parts de march de lentreprise en cause. Les conomistes ont vivement critiqu limportance excessive accorde ce critre. La Cour de justice avait pourtant prcis que la prsomption attache de trs forts pourcentages de parts de march pouvait tomber en prsence de circonstances exceptionnelles (CJCE, 13 fvr. 1979, aff. 85/76, Hoffman-LaRoche : Rec. CJCE 1979, p. 641, point 41). Cependant cette possibilit est reste en retrait dans la pratique dcisionnelle : la contestation de la porte des parts de march par dautres critres nest pas pratique. En revanche, cette porte est relative puisquelle doit toujours tre complte par dautres lments. La Cour sappuie sur une combinaison de critres qui pris sparment ne sont pas ncessairement dterminants (CJCE, 14 fvr. 1978, aff. 27/76, United Brands : Rec. CJCE 1978, p. 207). Les orientations relatives larticle 82 CE (devenu 102 TFUE) retiennent que les parts de march sont une premire indication utile sur la structure du march . Il est clair que des parts de march trs leves et stables sont un indice srieux. Mais les orientations dveloppent ensuite plusieurs critres dapprciation. Il nest pas question de retenir partir des seules parts de march une prsomption de domination, mais il est au moins possible de retenir une prsomption dabsence de pouvoir de march. Les orientations indiquent que tel est le cas en dessous dun seuil de 40%. Cette zone de scurit est utile pour lautovaluation des entreprises. Il convient dinsister sur le fait que cette prsomption ne vaut que pour lapplication de larticle 102 TFUE (ancien art. 82 CE). En effet, il existe une gradation dans le pouvoir de march. Ainsi, sagissant de lapplication de larticle 101 TFUE (ancien art. 81 CE), il faut se rfrer aux rglements dexemption. Les seuils quils dgagent pour une prsomption dabsence de pouvoir de march rendant possible le mcanisme dexemption par catgorie sont, quant eux, entre 20 et 30 % selon les catgories daccords auxquels ils sappliquent.
14. Position sur le march de ses concurrents

Les parts de march des concurrents sont tout aussi utiles pour dterminer le rapport de force existant sur le march. Si lentreprise na que des concurrents ayant de trs faibles parts de march, sa position ne pourra quen tre renforce. linverse, si elle a certains concurrents avec des parts de march substantielles, la situation ne sera pas aussi avantageuse pour elle. Cependant, lanalyse ne doit pas sarrter au temps prsent.
15. Capacit dexpansion ou dentre de concurrents

La concurrence est un processus dynamique. Il faut donc prendre en compte la possibilit quont les concurrents existants de renforcer leur position ou la possibilit laisse de nouveaux concurrents de pntrer le march. La contestabilit de la position dune entreprise est le point dapprciation le plus important. Le concept des barrires lentre recouvre une grande diversit. Les

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barrires peuvent dabord tre constitues par des avantages juridiques rsultant de barrires rglementaires comme les autorisations administratives ou licences, les droits de proprit intellectuelle. Elles peuvent aussi tre des avantages techniques qui peuvent rsulter de la lourdeur des investissements pralables requis, dun accs prfrentiel des installations essentielles ou des ressources naturelles, dune avance technologique. Les avantages financiers peuvent tre pris en compte travers les conomies dchelle. Il en va de mme pour les avantages commerciaux dune telle ampleur quils constituent une force de frappe, comme cela peut tre le cas avec un rseau de distribution particulirement bien toff, avec une notorit ou une image de marque. Enfin, il faut mentionner limpact de leffet de rseau. Le phnomne rsulte dun produit qui sest impos comme le standard technique commun, ce qui contraint dautres produits ou services rechercher leur compatibilit avec lui seul. Lexemple emblmatique est Windows, logiciel dexploitation pour ordinateurs personnels de Microsoft. La capacit dattraction de Windows est telle quune vente lie de Windows Media Player avec Windows ferme dfinitivement le march du lecteur multimedia. Windows Media Player sera systmatiquement choisi par les fournisseurs de contenus et concepteurs de logiciels qui sont soucieux dviter une dispersion de leurs investissements et les autres concepteurs de lecteurs multimedia seront exclus sans pouvoir faire valoir leurs mrites. Leffet de rseau transforme le pouvoir de march en une spirale aveugle agissant sur des marchs adjacents.
16. Puissance dachat compensatrice

Le pouvoir conomique des acheteurs peut tre un contrepoids au pouvoir de lentreprise en cause (CJCE, 15 dc. 1994, aff. C-250/92, Gottrup-Klim, Rec. CJCE 1994, I, p. 5641, point 32). Si la demande est clate, la position de force peut dfinitivement se constituer en pouvoir de domination. Il convient de sattacher la taille commerciale des clients, leur capacit de changer rapidement de fournisseur, leur capacit de sintgrer verticalement. Tout lment permettant aux acheteurs dexercer ou non une pression concurrentielle doit tre pris en compte.

III.
A.

Abus

V. JCl. Europe Trait, Fasc. 1422, Fasc. 1423

Notion
Interprtation tlologique

17.

La notion d'exploitation abusive n'est pas dfinie, dans le trait, en des termes gnraux. Les rdacteurs de larticle 102 TFUE (ancien art. 82 CE) ont procd une dfinition par illustrations. La Cour a trs vite considr que cette numration n'puisait pas les modes d'exploitation abusive de position dominante et devait tre enrichie de telle manire ce que cet article serve pleinement les finalits les plus leves de la construction europenne (CJCE, 21 fvr. 1973, aff. 6/72, Continental Can : Rec. CJCE 1973, p. 215). Cette numration n'est donc pas exhaustive. .Atteinte une structure de concurrence effective

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De cette interprtation tlologique est n le standard jurisprudentiel de pratiques de nature influencer la structure dun march o la concurrence est dj affaiblie (CJCE, 13 fvrier 1979, aff. 85/76, Hoffmann LaRoche : Rec. 1979, p.461 ; CJCE, 9 novembre 1983, aff. 322/81, Michelin : Rec., p.346 ; CJCE, 3 juillet 1991, aff. C-62/86, AKZO : Rec. p. I-3359 ; CJCE, 15 mars 2007, aff. C-95/04P, British Airways, Rec. p. I-2331).
18. Conception objective de labus

Lintention de nuire nest pas un lment constitutif de labus. La Cour considre que labus est une notion objective qui vise les comportements dune entreprise en position dominante qui sont de nature influencer la structure dun march o, la suite prcisment de la prsence de lentreprise en question, le degr de concurrence est dj affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours des moyens diffrents de ceux qui gouvernent une comptition normale des produits ou services, au maintien du degr de concurrence existant sur le march ou au dveloppement de cette concurrence (CJCE, 13 fvr. 1979, aff. 85/76, Hoffmann La Roche, pt 91). Une exception est faite pour lapprciation des prix prdateurs (V. infra). De manire gnrale, lintention de nuire, tout en ntant pas requise (CJCE, 6 avril 1995, aff. C-310/93, BPB et Bristih Gypsum, Rec. p. I-2097), sera un indice complmentaire (Trib.UE, 1er juillet 2010, aff. T-321/05, AstraZenaca, point 359).
19. Responsabilit particulire des entreprises dominantes

La conception objective de labus a t claire par la Cour : la constatation de l'existence d'une position dominante n'implique en soi aucun reproche l'gard de l'entreprise concerne, mais signifie seulement qu'il incombe celle-ci, indpendamment des causes d'une telle position, une responsabilit particulire de ne pas porter atteinte une concurrence effective (CJCE, 9 nov. 1983, aff. 322/81, Michelin : Rec. CJCE 1983, p. 3461, et rcemment Comm. CE, dc., 29 mars 2004, COMP/C-3/37.792, Microsoft : JOUE n L 32, p. 23, point 54. TPICE, 17 sept. 2007, aff. T-201/04, Microsoft c/ Commission : Rec. CJCE 2007, II, p. 3601, point 299). Des pratiques habituellement banales deviennent inacceptables lorsque la concurrence sur le march en cause n'est plus aussi ouverte (CJCE, 9 nov. 1983, aff. 322/81, Michelin, Rec., p.346 point 57).Le texte des orientations de la Commission ne pouvait pas ne pas retenir ce standard jurisprudentiel. Il est dailleurs soutenu avec insistance dans la jurisprudence ultrieure (CJCE, 2 avril 2009, aff. C-202/07P, France Tlcom, Rec. p. I-2369 ; CJUE, 14 octobre 2010, aff. C-280/08, Deutsch Telekom, point 176 ; CJUE, 17 fvrier 2011, aff. C-52/09, TeliaSonera Sverige, point 24).
20. La concurrence par les mrites, critre dancrage de labus

La concurrence effective suppose que les mrites des uns et des autres puissent tre librement apprcis par le consommateur. A cet effet, la Cour prcise que l'entreprise en position dominante ne doit pas recourir des moyens autres que ceux qui relvent d'une concurrence par les mrites (CJCE, 30 sept. 2003, aff. C-203/01, Michelin, points 54, 55, 97. - CJCE, 23 oct. 2003, aff. T-65/98, Van den Bergh Foods, points 157 et 158. - TPICE, 17 sept. 2007, aff. T-201/04, Microsoft, point 1038). Le texte des orientations de la Commission ne pouvait pas davantage ne pas retenir ce standard jurisprudentiel. Il est dailleurs fermement soutenu par la jurisprudence ultrieure (CJCE, 2 avril 2009, aff. C202/07P, France Tlcom, Rec. p. I-2369, point 177 ; CJUE, 14 octobre 2010,

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aff. C-280/08, Deutsche Telekom, point 176 ; CJUE, 17 fvrier 2011, aff. C52/09, TeliaSonera Sverige, point 88).
21. Approche fonde sur les effets

La concurrence par les mrites doit tre apprcie en termes de bien-tre du consommateur, ce concept tant devenu clairement la pierre angulaire de la politique europenne de concurrence. La nouvelle approche conomique fonde sur les effets devrait permettre de mieux cerner ces mrites. Certes, lapproche fonde sur les effets appelle dans lapplication de larticle 102 TFUE (ancien art. 82 CE) une apprciation au cas par cas. Or celle-ci prsente plusieurs inconvnients : la faible scurit juridique pour les entreprises, le risque en terme de cohrence et dhomognit de la politique de concurrence lchelle de toute lUnion europenne du fait de la dconcentration au profit des instances nationales. Cest la raison pour laquelle les orientations font une prsentation synthtique et clarifie de la jurisprudence europenne des fins dintelligibilit et de prvisibilit de la norme juridique. Quelle que soit lappellation tests pour les conomistes ou conditions pour les juristes, les grilles danalyse ainsi prsentes devraient permettre aux entreprises de tirer un cadre de rflexions pour la scurit juridique de leur dveloppement ou un cadre dargumentations pour exercer efficacement leurs dfenses. On relvera le lien troit entre le caractre nocif des effets et latteinte porte au bien-tre des consommateur CJCE, 2 avril 2009, aff. C-202/07P, France Tlcom, Rec. p. I2369, point 105 ; CJUE, 14 octobre 2010, aff. C-280/08, Deutsche Telekom, point 182 ; CJUE, 17 fvrier 2011, aff. C-52/09, TeliaSonera Sverige, point 76).
22. Critres gnraux dapprciation technique de labus

Les orientations mentionnent plusieurs critres dapprciation : la position de lentreprise en cause, la position des concurrents actuels sur le march concern, les conditions dentre ou dexpansion des concurrents sur ledit march, la position des clients. On retrouve ce stade les critres de la position dominante, ce qui donne limpression dun raisonnement circulaire. Ce constat nest pas nouveau dans la doctrine juridique. Lexplication tient au fait que les conomistes ne comprennent lexpression abus de position dominante que dans le seul concept de pouvoir de march . Les juristes, quant eux, ont dcompos lexpression en caractrisant dabord la position dominante puis labus . La Commission ne pouvait pas occulter un corpus jurisprudentiel bti sur cette double tape de caractrisation. Elle sest donc rsolue prsenter la position dominante comme tant le pouvoir de march. Cependant, les orientations vont au-del de ces critres ayant dj servi caractriser la position dominante. Elles mentionnent les preuves ventuelles dune viction relle, les preuves directes dune stratgie dviction. Pour clore les recommandations, elles insistent sur le fait que lanalyse de ces critres gnraux doit se faire en comparant la situation actuelle ou hautement prvisible avec un scnario contrefactuel . Celui-ci nest autre que la situation qui rsulterait de la simple absence du comportement en cause. Lexpression counterfactual test a dj t utilise dans les lignes directrices relatives larticle 81 3 (devenu art. 103 3 TFUE) propos de lapprciation de la restriction de concurrence. En tout tat de cause, ces critres gnraux doivent tre complts par une grille danalyse spcifique chaque type dabus.

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B. 1

Typologie des abus Abus dexploitation

V. Europe Trait, Fasc. 1424 23. Exploitation dune rente de situation

Ce type dabus est exclu par la Commission dans ses orientations, ce qui exprime un choix politique. La Commission semble adhrer lopinion prvalente chez les conomistes selon laquelle les abus dexploitation sont moins nocifs que les abus dviction, dans la mesure o ils laissent la place des concurrents pour ragir par un comportement concurrentiel agressif. Ainsi, la pratique de prix levs laisse lopportunit des concurrents de pntrer le march en pratiquant des prix beaucoup plus bas. Nanmoins, cette perspective de contestabilit, assez thorique, suppose quil ny ait pas de barrires lentre du march. Cest la raison pour laquelle les abus dexploitation appellent, malgr tout, une certaine vigilance. Les risques de rente de situation, en utilisation statique de la domination, ne sont pas ngligeables.
24. Apprciation de prix abusivement levs

La jurisprudence europenne sappuie sur une analyse de la structure des cots (CJCE, 14 fvr. 1978, aff 27/76, United Brands, cit supra n 11, point 252). Il sagit de comparer le prix du produit avec sa valeur conomique pour dceler une disproportion entre le cot effectivement support et le prix rclam, ce qui caractrise le prix inquitable au sens de larticle 102-a TFUE (ancien art. 82-a CE). Lampleur des cots prendre en considration peut tre trs dbattue (CJCE, 11 avr. 1989, aff. C-66/86, Ahmed Saeed Flugreisen : Rec. CJCE 1989, I, p. 803, point 43). Il peut tre galement utile de procder une comparaison avec la teneur et le cot des services des concurrents condition que les bases de comparaison soient homognes (CJCE, 4 mai 1988, aff C-30/87, Bodson c/ Pompes funbres : Rec. 1988, p. 2479, point 31. - CJCE, 13 juill. 1989, aff. 110/88, Lucazeau c/ SACEM : Rec. CJCE 1989, I, p. 2811, point 30.). Le fait de constater que des services non rendus ont t facturs est de nature dmontrer lexcs (CJCE, 17 mai 2001, aff. C-340/99, TNT Traco Spa et Poste italienne, point 47 :Rec. p.I-4109). Le calcul de la rmunration peut galement prendre en considration une part des recettes, comme cest le cas des sommes exiges par les socits de gestion collective des droits dauteurs aux discothques (CJCE, 13 juill. 1989, Lucazeau et Tournier, prc.). La transposition de ce mode de calcul aux socits de tldiffusion appelle des nuances ds lors que leurs recettes reposent en grande partie sur la publicit, exception faite de certaines tlvisions publiques en Sude (CJCE, 11 dc. 2008, aff. C-52/07, Kanal 5 et TV4 AB c/ STIM : Rec. p.I-9275). Illustre une disproportion du fait de prix dconnects de lutilisation effective du service, le rgime de redevance institu par Duales System Deutschland car les fabricants taient tenus de payer lintgralit, mme sils taient en mesure de prouver quils navaient pas eu un recours effectif ce service, dans la mesure o leurs emballages taient commercialiss avec le logo DGP (CJCE, 16 juillet 2009, aff. C-385/07, Der Grne Punkt, Rec. p. I-6155). 2 Abus dviction
25. Eviction prjudiciable pour le consommateur

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Lviction dun concurrent sur un march est normalement la sanction inflige par les consommateurs un concurrent inefficace ou dpourvu de mrite. Cest laboutissement du processus dynamique de la concurrence dans une conomie de march dont le fonctionnement repose sur la libre rencontre de loffre et de la demande. Cependant, les orientations envisagent des hypothses o lviction rsulte de lentrave ce libre jeu de la concurrence du fait dentreprises en position dominante qui poussent lexcs leurs avantages concurrentiels. Elles oublient ainsi leur responsabilit particulire qui consiste prserver un degr suffisant de concurrence sur les marchs o elles agissent. Selon les orientations, le critre majeur de lviction condamnable rside dans le prjudice subi par le bien-tre du consommateur. Ainsi sexplique la prcision terminologique de la Commission : lviction anticoncurrentielle nest autre que lviction prjudiciable pour les consommateurs.
26. Concurrent hypothtique aussi efficace et analyse des cots

Lorsque la pratique dviction repose sur une politique de prix, la nocivit du comportement suivi par lentreprise dominante sera apprcie par rapport la projection dun concurrent hypothtique aussi efficace. On recherche le prix que devrait payer un concurrent pour pntrer le march ou raliser une expansion. Les orientations retiennent la recherche de bon sens consistant vrifier si les prix pratiqus sont infrieurs aux cots. Pour analyser les cots, la Commission entend retenir deux critres : le cot vitable moyen (CEM) et le cot marginal moyen long terme (CMMLT).Selon elle, si le CEM nest pas couvert, il est probable que lentreprise dominante sacrifie ses profits court terme et quun concurrent aussi efficace ne pourrait satisfaire les consommateurs sans subir de pertes, De mme, si le CMMLT nest pas couvert, il est permis den dduire que lentreprise dominante ne couvre pas tous les cots fixes de la production et quun concurrent aussi efficace serait vinc.
27. Accords dexclusivit

Ces accords renvoient diverses techniques de fidlisation par lesquelles les entreprises dominantes imposent de facto des exclusivits leurs clients seule fin de priver leurs concurrents de toute clientle. Les orientations mentionnent plusieurs catgories : les obligations dachat exclusif, les obligations de fourniture exclusive et les rabais conditionnels. Les obligations de fourniture exclusives ne sont quvoques : elles sont nocives si elles verrouillent laccs des intrants et laissent les concurrents dans lincapacit de trouver des sources efficaces de fourniture. Ce sont les achats exclusifs et surtout les rabais conditionnels qui font lobjet de dveloppements la mesure des dbats trs vifs que la pratique dcisionnelle et la jurisprudence europenne ont suscits.
28. Achats exclusifs

La qualification d'abus a t envisage assez tt par la Cour (CJCE, 16 dc. 1975, aff. 40 48/73, Suiker Unie). Elle a t confirme aussi bien pour les clauses d'exclusivit pure et simple que pour les clauses dexclusivit assorties d'avantages pcuniaires (CJCE, 13 fvr. 1979, aff. 85/76, Hoffmann-La Roche). Ces avantages pcuniaires peuvent tre divers. A t ainsi condamne une obligation d'achat exclusif en contrepartie de conglateurs mis gracieusement disposition de revendeurs de glace (TPICE, 8 juin 1995, aff. T-7/93, LangneseIglo - CJCE, 1er oct. 1998, aff. C-279/95, Langnese-Iglo). La technique de fidlisation peut tre plus subtile mais pas moins condamne : les conglateurs

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sont mis gracieusement la disposition des revendeurs contre le simple engagement de ne pas y stocker des glaces d'autres producteurs (TPICE, 23 oct. 2003, aff. T-65/98, Van den Bergh Foods). Les orientations insistent sur le fait que les avantages peuvent servir lintrt du client, sans tre globalement bnfiques pour les consommateurs, cest--dire ceux qui ne sont pas encore clients de lentreprise dominante et surtout les consommateurs finals. Elles appellent la vigilance lorsque les concurrents ne sont pas en mesure dentrer en concurrence pour lapprovisionnement total des clients. Cest le cas lorsque lentreprise dominante est un partenaire commercial invitable, soit parce que son produit est incontournable au regard de la demande des consommateurs, soit parce que les contraintes de stockage des concurrents seraient trop lourdes. La nocivit des obligations dachat exclusif dpendra galement de leur dure.
29. Rabais conditionnels

Ils sont accords aux consommateurs pour les rcompenser de lampleur de leur achat. A la diffrence des prix prdateurs, ils peuvent avoir des effets dviction sans entraner ncessairement des sacrifices pour lentreprise dominante. Le juge europen a dabord fait une distinction entre les rabais de fidlit et les rabais d'objectifs : la diffrence des rabais de quantit, lis exclusivement au volume des achats effectus auprs du producteur intress, la remise de fidlit tend empcher, par la voie de l'octroi d'un avantage financier, l'approvisionnement des clients auprs des producteurs concurrents (CJCE, 13 fvr. 1979, Hoffmann-La Roche, aff. 85/76, cit supra n 11, point 89). La distinction nest cependant pas si aise. Ainsi, un systme de rabais en fonction du volume ne viole pas l'article 102 TFUE (ancien art. 82 CE), moins que les critres et modalits d'octroi ne fassent apparatre que le systme ne repose pas sur une contrepartie conomiquement justifie, mais tend l'instar d'un rabais de fidlit d'empcher l'approvisionnement des clients auprs des concurrents (CJCE, 9 nov. 1983, aff. 322/81, Michelin cit supra n 11, point 73). En l'espce, les critres n'taient pas connus d'avance et les objectifs de vente taient discuts chaque anne, sans mme une confirmation crite. L'volution vers une violation per se se poursuit avec l'affaire Irish Sugar : le juge dcle, dans les effets des ristournes d'objectifs, la constitution de stocks qui entrave le jeu normal de la concurrence (TPICE, 7 oct. 1999, aff. T-228/97, Irish Sugar, cit supra n 6). Dans la seconde affaire Michelin, lopration de requalification sappuie sur deux lments : le systme de rappels quantitatifs comporte une variation importante des taux de remise entre les chelons infrieurs et suprieurs et la priode de rfrence d'un an apparat trop courte pour dterminer la base du chiffre d'affaires total (TPICE, 30 sept. 2003, aff. T203/01, Michelin : Rec. CJCE 2003, II, p. 4071, point 865). Enfin, un systme de rabais rtroactifs consentis par une compagnie arienne des agences de voyage sur les ventes de billets est condamn pour son effet exponentiel (CJCE, 15 mars 2007, aff. C-95/04, British Airways c/ Commission, Virgin Atlantic Airways). Les orientations soulignent que les rabais rtroactifs peuvent provoquer un verrouillage substantiel du march. Quelle que soit la nature du rabais, la Commission retient la grille danalyse partir des cots suivants : lorsque le prix effectif est infrieur au CME, le systme de rabais pourra en rgle gnrale vincer des concurrents aussi efficaces ; lorsque le prix effectif se situe entre le CME et le CMMLT, il convient de rechercher dautres facteurs. De manire gnrale, lanalyse doit sintgrer dans une apprciation gnrale tenant compte de preuves qualitatives et quantitatives. La premire application du test du concurrent aussi efficace a t effectue pour la condamnation de Intel la

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suite de la plainte de son concurrent AMD sur le march des microprocesseurs (Comm. dc. 13 mai 2009, aff. 37.990, rsum JOUE nC 227, 22 septembre 2009). En tout tat de cause le contexte tait assez lourd : Intel avait accord des rabais aux grands quipementiers informatiques la condition que ceux-ci lui achtent pratiquement tous les produits dont ils avaient besoin de plus, Intel avait consenti de fortes sommes au plus grand distributeur europen dordinateur pour que celui-ci vende exclusivement des PC quips de processeurs Intel.
30. Ventes lies et groupes

La subordination dun contrat un autre exploite la technique classique dun effet de levier par lequel une entreprise dominante sur un march cherche tendre sa position dominante sur un autre march, adjacent ou en aval. Elle peut sappuyer sur dautres techniques dabus : la menace dun refus de contracter ou loffre de rabais attractifs (CJCE, 13 nov. 1979, aff. 85/76, Hoffmann-La Roche, cit supra n 11). L'affaire du tlmarketing a t la premire souligner de manire autonome cet abus : le Centre belge dtudes de march reprochait la compagnie luxembourgeoise de subordonner la vente d'antenne sur la chane RTL l'usage d'un numro d'appel tlphonique de sa filiale, ce qui privait le Centre belge de l'usage de son propre standard tlphonique (CJCE, 3 oct. 1985, aff. 311/84, CBEM). Puis la socit Hilti, grand producteur de pistolets de scellement, fut condamne pour son refus de vendre ses chargeurs sans des commandes de clous de sa fabrication (TPICE, 12 dc. 1991, aff. T-30/89, Hilti : Rec. CJCE 1991, II, p. 01439). Tetra Pak, groupe spcialis dans le conditionnement par emballage en carton, fut galement condamn pour les ventes lies des cartons et des machines de conditionnement. Le caractre indissociable des cartons et des machines destines au conditionnement fut cart (CJCE, 14 nov. 1996, C-333/94, Tetra Pak, pt 36). De la mme manire fut cart, dans laffaire Microsoft, le lien naturel entre Windows et Windows Media Player. Lintgration technologique de WMP ntait pas ce point imprieuse puisque des versions de WMP taient vendues sparment pour le Mac de Apple et le Solaris de Sun (TPICE, 17 sept. 2007, aff. T-201/04, Microsoft c/ Commission : Rec. CJCE 2007, II, p. 3601). En synthse, les orientations retiennent deux lments constitutifs pour la qualification dabus : des produits distincts et des effets dviction sur le march li et/ou le march liant. Sagissant des rabais multiproduits, la Commission indique quelle ninterviendra pas si le prix marginal pay par les clients pour chacun des produits groups demeure suprieur au CMMLT que supporte lentreprise du fait de linclusion de ce produit dans le groupe de produits.
31. Prix prdateurs

La pratique de prix bas est le ressort habituel pour stimuler la concurrence entre oprateurs conomiques. Le moyen devient abusif ds lors qu'il implique l'abandon de tout profit ou presque, seule fin dexclure un concurrent prsent sur le march ou dentraver un concurrent cherchant pntrer ce march. Aprs llimination de son concurrent, l'entreprise dominante aura toute latitude pour augmenter ses prix au dtriment du consommateur. Le test Areeda-Turner a emport l'adhsion aux Etats-Unis, car il apportait une base scientifique une admission plus stricte des prix prdateurs, aprs une priode de grande complaisance lgard des plaignants. Il sarticule autour de deux cas de figure : lorsque les prix sont infrieurs aux cots variables, le sacrifice permet de

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prsumer lintention prdatrice ; lorsque les prix sont compris entre les cots variables et les cots moyens totaux, la preuve de lintention prdatrice doit tre complte. Les institutions europennes ont procd par emprunt pour leur propre grille danalyse (CJCE, 3 juill. 1991, aff. C-62/86, Akzo, pts 70-72. - CJCE, 14 nov. 1996, aff. C-333/94, Tetra Pak II. - TPICE, 30 janv. 2007, aff. T-340/03, France Tlcom et Wanadoo c/ Commission : REDC 2007, p. 776). Paralllement ce courant, la Cour a aussi retenu des abus prdateurs sans constater des prix infrieurs aux cots moyens totaux (TPICE, 7 oct. 1999, aff. T-228/97, Irish Sugar. - CJCE, 16 mars 2000, aff. 395/96, Cie Maritime Belge). Les orientations sefforcent dapprofondir et de renouveler les deux points-cls de la qualification : le sacrifice et leffet dviction dun concurrent. Lapplication de prix infrieurs au CEM sera gnralement considre par la Commission comme un indice clair de sacrifice, dans le droit fil de la jurisprudence Akzo. En effet, le cot variable moyen (CVM) et le CEM sont identiques dans la plupart de cas. Lorsquils sont diffrents, le CEM reflte mieux un ventuel sacrifice. Cest la raison pour laquelle il est finalement prfr. La Commission ajoute que la notion de sacrifice ne couvre pas cette seule hypothse. Elle se rserve donc la possibilit de caractriser par tout moyen direct une stratgie prdatrice, notamment par des documents manant de lentreprise dominante, comme cela avait dailleurs mentionn dans les affaires Akzo et Tetra Pak. Quant lviction dun concurrent, la Commission rappelle quelle peut ntre que potentielle. Dans laffaire France Tlcom, la Cour de justice reprend les deux hypothses de la jurisprudence Akzo et maintient le rle de la possibilit de rcuprer les pertes la seule seconde hypothse (CJCE, 2 avril 2009, aff. C-202/07P, France Tlcom, point 110). . Compression des marges La compression de marge ou la pratique de ciseau tarifaire se situe au croisement de plusieurs notions : les prix prdateurs, les prix excessifs et le refus de contracter. Elle est constitue par le cumul dun prix lev lamont pour une prestation destine un fournisseur et dun prix en aval assez bas offert au consommateur de telle sorte empcher le fournisseur dexercer une concurrence efficace. Ce dernier ne peut couvrir ses cots, lesquels intgrent le prix en amont et un prix suffisamment attractif laval. Dans ses orientations, la Commission entend sappuyer sur le cot marginal moyen long terme (CMMLT) de la division en aval de lentreprise intgre. Cette compression de marge est abusive dans la mesure o lviction dun concurrent aussi efficace porte prjudice au consommateur en limitant ses possibilits de choix (CJUE, 14 octobre 2010, C-280/08P, point 183). En lespce, loprateur historique allemand avait pratiqu une tarification sur les marchs allemands de connexion aux lignes analogiques et aux lignes ADSL qui vinaient ses concurrents en aval. La Cour de justice conforte lanalyse se rfrant aux tarifs et cots de lentreprise dominante dans la mesure o cela permet de vrifier si elle a propos ses services perte en vue de lviction de ses concurrents (point 201). Elle a ritr cette analyse propos de loprateur historique sudois pour des pratiques sur les marchs de la connexion haut dbit pour les clients finals (CJUE, 17 fvrier 2011, C-52/09, TeliaSonera, poit 42).

32.

Refus de contracter

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A priori, le refus de contracter ne saurait constituer un abus de position dominante en vertu du principe fondamental de la libert contractuelle qui donne toute latitude pour dcliner une offre. En outre, il parat lgitime qu'un oprateur conomique entende maximiser les profits dus son investissement, sans les partager avec un free-rider . Nanmoins, le refus devient abusif lorsque lentreprise dominante entend se rserver par ce moyen un march adjacent ou en aval et tendre ainsi sa position dominante. La Cour retint cet abus pour la premire fois dans une affaire o il y avait un risque dliminer toute concurrence en labsence dalternative dapprovisionnement : Commercial Solvents refusait de continuer livrer lentreprise Zoja, des matires premires qui taient indispensables la production d'un produit driv qu'elle seule pouvait fournir (CJCE, 6 mars 1974, Commercial Solvents, aff. 6/73 : Rec. CJCE 1974, p. 223). Ce fut galement le cas dans le refus de United Brands de fournir des bananes la suite dun dsaccord commercial avec son distributeur (CJCE, 14 fvr. 1978, aff. 27/76, United Brands, cit supra n 11). La Cour voque ici que labus est caractris lorsque la demande respecte les usages commerciaux et ne prsente aucun caractre anormal (ibid. point 182). Elle prcise ensuite quune situation de pnurie affectant le fournisseur peut caractriser une demande anormale (CJCE, 29 juin 1978, aff. 77/77, BP : Rec. CJCE 1978, p. 1513). Dans laffaire Bronner, la discussion portait sur le point de savoir si le service en lui-mme tait indispensable l'exercice de l'activit d'diteur de presse et s'il n'existait aucun substitut rel ou potentiel audit systme de portage domicile. La Cour dcida que le refus ntait pas abusif parce quil existait dautres modes de distributions et quil ntait pas insurmontable techniquement et financirement pour le demandeur de mettre au point son propre systme (CJCE, 26 nov. 1998, aff. C-7/97, Bronner : Rec. p. I-7791, points 41 44 ; V. galement TPICE, 9 sept. 2009, aff. T-301/04, clearstream Banking AG). Les conditions poses pour la mise en oeuvre de la thorie sont non seulement svres en elles-mmes, mais encore strictement apprcies. Les lignes directrices les synthtisent : i) le refus doit porter sur un produit ou service objectivement ncessaire ( ncessit objective de lintrant ) ; ii) le refus est susceptible de conduire llimination de toute concurrence ; iii) le refus est susceptible de lser le consommateur. Cette dernire condition est transversale toute lapplication de larticle 102 TFUE (ancien art. 82 CE). Mais il semblerait quil faille tout particulirement la caractriser dans ce contexte.
33. Articulation et conciliation avec le droit de la proprit intellectuelle

Trs tt, la Cour de justice a considr que les droits accords par un tat membre au titulaire dun brevet ne sont pas affects dans leur existence par les interdictions des articles 85 et 86 il ne pouvait en tre autrement que si lutilisation du brevet devait dgnrer en une utilisation abusive de cette protection (CJCE, 29 fvr. 1968, aff. 24/67, Parke, Davis & co : Rec. 1968, p. 81. - CJCE, 18 fvr. 1971, aff. 40/70, Sirena : Rec. CJCE 1971, p. 69). Peu peu sest bauche la distinction classique entre lexistence et lexercice du droit : seul lexercice peut conduire un abus susceptible dtre sanctionn. Ainsi, est abusif le refus de contracter issu de la dcision de ne plus produire de pices de rechange pour un certain modle, alors que beaucoup de voitures de ce modle circulent encore (CJCE, 5 oct. 1988, aff. 238/87, Volvo c/ Veng : Rec. CJCE 1988, p. 6211). La Cour de justice a ensuite dgag les circonstances exceptionnelles qui pouvaient caractriser l'abus (CJCE, 6 avr. 1995, aff. C-241 et 242/91, RTE, ITP, affaire dite Magill : Rec. CJCE 1995, I, p.743).

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Premirement, le refus des socits de tldiffusion devait porter sur la matire premire indispensable pour crer un guide hebdomadaire complet. Deuximement, ce refus devait faire obstacle l'apparition d'un produit nouveau que les socits de tldiffusion n'offraient pas et pour lequel existait une demande potentielle de la part des consommateurs. Troisimement les socits de tldiffusion, par leur comportement, devaient stre rserv le march driv des guides hebdomadaires de tlvision, en excluant toute concurrence sur ce march. Ces circonstances exceptionnelles reprennent, en dfinitive, les conditions strictes dveloppes propos du refus de contracter en gnral. S'y ajoute une condition spcifique qui est particulirement opportune en matire de proprit intellectuelle : l'exigence de nouveaut du produit ou du service en cause. La Cour a ritr ces conditions (CJCE, 29 avr. 2004, aff. C-418/01, IMS Health, point 48 : Rec. p.I-5039). Enfin, lemblmatique affaire Microsoft a permis la Commission dtoffer la condition relative lapparition dun produit nouveau, si sensible dans la mesure o cest le point nodal de la conciliation entre le droit de la concurrence et le droit de la proprit intellectuelle. Le juge europen a retenu une interprtation large selon laquelle il sagissait de prserver un processus continu de linnovation (TPICE, 17 sept. 2007, aff. T201/04, Microsoft.Rec. p. II-3601). Le refus de fournir des informations dinterface en vue dune interoprabilit avec Windows des logiciels pour serveurs de groupe de travail a t ainsi condamn. . Exercice abusif de procdure Laffaire AstraZeneca illustre deux abus de procdures relevant du droit de la proprit intellectuelle (Trib. UE, 1er juillet 2010, aff. T-321/05, AstraZeneca). Le premier est constitu par des dclarations trompeuses auprs des offices de brevets de plusieurs Etats membres et auprs de juridictions nationales en vue de loctroi de droits exclusifs rigs en obstacles rglementaires indus. Le second est constitu par lusage de la procdure de retrait des autorisations de mise sur le march seule fin dempcher les concurrents de faire usage de la demande ouverte par la directive 65/65 et de retarder ainsi larrive sur le march de mdicaments gnriques.

C.

Justifications possibles
Admission de ncessits objectives et de gains defficacit

34.

Les orientations envisagent expressment cette possibilit dchapper une condamnation en invoquant de telles justifications. Mme si le champ de ce texte est limit aux pratiques dviction, il est permis de penser que la porte de ces justifications est gnrale tant elle sappuie sur une jurisprudence antrieure qui les visait expressment (CJCE, 14 fvr. 1978, aff. 27/76, United Brands, cit supra n 11, point 184. - CJCE, aff. C-95/04, British Airways, cit supra n 29 : Rec. CJCE 2007, I, p. 2331, points 69 et 86). Cependant, la Commission et la jurisprudence avaient t critiques pour avoir donn une faible substance cette possibilit. Il est clair que la Commission entend inciter les parties mieux argumenter leur dfense.
35. Ncessits objectives

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Dans laffaire United Brands, la Cour avait admis le droit de prserver ses propres intrts commerciaux, lorsque ceux-ci sont attaqus, et () il faut lui accorder, dans une mesure raisonnable, la facult daccomplir les actes quelle juge appropris en vue de protger ses dits intrts (CJCE, 14 fvr. 1978, aff. 27/76, United Brands, cit supra n 11, point. 189. - V. aussi CJCE, 16 mars 2000, aff. C-395/96 P et C-396/96 P, Cie Maritime Belge, cit supra n 6, points 107 et 146). Nanmoins, cette perspective a t trs resserre dans laffaire Hilti. Le juge europen constate que les arguments relatifs la scurit des produits et aux affirmations mensongres des autres fabricants de clous ntaient pas srieux et que, en tout tat de cause, il existait dautres moyens que le couplage de produits pour sanctionner des concurrents se livrant la vente de produits dangereux et la publicit mensongre (TPICE, 12 dc. 1991, aff T30/89, Hilti, cit supra n 30). Par la suite, le juge europen a prcis que le fait pour lentreprise dominante dopposer une situation financire difficile ou bien dinvoquer la pression impose par ses clients dans l'octroi de certains avantages financiers ne pouvait suffire pour dmontrer la licit de la pratique, sans livrer dindications supplmentaires (TPICE, 7 oct. 1999, aff. T-228/97, Irish Sugar, cit supra n 6, pt 184 et TPICE, 1er avr. 1993, BPB Industries, aff. T-65/89, prc., pt 68). Les orientations renforcent ce courant jurisprudentiel en dclarant que le comportement objectivement ncessaire et proportionn doit se fonder sur des facteurs extrieurs lentreprise dominante. Dans laffaire Kanal5, la Cour justice a envisag mme si elle ne la pas retenue la possibilit dinvoquer le mode de financement des socits de service public (CJCE, 11 dcembre 2008, aff. C-52/07, Kanal5, point 47). A t galement rappele la possibilit pour une entreprise en position dominante de protger ses intrts, mme si elle ne la pas davantage retenue en lespce (TPICE, 9 septembre 2009, aff. T-301/04, Clearstream, point 132).
36. Gains defficacit

La prise en compte des gains defficacit nest pas nouvelle. Le juge europen vise la possibilit de justification fonde sur des critres d'efficacit conomique et prsentant un intrt pour les consommateurs (TPICE, 7 oct. 1999, aff. T228/97, Irish Sugar, cit supra n 6, point 189). Par exemple, la jurisprudence admet que des rabais puissent tre justifis par des raisons objectives lorsqu'ils permettent l'entreprise en cause de raliser des conomies d'chelle (CJCE, 29 mars 2001, aff. C-163/99, Rpublique portugaise c/ Commission : Rec. CJCE 2001, I, p. 2613, point 49). Les conomies dchelles sont traditionnellement reconnues pour les gains defficience quelles engendrent. Nanmoins, on a reproch la Commission que la prise en compte de ce type de justification nexiste que sur le plan thorique. Or lapproche fonde sur les effets requiert une relle mise en balance des effets ngatifs et des effets positifs, dfaut de quoi la mise en uvre du droit de la concurrence peut tre suspecte de contrarier lefficience conomique. Certes, lnonc de l'article 102 TFUE (ancien art. 82 CE) ne prsente pas une disposition semblable celle du 3 de larticle 81 du trait CE qui introduit les conditions d'une exemption pour une pratique illicite. Mais le bon sens dicte de bien cibler la prohibition et de lappliquer de manire utile. La Commission a donc cherch structurer lapprciation autour de jalons solides. Il est vrai que les conditions quelle pose sont analogues celles du 3 de larticle 101 TFUE (ancien art. 81 3 CE). Des critiques ont fait valoir que la Commission modifiait par un texte de soft law larticle du trait. Cependant, les quatre conditions requises expriment des exigences somme toute assez banales. Ainsi, la ralisation des gains defficacit grce au comportement

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incrimin nest autre que lexigence dun lien de causalit. Le caractre indispensable du comportement incrimin pour raliser les gains defficacit renvoie au principe de ncessit transversal tout le droit de lUnion europenne. Les gains defficacit doivent lemporter sur les effets prjudiciables, ce qui garantit la lgitimit du procd. Enfin, le comportement ne doit pas liminer toute concurrence car le risque serait trop grand dun gel dfinitif du processus concurrentiel et, partant, du processus dinnovation.
37. tendue et charge de la preuve

Les ncessites objectives et les gains defficacit jouent le rle dune exception de dfense. Il incombe donc lentreprise dominante de supporter la charge de la preuve. La Commission prcise que sont requises des preuves solides et vrifiables, dune ampleur suffisante. Ainsi, la pratique ne saurait tre accepte lorsque lentreprise se borne affirmer, de manire gnrale, que les rappels quantitatifs sont justifis par des conomies dchelle dans les cots de production et de la distribution (TPICE, 30 sept. 2003, aff. T-203/01, Michelin Michelin, points 107 et s.). Il y a tout lieu de penser que, jusqualors, les entreprises ne se sont pas empares srieusement de cette dfense. Dans laffaire AstraZenaca, le Tribunal a refus dexaminer une justification objective souleve devant lui pour la premire fois. Il considre quil incombe lentreprise dominante de linvoquer durant la procdure administrative mene par la Commission (Trib. UE, 1er juillet 2010, aff. T-32/05, AstraZeneca, point 686).

Textes

- Communication de la Commission, Orientations sur les priorits retenues par la Commission pour lapplication de larticle 82 du trait CE aux pratiques dviction abusives des entreprises dominantes : JOUE n C 45/02, 2 fvr. 2009

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Ouvrages
- M.C.Boutard-Labarde, G.Canivet, E.Claudel, V.Michel-Amsellem, J.Vialens

Lapplication en France du droit des pratiques anticoncurrentielles : LGDJ, Droit des affaires, 2008, p. 826 F.Brunet et G. Canivet (dir.), Le nouveau droit communautaire de la concurrence : LGDJ, Droit des affaires, 2008, p. 744 E.Combe, La politique de la concurrence : Dalloz, La dcouverte, Economie, 2005, p. 120 A. et G.Decocq, Droit de la concurrence : LGDJ, 2008, 3e dition, p. 628 L. Idot, Droit communautaire de la concurrence : le nouveau systme communautaire de mise en oeuvre des articles 81 et 82 CE, Bruylant : FEDUCI Srie Concurrence n1, 2004 L. Vogel, Du droit commercial au droit conomique, Trait de droit des affaires, tome 1, LGDJ 2010 M. Waelbroeck et A. Frignani, Commentaire Megret, Le droit de la CE, Concurrence, volume 4 : Editions de lUniversit de Bruxelles, 1997