CENTRO UNIVERSITRIO DA GRANDE DOURADOS

PAULA CONSALTER

MANDADO DE INJUNO ALCANCE DAS DECISES PROFERIDAS NO MANDADO DE INJUNO

Dourados - MS 2002

CENTRO UNIVERSITRIO DA GRANDE DOURADOS

PAULA CONSALTER RGM 058.352

MANDADO DE INJUNO ALCANCE DAS DECISES PROFERIDAS NO MANDADO DE INJUNO

Trabalho de Concluso do Curso de Ps Graduao em Direito Constitucional, requisito para obteno do ttulo de Especialista. Orientador Professor Dr. Csar Souza Rodrigues Jlio

Dourados 2002

ALCANCE DAS DECISES PROFERIDAS NO MANDADO DE INJUNO

DECISO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Mandado de Injuno n. 232 Origem: Rio de Janeiro Relator: Ministro Moreira Alves Requerente: Centro de Cultura Professor Luiz Freire Requerido: Congresso Nacional MANDADO DE INJUNO LEGITIMIDADE ATIVA DA REQUERENTE PARA IMPETRAR MANDADO DE INJUNO POR FALTA DE REGULAMENTAO DO DISPOSTO NO 7 DO ARTIGO 195 DA CONSTITUIO FEDERAL Ocorrncia, no caso, em face do disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentao daquele preceito constitucional. Mandado de injuno conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providncias legislativas que se impem para o cumprimento da obrigao de legislar decorrente do artigo 195, 7, da Constituio, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigao se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de ilegitimidade ativa da requerente, vencidos os Srs. Ministros Relator, Octavio Gallotti, Sydney Sanches, Aldir Passarinho e Nri da Silveira. No mrito, por maioria de votos, em conhecer em parte do mandado de injuno e nessa parte o deferir para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote as providncias legislativas que se impem para o cumprimento da obrigao de legislar, decorrente do art. 195, 7 da Constituio, sob pena de, vencido esse prazo, sem legislar, passe a requerente a gozar da imunidade requerida, vencidos os Sr.s Ministros Marco Aurlio, Carlos Velloso e Clio Borja, que o deferiam, em termos diversos. (STF MI 232 RJ T.P. Rel. Min. Moreira Alves DJU 27.03.1992).

BREVES COMENTRIOS ACERCA DO ACRDO O Centro de Cultura Professor Luiz Freire, alegando a qualidade de entidade civil de fins filantrpicos, que trabalha na prestao de assistncia social, impetrou Mandado de Injuno contra o Congresso Nacional, perante o Supremo Tribunal Federal, sob o fundamento de que o pargrafo 7 do art. 195, da Constituio Federal concedeu a essas espcies de entidades beneficentes de assistncia social iseno de contribuio para seguridade social, desde que atendidas as exigncias previstas em norma regulamentadora. Alegou o impetrante, que mesmo diante do prazo previsto no art. 59, do ADCT para que o Poder Legislativo editasse lei relativa a organizao da seguridade social, o Congresso quedou-se inerte. Pleiteou ento o deferimento de liminar a fim de que lhe fosse estendido os efeitos isentivos previstos na Lei 1.572/77 e a concesso da injuno, para o fim de estabelecer os requisitos a serem preenchidos pelo impetrante com vistas ao gozo da iseno da contribuio previdenciria de que cuida o art. 195, pargrafo 7, da CF/88. O Supremo Tribunal, ao apreciar o presente Mandado, aps afastar a preliminar de ilegitimidade de parte, apesar da divergncia de votos entre os julgadores, passou a analisar o mrito, determinando que o Congresso Nacional, no prazo de seis meses, suprisse a ausncia de norma regulamentadora do direito constitucionalmente tutelado, atravs do devido processo legislativo. Tal determinao certamente teve como escopo, evitar que os direitos do impetrante previstos na Constituio Federal se tornassem apenas belas poesias previstas em lei. Nessa deciso, percebe-se que a Suprema Corte rompeu, ao menos momentaneamente, com a posio tradicional adotada nos julgamentos de pleitos como os do presente acrdo, no se limitando apenas a comunicar a mora ao Congresso Nacional para que ele cumpra a obrigao de legislar, foi mais alm, determinou que caso no houvesse por parte do Poder Legislativo cumprimento da ordem judicial, o impetrante do presente Mandado de Injuno poderia desde logo usufruir o beneficio concedido pela norma constitucional, independentemente da edio da norma regulamentadora abstrata. De grande importncia para a evoluo do Mandado de Injuno foi referida deciso, pois at aquele momento, observa-se nas injunes impetradas a atuao limitada do Supremo Tribunal Federal, apesar das serradas discusses travadas entre os Ministros da

Corte, no sentido de que houvesse efetiva atuao do Poder Judicirio, de forma que o impetrante dessa ao constitucional alcanasse realmente seu objetivo, o gozo do direito constitucionalmente tutelado. ALCANCE DAS DECISES PROFERIDAS NO MANDADO DE INJUNO Para que se possa entender com maior clareza a relevncia da questo aqui analisada, necessrio relembrarmos alguns conceitos bsicos, bem como a evoluo do Mandado de Injuno, desde a edio do texto constitucional de 1.988 at os dias atuais. Com o advento da constituio de 88 so incorporados os chamados direitos e garantias fundamentais, surgindo desde ento, a preocupao de que esses direitos fossem efetivamente exercidos pelos cidados. Nesse anseio de dar efetiva operacionalidade aos enunciados contidos na Lei Fundamental, criou-se instrumentos constitucionais suficientes para dar conta da absteno legiferante, enquanto negativa de direitos constitucionalmente assegurados, entre eles, o Mandado de Injuno. Para conceituar essa ao constitucional, transcrevemos o voto do ilustre Ministro Celso de Mello, em despacho exarado no Mandado de Injuno de n. 164-2-SP, onde leciona que o mandado de injuno constitui um dos mais expressivos instrumentos jurdicos de proteo jurisdicional aos direitos, liberdades e prerrogativas de ndole constitucional. A tutela concretizadora desses direitos fundamentais, mediante a utilizao desse singularssimo meio formal, deriva da necessidade de tornar vivel o seu exerccio, que obstado pela inrcia do Estado em adimplir o dever de emanar normas, imposto pela Constituio. Por isso mesmo, a nova Lei Fundamental do Brasil institucionalizou esse remedium juris, com o objetivo de superar as conseqncias prejudiciais s liberdades pblicas, que necessariamente decorrem do comportamento negativo do Poder Pblico, que se abstm de cumpri a obrigao constitucional de editar normas e de prescrever regras jur[idicas imprescindveis ao exerccio dos direitos, liberdades e prerrogativas assegurados pelo texto da Carta Poltica. Levando-se em considerao seus aspectos peculiares, seus pressupostos, torna-se perfeitamente possvel conceitu-lo como uma ao constitucional, destinada a tutelar direito individual, difuso ou coletivo, de pessoa fsica ou jurdica, sempre que houver ausncia de regulamentao de direito infraconstitucional, que possibilite seu gozo e est previsto no inciso LXXI, do artigo 5 da Constituio Federal.

Para ilustrar com maior preciso as polmicas acerca do instituto em comento, demonstrando com clareza a importncia do tema, cita-se como exemplo a primeira discusso acerca da injuno: Haveria necessidade de norma regulamentadora para instrumentalizar a utilizao dessa ao constitucional? At se chegar a uma concluso pacfica na Corte, um longo caminho rduo foi percorrido, todavia, assentou-se no entendimento de que sendo o Mandado de Injuno uma ao de natureza constitucional prescinde, de regulamentao em lei complementar ou ordinria, at mesmo porque seria um contra-senso exigir-se regulamentao para um mecanismo destinado justamente a fazer cumprir normas constitucionais pendentes de regulamentao. Nesse sentido foi a deciso proferida no histrico julgamento do Mandado de Injuno 107, onde decidiu-se que ele (o mandato de injuno), no mbito da competncia desta Corte que esta devidamente definida pelo artigo 102, I, q, auto-executvel, uma vez que, para ser utilizado, no depende de norma jurdica que o regulamente, inclusive quanto ao procedimento, aplicvel que lhe analogicamente o procedimento do mandado de segurana, no que couber. Questo de ordem que se resolve no sentido da autoaplicabilidade do mandado de injuno, nos termos do voto do relator . (STF MIQO 107 DF T.P. Rel. Min. Moreira Alves DJU 21.09.1990). Inmeras outras polmicas surgiram em torno dessa ao constitucional, como a que diz respeito aos requisitos exigidos para a impetrao do Mandado de Injuno, onde reiteradamente o STF proferia decises no sentido que somente teria interesse para impetrar a injuno quele que efetivamente tivesse direito constitucional preexistente, no bastando mera expectativa de direito. Nesse sentido foram os acrdos proferidos nos Mandados de Injuno n 425-DF, 263-DF, 444 e inmeros outros. Vrias poderiam ser as questes levantadas em torno do presente instituto, porm, cumpre-nos delimitar a discusso nos contornos trazida pelo acrdo apresentado, que versa diretamente quanto ao tipo de provimento que se tem na deciso do Mandado de Injuno, j que acirradas discusses so travadas quanto possibilidade do rgo julgador adentrar a anlise do direito do impetrante. Conforme previsto na seo II, captulo I, do ttulo IV, da Constituio Federal, cabe ao Poder Legislativo a funo de editar normas, sendo expressamente vedado, de acordo com o artigo 2 do mesmo diploma legal, a interferncia dos demais poderes vez que estes so independentes e harmnicos entre si.

Dessa limitao legal, surge tema de grande relevncia, enfrentado diretamente no acrdo transcrito, que diz respeito quanto aos limites de atuao do rgo julgador na hiptese de inrcia por parte do Poder Legislativo, mesmo depois de cientificado pelo Poder Judicirio, da mora quanto edio da norma regulamentadora. Tem-se buscado cada vez mais garantir que o cidado possa gozar de direitos e prerrogativas que lhe so conferidas pela Lei Maior, no ficando a merc da prpria sorte, observando-se assim a previso contida no 1, do artigo 5, que preceitua que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. imperioso que se encontre um equilbrio entre o princpio da diviso dos poderes e o exerccio dos direitos constitucionais inerentes ao cidado. Na busca de melhor soluo desse problema, tm-se traado intensas discusses doutrinrias e jurisprudenciais. Num primeiro momento o STF equivocadamente equiparou o Mandado de Injuno a Ao de Inconstitucionalidade por Omisso, decidindo que: Ele (o Mandado de Injuno) (...) ao que se prope contra o Poder, rgo, entidade ou autoridade omissos quanto norma regulamentadora necessria viabilizao do exerccio dos direitos, garantias e prerrogativas a que atende o artigo 5, LXXI, da Constituio, e que se destina a obter sentena que declare a ocorrncia da omisso constitucional com a finalidade de que se d cincia ao omisso dessa declarao, para que se adote as providncias necessrias, a semelhana do que ocorreu com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (artigo 103, pargrafo 2, da Carta Magna) com a determinao, se for o caso, da suspenso dos processos judiciais ou administrativos, se tratar de direito constitucional oponvel ao Estado, mas cujo exerccio esta inviabilizado por omisso deste. (Mandado de Injuno 42-5-DF. Rel. Min. Moreira Alves, DJU 07.02.90). Contrapondo-se a esse entendimento, Jos Afonso da Silva, aduz que mandado de injuno no se confunde com inconstitucionalidade por omisso. Esta visa a obter uma deciso que estimule a produo das normas (leis, etc.) necessrias a integrar a eficcia do mandamento constitucional que as requeira. O mandado de injuno visa a obter o direito em favor do impetrante, quando inexistam normas regulamentadoras do artigo constitucional que outorgue direitos, liberdades ou prerrogativas. O mandado de injuno no instrumento destinado a obter a produo de normas regulamentadoras. Para isso existe a ao de inconstitucionalidade por omisso1.

Os defensores desse posicionamento, afirmam que a concreo individual ser verdadeira afronta ao princpio da separao dos poderes, cabendo apenas notificar a omisso ao rgo legislativo competente. Esse entendimento pode ser vislumbrado no j citado Mandado de Injuno 107, onde em Questo de Ordem, discutiu-se acerca da natureza do mandamus, concluindo que essa ao visa obter do Poder Judicirio a declarao de inconstitucionalidade dessa omisso se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do poder, rgo, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que lhe d cincia dessa declarao para que adote as providncias necessrias. Insurgindo-se contra o posicionamento adotado pelo STF, Clemerson Clve, defende que Aceita-se que o constituinte foi arrojado quando instituiu o Mandado de Injuno. Lamenta-se entretanto, a imperfeio tcnica do dispositivo que o contempla. Este fato permitiu os desencontros que a experincia constitucional recente conheceu nesse tempo: - tribunais e juzes despidos de vontade constitucional, inibindo as potencialidades do instituto, doutrinas temerrias propondo, implicitamente, a destruio do Modelo Constitucional dos Estados Democrticos de Direito, inequvoca conquista universal, ao oferecer aos juzes competncia normativa subsidiria; e . finalmente, teses refratrias para aniquilar a nova garantia2. Infelizmente essa tem sido a posio majoritria adotada pelo Tribunal. Segunda corrente adotada pelo STF e defendida pelos Ministros Carlos Veloso e Marco Aurlio, entende que o Mandado de Injuno tem a funo de no caso concreto, fazer com que o juiz sentencie de forma a deferir ao autor a prerrogativa obstaculizada, dessa forma, o magistrado criaria uma espcie de norma concreta para aplicao apenas entre as partes. Nesse sentido so os ensinamentos proferidos por Carlos Velloso, ao afirmar que o Mandado de Injuno, por ter carter substantivo, faz s vezes de norma constitucional e integra o direito ineficaz, em razo da ausncia dessa norma infraconstitucional, ordem jurdica, assim na linha de Celso Barbi, no sentido de que o juiz cria para o caso concreto do autor da demanda uma norma especial, ou adota uma medida capaz de proteger do direito reclamado3. Posicionamentos divergentes quanto a essa possibilidade do Poder Judicirio de imediato suprir a lacuna da lei sem notificar o rgo ao qual foi dada competncia legislativa,

atestem que, assim procedendo estaria o judicirio invadindo esfera de competncia do Legislativo, afrontando diretamente o princpio da independncia dos poderes. Referido entendimento pode ser perfeitamente observado nos julgamentos dos Mandados de Injuno de ns 211-8 e 447. Apesar do Supremo Tribunal Federal optar pelo primeiro posicionamento, como noticiado anteriormente, no h como se negar, que aos poucos vem ocorrendo indiscutvel avano nos julgamentos da Corte em Mandados de Injuno, fazendo surgir uma nova corrente, que apresentada neste acrdo, bem como nos MI 283 e 284. No julgamento analisado, percebe-se que buscaram os nobres Ministros dar real efetividade ao Mandado de Injuno, no limitando sua atuao apenas na notificao do rgo competente na mora em legislar, ao contrrio, garantiram a aplicabilidade da prerrogativa constitucional prevista ao impetrante. Por seu termo, sabidamente no violou o princpio da independncia dos poderes, j que primeiramente concedeu o prazo para que o poder legislativo exercitasse sua competncia, somente em momento posterior adentrou anlise do direito in concreto do cidado. Essa conduta merece aplausos, vez que assim procedendo no deixou o impetrante merc da boa vontade do poder legislativo para escolher a melhor hora poltica para legislar. Ademais, se limitasse o julgador a mera notificao da mora, e no tomando a autoridade competente atitude alguma, que fim teria sido alcanado pelo impetrante do mandamus? Certamente que nenhuma, pois este continuaria a no ter instrumento para viabilizar a utilizao de seus direitos. Cumpre-se ressaltar tambm, que o instituto no subverteu o princpio da separao dos poderes, ou invaso de tarefas, pois o prprio ordenamento constitucional que confere ao Poder Judicirio essa competncia, j que face disposio da injuno, o juiz tem o dever, uma vez atendidos os dispositivos da impetrao, de conceder a ordem, sob pena de responsabilidade funcional. A abalizar essas assertivas, est a necessidade da obedincia fiel e irrestrita ao princpio consubstanciado no art. 5, XXXV, do Diploma Mximo, a cujo teor a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa de leso a direito. Nesse contexto, a deciso prolatada pelo Supremo, na operacionalizao de intrprete dos desgnios da lei, no atentou contra o princpio constitucional previsor da autonomia e independncia

dos poderes constitudos, mas antes contribui decisivamente para o seu fortalecimento e aprimoramento. Como poderia o Judicirio permanecer inerte, se h verdadeira afronta ao direito do individuo, por absoluta ausncia do ato legiferante, diante dos j citados preceitos legais? Acresa-se a tais argumentos a determinao contida no j citado , 1, do artigo 5 CF/88, de que as normas definidoras de direitos fundamentais tm aplicao imediata. Portanto, seria verdadeira afronta ao texto constitucional, e o que pior, pelo rgo mximo responsvel pela guarda da Constituio Federal, se ao julgar esse Mandado no tivesse proferido a deciso transcrita. Ademais, o STF no est a criar o direito, mas to somente a instrumentalizar o meio de utilizao desse direito, pois a lei que lhe prev j existe. Tamanha a divergncia do tema em questo, que posteriormente brilhante deciso aqui tratada, no julgamento do Mandado de Injuno 369, datado de 19.08.1.992 e Mandado de Injuno 95, de 07.10.1.992, impetrados face falta de regulamentao do direito ao Aviso Prvio Proporcional, o STF, por maioria, retrocedeu a velha posio de 1.989, reafirmando o carter meramente declaratrio da Injuno. Embora ainda haja decises que permaneam nos limites tradicionais da jurisprudncia da corte, o sistema judicirio como um todo, tem dado passos importantes no sentido de se formar um posicionamento mais consistente, voltado garantia da plena normatividade e efetividade da Constituio. O fortalecimento desta tese se d na medida que a Corte abre permissivo para ampliar a extenso da deciso do mandamus, pois firmar entendimento no sentido de que a procedncia da ADIN por omisso... confere ao STF, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente para que este adote as medidas necessrias [...] e que no assiste ao Supremo, em face dos prprios limites fixados pela Carta Poltica em tema de inconstitucionalidade por omisso (CF, artigo 103, 2) a prerrogativa de expedir provimento normativo para... suprir a inatividade do legislador, abriu possibilidade para empossameto de entendimento no sentido de que atravs da utilizao de outro instrumento hbil para o suprimento da lei, possa Judicirio decidir sobre o caso in concreto, estendendo assim os efeitos da deciso proferida em Mandado de Injuno. Por tudo o que foi exposto, entendemos que acertou a Corte Suprema ao prolatar a deciso no sentido de proporcionar ao impetrante o gozo da imunidade requerida, pois procedendo dessa forma foi verdadeiramente respeitado o conceito legal constitucional do

instituto, aplicando-o em todo o seu teor normativo, sem que para isso fosse necessria a violao do principio da separao dos poderes. O que se percebe que, mesmo de forma acanhada, houve um maior comprometimento dos operadores do direito com os preceitos constitucionais, na luta pela efetivao dos direitos e garantias constitucionalmente asseguradas. Todavia, podemos afirmar que foi um passo positivo, mais ainda falta um longo caminho a ser percorrido para que se conceda uma efetivao integral das potencialidades do Mandado de Injuno. O que se espera a continuidade desses avanos, sem os retrocessos noticiados nesse comentrio, para que o Mandado de Injuno no se torne letra morta na Carta Fundamental. Cabe assim, um maior aprimoramento, para evitar que os direitos e garantias fundamentais constituam obras de arte em plena Carta Constitucional, devendo-se ressaltar, porm, que no se pode centrar toda a efetividade da constituio na judicialidade, sendo imperiosa a criao de outras tcnicas de participao poltica, que permitam a todos o pleno exerccio da cidadania. ___________________________________________________________________________ Notas 1 Apud GOMES, Randolpho. Mandado de Injuno. Rio de Janeiro : 1989, p. 40. 2 MERLIN, Clve Clemerson. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. SP; RT, 1995, pg. 246. 3 VELLOSO, Carlos Mrio. As novas garantias constitucionais. SP: RT, 644, 1989, pg. 14. ___________________________________________________________________________

Bibliografia BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo : Malheiros, 1996. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo : Malheiros, 1999. DANTAS, Ivo. O valor da Constituio. Rio de Janeiro : Renovar, 1996. GOMES, Randolpho. Mandado de Injuno. Rio de Janeiro : Edies Trabalhistas, 1989. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo : Saraiva, 2000. MERLIN, Clve Clemerson. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. SP; RT, 1995. SOUZA, Joo Paulo Aguiar Sampaio. Mandado de Injuno. Artigo publicado pela Faculdade de Direito de Campos, Fonte Internet, 23.04.2001. RODRIGUES, Jlio Csar Souza. Direito Processual Constitucional Aes Constitucionais Mandado de Injuno. Fonte : Internet, 2002. VELLOSO, Carlos Mrio. As novas garantias constitucionais. SP: RT, n 644, 1.989.

UNIGRAN CENTRO UNIVERSITRIO DA GRANDE DOURADOS PS-GRADUAO LATO SENSU ESPECIALIO EM DIREITO CONSTITUCIONAL ROSA MARIA DAMATO DE DA REITORA CARLOS VIRGLIO SILVA BARBO COORDENADOR DE PS-GRADUAO PROFESSOR ORIENTADOR DR. JLIO CSAR SOUZA RODRIGUES