POLLYANNA DE MELO BRITO

AUSNCIA/PRESENA DO ADVOGADO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA Uma anlise da Smula 343 do STJ e da Smula Vinculante 5 do STF

Caruaru-PE 2009

POLLYANNA DE MELO BRITO

AUSNCIA/PRESENA DO ADVOGADO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA Uma anlise da Smula 343 do STJ e da Smula Vinculante 05 do STF

Monografia

apresentada

ao

Curso

de

Especializao Telepresencial e Virtual em Direito Processual: grandes

transformaes, na modalidade Formao para o Magistrio Superior, como requisito parcial obteno do grau de especialista em Direito Processual: grandes

transformaes.

Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes - REDE LFG

Orientadora: Prof. Cristina Mendes Bertoncini

Caruaru-PE 2009

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessrios, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes, as Coordenaes do Curso de Especializao Telepresencial e Virtual em Direito Processual: grandes transformaes, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca da monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plgio comprovado do trabalho monogrfico.

Caruaru, 31 de janeiro de 2009.

POLLYANNA DE MELO BRITO

POLLYANNA DE MELO BRITO AUSNCIA/PRESENA DO ADVOGADO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA Uma anlise da Smula 343 do STJ e da Smula Vinculante 5 do STF

Esta monografia foi julgada adequada para a obteno do ttulo de Especialista em Direito Processual: grandes transformaes, na modalidade Formao para o Magistrio Superior, e aprovada em sua forma final pela Coordenao do Curso de Ps-Graduao Direito Processual: grandes transformaes da Universidade do Sul de Santa Catarina, em convnio com a Rede Ensino Luiz Flvio Gomes REDE LFG.

Caruaru, 31 de janeiro de 2009.

DEDICATRIA

Dedico este trabalho de concluso de especializao a minha me, meus irmos, meu pai, meus amigos de estudo e labuta e a meus mestres.

AGRADECIMENTOS

Agradeo, inicialmente, a Deus que sempre guiou os meus passos; a minha famlia pela fora e coragem e por sempre estarem ao meu lado me incentivando; ao Dr. Francisco de Assis Claudino, escritor e advogado, pela reviso de texto desta obra; aos professores da Rede LFG que com certeza deram cor a minha vida e razo ao meu esforo, pois transmitem seus conhecimentos com paixo e afinco.

EPGRAFE

Comece fazendo o que necessrio, depois o que possvel, e de repente voc estar fazendo o impossvel.
So Francisco de Assis

RESUMO

O presente trabalho pretende abordar as premissas, os percalos, chegando ao desfecho da questo da obrigatoriedade do advogado no processo administrativo disciplinar, que foi abrandada, ou melhor, dispensada por recente smula vinculante do Pretrio Supremo. A advocacia indispensvel Administrao da Justia, como se observa do fato de que, em princpio, s o advogado pode postular, pedir ao juiz, com poucas excees previstas em lei. Impensvel vislumbrar a justia sem os trs pilares nos quais a mesma se sustenta, ou seja, Estado-juiz, autor e ru, estes dois ltimos representados por advogados com qualificao tcnica para poder fazer valer em juzo e fora dele a ampla defesa, nsita ao princpio do devido processo legal, com vazo constitucional, e que nos remete ao Estado Democrtico de Direito e as garantias fundamentais que consagra. A deciso emanada na smula vinculante n 05 est sendo objeto de crticas por ferir o direito defesa tcnica nos processos administrativos disciplinares, ofendendo as garantias do devido processo legal constitucional, este englobando tanto o processo judicial quanto o administrativo, seja este comum ou disciplinar, do contrrio estar-se-ia admitindo uma justia com dois pesos e duas medidas, o que rechaado devido ao postulado da isonomia e de todo um arcabouo de direito e garantias consagrados ao longo dos anos. A posio dos direitos humanos/fundamentais, a depender do referencial onde os mesmos so colocados, se no direito internacional, ou se no direito interno, de notria relevncia para o tema abordado. E, esses direitos esto presentes na Declarao Universal dos Direitos Humanos, no Pacto de So Jos da Costa Rica, na Carta Magna de 1988, intitulada Constituio Cidad pela gama de direitos que trouxe em seu bojo e em vrios outros diplomas jurdicos. Descabe alegao de miopia ou memria curta para o que foi conquistado em termos de direitos. Entretanto, o aparato estatal vem cultuando o pragmatismo, esquecendo-se de reverenciar o passado e reconhecer direitos sedimentados nos tratados internacionais e na prpria Carta Poltica do pas. Vale a pena discutir o tema, para que o processo atinja o fim a que almeja, respeitando os direitos dos litigantes sejam, como o da defesa tcnica, corolrio da ampla defesa, por serem indissociveis da personalidade, alm da preocupao com a defesa das prerrogativas dos advogados virem tona. O poderio estatal no pode afetar os direitos fundamentais individuais dos cidados.

Palavras-chave: Processo administrativo disciplinar, direitos fundamentais, ampla defesa, defesa tcnica, obrigatoriedade do advogado.

ABSTRACT

The present work intends to approach the premisses, drawback, getting to the closure of the issue of the needed presence of the lawyer at the disciplinary administrative process which was softened, that is, dismissed by recent linking judge decision of the Supreme Court. Advocacy is fundamental for justice management. As we know, at first, only lawyers are able to postule with few exemptions foreseen by law. Unthinkable it is to understand justice without the three most important members by which it is compounded, that is, judge-state, author and defendant. The latters, represented by lawyers with technical qualification to make the full-defense work before the court and extra-court. The full-defense is part of the principle of the due process of law with constitutional source and forwards us to the Right Democratic State and fundamental guaranties which the Right Democratic State provides. Such decision originated from the linking judge decision number 05 has been subject of critics for damaging the technical defense at disciplinary administrative lawsuits by fighting the guaranties of the constitutional due process of law which has included both the lawsuit and the administrative one. Such process or lawsuit may be common or disciplinary. Otherwise, we would be admitting a justice with two different weights and two different measures which is rejected due to postulate of the isonomy and of the whole set of Rights and guaranties provided along the years. The location of the fundamental, human rights, depending on the referential whereas they are put: whether they are put in foreign law or in the national law, it is extremely important for the theme to be approached. And, such rights are present at the Universal Statement of Human Rights at the Pact of San Jose from Costa Rica, at the Magna Brazilian Letter from 1988 entitled citizen constitution by the set of Rights which has brought in its text at several others law diplomas. There is no room for myopia or short memory for what has been conquered in terms of Rights. Though, the state apparatus has been praising pragmatism, by forgetting to look up the past and recognizing rights settled at the International Agreements and at the political letter of its country itself. It is worth discussing the theme so that the process gets to the ends desired by respecting the rights of the litigious parts as technical defense, development of the full-defense for they are unseparable from the human personality besides the concern with the defense of lawyers prerogatives to come about. The State Power is not allowed to affect fundamental and individual rights of its citizens. Keywords: Disciplinary administrative process, fundamental rights, full-defense, technical defense, lawyers obbligatoriety.

SUMRIO

INTRODUO

12

REGIME

JURDICO

ADMINISTRATIVO

AS

GARANTIAS 15

PROCESSUAIS 1.1 Os Princpios Expressos, Reconhecidos e Implcitos da Administrao 1.2 Ato Administrativo, Discricionariedade Administrativa e 15

Controle 22

Jurisdicional 1.3 Controle dos Atos Praticados pelo Poder Executivo 24

2 PROCESSO ADMINISTRATIVO 2.1 Espcies de Processo Administrativo e suas Finalidades 2.2 Regime Disciplinar e Processo Administrativo Disciplinar (PAD) 2.3 Problemas em Torno do Julgamento de Servidores Pblicos

28 28 30 37

3 ANLISE JURISPRUDENCIAL

42

3.1 Codificao versus Uniformizao Jurisprudencial: Ampla Defesa e 42 Segurana Jurdica como Direitos Fundamentais Inviolveis e Indisponveis 3.2 Processo Administrativo Disciplinar e Posio do STJ e do STF 44

3.3 Indispensabilidade do Advogado e Desrespeito s Prerrogativas deste no 51 Processo Administrativo Disciplinar

CONCLUSO

55

REFERNCIAS

60

INTRODUO

O objetivo deste trabalho analisar quais as implicaes jurdicas e sociais da falta de defesa tcnica do advogado no processo administrativo disciplinar. Para isto se far um breve estudo do que venha a ser ato administrativo, infrao funcional, quais as sanes administrativas, como ocorre o controle da atividade administrativa, como fica a aplicao de leis e smulas atravs do estudo de aspectos intertemporais, chegando a algumas crticas e vrias concluses. Inicialmente, cabe esclarecer que as crticas a seguir esposadas dizem respeito ao processo administrativo disciplinar (PAD) na esfera federal, e no ao que tange ao processo administrativo disciplinar nos mbitos dos Estados, Distrito Federal e Municpios. Nestes, o processo segue rito prprio delineado por eles mesmos, em decorrncia de seu poder de auto-organizao e de autonomia para estabelecer regimes disciplinares prprios de seus servidores, por expressa determinao constitucional, pelo que se infere dos artigos 25, 29 e 32 da Constituio Federal (CF). Aqui, o princpio da simetria entre os entes polticos restringir-se-ia aos princpios gerais que a Constituio da Repblica e a Lei 8.112/1990 traam, ao admitir, neste caso, aplicao subsidiria da normatizao federal. Como estabelece a Carta Poltica de 1988, em seu artigo 25, os Estados regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, ou seja, por suas Constituies Estaduais, mas sempre observando os princpios da Constituio Federal, em respeito ao princpio da simetria. Por outro lado, os Municpios regem-se por lei orgnica, de acordo com os arts. 32 e 29, do mesmo diploma constitucional. Paulatinamente e humildemente nas linhas que se seguiro se tentar abordar nuances do regime jurdico administrativo, de como se desenrola o processo administrativo, principalmente, examinando o processo administrativo disciplinar, meio de apurar infraes de servidores pblicos e de lhes aplicar a sano devida. Por fim, perquirir-se- sobre a legalidade e constitucionalidade da dispensa do advogado no processo administrativo disciplinar. No primeiro captulo delinear-se- o que vem a ser o regime jurdico administrativo, consubstanciado pelos princpios regentes do processo

administrativo. Esses princpios so os princpios gerais do processo e os especficos do direito administrativo, atrelados ao interesse pblico e ao desejo de

afastar qualquer desvio de poder da Administrao Pblica, os quais integram um rol de normas de ordem pblica. Na sequncia define-se ato administrativo, em especial o discricionrio e o controle, seja administrativo, legislativo ou judicial, destes mesmos atos do Poder Executivo perpetrados por seus agentes. No segundo captulo o foco fica centrado no processo administrativo em si, abordando suas espcies, finalidades e todos os problemas que cercam o julgamento dos servidores pblicos acusados do cometimento de infraes funcionais, os quais podem vir a perder sua estabilidade ao final do processo, como uma das sanes cabveis. No pode a Administrao aplicar nenhuma penalidade de forma discricionria, nem sem a observncia de um prvio procedimento legal estabelecido, em que se respeite o contraditrio e a ampla defesa. Alis, o direito a um processo direito humano e constitucional e, este processo no um processo qualquer. um processo condizente com o Estado Democrtico de Direito, ou seja, que respeite lei e constituio. Os servidores pblicos civis gozam de estabilidade, conquistada aps trs anos de efetivo exerccio na atividade, e desde que aprovados na avaliao de desempenho, no podem perder o cargo por simples vontade do superior hierrquico, mas somente em quatro casos, a saber: processo judicial transitado em julgado; reprovao em avaliao peridica de desempenho; conteno de excesso de despesa como ltima alternativa, nos termos do art. 69 da Constituio Federal; e, processo administrativo, assegurado o contraditrio e a ampla defesa, sendo este objeto do presente trabalho. No terceiro e ltimo captulo, antes das concluses de praxe, uma anlise jurisprudencial ser empreendida com vistas a analisar a importncia da participao do causdico no processo administrativo disciplinar em obedincia aos postulados da ampla defesa e da segurana jurdica, alm de se defender as prerrogativas do advogado de ser indispensvel e essencial nos processos em geral. Desenvolvidas crticas ao processo administrativo disciplinar nesses moldes assentado, em que se intenta excluir o advogado a concluso exarada, ao final deste trabalho, apontando falhas ocultas na lei e imperfeies tcnicas. Colhidas, tambm, vrias divergncias doutrinrias e jurisprudenciais o leitor ter uma viso panormica desta sistemtica.

E, para piorar a situao jurdica do servidor as sanes lhe so aplicveis de imediato, ento, acaso, viciado o processo administrativo disciplinar, os danos patrimoniais e morais consumam-se de imediato. Os efeitos no esperam que o servidor, insatisfeito com sua demisso, recorra s instncias administrativas (que podem revisar o processo) ou ao Judicirio, vindo, ao final, a receber uma sentena meritria. Nem eventual liminar ou concesso de tutela antecipada poderiam resolver sua situao jurdica e afastar possveis injustias e ilegalidades cometidas administrativamente, pois s a alegao de injustia no suficiente para invalidar o processo. Neste sentido que, o art. 176 da Lei 8.112/90 determina que a simples alegao de injustia da penalidade no constitui fundamento para a reviso, que requer elementos novos, ainda no apreciados no processo originrio. Imprescindvel, nesta esteira de inferncias, a implementao dos direitos e garantias conferidos aos acusados e litigantes em geral, inclusive, com garantia de assistncia por advogado no processo administrativo disciplinar, o qual pode ensejar modificao da situao jurdica do servidor, causar-lhe prejuzos como perda da estabilidade e de verbas alimentcias, alm da humilhao de imputar-lhe conduta anti-funcional, podendo ser tudo isto inverdico ou mal examinado por uma comisso formada por servidores como o investigado e que produz relatrio conclusivo, s no sendo aplicado pela autoridade administrativa julgadora se contrrio prova dos autos. Esta temtica de apurao de infraes funcionais cometidas por servidores pblicos liga-se diretamente ao controle administrativo empreendido pela prpria Administrao Pblica atravs do superior hierrquico do servidor, que lana mo do poder disciplinar para punir todos aqueles sob sua disciplina interna. Sem olvidar-se de que vige no ordenamento jurdico brasileiro a regra da inafastabilidade da jurisdio e existe o Sistema de Freios e Contrapesos aptos a efetivar o controle dos atos e decises administrativas pelo Judicirio.

1 REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO E AS GARANTIAS PROCESSUAIS

1.1 Os Princpios Expressos, Reconhecidos e Implcitos da Administrao

O direito administrativo, na atualidade, possui base principiolgica e legal, e existe para garantir os interesses pblicos e os direitos dos administrados como prioritrios, se comparados com os interesses do administrador ou do Estado autoritrio. O Direito Administrativo traduz-se em importante mecanismo de proteo dos cidados contra arbitrariedades do Poder Pblico, porque o Estado aparecendo em posio superior aos particulares acaba por firmar uma relao vertical, da a necessidade de se observar as normas jurdicas, seja nas relaes entre o prprio poder pblico ou entre o poder pblico e os particulares. Faz-se necessrio distinguir o interesse do Estado do interesse pblico, devendo o Estado buscar o interesse pblico ou coletivo, apesar de nem sempre ser isto que ocorre na prtica. Infere-se do art. 5, LIV1 e LV2 da Carta Magna que o devido processo legal (instrumental e substancial), com as derradeiras garantias do contraditrio e da ampla defesa, estende seu contedo deontolgico sobre toda a sorte de procedimentos contenciosos, sejam eles administrativos ou judiciais. Em relao ao processo administrativo disciplinar o devido processo legal e as garantias a ele inerentes impem aos Poderes Pblicos a adoo de procedimentos justos, imparciais, bem conduzidos e aptos a promover a ampla defesa dos indiciados. Inclusive, permitindo a participao plena dos interessados e de seus procuradores, observando-se as garantias da ampla defesa e do contraditrio. A Carta Magna discorreu sobre os princpios primordiais da Administrao Pblica no seu art. 37, caput3, sendo eles: a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. A legalidade para a Administrao Pblica, diversamente da legalidade para o particular, assenta-se nos seguintes termos: o administrador s
1

Dispe o art. 5, LIV, CF: "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". 2 Dispe o art. 5, LV, CF "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". 3 Dispe o art. 37, caput, CF: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

pode fazer aquilo que a lei expressamente lhe autoriza; enquanto que o particular pode fazer tudo, exceto o que a lei expressamente lhe probe. Fala-se em impessoalidade ligada isonomia no sentido de que a todos os administrados devem ser tratados da mesma forma, sem privilgios odiosos. O princpio da moralidade vem consagrado por parmetros ticos a serem adotados por agentes e rgos administrativos. Deve haver, ainda, transparncia

administrativa e controle, estes presentes no princpio da publicidade. Quanto eficincia, sua marca distintiva assenta-se na atuao competente e no atendimento do interesse pblico. H dois princpios reconhecidos como pedras-de-toque do direito administrativo, a saber: indisponibilidade do interesse pblico e predominncia do interesse pblico sobre o privado. Estes primam pela atuao coletiva, tendo por fim a coletividade, despida de interesses pessoais que produzam desvios da finalidade pblica. Alm de inmeros outros princpios constantes na Constituio e na legislao infraconstitucional, h princpios implcitos a serem observados como a proporcionalidade e a razoabilidade. Os direitos fundamentais possuem como suas caractersticas:

universalidade, inalienabilidade, historicidade, relatividade e imprescritibilidade. Por isto que, aplicam-se a todos indistintamente. So, em regra, indisponveis; surgem e vigoram ao logo da Histria, mantendo ligao com o contexto no qual esto inseridos; no so absolutos, deparando-se com limites na prpria Constituio, na lei ou nos casos concretos quando da aplicao da lei, em funo do princpio da proporcionalidade e dos limites imanentes ou implcitos que buscam preservar o ncleo essencial dos direitos fundamentais; e, em regra, no se perdem pelo decurso do tempo. A ampla defesa ganha destaque na proteo do particular em sua relao com o Estado de possveis desmandos por parte deste, estando consagrada internacionalmente, principalmente, pela Conveno Americana de Direitos Humanos/OEA (art. 8, item 2, "d" e "f"4). A conduta do Estado tem que estar atrelada s disposies legais acima de tudo.

Art. 8, item 2, CADH. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: (...)

A garantia ao processo um direito humano universal como tantos outros, consagrado nos arts. 8 e 10 da Declarao Universal de Direitos Humanos de 19485 e noutros institutos legais externos e internos. Internamente, a Lei Maior prev a aplicao de princpios internacionais nos 26 e 37 do art. 5. Partindo do pressuposto de que "a lei algo que representa uma realidade cultural e histrica que se situa na progresso do tempo"8, tem-se que o direito constitucional, depois de 1988, conta com relaes diferenciadas frente ao Direito Internacional dos Direitos Humanos. A viso da supralegalidade deste ltimo encontra amparo em vrios dispositivos constitucionais, como nos arts. 49, 5, 2, 3 e 410 da Constituio Federal. Os tratados internacionais, hoje, encontram-se em posio intermediria entre a lei e a Constituio, so infraconstitucionais e supralegais, todavia podem os tratados sobre direitos humanos vir a obter status de norma constitucional derivada, tornando-se equivalentes s emendas constitucionais acaso aprovados da mesma forma que as emendas constitucionais, em dois turnos de votao por trs quintos dos votos. A tese da constitucionalidade dos tratados sobre direitos humanos emana de um consolidado entendimento doutrinrio e jurisprudencial encampado por,

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; (...) f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos. (...) 5 Dispem os arts. 8 e 10, DUDH, respectivamente: Toda pessoa tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes recurso efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio ou pela lei e Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audincia justa e pblica por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ela. 6 Dispe o art. 5, 2, CF: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 7 Dispe o art. 5, 3, CF: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. 8 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 282. 9 Art. 4, CF: A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: (...) II- prevalncia dos direitos humanos; (...) 10 Dispe art. 5, 4, CF: O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso.

Antonio Canado Trindade, Flvia Piovesan, Valrio Mazzuoli, Pedro Lenza11- que, se reportou queles, e identificou uma clara relao entre a redemocratizao do Estado Brasileiro, a partir de 1985, e o processo de incorporao de relevantes instrumentos de proteo aos direitos humanos -, entre outros; e, consoante posicionamento do Desembargador Federal de Pernambuco Manuel Erhardt, alm do voto do Min. Gilmar Mendes no RE 466.343. Em consonncia com essa linha de pensamento h, inclusive, algumas decises do STF (RE 80.004, HC 72.131 e 82.424, rel. Min. Carlos Velloso), mas certo que essa tese antes de 2006 no era majoritria na nossa Suprema Corte de Justia. Ganhou reforo com a posio do Min. Celso de Mello (HC 87.585-TO), mas acabou sendo minoritria (no julgamento histrico do dia 03.12.08). Os tratados vigentes no Brasil possuem, assim, valor supralegal, seguindo tese do Min. Gilmar Mendes (RE 466.343-SP12), que foi reiterada no HC 90.172SP13, Segunda Turma, votao unnime, j. 05.06.07 e ratificada no histrico
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LENZA, Pedro. Direito Civil Esquematizado. 13 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 440 a 444. 12 Informativo 498: Artigo: O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinrio no qual se discute a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel nos casos de alienao fiduciria em garantia (DL 911/69: Art. 4 Se o bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos, em ao de depsito, na forma prevista no Captulo II, do Ttulo I, do Livro IV, do Cdigo de Processo Civil.) v. Informativos 449 e 450. O Min. Celso de Mello, em voto-vista, acompanhou o voto do relator, no sentido de negar provimento ao recurso, ao fundamento de que a norma impugnada no foi recebida pelo vigente ordenamento constitucional. Salientou, inicialmente, que, em face da relevncia do assunto debatido, seria mister a anlise do processo de crescente internacionalizao dos direitos humanos e das relaes entre o direito nacional e o direito internacional dos direitos humanos, sobretudo diante do disposto no 3 do art. 5 da CF, introduzido pela EC 45/2004. Asseverou que a vedao da priso civil por dvida possui extrao constitucional e que, nos termos do art. 5, LXVII, da CF, abriu-se, ao legislador comum, a possibilidade, em duas hipteses, de restringir o alcance dessa vedao, quais sejam: inadimplemento de obrigao alimentar e infidelidade depositria. (RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008). 13 Informativo 470: Artigo: A Turma deferiu habeas corpus preventivo para assegurar ao paciente o direito de permanecer em liberdade at o julgamento do mrito, pelo STJ, de idntica medida. No caso, ajuizada ao de execuo, o paciente aceitara o encargo de depositrio judicial de bens que, posteriormente, foram arrematados pela credora. Ocorre que, expedido mandado de remoo, os bens no foram localizados e o paciente propusera, ante a sua fungibilidade, o pagamento parcelado do dbito ou a substituio por imvel de sua propriedade, ambos recusados pela exeqente. Diante do descumprimento do mnus, decretara-se a priso do paciente. Inicialmente, superou-se a aplicao do Enunciado da Smula 691 do STF. Em seguida, asseverou-se que o tema da legitimidade da priso civil do depositrio infiel, ressalvada a hiptese excepcional do devedor de alimentos, encontra-se em discusso no Plenrio (RE 466343/SP, v. Informativos 449 e 450) e conta com 7 votos favorveis ao reconhecimento da inconstitucionalidade da priso civil do alienante fiducirio e do depositrio infiel. Tendo isso em conta, entendeu-se presente a plausibilidade da tese da impetrao. Reiterou-se, ainda, o que afirmado no mencionado RE 466343/SP no sentido de que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao e que, desde a ratificao, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana

julgamento do dia 03.12.08. Pode-se inferir do julgamento do STF o seguinte: os tratados de direitos humanos acham-se formal e hierarquicamente acima do Direito ordinrio. Essa premissa (no plano formal) parece ser muito acertada e, sendo assim, a Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) ao prescrever o direito a ampla defesa deve ser observada de forma absoluta. Do que acaba de ser afirmado pode-se extrair uma srie de concluses: a produo do Direito, por exemplo, agora, para alm dos limites formais, conta tambm com novos limites materiais, dados pelos direitos humanos fundamentais contemplados na Constituio e nos Tratados de Direitos Humanos. Rompendo com as concepes clssicas do positivismo legalista, impese (de outro lado) concluir que nem toda lei vigente vlida. E quando ela vlida? Somente quando conta com dupla compatibilidade vertical, ou seja, compatibilidade com o Direito Internacional dos Direitos Humanos assim como com a Constituio. Se compatvel com apenas um deles no ter validade, pois deve haver consonncia com ambos. So princpios pertinentes ao processo em geral e garantidos aos rus, acusados e litigantes a publicidade, o devido processo legal, o contraditrio, a ampla defesa, o direito ao silncio, entre outros, todos com matiz de garantias processuais. A ampla defesa aparece desdobrada em vrias facetas. Primeiro, pela garantia paridade de armas; segundo, pelo direito defesa tcnica, que vem a ser aquela empreendida por um causdico com conhecimentos jurdicos e habilitao para postular em juzo; terceiro, pela garantia de autodefesa, situao em que o acusado atua diretamente sem a assistncia de defensor, mas isto apenas excepcionalmente nas hipteses em que a lei permite expressamente a atuao, embora nunca recomendvel. Um escorreito processo busca garantir a observncia dos princpios da Administrao Pblica, os quais formam o regime jurdico administrativo, definido como o conjunto de princpios que rege o direito administrativo. Esses princpios so exemplificativamente os seguintes: legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade, eficincia, supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, indisponibilidade do interesse pblico, isonomia, contraditrio e ampla defesa,
sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), no h mais base legal para a priso civil do depositrio infiel. HC 90172/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 5.6.2007).

razoabilidade

proporcionalidade,

autotutela,

presuno

de

legitimidade,

especialidade e continuidade. luz do preceituado no art. 5, LIV e LV da Constituio Federal, a defesa tcnica no seria mera exigncia formal, mas sim garantia insuprimvel do acusado, de carter necessrio, sendo parte integrante da ampla defesa e, em nvel mais abrangente, do devido processo legal. As garantias processuais constitucionais servem para assegurar a isonomia material das partes dentro da relao processual estabelecida, seja em mbito jurisdicional ou administrativo. O devido processo legal pode ser analisado sob dois aspectos, o processual e o material. No primeiro, estariam as garantias conferidas aos litigantes dentro da relao jurdico-processual; no segundo, a necessidade de proteger os direitos materiais dos indivduos atravs do processo, judicial ou administrativo. O modo de implementar este devido processo legal seria efetivando as garantias processuais do acusado, em especial a ampla defesa, por meio da qual ele interage com o rgo julgador aduzindo defesas, provas, justificativas, afastando o autoritarismo dentro do processo, to premente nos processos administrativos disciplinares nos quais as figuras da parte interessada e da autoridade administrativa misturam-se numa nica pessoa ou ente a Administrao Pblica. Independentemente do tipo de processo, a ele precisam estar vinculadas as prescries legais. No caso do Direito Administrativo a legalidade assume contornos mais amarrados, devido exigncia de legalidade estrita na atuao dos agentes administrativos. Portanto, com muito mais razo devem ser observadas as garantias constitucionais condizentes com o devido processo legal e seus consectrios da ampla defesa e do contraditrio, para, assim, se atingir a finalidade maior da Administrao Pblica, que seria atender aos interesses pblicos, sem descuidar da proteo aos direitos individuais. Dentro das garantias processuais consta a ampla defesa, que consiste em seu aspecto fundamental a postulao perante o Poder Judicirio, da atividade privativa de advogados, entendidos estes, os regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, nos termos do artigo 1, inciso I da Lei 8.906/199414. O artigo

Art. 1, Lei 8.906/94: So atividades privativas de advocacia: I - a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos Juizados Especiais; (...)

14

133 da Carta Poltica15 reza ser a advocacia uma funo indispensvel administrao da justia, garantida, inclusive, a sua inviolabilidade nos limites da lei. Este dispositivo dispensa regulamentao, sendo auto-executvel. obrigatria, ento, a defesa tcnica, promovida por advogado, para que o contraditrio e a ampla defesa possam ser assegurados. No processo judicial imprescindvel a atuao de um defensor, seja constitudo ou dativo (nomeado pelo juiz, quando o ru no possua advogado constitudo). De toda sorte, o direito de escolha de seu defensor faz parte da ampla defesa. No processo administrativo disciplinar no h diferena significativa de procedimento, como se ver adiante. As oportunidades em que se admite postulao sem advogado so limitadas s daqueles que sendo advogados postulam em causa prpria, e as das justias trabalhistas e dos Juizados em que at certo valor da causa facultada a postulao sem advogado, alm da impetrao de habeas corpus que universal. So estes os casos de exceo indispensabilidade de advogado legitimamente estabelecidos em lei. Estender a dispensa, alm dos casos acima relacionados, afrontaria as prerrogativas dos advogados, o primado da ampla defesa e o acesso justia. No somente os direitos fundamentais individuais e os tratados internacionais prestigiam o princpio do contraditrio e da ampla defesa, como tambm o art. 41, 1, II da CF16, ao exigir a efetiva utilizao do contraditrio para que o servidor pblico estvel venha a perder seu cargo, mediante processo administrativo, no qual, obviamente, lhe seja assegurada ampla defesa. Assim, garante o teor dos incisos LIV e LV do art. 5 da CF e dos arts. 14317 e 15318 da Lei 8.112/90. Esses princpios so vlidos e legitimam ou no os atos praticados pelos agentes pblicos, entendidos como atos do prprio Governo, pois manifestao da
Estabelece o art. 133, CF: O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. 16 Art. 41, CF: So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (...) II mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (...) 17 Dispe o art. 143, Lei 8.112/90. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. 18 Dispe o art. 153, Lei 8.112/90. O inqurito administrativo obedecer ao princpio do contraditrio, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilizao dos meios e recursos admitidos em direito.
15

vontade do Estado ou de quem lhe represente, estando sujeito a controle interno e externo

1.2

Ato

Administrativo,

Discricionariedade

Administrativa

Controle

Jurisdicional

Antes de enveredar mais no tema, cumpre proceder a definio do que vem a ser o ato administrativo, que exterioriza a vontade do Estado, contando com prerrogativas e limites prprios do Poder Pblico, com resultado imediato, mas passvel de controle judicial, e que Di Pietro esclarece: ... pode-se definir ato administrativo como a declarao do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob regime jurdico de direito pblico e sujeito a controle do Poder Judicirio.19 Perfaz-se um ato administrativo no momento em que o agente pblico, no uso de suas prerrogativas, pratica ato com fim do mesmo produzir efeitos jurdicos. Na definio de Hely Lopes Meirelles:

Ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da administrao pblica, que agindo nesta qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir ou declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a sim prpria.20

H, basicamente, dois tipos de ato administrativo: o vinculado e o discricionrio. O grau de objetividade jurdica distingue o ato discricionrio do vinculado; neste o agente segue o nico mandamento legal possvel; j naquele, decide de forma oportuna e conveniente, sempre observando os limites impostos na lei. Vale frisar que a discricionariedade pode advir do juzo de convenincia e oportunidade ou de conceitos jurdicos indeterminados, estes sem definio fixa e clara, como ocorre nas expresses: interesse pblico, gravidade da infrao, urgncia e relevncia. Jos dos Santos Carvalho Filho caracteriza um ato administrativo, se presentes trs traos fundamentais:
19 20

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 206. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p.149.

Em primeiro lugar, necessrio que a vontade emane de agente da Administrao Pblica ou dotado de prerrogativas desta. Depois, seu contedo h de propiciar a produo de efeitos jurdicos com fim pblico. Por fim, deve essa categoria de atos ser regida basicamente pelo direito pblico.21

Com o surgimento do Estado de Direito, a Administrao Pblica ficou subordinada lei. Todavia isto demandava sua interpretao, podendo vir a criar situaes jurdicas novas. O juzo interpretativo subordina-se, invariavelmente, aos ditames legais e principiolgicos, logo o descumprimento destes pode ensejar o controle do ato administrativo. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, moldados e estudados um dentro do outro, tm como finalidade limitar a discricionariedade outorgada Administrao Pblica. Eles exigem atuao e decises carreadas de justia, razoabilidade, pautadas por parmetros de estrita legalidade, condizentes com a realidade e despidas de sentimentos pessoais. No se pode exorbitar os limites da discricionariedade. Norteiam a discricionariedade administrativa os princpios da moralidade administrativa, do interesse pblico, da razoabilidade e da proporcionalidade, s para citar alguns, todos representando limites da discricionariedade. A noo de interesse pblico enquanto princpio evoluiu de uma viso utilitarista de proteo de liberdades individuais para uma viso ampla de consecuo da justia social e de direitos coletivos, passando a embasar o direito pblico e a vincular as decises administrativas. Entende Jos dos Santos Carvalho Filho que:

... em todo procedimento no pode o administrador subtrair-se do princpio do devido processo legal (due process of law), hoje, inscrito expressamente na Constituio (art. 5, LIV), pelo qual o Estado deva obedecer s prprias regras que institui.22

A Constituio Federal de 1988 estabeleceu que todo poder conferido ao agente administrativo, emana do povo, atravs de representantes diretos ou eleitos
21

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, 92. 22 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 62.

pelo prprio povo. Conseqentemente, a atuao administrativa est amarrada finalidade proposta no ordenamento jurdico. E o desvio de poder o desatendimento deste fim legal, vindo a ocorrer pela realizao de ato com fim diverso daquele legalmente estabelecido. A Teoria do Desvio do Poder alberga dupla modalidade: ou o agente competente para o ato, mas age impelido por anseios pessoais, diversos, do interesse pblico; ou ultrapassa competncia e realiza ato cujo fim a norma no almeja. No primeiro caso h desvio de finalidade, vislumbrado quando o agente atua por interesse prprio, para perseguir inimigos ou favorecer terceiros; e, no segundo, por excesso de poder. Infelizmente a Administrao Pblica no est imune a este vcio, conforme estudos doutrinrios e decises jurisprudenciais a respeito, nem mesmo quando vem a aplicar penalidades administrativas em sede de processo administrativo disciplinar. Ao investigar este ato administrativo discricionrio inquinado de vcio, o Judicirio no entra no mrito, atendo-se ao exame dos aspectos legais, como dos motivos que o administrador citou em sua deciso e que a norma jurdica estabelece, vindo a integrar a validade do ato administrativo. Conjugando a separao de poderes, a inafastabilidade da tutela jurisdicional, a legalidade e a isonomia poder-se-ia facilmente chegar a concluso de ser possvel ao Poder Judicirio revisar ato administrativo que seja desarrazoado, pois o ato ser ilegal, em ltima anlise, de modo a conseguir se evitar arbitrariedades de toda ordem. No por outra razo se impe o controle dos atos praticados pelos agentes pblicos, integrantes e molas propulsoras da mquina administrativa, para que a legalidade, a moralidade, a eficincia e outros princpios e normas sejam cumpridos, respeitando a Lei e o Direito.

1.3 Controle dos Atos Praticados pelo Poder Executivo

As aes administrativas tm que estar adequadas ao direito, este permeado por normas jurdicas, ou seja, por regras e princpios. O regime jurdico administrativo formado por princpios, os quais regem a Administrao Pblica. Qualquer ao estatal sem respaldo legal ou que extrapole os limites demarcados na norma ofende o princpio a legalidade. Logo, a Administrao Pblica no livre

para fazer o que quiser e para tornar efetiva sua submisso ao ordenamento jurdico vrias formas de controle surgem. O controle pode ser de diversos modos. Quanto ao rgo ser administrativo, legislativo ou judicial. Em relao ao objeto ser de legalidade ou meritrio. No que tange oportunidade ser preventivo, concomitante ou posterior. E, no que diz respeito iniciativa pode ser de ofcio ou provocado. O controle dos atos administrativos pode ocorrer interna e externamente. Inicialmente, a prpria Administrao Pblica pode discutir a nulidade de procedimentos administrativos ineficazes, mas se ela nada fizer o Judicirio pode interferir como fiscal da lei que . O controle administrativo ou autocontrole aquele em que a prpria Administrao Pblica por seus rgos fiscaliza e rev seus atos. Esta pode confirmar ou desfazer suas decises. No dizer da Sm. 473 do STF a administrao pode anular seus prprios atos, se ilegais, ou revog-los se inconvenientes e inoportunos23. Sero instrumentos que propiciam Administrao Pblica

reexaminar suas prprias decises: o direito de petio, o pedido de reconsiderao, a reclamao administrativa e o recurso administrativo, consoante Digenes Gasparini.24 J o controle legislativo ou parlamentar fiscaliza a Administrao Pblica sob critrios polticos e financeiros, sendo o Poder Legislativo um poder que representa a vontade do povo pelo Sistema da Representatividade Poltica e pela diviso de funes entre os poderes do Estado. A ele compete inovar a ordem jurdica e fiscalizar. Diferentemente, so funes tpicas do Executivo

(Administrao) executar mandamentos legais e do Judicirio a quem cabe o julgamento de conflitos a ele levados, e de atos contrrios ao Direito. O Legislativo pode controlar a Administrao Pblica de vrias formas aduzidas na Constituio Federal, tais como: comisso parlamentar de inqurito (art. 58, 3), pedido de informaes (art. 50, 2), convocao de autoridade (art. 50), participao na funo administrativa (arts. 49, I, XIV, 52, III, 51, V), funo

Sm. 473, STF. A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. 24 GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, 896.

23

jurisdicional (art. 49, IX, 52, I, de, II) e fiscalizao financeira, contbil e oramentria (arts. 70 e 71). Por sua vez, o controle judicial sobre atos administrativos externo. Reside na possibilidade de um Poder fiscalizar o outro, depende de provocao e almeja a correta aplicao das normas. A verificao que faz se o ato foi, est ou ir atender lei. Revela o controle judicial a inafastabilidade da jurisdio. Assim, mesmo que a Administrao Pblica tenha realizado controle interno, o Judicirio pode control-lo, uma vez que um Poder independente, autnomo e inafastvel, vindo a garantir a efetividade do direito. A interveno do controle jurisdicional na Administrao Pblica ocorrer sempre que houver violao da ordem jurdica. Esclarece Hely Lopes Meirelles:

Todo ato administrativo, de qualquer autoridade ou poder, para ser legtimo e operante, h de ser praticado em conformidade com a norma legal pertinente (princpio da legalidade), com a moralidade da instituio (princpio da moralidade), com a destinao pblica prpria (princpio da finalidade), com a divulgao oficial necessria (princpio da publicidade) e com presteza e rendimento funcional (princpio da eficincia). Faltando, contrariando ou desviando-se desses princpios bsicos, a Administrao Pblica vicia o ato, expondo-o a anulao por ela mesma ou pelo Poder Judicirio, se requerido pelo interessado.25

Instrumentos pelos quais o Judicirio pode vir a ser provocado pelos indivduos so, exemplificativamente: ao popular, habeas data, mandado de segurana, mandado de injuno e ao civil pblica. No controle jurisdicional do ato administrativo, o Judicirio limita-se ao exame da legalidade ofendida, se a Constituio, a lei, os tratados internacionais ou os princpios fundamentais restarem violados. Assim, se h desproporcionalidade na atuao, haver ilegalidade. Ainda quando haja opo e o ato for discricionrio a legalidade e a moralidade tm que ser, necessariamente, observadas. Jos dos Santos Carvalho Filho26 defende que o Judicirio s controlaria a legalidade, jamais o mrito administrativo. De outro lado, Celso Antnio Bandeira

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 706. 26 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, 872.

25

de Mello27 admite a possibilidade de controle pelo Judicirio da legalidade e, tambm, de aspectos relativos aos limites da discricionariedade, se extrapolados, porque a separao de poderes de Montesquieu serviria para que os poderes se controlassem reciprocamente. Raciocnio, ento, mais que razovel o da ampliao do controle do Poder Judicirio nos atos da Administrao Pblica, inclusive porque o poder discricionrio tem servido para encobrir desmandos e atos desonestos, mprobos, imorais e indignos dos administradores, sob a alegao de que foi por convenincia e oportunidade, e o Judicirio o guardio da Justia, cabendo-lhe expurgar mculas ao direito posto, sempre que provocado. Na seara administrativa o Processo Administrativo Disciplinar (PAD) o meio prprio para se controlar, investigar e, ao final, punir o servidor faltoso, infrator dos deveres funcionais, embasado este controle no poder disciplinar, traduzido na prerrogativa que o Estado tem de aplicar penalidade em razo de infrao funcional queles vinculados ao seu julgo, como se ver na sequncia.

27

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 441.

2 PROCESSO ADMINISTRATIVO

2.1 Espcies de Processo Administrativo e suas Finalidades

A terminologia processo administrativo para alguns se referiria somente ao procedimento administrativo, ficando o termo processo adstrito apenas s lides judiciais; para outros, processo estaria dentro do ramo da Teoria Geral do Direito, e seria utilizado para todas as atividades estatais, fossem elas judiciais, legislativas, polticas ou administrativas28. O processo administrativo comum o instrumento do qual a Administrao Pblica se utiliza para uma generalidade de atos. Possui como elementos: sujeito competente, objeto, forma, finalidade e motivo, consoante a Lei 9.784/99. Por sua vez, o processo administrativo disciplinar tem por finalidade de sua existncia impor sanes aos servidores pblicos que tiverem cometido infrao funcional prevista no Estatuto dos Servidores Pblicos. E tudo acerca das garantias processuais teria aplicao extensiva aos processos administrativos, ampliando-se o mbito de incidncia para alm do processo judicial. O processo administrativo encontra regncia na Lei 9.784/99. Todavia, no que toca ao processo administrativo disciplinar, a regulamentao vem delineada na Lei 8.112/90 e nas legislaes estaduais relativas aos seus servidores pblicos. Assim, todos os processos devem se pautar pelos direitos e garantias fundamentais consagrados, como durao razovel, contraditrio e ampla defesa, estes efetivados em parte pela necessidade de participao de um profissional habilitado (advogado) patrocinando a defesa de quem quer que seja, mesmo de servidores acusados em processos administrativos, nos quais se averigem a ocorrncia de infraes funcionais. A defesa tem que ser manejada da forma mais eficiente possvel, para que o processo no reste inquinado de nulidade, para que seja vlido e condizente com as normas postas e com a finalidade maior da justia. Com este fito no seria a defesa empreendida por advogado pblico, destinado a atuar quando em defesa de
28

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 278.

um bem pblico; nem por defensor pblico, este reservado para os pobres na forma na lei e que necessitassem de advogado custeado pelos cofres pblicos. Quando a lei prescreve a defesa no processo administrativo disciplinar sendo empreendida por servidor, e silente quanto indispensabilidade do advogado, acaba por prejudicar o servidor indiciado, pois o servidor que o investiga no possui nem conhecimentos jurdicos nem iseno necessria para defender um outro servidor. Se o servidor tivesse condio financeira de contratar um advogado estaria assegurada sua defesa tcnica. Enquanto que a defesa ficaria ao encargo, no mximo, de defensores-servidores, quando o servidor no tivesse recursos para contratar um profissional do ramo advocatcio, uma vez que Defensoria Pblica cabe a postulao em nome dos pobres no sentido jurdico, mas o servidor geralmente pode custear um advogado. Havendo revelia, a lei (art. 164, Lei n 8.112/90) autoriza que se indique um defensor dativo, que deveria ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado, mas no necessariamente um advogado. Sempre foi comum que um colega de cargo auxiliasse os servidores em sua defesa administrativa, o que esfacela o devido processo constitucional. Inadmissvel que o servidor alm de ser julgado por autoridade administrativa superior, submeta-se a inqurito administrativo conduzido por servidores como ele e, ainda, vir a ser defendido por um servidor, porque necessrio imparcialidade, justia na deciso final, seja a deciso administrativa ou judicial. As regras acerca da atuao do advogado so translcidas em seu sentido teleolgico de conferir legitimidade e legalidade as decises proferidas sob esta cautela. Os arts. 5, LV e 133 da CF referem-se necessidade inarredvel de se conceder a garantia individual e coletiva do contraditrio e da ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes, a todos aqueles que respondam a processo, mesmo que se trate de processo administrativo. Nesta linha de raciocnio o advogado emerge como indispensvel administrao da justia, devendo tomar parte do processo para defender os acusados do arbtrio da Administrao Pblica. Nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho:

A apurao das infraes funcionais deve ser feita de forma regular, normalmente, com as formalidades que rendam ensejo precisa comprovao do fato, e se admitindo sempre ampla possibilidade de defesa por parte do servidor acusado da prtica de infrao.29

O defensor-servidor, mesmo sendo estvel no servio pblico, apresenta um temor reverencial natural diante de seu chefe, sendo perigoso deixar em suas mos a incumbncia de defender a conduta, a moral, a honra, o emprego de um colega de repartio pblica acusado de ter cometido irregularidade funcional, no contando com iseno de nimo, ou mesmo autonomia para conduzir a defesa, pois possui um cargo pblico, est sujeito a poder disciplinar e hierrquico, levando isto em considerao em todos os momentos. O poder disciplinar, em regra vinculado, volta-se a atingir aquele que est no exerccio de uma funo pblica legitima o regime disciplinar, expressado quando se pratica uma infrao pelo processo administrativo disciplinar vinculado e por sanes estipuladas na lei.

2. 2 Regime Disciplinar e Processo Administrativo Disciplinar (PAD)

O regime disciplinar dos servidores pblicos estabelece regras de comportamento, deveres, proibies e penas a serem aplicadas em caso de infraes funcionais. A apurao de infrao administrativa e a cominao de sanes caso se comprove o cometimento de infrao funcional vm previstas no Estatuto dos Servidores Pblicos, que no mbito federal possui regncia na Lei 8.112/90. Esse processo deriva do poder disciplinar da Administrao Pblica, poder este que lhe permite apenar a prtica de infraes funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitos disciplina dos rgos e servios da Administrao, como o caso daqueles que com ela contratam.30 Configura infrao funcional todas aquelas infraes cometidas no exerccio da funo pblica, que devem ser rigorosamente apuradas em processo prprio, estando o procedimento e as sanes amarradas na lei, representando limites a atuao da autoridade administrativa incumbida de conduzir o inqurito,
29

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 62. 30 MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 3 ed. Bahia: Jus Podivm, 2007, v. 1, p. 162.

averiguando a ocorrncia ou no de referida infrao. E, assim, garantida estar a lisura do procedimento e afastada sanes motivadas por vinganas particulares, perseguies pessoais ou polticas, resumidas como desvio de poder. cedio que o texto do Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis Federais traz em seu bojo regulao das hipteses de condutas ensejadoras de infraes funcionais, como: aplicao irregular de dinheiro pblico, improbidade administrativa, corrupo e mais uma infinidade de condutas. Essas condutas ilcitas dos servidores so passveis de responsabilizao administrativa, civil e penal. E, no Brasil, vige a regra da independncia das instncias, com exceo de ser a absolvio fulcrada em dois motivos: inexistncia do fato, ou negativa da autoria, casos em que h comunicao de instncias. Quanto ao poder embasador de punir os particulares que tenham relao jurdica especfica com a Administrao Pblica, fala-se no em poder disciplinar, mas em poder de polcia, pois os particulares no esto sujeitos hierarquia ou disciplina interna administrativa. Ausente esta relao mencionada e havendo um interesse de defesa da ordem pblica, a pessoa dever ser punida pela lei penal, que nada tem a ver com o poder disciplinar. Embora se deva assinalar que os procedimentos no so to dspares como se pense, a priori. Os Ttulos IV e V da Lei 8.112/90 cuidam, respectivamente, do regime disciplinar e do processo administrativo disciplinar. Aquele atine aos deveres, proibies, regime de acumulao de cargos, responsabilidades e penalidades dos servidores. Este trata de todo o trmite processual de um processo administrativo disciplinar para apurar infraes funcionais, prevendo possibilidade de afastamento preventivo, de citao por edital e de revelia, por exemplo. Da, entender-se que muitos aspectos do processo administrativo disciplinar para apurar infraes funcionais equivalem ou coincidem com o processo criminal para apurar crimes. Em ambos h inqurito; fases a serem seguidas (instaurao, constituio da comisso, inqurito administrativo - compreendendo instruo, defesa e relatrio e julgamento, com possibilidade, ao final, de reviso do processo); prazos para afastamento e para defesa prvia, com possibilidade deste ltimo ser dobrado em havendo dois ou mais indiciados; designao de

defensor dativo (que no caso do processo administrativo disciplinar ser um servidor31) no caso indiciado revel. A professora Fernanda Marinela ensina que os magistrados e promotores tambm se submetem ao poder disciplinar, todavia sujeitos disciplina da instituio a que se vinculam e no Administrao32. Sobre a classificao deste poder disciplinar e do ato de vir a empreender processo administrativo disciplinar contra algum sujeito disciplina de rgos e servios da Administrao prepondera ser ele um ato vinculado. Uma vez que tenha cincia da prtica de uma infrao funcional a Administrao tem o dever de processar e punir o culpado, sob pena da autoridade superior responsvel pelo julgamento vir a responder pela prtica de crime de condescendncia criminosa e de improbidade administrativa, previstos, respectivamente, no art. 320 do Cdigo Penal33 e art. 11, II da Lei 8.429/9234; e, com penas previstas, no Cdigo Penal e no art. 12, III, da Lei 8.429/9235. O processo disciplinar pode ocorrer de forma sumria, nos de sindicncia e de acumulao ilegal de cargos; ou de forma ordinria (procedimento administrativo propriamente dito). Discorrendo sobre este ltimo, pode-se dizer ser ele instaurado por portaria do chefe do servidor; depois entregue a uma comisso processante para proceder abertura de um inqurito administrativo, responsvel

Ver o art. 164, 2, Lei 8.112/90, que dispe: Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designar um servidor como defensor dativo, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. 32 MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 3 ed. Bahia: Jus Podivm, 2007, v. 1, p. 163. 33 Dispe o art. 320, CP: Deixar o funcionrio, por indulgncia, de responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao conhecimento de autoridade competente. Pena deteno, de quinze dias a um ms, ou multa. 34 Art. 11, Lei 8.429/90: Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: (...) II- retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio. (...) 35 Art. 12, III, Lei 8.429/92: Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes: (...) III- na hiptese do artigo 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.

31

pelas fases de instruo, defesa e relatrio para, na seqncia, entregar o resultado ao chefe para julgamento. O prazo para o mesmo de 60 dias, prorrogvel por mais 60 dias, computando um prazo total de no mximo 120 dias, prazo este idntico ao do afastamento preventivo (arts. 14736 e 152, caput37, Lei 8.112/90). Subdividem-se os processos disciplinares em sindicncia e em processo administrativo disciplinar stricto sensu. O primeiro, destinado a apurar irregularidades administrativas; e o segundo, endereado a investigar a prtica de infraes funcionais cometidas por servidores pblicos. Em ambos, uma vez instaurados por portaria, forma-se uma comisso, composta por servidores pblicos, que assumem o compromisso de investigarem os fatos diligentemente. prudente afirmar ser o enquadramento de uma conduta como ilcito funcional em parte um ato discricionrio, em relao tipificao da conduta que no est atrelada a rigidez prpria do direito penal, pelo contrrio h expresses vagas e clusulas abertas que permitem ao administrador sopesar a conduta pela natureza e gravidade da infrao, pelos danos advindos, pelas agravantes e atenuantes e pelos antecedentes funcionais (art. 128, Lei 8.112/9038), aplicando a pena cabvel, indo desde uma simples advertncia at uma perda do cargo e da estabilidade, atravs da demisso. Determina o art. 22 da Lei 8.112/9039 como se dar a perda da estabilidade do servidor ou, noutras palavras, de seu cargo, a saber: em decorrncia de sentena judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa. A lei elenca como penalidades administrativas as seguintes sanes: advertncia, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade,
Art. 147, Lei 8.112/90: Como medida cautelar e a fim de que o servidor no venha a influir na apurao da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poder determinar o seu afastamento do exerccio do cargo, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, sem prejuzo da remunerao. Pargrafo nico. O afastamento poder ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessaro os seus efeitos, ainda que no concludo o processo. 37 Estabelece o art. 152, caput, Lei 8.112/90: O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder 60 (sessenta) dias, contados da data da publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por igual prazo, quando as circunstncias o exigirem. 38 Dispe o art. 128, Lei 8.112/90: Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. 39 Dispe o art. 22, Lei 8.112/90: O servidor estvel s perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa.
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destituio de cargo em comisso e destituio de funo comissionada (art. 127, Lei 8.112/9040), alm de possibilitar a decretao de indisponibilidade de bens, de ressarcimento ao errio e at de incompatibilizar o ex-servidor para nova investidura em cargo pblico federal por cinco anos (art. 13641 e caput do art. 13742 da Lei 8.112/90). Estas sanes so aplicadas e graduadas de acordo com a infrao cometida. Sem esquecer que uma mesma conduta pode configurar ilcito civil, penal e administrativo simultaneamente, de forma a ensejar processos em todas as instncias que, em regra, so independentes. Exceto nos casos de negativa da autoria ou de inexistncia do fato (arts. 12143, 12544 e 12645 c/c art. 144, par. n.46, Lei 8.112/90). A lei determina autoridade competente o envio de cpia dos autos ao Ministrio Pblico sempre que o relatrio da sindicncia concluir estar o fato tambm enquadrado como ilcito penal (par. n., do art. 15447 e art. 17148, Lei 8.112/90). Como j foi dito anteriormente, vige no nosso ordenamento jurdico a regra da inafastabilidade da jurisdio49 e, somado a isto, h o Sistema de Freios e Contrapesos a ensejar o legtimo controle dos atos e decises administrativas pelo
Art. 127, Lei 8.112/90: So penalidades disciplinares: I- advertncia; II- suspenso; III- demisso; IV- cassao de aposentadoria ou disponibilidade; V- destituio de cargo em comisso; IV- destituio de funo comissionada. 41 Dispe o art. 136, Lei 8.112/90: A demisso ou a destituio de cargo em comisso, nos casos dos incisos IV, VIII, X e XI do art. 132, implica a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, sem prejuzo da ao penal cabvel. 42 Dispe o art. 137, caput, Lei 8.112/90: A demisso ou a destituio de cargo em comisso, por infringncia do art.117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo pblico federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos. 43 Dispe o art. 121, Lei 8.112/90: O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de suas atribuies. 44 Dispe o art. 125, Lei 8.112/90: As sanes civis, penais e administrativas podero cumular-se, sendo independentes entre si. 45 Dispe o art. 126, Lei 8.112/90: A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria. 46 Dispe o art. 144, par. n., Lei 8.112/90: Quando o fato narrado no configurar evidente infrao disciplinar ou ilcito penal, a denncia ser arquivada, por falta de objeto. 47 Dispe o art. 154, par. n., Lei 8.112/90: Na hiptese de o relatrio da sindicncia concluir que a infrao est capitulada como ilcito penal, a autoridade competente encaminhar cpia dos autos ao Ministrio Pblico, independentemente da imediata instaurao do processo disciplinar. 48 Dispe o art. 171, Lei 8.112/90: Quando a infrao estiver capitulada como crime, o processo disciplinar ser remetido ao Ministrio Pblico para instaurao de ao penal, ficando trasladado na repartio. 49 Estabelece o art. 5, XXXV, CF: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
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Judicirio, com limitao ao que pertine ao aspecto legal dos mesmos, conforme se infere da deciso abaixo reproduzida:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. PENA DE DEMISSO. CONFRONTO ENTRE AS CONDUTAS IMPUTADAS E AS TIPIFICAES PREVISTAS NA LEI N 8.112/90. AUSNCIA DE PREVISO LEGAL PARA A APLICAO DA PENALIDADE MXIMA, DETECTADA PELO TRIBUNAL A QUO. NECESSIDADE DE REVOLVER MATRIA FTICA E INTERPRETAR DIREITO INFRACONSTITUCIONAL. EXAME DE LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. A controvrsia cuja soluo depende do confronto entre as condutas imputadas ao servidor e as tipificaes da lei que rege o processo administrativo disciplinar se situa no mundo dos fatos e no campo infraconstitucional, o que impede a abertura da via extraordinria. No exerccio do controle de legalidade do ato administrativo, incumbe ao Judicirio observar, alm da competncia de quem o praticou e do cumprimento das formalidades legais que lhe so intrnsecas, tambm os respectivos pressupostos de fato e de direito. O exame desses aspectos implica a verificao da existncia de previso legal da causa apontada como motivadora da demisso do servidor pblico; isto , a verificao da previsibilidade legal da sano que lhe foi aplicada. Precedentes: RE 75.421-EDv, Relator Ministro Xavier de Albuquerque. RE 88.121, Relator Ministro Rafael Mayer; AR 976, Relator Ministro Moreira Alves; e MS 20.999, Relator Ministro Celso de Mello. Agravo Regimental desprovido.50

Versa nesses mesmos termos a deciso exarada na seqncia:

EMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSO. PODER DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAO DO PODER JUDICIRIO. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa est autorizada a praticar atos discricionrios apenas quando norma jurdica vlida expressamente a ela atribuir essa livre atuao. Os atos administrativos que envolvem a aplicao de "conceitos indeterminados" esto sujeitos ao exame e controle do Poder Judicirio. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, luz dos princpios que regem a atuao da Administrao. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrncia de desdia --- art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicao da penalidade, com fundamento em preceito diverso do
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BRASIL - STF Acrdo RE-AgR 395831/AL, 27/09/2005, Primeira Turma - Relator(a): Min. CARLOS BRITTO.

indicado pela comisso de inqurito. A capitulao do ilcito administrativo no pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se invlido em face das provas coligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicao das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 no incumbe Administrao, eis que privativa do Poder Judicirio. Verificada a prtica de atos de improbidade no mbito administrativo, caberia representao ao Ministrio Pblico para ajuizamento da competente ao, no a aplicao da pena de demisso. Recurso ordinrio provido.51

Os fatos apurados por meio do PAD podem advir de representao, queixa, denncia ou mesmo do resultado de sindicncia prvia, mas a sua instaurao necessariamente se dar com a edio de portaria pela autoridade hierarquicamente superior ao servidor processado.52 Inicialmente, o servidor informado das acusaes a ele imputadas para poder delas se defender, sendo citado para apresentar defesa prvia, no prazo de cinco dias, ou de dez, se houverem dois ou mais indiciados, que deve ser empreendida por advogado, apesar da lei no exigir isto expressamente, mas somente mencionar que o servidor se defenda, podendo contar com o auxlio de outro servidor. Aberta estaria, portanto, uma brecha jurdica para que a ampla defesa resultasse deficiente. Em seguida, h a instruo probatria, as alegaes finais e a formao de um parecer conclusivo pela comisso processante. Ao final, o parecer submetido a autoridade administrativa, a quem cabe a deciso final, contra a qual possvel recurso administrativo. E, esgotadas a instncia administrativa, ainda, podese pleitear frente ao Judicirio a anulao da deciso administrativa, por ao mandamental ou outra ao, em atendimento ao princpio da inafastabilidade da jurisdio, prevista no art. 5, XXXV, CF. O caput do art. 28 da Lei 8.112/9053 define o que seja e qual o fundamento ensejador da reintegrao. A reintegrao ocorre quando o servidor consegue administrativamente, pelo PAD, ou judicialmente, anular sua demisso, voltando a partir da a trabalhar e

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BRASIL - STF Acrdo RMS 24699/DF, 30/11/2004, Primeira Turma - Relator(a): Min. EROS GRAU. 52 DANTAS, Bartira Pereira. Processo legal devido no mbito disciplinar. (Des)necessidade de defesa tcnica?. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2020, 11 jan. 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12190>. Acesso em: 12 jan. 2009; 53 Dispe o caput do art. 28 da Lei 8.112/90: A reintegrao a reinvestidura do servidor estvel no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformao, quando invalidada a sua demisso por deciso administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.

a receber seus vencimentos, inclusive uma indenizao pelo tempo de afastamento ou sano incabvel, e o seu retorno procede-se como se ele nunca tivesse sido desligado. No tpico seguinte analisar-se- alguns problemas acerca do julgamento dos servidores pblicos.

2.3 Problemas em Torno do Julgamento de Servidores Pblicos

Aventa-se uma problemtica em torno da provvel imparcialidade no julgamento destes servidores pblicos, porque a Administrao Pblica assume dois papis neste processo administrativo disciplinar: o de interessada e o de rgo julgador. Vindo a ensejar este procedimento a imprescindibilidade do advogado para evitar desvios neste processo. Serviria, assim, o procedimento administrativo como instrumento hbil a impedir a demisso de servidores estveis por motivos de cunho poltico-pessoal e como meio para a averiguao de condutas irregulares praticadas no mbito do servio pblico. Uma forma de se tentar corrigir os problemas do processo administrativo disciplinar, nas palavras do estudioso Paulo Roberto Lemgruber Ebert, que como est organizado impede a aplicao das garantias fundamentais do cidado a um devido processo legal, seria com a criao de um rgo independente e permanente, e integrado por profissionais da rea jurdica, incumbido do julgamento dos servidores.54 Todas as interpretaes, includas quelas pelas quais o Superior Tribunal Federal decide, devem ser realizadas luz dos preceitos constitucionais. No porque o requisito da presena do advogado no processo administrativo disciplinar no conste expressamente na Lei 8.112/1990, que o mesmo seja dispensado ou que sua atuao seja mera faculdade do servidor. Porventura se dissesse tratar o direito ampla defesa de direito disponvel, esta tese teria de ser abandonada to logo se aventasse o resultado final a que poderia chegar um processo administrativo disciplinar, qual seja: a perda da estabilidade e do cargo pblico, entre outras, as quais apesar de constiturem
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EBERT, Paulo Roberto Lemgruber. Propostas para um novo processo administrativo disciplinar no plano federal. A superao do modelo plasmado na Lei n 8.112/90 e a concretizao dos princpios constitucionais norteadores da Administrao Pblica. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1988, 10 dez. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12065>. Acesso em: 10 dez. 2008;

sanes de menor monta que as sanes penais no deixam de prejudicar e muito o servidor, pelo que no podem ser minimizadas. O professor Hely Lopes Meirelles aborda uma "tendncia da

jurisdicionalizao do poder disciplinar, que impe condutas formais e obrigatrias para garantia dos acusados contra arbtrios da Administrao"55. louvvel seu interesse em por meio deste favorecer os argumentos quanto necessidade inafastvel de que se garanta a ampla defesa e, conseqentemente, a presena do advogado em todas as fases do procedimento administrativo disciplinar, destinado a apurar infraes funcionais e arbitrar sanes administrativas ao seu trmino, se comprovada a suspeita e os indcios de culpa do servidor. Os agentes pblicos que infringirem deveres, princpios, ou a lei respondem na forma das Leis nos. 8.112/1990 e 8.429/1992 e da legislao esparsa, que traam contornos para verificao da ocorrncia de infraes funcionais. O relatrio que a comisso entrega a autoridade administrativa no caso do PAD conclusivo e vinculante. Logo a autoridade julgadora s pode julgar de forma contrria a ele se as provas dos autos forem contrrias ao parecer (art. 168, caput, Lei 8.112/9056). Contra a deciso da autoridade julgadora possvel recorrer e interpor pedido de reconsiderao. A Lei 8.112/1990 assenta os contornos do processo administrativo disciplinar, o qual se desenvolve nestes termos que seguem: a autoridade competente instaura a sindicncia ou o processo disciplinar e nomeia comisso processante, formada por 3 (trs) servidores estveis do rgo a que pertence o indiciado, consoante estabelece o art. 149 do Estatuto, enquanto que o seu art. 15157 menciona as fases do processo administrativo disciplinar. As interferncias ao correto desenrolar do PAD podem ser notadas pelo fato de que a comisso processante ser designada por superiores hierrquicos de seus componentes, os quais, por sua vez, julgaro o servidor indiciado ao final do procedimento, ento comprometida estar a iseno de nimo desejada e recomendada pela lei.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 156. 56 Estabelece o art. 168, caput, Lei 8.112/90: O julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos. 57 Art. 151, Lei 8.112/90: O processo administrativo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: I- instaurao, com publicao do ato que constituir a comisso; II- inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio; III- julgamento.
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Ato contnuo desenvolve-se a fase instrutria, com a tomada de depoimentos, oitivas de testemunhas e produo do auto de indiciao, oportunizando-se, em seguida, a apresentao de defesa escrita para, ao final, lavrar-se o relatrio final e remetem-se os autos para a autoridade julgadora. O trmite para averiguar possveis falhas no dever funcional de servidores pblicos apresenta-se eivado de uma discricionariedade, conforme dico do caput do art. 150 da Lei 8.112/199058, ao preceituar que: "a Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade"; logo, passvel de ser utilizada para fins pessoais e no de interesse coletivo. Presentes esto o direito plena participao dos indiciados na fase instrutria (art. 153, Lei 8.112/9059), a garantia de acompanhamento integral da tramitao pessoalmente ou por procurador, com a ampla produo de provas e apresentao de requerimentos nessa fase (art. 156, caput, Lei 8.112/9060) e o dever de indicao dos fundamentos fticos e jurdicos a ensejarem a indiciao, a elaborao do relatrio final e a eventual aplicao de penalidades (artigos 128, pargrafo nico61, 161 e 165, Lei 8.112/90). O Estatuto dos Servidores Pblicos Federais elenca as sanes cabveis de serem aplicadas quando da perpetrao de uma infrao funcional, a exemplo das seguintes: indisponibilidade de bens, impossibilidade de retornar ao servio pblico, cassao da aposentadoria, perda da funo pblica. Todas, marcadas pela severidade e pelo anterior processo administrativo disciplinar. O processo administrativo disciplinar, ao lado da garantia da estabilidade, busca garantir a observncia dos princpios da Administrao Pblica. O direito a um devido processo legal no processo disciplinar molda-se pela participao do administrado no deslinde final do processo, por meio de poder produzir provas, defender-se da forma mais eficaz possvel, recorrer, e assim por diante.

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Estabelece o art. 150, caput, Lei 8.112/90: A comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da administrao. 59 Dispe o art. 153, Lei 8.112/90: O inqurito administrativo obedecer ao princpio do contraditrio, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilizao dos meios e recursos admitidos em direito. 60 Dispe o art. 156, caput, Lei 8.112/90: assegurado ao servidor direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. 61 Dispe o art.128, par. n., Lei 8.112/90: O ato de imposio de penalidade mencionar sempre o fundamento legal e a causa a sano disciplinar.

Devido estabilidade, o ordenamento jurdico considera imprescindvel que a apurao de eventuais irregularidades no mbito da Administrao Pblica passveis de afastar a estabilidade dos servidores, se d mediante a instaurao do devido processo disciplinar em que se possibilite aos indiciados a ampla defesa e o contraditrio, nos dizeres de Paulo Roberto Lemgruber Ebert62. A punio deve se fundar unicamente na prtica efetiva de infraes. Contra uma deciso ilegal do administrador, que indevidamente ou com desvio de poder aplicou sano ao servidor, cabvel mandado de segurana ou outro recurso apropriado ao caso para desconstituir a deciso administrativa eivada de nulidade, reintegrando o servidor e lhe atribuindo os vencimentos devidos do perodo de sano incabvel, como se v nesta deciso.

EMENTA: Demisso de funcionrio estvel, mediante processo administrativo, por crime contra a administrao pblica: validade: anlise de jurisprudncia e doutrina. 1. Se o fato nico imputado ao funcionrio constitui crime contra a administrao pblica, essa tambm a nica e exclusiva capitulao legal, que lhe corresponde, no rol das infraes disciplinares sujeitas pena de demisso. 2. No obstante, firme a jurisprudncia do STF, com o melhor respaldo doutrinrio, no sentido de que a demisso do funcionrio pblico motivada pela prtica de crime funcional pode fazer-se mediante processo administrativo, decidido antes da soluo do processo penal pelo mesmo fato; esse entendimento no afetado pela supervenincia da presuno constitucional de no culpabilidade (CF, art. 5, LVII). 3. A questo da realidade do motivo da demisso do funcionrio estvel - em que se insere a da existncia de prova da imputao - no imune ao controle judicirio, mas, nessa hiptese, o mandado de segurana no , de regra, a via processual adequada.63

O procedimento para apurar, instruir e julgar os feitos disciplinares deve seguir contornos e garantias delineados constitucional e infraconstitucionalmente, garantias estas idnticas quelas condutoras da atividade administrativa no Estado Democrtico de Direito, consistentes nos princpios regentes da administrao pblica, presentes, no art. 37, caput da CF e nos princpios relativos s garantias
EBERT, Paulo Roberto Lemgruber. Propostas para um novo processo administrativo disciplinar no plano federal. A superao do modelo plasmado na Lei n 8.112/90 e a concretizao dos princpios constitucionais norteadores da Administrao Pblica. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1988, 10 dez. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12065>. Acesso em: 10 dez. 2008. 63 BRASIL - STF Acrdo MS 21294/DF, 23/10/1991, Tribunal Pleno - Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE.
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processuais em sua acepo mais ampla, situados no art. 5 da CF, principalmente: devido processo legal, ampla defesa, contraditrio, razoabilidade e

proporcionalidade. Conquanto louvvel a obedincia a um processo para apurar infraes regulamentado em lei, este deve ser interpretada pelos tribunais do Pas sempre conforme a Constituio e todo o arcabouo jurdico que formam um sistema jurdico. Seguem nas prximas linhas alguns entendimentos dos tribunais acerca do processo administrativo disciplinar.

3 ANLISE JURISPRUDENCIAL

3.1 Codificao versus Uniformizao Jurisprudencial: Ampla Defesa e Segurana Jurdica como Direitos Fundamentais Inviolveis e Indisponveis

O Brasil adota o sistema romano-germnico do Civil Law, calcado no predomnio da lei sobre a jurisprudncia; divergindo, pois, do sistema anglo-saxo do Commom Law, no qual a jurisprudncia a fonte principal do Direito. Todavia, existe uma crise de sistematizao, devido ao fato de que a legislao no exaustiva, no conseguindo abranger nem prever todas as relaes jurdicas, ento natural a abertura do positivismo jurdico, implementada pela interpretao da doutrina e dos tribunais e por uma infindvel legislao especial. fato que toda norma jurdica fruto de seu tempo histrico, carregando consigo aspiraes e influncias sociais, polticas, religiosas e ideolgicas daquele perodo em que surgiu. Da porque, a norma deve se adequar ao caso concreto e, no o oposto. Hodiernamente, vem se avolumando um movimento avesso codificao, emanado do grande papel conferido aos Tribunais Superiores do Pas, que acabam dizendo o que o direito no caso concreto. A jurisprudncia desponta como de mais valor que a lei, no fosse isso qual a razo da edio de smulas com enunciado vinculante aos poderes Executivo e Judicirio pelo STF. Outrora, defendeu-se o axioma de que os cdigos (leis escritas compiladas em um texto nico) traziam segurana jurdica e um dos defensores deste argumento foi Thibaut, enquanto que de outro lado estava Savigny, assentando-se contrrio ao congelamento em cdigos do Direito vivo, dinmico e produto do momento histrico.64 No se pode por frmulas predeterminadas afastar garantias j consagradas. H uma demanda atualssima para que o Judicirio, os legisladores e administradores brasileiros procedam a uma correta interpretao e aplicao da lei, sempre respeitando os direitos individuais e coletivos. O cidado tem direito a ser presumido inocente de qualquer acusao imputada a ele, sendo um princpio

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FIUZA, Csar. Direito Civil: Curso Completo. 11 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 72.

expresso tanto na Constituio Federal como no art. 8 da CADH, que possui valor constitucional, consoante voto do Min. Celso de Mello, exarado no HC 87.585-TO65. Todas as acusaes devem ser apuradas, s que para isto h regras jurdicas e ticas que no podem ser violadas, pois se estaria negando o Estado de Direito constitucional, no qual h leis a serem observadas por quem investiga e por quem investigado; por todos, inclusive, pelos legisladores. Estes, apenas representantes do povo (par. nico do art.1 da CF66), logo tm que respeitar as prprias leis que editam. O contraditrio o princpio maior que o magistrado ou qualquer julgador, inclusive aquele em nvel administrativo, dispe para conhecer dos fatos com preciso, facilitando a prolao de uma deciso justa. Sua base legal encontra-se assentada no artigo 5 da Constituio Federal, nos incisos XXXV (inafastabilidade da jurisdio), LIV (devido processo legal) e LV(ampla defesa e contraditrio). Somese a isto que, os princpios do contraditrio e da ampla defesa norteiam a temtica probatria na busca da veracidade dos fatos, ao lado de outros mais, como do da necessidade da prova, da proibio de prova obtida por meios ilcito, da unidade da prova.
PAD. AO PENAL. COMPARTILHAMENTO. PROVA. A Seo denegou a ordem, julgando no sentido do cabimento no processo administrativo disciplinar (PAD), como prova emprestada da ao penal, da utilizao de extratos de escutas telefnicas colhidas, mesmo sem contraditrio, no juzo criminal, que teriam embasado a concluso da comisso processante, porquanto este Superior Tribunal tem entendido que, sendo tal prova requerida nos termos da Lei n. 9.296/1996 e respondendo o servidor tambm a processo na
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Informativo 531: Deciso: Em concluso de julgamento, o Tribunal concedeu habeas corpus em que se questionava a legitimidade da ordem de priso, por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do qual depositrio, no adimplira a obrigao contratual v. Informativos 471, 477 e 498. Entendeu-se que a circunstncia de o Brasil haver subscrito o Pacto de So Jos da Costa Rica, que restringe a priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel de prestao alimentcia (art. 7, 7), conduz inexistncia de balizas visando eficcia do que previsto no art. 5, LXVII, da CF (no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;). Concluiu-se, assim, que, com a introduo do aludido Pacto no ordenamento jurdico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custdia do depositrio infiel. Prevaleceu, no julgamento, por fim, a tese do status de supralegalidade da referida Conveno, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466343/SP, abaixo relatado. Vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualificao constitucional, perfilhando o entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. O Min. Marco Aurlio, relativamente a essa questo, se absteve de pronunciamento. (HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurlio, 3.12.2008). 66 Art. 1, par. n., CF. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

esfera criminal, inexiste nulidade do PAD. Precedentes citados do STF: HC 83.515-RS, DJ 4/3/3005; do STJ: MS 11.965-DF, DJ 18/10/2007; MS 9.212-DF, DJ 1/6/2005, e MS 7.024-DF, DJ 4/6/2001.67

A ampla defesa busca garantir que o acusado possa valer-se de todos os meios legais e moralmente admitidos para fazer valer suas razes. Em verdade, a deciso administrativa, diferentemente da judicial, no definitiva, mas s numa nuance, de que no faz coisa julgada material, todavia o Judicirio no tem competncia para controlar o mrito do ato administrativo, apenas os aspectos legais do ato administrativo. Hoje, o Judicirio o rgo mais importante, sem demrito aos outros agentes que no o juiz, e que igualmente so essenciais a funo jurisdicional, uma vez que se avulta o papel conferido ao magistrado de interpretar para concretizao de direitos fundamentais e de polticas pblicas. Obviamente, com ampla participao de todos, sem privilgios nem lobbies, atravs de um processo democrtico e de uma advocacia plural. Citando esclio doutrinrio de Jos dos Santos Carvalho Filho, a Administrao tem que zelar pela correo e legitimidade da atuao de seus agentes, de modo que quando se noticia conduta incorreta ou ilegtima tem a Administrao o poder jurdico de restaurar a legalidade e punir os infratores.68 H bens jurdicos e direitos que no comportam relativizao, para no aniquilar direitos arduamente obtidos ao longo de anos de lutas sociais e jurdicas. O Judicirio tambm est jungido ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico. O direito a um processo adequado e conforme a Constituio e as leis para se averiguar infraes funcionais perpetradas pelo servidor seriam um direito indisponvel, e ligado a sua prpria dignidade, impossvel de ser relativizado.

3.2 Processo Administrativo Disciplinar e Posio do STJ e do STF

A despeito de toda essa discusso necessrio ter-se em mente que se vive num Estado Democrtico de Direito, no qual a Constituio a norma mais
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BRASIL - Inf. 380 do STJ Acrdo MS 13.501/DF, 10/12/2008, Terceira Turma - Rel. Min. FELIX FISCHER. 68 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 864.

importante do sistema jurdico, devendo as demais ter com ela compatibilidade vertical. A Carta Poltica de 1988 consagra direitos fundamentais, princpios e valores, aos quais ningum pode se furtar de observar. A Lei Fundamental vem limitar a atuao dos Poderes e dos indivduos, sendo contra excessos, de qualquer lado, atentatrios aos direitos do homem. Afinal, o indivduo aparece como epicentro de todo o ordenamento. O Direito foi idealizado para solucionar as questes de convivncia humana a partir de uma vertente social, no individual, muito menos desprovida de comprometimento poltico e humanitrio. O Estado-juiz que reservou para si o poder de dizer o direito ao caso concreto, acabou por assumir uma posio de destaque. A ele cabe a ltima palavra, o que no quer dizer que no esteja sujeito s leis, aos princpios gerais do direito e a um controle. O Sistema de Freios e Contrapesos, idealizado por Montesquieu, aduz a necessidade de cada poder controlar os outros. Montesquieu props a tripartio de poderes em Legislativo, Executivo e Judicirio, cada um com funes tpicas, mas podendo desempenhar outras funes ditas atpicas. E eles so complementares e harmnicos entre si, nas palavras do legislador constituinte originrio (art. 2, CF69). Existem os precedentes judiciais emanados da fundamentao (ratio decidendi) de decises, que na medida em que se tornam reiteradas na prtica forense conduzem a edio de uma smula, cujo efeito indicativo para os rgos judiciais. A expresso smula refere-se ao conjunto de decises emanadas dos tribunais e ao se falar em smula vinculante quer-se dizer que aquela fruto da jurisprudncia dominante na Corte Suprema e que por meio dela se quer uniformizar o entendimento jurisprudencial nos juzos e Tribunais de todo o Pas. As smulas vinculantes, por sua vez, contam com um efeito vinculante para os demais rgos do Poder Judicirio e para a administrao pblica direta e indireta em todos os nveis da Federao, consoante previso no art. 103-A, caput da CF70 e regulamentao na Lei 11.417/2006.

Dispe o art. 2, CF: So poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. 70 Dispe o art. 103-A, caput, CF: O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e

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Para a aprovao de uma smula de enunciado vinculante a lei exige maioria qualificada de dois teros do Supremo aprovando-a. A lei prev, ademais, que se interponha reclamao no STF toda vez que a smula vinculante vier a ser descumprida, podendo o Supremo anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial que descumprirem a smula com fora vinculante, bem como determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso. O posicionamento plasmado na jurisprudncia at bem pouco tempo atrs e encontrado na smula 343 do Colendo Superior Tribunal de Justia, cujo enunciado dizia: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar, exigia a presena do advogado no processo administrativo disciplinar como forma de resguardar a ampla defesa. Como as leis federais nos 8.112/90 e 9.784/99 estabeleciam regras acerca da investigao administrativa para apurar irregularidades funcionais, e nelas se dispensava a interveno do advogado, no tendo sido as mesmas, at hoje, declaradas inconstitucionais, entende-se que os efeitos da Smula 343 do STJ teriam sido no retroativos. O preceito contido na Smula 343 do STJ passou a ter eficcia a partir da edio desta smula, que se deu em 14 de setembro de 2007, com vistas a evitar instabilidade jurdica no cotidiano administrativo das reparties pblicas. Assim foi que, em nome da segurana jurdica, conferiu-se efeitos ex nunc (desde agora) e no ex tunc (desde ento) Smula 343 do STJ. Por isto, o entendimento expresso por meio da Smula 343 do STJ veio a ser exigvel aps sua edio somente, sendo os atos praticados com fundamento naquelas leis vlidos at ento, logicamente, os processos administrativos disciplinares realizados at 14/09/2007 seriam vlidos, ainda que sem advogados. O STJ pugna pela obrigatoriedade de defesa tcnica empreendida pelo advogado como requisito de validade para o processo administrativo disciplinar, neste sentido a deciso que segue.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO DISCIPLINAR. DEFESA TCNICA CONSTITUDA APENAS NA FASE FINAL DO PROCEDIMENTO. INSTRUO REALIZADA SEM A PRESENA DO ACUSADO. INEXISTNCIA DE NOMEAO DE DEFENSOR DATIVO. PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

PROCESSO LEGAL INOBSERVADOS. DIREITO LQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. 1. Apesar de no haver qualquer disposio legal que determine a nomeao de defensor dativo para o acompanhamento das oitivas de testemunhas e demais diligncias, no caso de o acusado no comparecer aos respectivos atos, tampouco seu advogado constitudo - como existe no mbito do processo penal -, no se pode vislumbrar a formao de uma relao jurdica vlida sem a presena, ainda que meramente potencial, da defesa tcnica. 2. A constituio de advogado ou de defensor dativo , tambm no mbito do processo disciplinar, elementar essncia da garantia constitucional do direito ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 3. O princpio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se materializa, nesse particular, no apenas com a oportunizao ao acusado de fazer-se representar por advogado legalmente constitudo desde a instaurao do processo, mas com a efetiva constituio de defensor durante todo o seu desenvolvimento, garantia que no foi devidamente observada pela Autoridade Impetrada, a evidenciar a existncia de direito lquido e certo a ser amparado pela via mandamental. Precedentes. 4. Mandado de segurana concedido para declarar a nulidade do processo administrativo desde o incio da fase instrutria e, por conseqncia, da penalidade aplicada.71

Na seqncia dos acontecimentos e das decises que causam espanto pela teratologia e contradio com a realidade ftico-jurdica o Egrgio Supremo Tribunal Federal exarou uma smula de enunciado vinculante, a Smula Vinculante n 05, conferindo nova interpretao situao jurdica ao admitir a dispensabilidade do advogado no processo disciplinar administrativo, e cuja fundamentao adveio do RE 434.05972.

BRASIL STF - Acrdo MS 10837/DF, MANDADO DE SEGURANA 2005/0120158-6, 28/06/2006, Terceira Seo - Rel. Min. PAULO GALLOTTI. 72 Informativo 505: Deciso: O Tribunal aprovou o Enunciado da Smula Vinculante 5 nestes termos: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.. Essa orientao foi firmada pelo Tribunal ao dar provimento a recurso extraordinrio interposto contra acrdo da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, que concedera mandado de segurana para anular a aplicao de penalidade expulsiva, ao fundamento de ausncia de defesa tcnica no curso do processo administrativo disciplinar instaurado contra o impetrante, servidor pblico. Salientou-se, inicialmente, que a doutrina constitucional vem enfatizando que o direito de defesa no se resume a simples direito de manifestao no processo, e que o constituinte pretende garantir uma pretenso tutela jurdica. Tendo em conta a avaliao do tema no direito constitucional comparado, sobretudo no que diz respeito ao direito alemo, afirmou-se que a pretenso tutela jurdica, que corresponderia exatamente garantia consagrada no art. 5, LV, da CF, abrangeria o direito de manifestao (que obriga o rgo julgador a informar parte contrria dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes); o direito de informao sobre o objeto do processo (que assegura ao defendente a possibilidade de se manifestar oralmente ou por escrito sobre os elementos fticos e jurdicos contidos no processo); e o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo rgo incumbido de julgar (que exige do julgador capacidade de apreenso e iseno de nimo para contemplar as razes apresentadas). Asseverou-se, ademais, que o direito defesa e ao contraditrio tem aplicao plena em relao a processos judiciais e procedimentos administrativos, e reportou-se, no ponto, ao que disposto no art. 2, e pargrafo nico, da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal,

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Dispe a SV n 05: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio, aprovada em 07/05/2008 e publicada em 16/05/2008. Todavia, o entendimento predominante nos tribunais em relao ao instante de produo dos efeitos da SV n 05 do Supremo foi, na contramo do que se concebeu para a smula do STJ, vindo a dar-lhe eficcia ex tunc, consoante deciso que segue.

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. PRESENA DO ADVOGADO EM TODAS AS FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DESNECESSIDADE. EDIO SMULA VINCULANTE N. 5, DA EGRGIA SUPREMA CORTE. DECLARAO DE CONSTITUCIONALIDADE. EFICCIA EX TUNC. ART. 4. DA LEI 11.417/2007. 1. Os embargos de declarao so cabveis quando o provimento jurisdicional padecer de omisso, contradio ou obscuridade, consoante dispe o art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrncia de erro material. 2. A incidncia da Smula Vinculante n. 5, da Excelsa Corte, in casu, mostra-se inarredvel, ainda que mesma tenha sido editada aps o julgamento do recurso em mandado de segurana em foco. que, ao sumular o tema, o egrgio Supremo Tribunal Federal, de uma forma ou de outra, declarou a constitucionalidade de normas que regem o processo administrativo ao assentar que a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a constituio. 3. A declarao de constitucionalidade de dispositivos que orquestram o processo administrativo disciplinar confere eficcia ex tunc Smula Vinculante n. 5, com arrimo no art. 4, da Lei 11.417/2006. 4. Embargos de declarao acolhidos, com atribuio de efeito infringente aos mesmos, a fim de negar provimento ao recurso em mandado de segurana.73

Ocorre que antes de se alegar que pela simples ausncia do advogado o processo deve ser invalidado, na concepo garantista do STJ, ou que a falta do advogado no PAD no ofende a Constituio, sendo facultado ao servidor fazer-se

enfatizando que o Supremo, nos casos de restries de direitos em geral e, especificamente, nos de punies disciplinares, tem exigido a observncia de tais garantias. Considerou-se, entretanto, que, na espcie, os direitos informao, manifestao e considerao dos argumentos manifestados teriam sido devidamente assegurados, havendo, portanto, o exerccio da ampla defesa em sua plenitude. Reportando-se, ainda, a precedentes da Corte no sentido de que a ausncia de advogado constitudo ou de defensor dativo no importa nulidade de processo administrativo disciplinar, concluiu-se que, o STJ, ao divergir desse entendimento, teria violado os artigos 5, LV e 133, da CF. Alguns precedentes citados: RE 244027 AgR/SP (DJU de 28.6.2002); AI 207197/PR (DJU de 5.6.98); MS 24961/DF (DJU de 4.3.2005). (RE 434059/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 7.5.2008). 73 BRASIL STJ - Acrdo EDcl no RMS 21719/DF, EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA 2006/0052411-6, 18/09/2008, Primeira Turma - Rel. Min. BENEDITO GONALVES.

acompanhar por profissional habilitado e, mesmo que o advogado estivesse ausente no se infirmaria nulidade ao PAD, seria preciso averiguar se houve prejuzo, pois a no ser se houver comprovao pela parte prejudicada de que houve prejuzo a mesma que se falaria em invalidao do PAD realizado sem a interveno do causdico.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSNCIA DE ADVOGADO CONSTITUDO E DE DEFENSOR DATIVO. ARTS. 156 E 159 DA LEI N 8.112/90. OFENSA REFLEXA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO DOS AUTOS. O acrdo recorrido est assentado na interpretao da legislao infraconstitucional pertinente. Presente essa moldura, as ofensas Constituio Federal, se existentes, ocorreriam de modo reflexo ou indireto, o que no autoriza a abertura da via extraordinria. Precedentes. Por outra volta, para se chegar a concluso diversa da adotada pelo Superior Tribunal de Justia, faz-se necessrio o reexame do conjunto ftico-probatrio dos autos, o que vedado pela Smula 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental desprovido.74

O servidor mesmo aposentado pode vir a ser demandado em processo administrativo disciplinar para apurar eventual infrao cometida no exerccio do cargo, sendo, inclusive, uma das penas cabveis ao servidor condenado pela prtica de infrao administrativa, a cassao da aposentadoria.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. INFRAO DISCIPLINAR. PRESCRIO. INOCORRNCIA. ART. 142, I E 2, DA LEI N. 8.112/90. INSTAURAO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO APS A INATIVIDADE. POSSIBILIDADE. COMPETNCIA DISCIPLINAR. PRESIDENTE DA REPBLICA. CASSAO DE APOSENTADORIA. APLICABILIDADE. INFRAES PRATICADAS DE FORMA CULPOSA. DILAO PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O direito, da Administrao Pblica Federal, de punir seus servidores prescreve em cinco anos quanto s infraes passveis de demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso, contados a partir da data em que o fato tornou-se conhecido [art. 142, I e 2, da Lei n. 8.112/90]. 2. O fato do servidor pblico ter atendido aos requisitos para a concesso de aposentadoria no impede a instaurao de processo administrativo para apurar a existncia de falta eventualmente praticada no exerccio do cargo. Precedente [MS n. 21.948, Relator o Ministro NRI DA SILVEIRA, DJ 07.12.95]. 3. O
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BRASIL STF Acrdo RE-AgR 487236/DF, 14/12/2006, Primeira Turma. Relator(a): Min. CARLOS BRITTO.

Presidente da Repblica prescinde do assentimento do Tribunal de Contas da Unio para exercer sua competncia disciplinar. Precedente [MS n. 20.882, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ 23.09.94]. 4. No obstante o carter contributivo de que se reveste o benefcio previdencirio, o Tribunal tem confirmado a aplicabilidade da pena de cassao de aposentadoria. Precedente [MS n. 23.299, Relator o Ministro SEPULVEDA PERTENCE, DJ 12.04.2002]. 5. A alegao de que os atos administrativos teriam sido praticados de forma culposa reclama dilao probatria incompatvel com o mandado de segurana. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.75

Aps a edio da SV n 05 muitos processos administrativos comearam a julgar servidores sem a presena de advogado habilitado e capacitado para tal mister, premiando demisses, muitas vezes, com ofensa s garantias do administrado processado.
EMENTA: Recurso extraordinrio. 2. Processo Administrativo Disciplinar. 3. Cerceamento de defesa. Princpios do contraditrio e da ampla defesa. Ausncia de defesa tcnica por advogado. 4. A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. 5. Recursos extraordinrios conhecidos e providos.76

Devido grande demanda de processos no Judicirio, apesar do acesso justia ainda no atingir patamares satisfatrios, gera-se uma morosidade na soluo dos conflitos, somadas s inmeras situaes geradoras de controvrsias por causa de leis lacunosas e confusas, que produzem interpretaes diferentes, ocorrem muitas aes repetidas e por conta destas se previu filtros de recursos. Um desses filtros a smula vinculante e outro a recente Lei de Recursos Repetitivos no STJ. As aes repetitivas geraram a necessidade destes filtros de modo a se garantir efetividade, coerncia e racionalizao da atividade jurisdicional. O principal efeito das smulas vinculantes a impossibilidade jurdica de que uma deciso judicial venha a contrari-la. Ento, desde a EC 45/2004, que inseriu o art. 103-A na Constituio Federal, toda a Administrao Pblica e o Judicirio esto vinculados s ditas smulas vinculantes, que representam efeitos

BRASIL STF Acrdo MS-AgR 23219/RS, 30/06/2005, Tribunal Pleno. Relator(a): Min. EROS GRAU. 76 BRASIL STF Acrdo RE 434059/DF, 07/05/2008, Tribunal Pleno. Relator(a): Min. GILMAR MENDES.

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abstratos. Estando-se diante de uma situao de fato e de direito repetitiva a qual o Supremo editou Smula Vinculante a respeito de nada adiantaria ajuizar uma ao. Estaria, ento, comprometida ou no a efetividade processual com as smulas vinculantes? As concluses viro ao final deste trabalho, o fato que as mesmas, junto com a EC 45, vm sendo alvo de crticas aduzindo sua inconstitucionalidade. A Smula Vinculante 5 ao prescrever a desnecessidade de advogado no processo disciplinar administrativo afrontou o direito fundamental ampla defesa, apesar do mesmo estar enquadrado como clusula ptrea no art. 60, 4 da Carta Poltica.

3.3 Indispensabilidade do Advogado e Desrespeito s Prerrogativas deste no Processo Administrativo Disciplinar

O entendimento sumulado pelo STJ no verbete da Smula 343 o seguinte: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Existe uma corrente preocupada com a aplicao indiscriminada da orientao trazida pelo STJ na Smula 343, pelo receio de se multiplicarem aes requerendo a nulidade de procedimentos administrativos nos quais o causdico no interviesse em defesa do acusado. Para esta corrente seria mera faculdade do servidor fazer-se acompanhar ou no por advogado habilitado77. Tratando-se de simples orientao e no de enunciado com fora vinculante, a Administrao Pblica e o Judicirio teriam liberdade na hora de decidir e a ausncia do advogado nos processos administrativos disciplinares no conduziria, por si s, a nulidade do procedimento, nestes termos. Nessa linha de raciocnio pode-se aduzir os dispositivos que seguem:

Art. 156, Lei n 8.122/90. assegurado ao servido r o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.

NETTO, Srgio de Oliveira. Questes controvertidas referentes aplicao da Smula STJ n 343 nos Processos Administrativos Disciplinares. Disponvel em: <http://www.iuspedia.com.br.25 mar. 2008>. Acesso em: 25 mar. 2008.

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Lei n 9.784/99 - Art. 3 O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao, sem prejuzo de outros que lhe sejam assegurados: I (...) II - ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que tenha a condio de interessado, ter vista dos autos, obter cpias de documentos neles contidos e conhecer as decises proferidas; III - formular alegaes e apresentar documentos antes da deciso, os quais sero objeto de considerao pelo rgo competente; IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatria a representao, por fora de lei.

De outro lado, opositores aduzem no haver vazo constitucional para a tese anteriormente exposada, que afronta princpios constitucionais e finda por deixar indefeso o servidor acusado de uma infrao funcional, que no poder se defender sozinho das acusaes a ele imputadas e podendo vir a ser condenado, perdendo sua estabilidade, seu cargo, e, por conseguinte, tendo sua dignidade abalada. Nem a Smula Vinculante n 05 do Supremo plenamente capaz de acalmar os nimos e trazer segurana jurdica, no sentido de ter encampado aquele posicionamento, ressalte-se, alheio realidade dos fatos e do direito. Teria o acusado direito a constituir advogado em sua defesa, mas se no o fizesse nulidade no haveria e, no poderia a Administrao Pblica nomear-lhe um defensor, em virtude do princpio da estrita legalidade administrativa, a impedir que o administrador agisse de modo no prescrito expressamente na lei, no exato teor dos artigos 37, caput da CF e 2, caput da Lei 9.784/9978. A Smula Vinculante n 05 apareceu como forma de uniformizar a jurisprudncia em torno da questo, admitida desde a EC n 45/2004. E, estabeleceu que: a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. O que para muitos doutrinadores e juristas representou um retrocesso, pois atentou contra a garantia de ampla defesa, insculpida no art. 5, LV da CF. No possuiriam neste entender os processos disciplinares sem a participao dos advogados validade, considerando-o como sendo indefensvel. Indaga-se se seria razovel que at bem pouco tempo no processo administrativo no se exigisse a presena do advogado, e a exigisse no processo
Dispe o art. 2, caput, Lei 9.784/99: A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
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administrativo disciplinar, sob pena de nulidade, sendo os dois processos nada mais nada menos que espcies do mesmo gnero. E com total ofensa ao princpio da isonomia, do devido processo legal, da ampla defesa e de outros mais. Isto na esteira do entendimento exarado na Smula 343 do STJ, que previa a obrigatoriedade da presena do causdico em todas as fases do processo em questo. Ora, qual a diferena entre os processos judicial, administrativo e administrativo disciplinar que justifique o tratamento diferenciado, uma vez que nos dois primeiros processos exige-se a presena do advogado em todas as suas fases, por determinao constitucional, enquanto que no terceiro a Suprema Corte brasileira por smula vinculante tenha dispensado a obrigatoriedade da presena do defensor. Versa a deciso que segue, sobre a necessidade de se admitir a interveno do advogado no processo administrativo disciplinar como nuance da ampla defesa ao servidor acusado.

"Apesar de no haver qualquer disposio legal que determine a nomeao de defensor dativo para o acompanhamento das oitivas de testemunhas e demais diligncias, no caso de o acusado no comparecer aos respectivos atos, tampouco seu advogado constitudo - como existe no mbito do processo penal -, no se pode vislumbrar a formao de uma relao jurdica vlida sem a presena, ainda que meramente potencial, da defesa tcnica. A constituio de advogado ou de defensor dativo , tambm no mbito do processo disciplinar, elementar essncia da garantia constitucional do direito ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O princpio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se materializa, nesse particular, no apenas com a oportunizao ao acusado de fazer-se representar por advogado legalmente constitudo desde a instaurao do processo, mas com a efetiva constituio de defensor durante todo o seu desenvolvimento, garantia que no foi devidamente observada pela Autoridade Impetrada, a evidenciar a existncia de direito lquido e certo a ser amparado via mandamental.79

As decises contraditrias emanadas das Cortes Superiores do pas resultaram neste emaranhado de discusses sobre o tema da necessidade ou desnecessidade do advogado no processo administrativo disciplinar. No se discute que todos os processos devem obedecer ao princpio do devido processo legal, o
79

BRASIL STF Acrdo MS 10.837/DF, 28.06.2006, Terceira Seo Relator(a) Min.: LAURITA VAZ.

que se discute se a dispensa do advogado no processo administrativo disciplinar afronta o devido processo legal no mbito administrativo. Talvez tenha faltado ao Supremo ser consentneo com a Constituio Federal, afinal o servidor acusado no conhece as tcnicas jurdicas, nem as regras legais, como um advogado, no tendo como se defender eficazmente, sozinho. A Smula Vinculante n 05 foi implantada em desacordo com as garantias do devido processo legal, seus desdobramentos de contraditrio e ampla defesa, e da legalidade, violando vrios direitos e garantias fundamentais do acusado servidor pblico, o que motivou o inconformismo de muitos doutrinadores e juristas sobre tal deciso. Alm disso, as smulas vinculantes, em si mesmas, j sofrem severas crticas. Elas aparecem como impeditivas de recursos, vinculam os Poderes Judicirio e Executivo que passam a aplicar o verbete suscinto da smula vinculante sem poder questionar-lhe nem analisar o caso concreto antes de decidir. Limitam a atuao do magistrado quanto sua liberdade de interpretar a lei e ao seu livre convencimento motivado. Na modernidade, fala-se em sociedade aberta de intrpretes

constitucionais, por isto existe a figura do amicus curiae em alguns processos, como nas ADINs, ADECON e aes civis pblicas, e, consoante ensina Peter Hberle, no s os rgos oficiais podem realizar interpretaes do texto constitucional como tambm todo o corpo social que vivencia a norma80. Ao proferir smula vinculante que impede recursos e cujo teor sucinto, no esposa os anseios da sociedade de segurana jurdica, principalmente quando se esto em jogo a legalidade e a legitimidade de sanes aplicadas. No caso do processo administrativo disciplinar o problema se avoluma diante do fato de que quem julga um servidor, assim como o o investigado, havendo o perigo de parcialidade do julgamento.

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DANTAS, Bartira Pereira. Processo legal devido no mbito disciplinar. (Des)necessidade de defesa tcnica?. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2020, 11 jan. 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12190>. Acesso em: 12 jan. 2009.

CONCLUSO

temtica

nestas

linhas

esposada

relaciona-se

aos

direitos

fundamentais, especialmente, ao devido processo legal e ampla defesa, em seu enfoque de defesa tcnica e imprescindibilidade do advogado, bem como no que pertine s prerrogativas do advogado, ao processo administrativo disciplinar e s dissonantes decises dos tribunais superiores do pas. Sem dvida, o processo administrativo disciplinar instrumento de que se serve a Administrao Pblica para zelar pela lisura de seus agentes dentro de seu mbito de atuao. Todavia, o mesmo no deve ser tomado como embasador de punies descabidas de real comprovao de culpa ou de procedimentos tortos e inconstitucionais, por isto de suma importncia a consagrao do contraditrio e da ampla defesa dentro do processo administrativo disciplinar como meio de se atestar a iseno dos que conduzem o processo disciplinar. A dispensa do advogado em qualquer processo e/ou julgamento conduz a uma negativa das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio ao indiciado e, isto, resvala num ciclo vicioso, que no comea nem pra aqui. Desde a instaurao do processo administrativo j se vislumbram falhas de ordem tcnica e substancial, indo at o amadorismo dos integrantes da comisso processante. Afinal tal comisso se compe de servidores contratados para desempenhar uma funo que no a de investigar ou processar colegas de trabalho, principalmente com as interferncias de ordem pessoal e poltica, viciando o processo. At mesmo as pessoas integrantes das consultorias jurdicas, a quem os julgadores administrativos costumam recorrer antes de decidir, na maioria das vezes, apresentam vcio de parcialidade, decidindo de acordo com a tendncia do chefe, porque est no cargo por indicao poltica e no quer vir a perd-lo nem desagradar seu superior. Nesta esteira de consideraes o PAD apresenta muitas falhas e vcios, produzindo efeitos mesmo quando eivado dessas nulidades. Exemplificativamente h o que se estabelece na Lei 8.112/90 em relao ao prazo de 120 dias para concluso do processo administrativo disciplinar, que comumente desatendido e, nem por isto, aduz-se a nulidade do processo, pelo contrrio, o mesmo acaba resultando em demisso para o servidor, perda de sua estabilidade e de seus vencimentos, nica fonte de sustento e sobrevivncia.

No raro o intuito de um processo nestes termos dar uma resposta mdia, prevenir futuras infraes funcionais dando um bom exemplo de que a impunidade no premiada e reprimir o mau servidor, atendendo aos interesses da autoridade administrativa, que pode vir a confundir seu poder disciplinar e cometer excessos, abusos, atravs de atos, nos quais o interesse particular seja maximizado, infringindo o interesse coletivo. Pela perquirio de quais seriam este interesses da autoridade administrativa chega-se a razes das mais variadas, como: zelar pelo patrimnio pblico, perseguir um desafeto, abrir uma vaga para uma pessoa escolhida por ela, castigar algum sem a absoluta certeza de culpabilidade, baseados somente num prvio juzo sem fundamento na culpa ou numa mera desconfiana neste sentido, entre outros. Quando o que o processo administrativo disciplinar se prope a garantir a impessoalidade, a moralidade e impedir prticas nepticas e personalistas na Administrao Pblica, sendo conduzido de forma independente e eficaz, sem ingerncias externas. Todavia as instituies apresentam-se como meios para consecuo de fins, e no como fins em si mesmas, assim tm uma misso que no pode ser desviada por capricho, perseguies polticas ou pessoais ou qualquer outro interesse escuso, o que vlido para todos os agentes pblicos, estejam eles conduzindo processos disciplinares ou somente exercendo funo administrativa, sempre atuando no interesse geral. No h como se admitir normas e atos administrativos que ignorem as garantias da legalidade, da presuno de inocncia, do devido processo legal, e violem os direitos propriedade, livre iniciativa e ampla defesa. Admitir o contrrio seria retroceder no tempo e consagrar a ultrapassada tese maquiavlica que apregoa que os fins justificam os meios. Com o STJ possuindo entendimento mais garantista e com o STF indo na contramo, ao limitar o devido processo legal em sede administrativo-disciplinar, o livre convencimento dos julgadores e a viso moderna de sociedade aberta de intrpretes constitucionais, necessrio se faz discorrer criticamente sobre o assunto. As prerrogativas conferidas a todos os litigantes e acusados, incluindo os ocupantes de cargo pblico, so privilgios direcionados em favor da sociedade, pois protege os direitos fundamentais, o exerccio da funo pblica de ingerncias polticas momentneas e at a proporcionalidade na imposio da pena ao servidor.

Admitir a presena do advogado postulando em defesa do acusado enfatiza o predomnio do Estado de Direito sobre o Estado Inquisidor, que julga sem oportunizar que a outra parte possa se defender das acusaes a ela imputadas. O Supremo ao editar a Smula Vinculante n 05, contradizendo a Smula 343 do STJ, teria agido impelido por uma vontade de manter a segurana jurdica da Administrao Pblica, afastando possveis pleitos de reintegrao em cargos, de reclamao dos vencimentos relativos ao perodo de afastamento indevido e de anulao da deciso eivada de nulidade, pois acaso a presena do advogado fosse cogente como entende o STJ, os processos administrativos disciplinares que houvessem tramitado sem a observncia desta formalidade possuiriam uma mcula de nulidade. Como existe controle interno dentro do poder e, tambm, cada poder controla os outros poderes do Estado, atravs do que se convencionou chamar de sistema de freios e contrapesos, cobe-se a interferncia de um poder em outro, atravs da separao de poderes. No poderia ser de outra forma, afinal o intuito do art. 2 da CF no acabar com o controle nem atentar contra as garantias e direitos fundamentais, mas conter os arbtrios estatais. No caso da Administrao Pblica, quando esta vem a decidir o mrito da deciso administrativa, que no deixa de ser um ato administrativo, insindicvel pelo Poder Judicirio o juzo de convenincia e oportunidade do administrador. No entanto, controlvel a legalidade de seu ato, s vezes, fiscalizando o mrito administrativo de modo reflexo, como ao analisar a proporcionalidade do ato. Razo suficiente para se entender a importncia da presena do advogado no processo administrativo disciplinar, at mesmo porque as sanes administrativas carregam consigo uma marca de prejudicialidade ao servidor. As sanes administrativas possuem carter restritivo-sancionatrio equivalentes s sanes advindas de um processo judicial criminal, trazendo em seu bojo conseqncias jurdicas adversas ao servidor. A argumentao mais consentnea com a Carta Magna funda-se na presena indispensvel do advogado no processo administrativo disciplinar, principalmente, pelos prejuzos que podem vir a atingir o servidor e, por derradeiro, a prpria Administrao Pblica. Logo, o processo para apurar ditas infraes funcionais deve ser escorreito, imune a interferncias polticas e pessoais, governado por princpios como o contraditrio e a ampla defesa, esta ltima implementada com a orientao e

a participao do advogado, para prevenir nulidades e o desrespeito a direitos consagrados do indivduo; alm de favorecer a economicidade, uma vez que evitaria ao judicial pleiteando a nulidade do procedimento. A Constituio Federal assegura que nenhum direito ou ameaa a direito pode se subsumir apreciao do Judicirio, esta condicionada apenas provocao da parte interessada. O advogado, ento, aparece como fiscal da lei, desempenhando um mnus pblico, atuando como auxiliar da justia, defendendo a correta aplicao das normas jurdicas, exercendo um servio pblico to valioso quanto aquele desempenhado pelos magistrados, promotores, defensores pblicos e demais rgo pblicos; e, ajudando na consolidao da democracia no pas, por isto sua imprescindibilidade. A despeito dos atos administrativos gozarem de presuno relativa de legitimidade, legalidade e veracidade, com a Smula Vinculante n 5 a parcimnia ao analisar a nulidade de um processo que tenha tramitado sem a intervenincia de causdico deve se resumir a real demonstrao pelo prprio servidor de prejuzo concreto experimentado por ele. E, se presente dito prejuzo, haver nulidade a macular o procedimento administrativo, corrigvel pela via do mandado de segurana ou de outra ao anulatria da deciso administrativa. Torna-se o processo administrativo disciplinar, por esta vereda, alvo de crticas, pois aquela deciso com efeitos vinculantes do Supremo de dispensar o advogado no PAD, ao invs de ser vanguardista foi retrgrada, veio a afastar outros entendimentos para a questo, at a do STJ, no obstante fosse atentatria do direito constitucionalmente sedimentado de ampla defesa. Transpondo a falcia de autoridade de que no se poderia questionar uma smula do Supremo, deixa-se anotada uma crtica ao instituto das smulas vinculantes. Seria inconstitucional a EC 45/04 e o prprio teor das smulas vinculantes. Elas limitaram a atividade interpretativa dos magistrados e da sociedade como um todo, sob o fundamento de garantir segurana jurdica exclusivamente, mas deixando de lado outros elementos to importantes quanto a segurana jurdica. Citam-se como prejuzos desta uniformizao, oriunda dos enunciados de smula vinculante: infringir a independncia e a criatividade de juzes, impedir a renovao do entendimento jurisprudencial, promover a edio de regras gerais e abstratas, tolhendo a liberdade interpretativa, acomodor os magistrados de primeiro

grau de jurisdio, desnaturar o regime democrtico e a dialtica na relao processual, hierarquizar o Poder Judicirio, ofender os princpios do juiz natural imparcial, do duplo grau de jurisdio, da tipicidade das leis e do livre convencimento dos magistrados. Diante do que fora exposto, h que se lamentar que o Supremo tenha retroagido ao criar o instituto da uniformizao de jurisprudncia pela edio de smulas vinculantes, que tolheram o poder de deciso e de interpretao dos magistrados. Em relao SV n 05 mais pesar ainda sentimos diante do prejuzo que resultou aos direitos fundamentais, que o Supremo deveria proteger e desacobertou ao admitir o cerceamento de defesa, pela dispensa de necessidade do advogado no processo administrativo disciplinar. Ratifica-se a posio assumida nas linhas supra de que o advogado indispensvel em qualquer processo, inclusive no processo administrativo disciplinar, garantindo-se um processo justo, com respeito s garantias dos acusados e onde a segurana jurdica compatibilize-se com os direitos da pessoa humana e com o interesse da Administrao em zelar pelos interesses de todos e, ainda, evitando-se a impunidade do servidor infrator. Em verdade, nada impede que o Supremo volte atrs e corrija esta sua deciso atentatria aos direitos fundamentais e s garantias processuais dos cidados, servidores pblicos ou no. Afinal, a efetividade processual almejada por todos que labutam no Direito, e o advogado profissional essencial Justia, indispensvel, sendo benfica sua presena no processo para legalidade do mesmo, pelo que deve ser viabilizada sua participao no processo administrativo disciplinar. Finalmente, esclarece-se no ter sido o intuito deste trabalho, esgotar todos os comentrios sobre o tema, mas expor detalhes instigantes para o leitor vir a continuar o estudo, qui melhorando a forma como o processo administrativo vem sendo conduzido. certo que se todos voltarem suas atenes para a problemtica das smulas vinculantes e seus enunciados, a situao tender a mudar para melhor, forando uma mudana de atitude dos operadores do direito.

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