A coliso dos direitos fundamentais e a ponderao de valores: concordncia prtica, postulado da proporcionalidade e o princpio da dignidade como locus hermenutico

da nova interpretao constitucional

Tatiana Wagner Lauand de Paula

Professora Titular de Direito Constitucional da Uniradial Grupo Estcio de S e do Curso Preparatrio para Concursos Pblicos Soluo. Autora do Livro Adoo Brasileira: Registro de Filho Alheio em Nome Prprio. Prmio Milton Vianna 2007 Faculdade de Direito de Curitiba - Unicuritiba.

Felipe Lorenci W.
Professor Titular de Direito das Faculdades Opet. Mestre em Direito Empresarial pela Universidade de Alcal de Henares (Espanha). Mestrando em Engenharia Civil pela UFPR. Advogado e Engenheiro Civil.

RESUMO: Sob a perspectiva contempornea, a norma jurdica, em mltiplas situaes, fornece apenas um indcio de soluo, no contendo ou contendo de maneira insuficiente, no seu relato abstrato, todos os elementos para determinao de seu sentido. O intrprete ps-positivista precisa fazer a valorao de fatores objetivos e subjetivos presentes na realidade ftica e a ponderao dos interesses envolvidos no caso concreto, de modo a definir o sentido e o alcance da norma. Para tanto, o postulado da proporcionalidade princpio instrumental e a dignidade da pessoa humana vetor orientador e determinante de todo ordenamento jurdico brasileiro.

ABSTRACT: Under the contemporary perspective, the rule of law, in many situations, provides an indication of the solution, but does not contain or contain insufficiently, in its abstract report, all the elements to determine it meanings. The post-positivist interpreter must make an assessment of objective and subjective factors, presented in the reality and a balance of interests involved in the case, in order to define the meaning and scope of the standard. Therefore, the postulate of proportionality is an instrumental principle and the human

dignity is the vector of all guiding that may determine the role Brazilian legal system.

Alcanado o sculo XXI, na era da ps-modernidade (Estado neoliberal), a temtica no Direito j no a liberdade individual ou a interveno estatal. As frmulas abstratas da lei e a discrio judicial j no trazem todas as respostas ou as trazem distantes do senso atual de justia. O paradigma jurdico, que j passara, na modernidade, da lei para o juiz, transfere-se agora para o caso concreto, singular ao problema a ser resolvido e s pessoas, fsicas ou jurdicas, envolvidas. A atual dogmtica jurdica superou a ideia de que as leis possam ter, sempre, sentido unvoco, produzindo soluo adequada para todos os casos. Constatou-se que a objetividade possvel do Direito reside no conjunto de interpretaes que as normas e princpios oferecem. E neste ponto, em que pesem algumas crticas formuladas pela teoria geral do direito contemporneo, tem-se por consolidada, em sede doutrinria, a distino entre duas espcies de normas jurdicas: regras e princpios1. Essa tendncia conquanto esboada por Josef ESSER, na dcada de 1950, e trabalhada por diversos outros autores remonta, nos moldes em que se encontra atualmente enunciada, construo cientfica de Ronald DWORKIN, direcionada como uma crtica ao positivismo jurdico na formulao de Herbert HART2. Tal teoria pode se enunciar, grosso modo e sem, em nada, esgotar o tema, pelas caractersticas a seguir expostas. Em primeiro lugar, as regras jurdicas so aplicveis segundo uma lgica de tudo ou nada. Verificados os critrios previstos no antecedente normativo hiptese de incidncia a regra incide e, sendo vlida, deve ser aplicada.

Para tais crticas, cf., dentre outros, Humberto vila, Klaus Gnter, Juan Cianciardo, A.

Marmor.
2

Nesse sentido, ALEXY, Robert. On the Structure of Legal Principles. vol. 13, n. 3, Ratio

Juris, 2000, p. 294.

os

princpios

no

so

automaticamente

aplicveis, ainda que presentes as condies normativas para sua aplicao mesmo porque sequer so suficientemente indicadas quais sejam essas condies - apenas fornecem uma direo de argumentao, mas no indicam a soluo para um determinado caso3. Outra distino importante, formulada por DWORKIN, toma em considerao a dimenso de peso ou importncia dos princpios. Esses, justamente por no conterem em sua formulao um mandamento imediato de aplicabilidade, quando confrontados com outros princpios que, a priori, indiquem uma soluo diversa, dependem de um juzo concreto de valorao, que lhes atribua pesos relativos, optando pela aplicao de algum (ou alguns) deles em detrimento, ainda que parcial, do(s) outro(s). As regras no possuem essa dimenso: no possvel sustentar que, no caso de conflito de regras, uma delas possa ser tida por mais importante que a outra. Nessa hiptese conflito de regras uma delas ser invlida, tomando por base critrios distintos daqueles utilizados na resoluo de conflitos entre princpios como os critrios cronolgico, hierrquico, da especialidade. Vale dizer, no h valorao, conforme o caso posto, sobre qual regra deva ser aplicada, escolhendo-se, somente para aquela situao concreta, uma delas. Havendo conflito, uma delas ser,

invariavelmente e para todos os casos que se apresentarem, invlida e no somente afastada. Em sentido prximo, Robert ALEXY sustenta que os princpios so normas jurdicas que consistem em mandamentos ou comandos de otimizao, que devem ser sempre buscados pelo aplicador da lei, mas admitem constrio no caso concreto quando em confronto com outros princpios. J as regras, se vlidas, sustenta ALEXY, no mesmo sentido que DWORKIN, so mandamentos ou comandos definitivos, ou seja, tero de ser aplicadas: as conseqncias normativas nelas previstas devem

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. N. Boeira. So Paulo: Martins

Fontes, 2002.

inexoravelmente ser produzidas, uma vez satisfeitos os critrios da respectiva hiptese de incidncia. Os conflitos entre regras so resolvidos em nvel de validade (salvo se houver uma clusula de exceo numa das regras em confronto): uma delas haver de ser considerada invlida; os conflitos entre princpios, em contrapartida, so solucionados numa dimenso de peso de modo que a coliso entre eles se resolve por meio de um sopesamento de cada um deles no caso concreto. Gomes CANOTILHO possui uma didtica smula das diferenas essenciais consolidadas entre as normas-regras e as normasprincpios: a) os princpios so compatveis com vrios graus de concretizao, ao passo que as regras so aplicveis sob uma lgica de tudo ou nada; b) os princpios contrrios coexistem, as regras antinmicas excluem-se; c) por conseqncia, os princpios esto sujeitos ponderao de valores e interesses, enquanto as regras no deixam espao para soluo diversa daquela em si prevista. Por tudo isso, no iderio ps-positivista, ntido o desprestgio da aplicao automtica da lei (embora, por bvio, no deixe de existir para regrar a vida em sociedade) e o reconhecimento da face principiolgica do Direito. No se est falando do reconhecimento da

existncia de princpios e, sim, do reconhecimento de sua normatividade e de sua dimenso, como orientadores ao intrprete, em renncia pretenso de disciplinar, atravs de regras especficas e positivadas, a vida em sociedade. Como ensina Lus Roberto Barroso:

De parte isto, servem de guia ao intrprete, cuja autuao deve pautar-se pela identificao do princpio maior que rege o tema apreciado,

descendo do mais genrico ao mais especfico, at chegar formulao da regra concreta que vai reger a espcie. Estes os papis desempenhados pelos

princpios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do interprete.4

Considerando que o novo sculo se inicia fundado nessa percepo de que o Direito um sistema aberto de valores, a Constituio, por sua vez, passa a ser vista como um conjunto no somente de regras, mas tambm de princpios, destinado a realiz-los. Nessa esteira de raciocnio, tem-se que os direitos fundamentais so normatizados por princpios: amoldam-se s vrias situaes, concebidos por vrios prismas para se alcanar os valores da sociedade. Porm, a complexidade e o pluralismo da psmodernidade, em especial sob o prisma da sociologia, levaram ao abrigo da Constituio valores, interesses e direitos variados, que eventualmente entram em choque. Em verdade, pode haver conflitos entre os respectivos exerccios (gunrechtskollision), cujas solues so casusticas, somente como reflexo do caso concreto. Destacam-se solues e no apenas uma soluo. Partindo-se da premissa essencial que os direitos fundamentais no so absolutos, o exerccio de um deles pode invadir o espao de algum outro e, por isso mesmo, est sujeito a limites impostos pela ponderao dos princpios nos quais so estruturados estes direitos. Logo, qualquer fenmeno de tenso, envolvendo direitos fundamentais, ser meramente aparente, vez que princpios podem, perfeitamente, ser objeto de ponderao e de harmonizao, atravs de balanceamento de valores e interesses. Este juzo permite resolver situaes conflitantes, todavia, no deve atribuir primazia absoluta a um ou a outro princpio. Ao revs, deve esforar-se para assegurar a aplicao das normas conflitantes, ainda que, no caso concreto, uma delas sofra atenuao.

BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos

fundamentais e relaes privadas. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 29.

Neste sistema de harmonizao, o operador do direito ter que respeitar o ncleo essencial dos direitos fundamentais e procurar identificar os bens jurdicos tutelados, associ-los a um determinado valor, isto , ao princpio constitucional ao qual se reconduzem, para, ento, traar o mbito de incidncia de cada norma. Porm, sendo os princpios mandamentos de otimizao, que devem ser buscados at o limite do possvel, mas cuja concretizao depende de compatibilizao com outros princpios, existe uma vinculao indispensvel entre tal processo de conciliao e o postulado da proporcionalidade to prxima quanto possvel. A teoria dos princpios implica o postulado da proporcionalidade e vice-versa5. Traando os princpios objetivos a serem atingidos, muitas vezes contraditrios entre si, todos eles previstos simultaneamente no ordenamento constitucional, devendo ser buscada sua eficcia mxima, o postulado da proporcionalidade se apresenta como uma conseqncia lgica da coliso de princpios6. Por outro lado, no pode haver, tambm por imposio lgica, conflito entre o princpio da proporcionalidade e outros princpios. O postulado da proporcionalidade visa justamente a conciliar princpios em oposio. Conferindo-se maior ou menor intensidade a um deles, diante de situaes concretas, estar-se- justamente aplicando o postulado da proporcionalidade. Em outras palavras, aplicado o postulado da proporcionalidade, conclui-se pela possibilidade ou no de subsistncia da restrio parcial de um ou mais princpios por um ato normativo ou
5

On the Structure..., op. cit., p. 297. Segundo o constitucionalista alemo, there is a

connection between the theory of principles and the principle of proportionality. This connection is as close as it could possibly be. The nature of principles implies the principle of proportionality and vice versa.
6

VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio. 3. ed. Saraiva: So Paulo, 2008, p.

526-527.

administrativo, fundamentado em outro(s) princpio(s) com vetor axiolgico contrrio, desde que preenchidos alguns requisitos. Tais requisitos so a adequao dos meios aos fins, a necessidade (indispensabilidade ou exigibilidade) da medida adotada e a proporcionalidade em sentido estrito (equilbrio global entre as vantagens e desvantagens da medida, ponderando-se o nus imposto e o benefcio trazido para constatar se a medida legitima). saber se h adequao entre o fim perseguido e o instrumento empregado, se a medida mesmo exigvel ou necessria, no havendo meio alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor nus a um direito individual (vedao do excesso) e se o que se perde com a medida de menor relevo do que aquilo que se ganha. A restrio plena operacionalidade de um princpio que se encontre em tenso com outro ser legtima, ento, desde que respeitados estes trs requisitos do postulado da proporcionalidade7. Em suma, mediante a aplicao do postulado da proporcionalidade, em um juzo de ponderao e equilbrio, que alcana a eficcia justa dos princpios definidores dos direitos fundamentais, todos constitucionalmente assegurados e de densidade normativa abstrata

equivalente, com um nica exceo. Existe um princpio que, no obstante ainda haja uma busca de maior densidade jurdica para que saia da dimenso meramente abstrata equivalente aos demais princpios, protagonista da moderna hermenutica constitucional, influenciada por essa perspectiva ps-positivista do Direito: o princpio da dignidade da pessoa humana. consenso na doutrina atual e na jurisprudncia que a Constituio de 1988 fez uma opo material clara pela centralidade da dignidade humana e, em sua decorrncia direta, dos direitos fundamentais.
7

ALEXY, Robert, op. cit., p. 67.

Isso decore da leitura do prembulo, dos primeiros artigos e do status de clusula ptrea conferido a tais direitos. A dignidade posta como elemento central do sistema jurdico e tem reconhecida sua superior fundamentalidade, se comparada a outros bens constitucionais. Na realidade, o reconhecimento desta centralidade fenmeno global e de utilidade indiscutvel, vez que no momento em que o intrprete for posto diante de um caso concreto normativo, aparentemente insupervel, ter de fazer uma escolha e por fora desta escolha algumas normas tero sua aplicao restringida (como exposto acima) em proveito da expanso da dignidade da pessoa humana. Enquanto vetor determinante da atividade exegtica da Constituio de 1988, a dignidade consigna um sobreprincpio, ombreando os demais prticos constitucionais. Sua observncia , pois, obrigatria para a hermenutica atual de qualquer norma constitucional, devido fora centrpeta que possui. Assim, a dignidade da pessoa humana o carrochefe dos direitos fundamentais e conferiu ao texto constitucional uma tnica especial, porque lhe impregnou com a intensidade de sua fora. Nesse passo, condicionou a atividade do intrprete. Mais do que uma discusso terica, a necessidade de se estabelecer a preferncia argumentativa deste princpio decorre de uma imposio prtica, da realizao cotidiana do prprio direito constitucional pspositivista, ou seja, da revalorizao da razo prtica. O princpio da dignidade expressa um conjunto de valores civilizatrios que se pode considerar incorporado ao patrimnio da humanidade, sem prejuzo da persistncia de violaes cotidianas ao seu contedo. Representa, pois, o axioma do novo direito constitucional: a reaproximao entre o Direito e a tica, entre a cincia jurdica e a filosofia do Direito. A dignidade est no ncleo essencial dos direitos fundamentais e dela se extrai a tutela do mnimo existencial e da personalidade humana, tanto na dimenso fsica como moral. A referncia da dignidade

congloba em si todos os direitos fundamentais, quer sejam os individuais, clssicos, quer sejam os de fundo econmico e social. No se pode negar que, sendo uma meta geral de abrangncia de toda a face do Estado brasileiro, a dignidade da pessoa humana mais do que um princpio: um fundamento do Estado Democrtico de Direito. Est a indicar que um dos fins do Estado propiciar condies para que as pessoas se tornem dignas. Por conseguinte, revestida desta funo, a dignidade da pessoa humana est no centro do campo hermenutico do ordenamento jurdico brasileiro, condicionando as maneiras de interpretao e aplicao das normas jurdicas, tanto os princpios como as regras.

DOCUMENTOS CONSULTADOS

ALEXY, Robert. On the Structure of Legal Principles. vol. 13. n. 3. Ratio Juris, 2000.

VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio. 3. ed. Saraiva: So Paulo, 2008, p. 526-527.

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.

______________________.

nova

interpretao

constitucional:

ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 4 ed. rev. e ampl. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2001.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. So Paulo: RT, 2008.

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Civilizao

do

Direito

Constitucional ou Constitucionalizao do Direito Civil? A eficcia dos direitos fundamentais no contexto do direito ps-moderno. In: GRAU, Eros Roberto (org). Direito Constitucional: estudo em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo, Malheiros, 2001.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. N. Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 34. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.

SILVA, Jos Afonso da. Dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de Direito Administrativo, n. 212, 1999.