FONTES DE DIREITO 1. EVOLUO DO DIREITO E DAS FONTES DE DIREITO 1.1.

CONCEITO DE FONTE A ordem jurdica uma realidade histrica, cujo contedo so as normas jurdicas. Importa agora saber como e onde nascem essas normas e como se forma e se revelam aos particulares. Este o problema das fontes de Direito. A expresso Fontes de Direito no tem sido utilizada pelos diversos autores, no mesmo sentido. Podemos, no entanto, distinguir 4 dos mais importantes sentidos: a) Sentido Sociolgico - Material Pode designar-se por fonte de Direito o circunstancialismo social que esteve na ordem de determinada norma. Ex: b) Sentido Histrico-Instrumental Nesta respectiva, Fontes de Direito, so os diplomas ou monumentos legislativos que contm normas jurdicas. Ex: c) Sentido Poltico - Orgnico Neste sentido identificam-se as Fontes de Direito com os rgos polticos, que, em cada sociedade, esto incumbidos de emanar normas jurdicas. A.R, R.P, C.M, C.Munic. d) Sentido Tcnico-Jurdico este o sentido que fundamentalmente interessa ao nosso estudo e traduz-se nos modos de formao e revelao das normas jurdicas. Investiga-se ento a

maneira como criada e se manifesta socialmente a norma jurdica. Neste Sentido so consideradas fontes de Direito: A lei O costume A jurisprudncia A doutrina. Deve ainda fazer-se a distino imediatas e fontes mediatas. entre fontes

As fontes imediatas so que tm fora vinculativa prpria, sendo portanto os verdadeiros modos de produo do Direito. Ex: A Lei As fontes mediatas, no tendo fora vinculativa prpria, so contudo importantes pelo modo como influenciam o processo de formao e revelao da norma jurdicas. Ex: costumes, jurisprudncia doutrina. Segundo alguns autores s a Lei considerada verdadeira fonte de Direito, isto , fonte imediata de Direito, todas as outras so fontes mediatas. Art.. 1, n1 do C.C. So fontes imediatas do direito as leis e as normas ------- corporativas LEI, COSTUME, JURISPRUNCIA E DOUTRINA. 1. 1. 2. A LEI

A lei o processo de formao ou criao do Direito que se traduz numa declarao solene e directa da norma juridical, efectuada por uma autoridade

competente. A lei assim uma norma jurdica de criao deliberada. 1.1.3 O COSTUME

O costume constitui um outro processo de formao do Direito, essencialmente distinto da lei. Com efeito, no costume, a norma forma-se espontaneamente no meio social. a prpria comunidade que desempenha aquele papael activo que, nas outras fontes de Direito, pertence a certas autoridades. A base de todo o costume uma repetio de prticas sociais que podemos designar por uso. Mas no basta o uso, para que o costume exista, necessrio ainda que essas prticas sejam acompanhadas da conscincia da sua obrigatoriedade. Pois s quando as pessoas se convencerem de que aquela prtica no representa algo de arbitrrio, mas antes vinculativa e essencial vida da comunidade, que pode dizer-se que h um verdadeiro costume, e que a prtica levou criao duma norma jurdica. Uma vez verificados estes dois elementos: Corpus - prtica constante Animus convico de obrigatoriedade. Nada mais preciso para que se verifique o costume. O Direito Consuetudinrio (10) , como se v, um direito no deliberadamente produzido, sendo considerado, por alguns autores como fonte privilegiada do Direito. Outros autores, entendem que o Costume s constituir verdadeira fonte de Direito, quando directamente da vontade popular.

O Costume representou historicamente a mais importante fonte de Direito. Porm, a partir de sc. XVII, os pensadores comearam a desacreditar em tudo o que representasse espontnea organizao da sociedade e deste modo o costume passou a ser olhado com suspeita, restringindo-se o seu mbito de actuao. O nosso cdigo Civil, no apresenta o costume como fonte imediata do Direito e apenas admite que os usus, tenham relevncia jurdica, quando a lei para eles remeta, ou seja, como fontes mediatas de Direito. O art.. 3 Cdigo Civil fala-nos do valor jurdico dos usos, e no seu n 1 diz-nos que:Os usos que no forem contrrios aos princpios da boa f, so juridicamente relevantes, quando a lei o determine. No Direito Internacional Pblico, o costume (internacional) continua a ser uma importante fonte de Direito. Discutem ainda os autores as vantagens e desvantagens recprocas da lei e do costume. bvio que nenhuma das formas perfeita. A lei oferece a vantagem da segurana e da certeza, enquanto o costume de prova difcil, mas por isso mesmo a lei tem muita maior dificuldades em acompanhar a evoluo social, enquanto o costume, se vai espontaneamente adaptando. 1.1.4 A JURISPRUDNCIA

A palavra jurisprudncia susceptvel de mais de um significado. Usa-se frequentemente para designar a orientao geral seguida pelos tribunais no julgamento

dos diversos casos concretos da vida social. Outras vezes, entendida como os concretos da vida social. Outras vezes, entendida como o -------------------10 Direito Consuetudinrio o direito formado atravs do costume. Conjunto de decises (::) dos tribunais sobre os litgios que lhe so submetidos. Uma questo que se coloca, a de saber, se esses modos de decidir tm validade alm do processo, criando regras para casos futuros. o que acontece nos sistemas jurdicos Ingls e Americano, em que a jurisprudncia fonte de Direitos (12).

Em princpio, no assim que se passa entre ns. O juzo tem de julgar unicamente de harmonia com a lei e a sua conscincia (arti. 8, Cd. Civil), sendo perfeitamente irrelevante que a sua deciso contrarie a que tenha siso tomada por outro tribunal. Nas situaes normais, a jurisprudncia no fonte de direito, no entanto, na medida em que ao longo dos tempos vai explicitando uma determinada conscincia jurdica geral contribuir para a formao de verdadeiras normas jurdicas. A este princpio, h que indicar uma importante excepo. Em certos casos, a jurisprodncia dos tribunais superiores (Supremo Tribunal) deve ser considerada autntica fonte de Direito refiro-me aos ASSENTOS. (13)

Art. 2 C.C. Nos casos declarados na lei, podem os tribunais fixar, por meio de assentos, doutrina com fora obrigatria geral. --------------------11 Acordos, setenas e assentos 12 Vigora nestes pases o sistema <<Common Law>>, que assenta no precedent rule. Ou seja, o precedente criada pelo orgo juridicirio superior vinculativo para os tribunais inferiores, que tero de decidir os casos futuros da mesma maneira. 13 Acordo a deciso proferida por um tribunal unido em colectivo. Setena a deciso proferida por um tribunal na soluo de um julgamento. Setenas e acordos, constitiem, juntamente com os assentos, as trs categorias de decises dos tribunais. 1.1.5. A DOUTRINA

A doutrina compeende as opinies ou pareceres dos jurisconsultores, sobre regulamentao adequada das diversas relaes sociais. Consiste ainda nos artigos, monografias, escritos cientficos, etc., que se debruam sobre os problemas jurdicos quer referentes sua aplicao. A doutrina, entre ns no considerada fonte de Direito. Quando muito podemos chamar-lhe fonte mediata, para acentuar a sua relevncia prtica e a maneira como contribui quer para a formao quer para a relevncia do Direito. 2. A LEI

2.1. CONCEITOS E ESPCIES. A lei ocupa hoje em dia um lugar privilegiado na Teoria das Fontes de Direito, de tal maneira que alguns a consideram at a nica fonte admissvel (14). A lei, o processo mais vulgarizado de criao do Direito, nos sistemas Continentais Europeus e, assim acolhido pelo nosso legislador: 1. So fontes imediatas do direito as leis e as normas corporativas. 2. Consideram-se leis todas as disposies genricas provindas dos orgos estaduais competentes, ... Como decorre do n 2 do citado artigo, so Leis, todas as disposies genricas provindas de orgos estaduais competentes. PRESSUPOSTOS DA LEI: -Uma autoridade competente, -Observncia das formas previstas actividade, -Conter ma verdadeira regra jurdica. ----------------14 HANS KELSEN ... positivista No entanto, o conceito de lei, s se tornar verdadeiramente compreensvel se tivermos em conta a distino entre: .lei em sentido formal e em sentido material .lei em sentido amplo e em sentido restrito. para essa

Lei em Sentido Formal todo o acto normativo emanado de um orgo com competncia legislativa, quer contenha ou no uma verdadeira regra jurdica. -Lei em Sentido Material todo o acto mortativo emando de um orgo do estado, mesmo que n incumbido de funo legislativa desde que contenha uma verdadeira regra jurdica. Exemplos: - Leis em entido meramente formal - as que conferem ao governo autorizao legeslativa. Lei 3/87 - Leis em sentido meramente material - um despacho que aprove o regulamento de exames. - Leis em Sentido Amplo toda e qualquer norma jurdica. - Leis em sentido formal e material - a Constituio, leis de reviso constitucional e as leis ordinrias da Assembleia da Repblica. 2.2. HIERAQUIA DAS LEIS H vrias categorias de leis, pelo que surgem difceis problemas quando se trata de auferir o saeu valor relativo. pois necessrio, estabelecer entre elas uma determinada ordenao ou hierarquia. Da hierarquia das leis resulta que as leis de hierarquia inferior no podem contrair as leis de hierarquia superior, antes tm de se conformar com elas, as leis de hierarquia igual ou superior podem contrariar leis de hierarquia igual ou

inferior a ento diz-se que a lei mais recente revoga a lei mais antiga. A hierarquia da leis depende na hierarquia das fontes em que esto contidas e tm que ser analisadas em paralelo com a hierarquia dos correspondentes aspectos do poder legislativo. Para estabelecer esta hierarquia h que distinguir: -Leis Constitucionais, -Leis Ordinrias.

LEIS CONSTITUIONAIS O poder de estabelecer normas constitucionais denomina-se Poder Constituente e ocupa o lugar cimeiro do poder legislativo. Pode ser atribuido a certo orgo por forma pr-constitucional pode estabelecer a forma da sua reviso (16). Constituio a lei fundamental de um Estado, a qual fixa os grandes princpios fundamentais da organizao poltica e da ordem jurdica em geral, pelos quais se rege a vida dos cidados. LEIS ORDINRIAS Leis ordinrias so todas as restantes leis e podem provir: - da Assembleia da Repblica leis propriamente ditas, - do Governo decretos.

A Assembleia da Repblica, considerada o orgo legislativo por excelncia (art. 133 C.R.M) (17) e dela provm as leis e resolues (art. 141 C. R. M.) (18), porm s a lei se destina a estabelecer verdadeiras regras jurdicas. O Governo no exerccio das funes legislativas, emite decretos (art. 157 C.R.M.) (19). --------------15 Assembleia Constituinte, que o caso da frica do Sul, onde est criada uma comiss incumbida de redigir uma nova Constituio. 16 A Constituio da Repblica de Moambique, no seu ttulo V, artigos 198 e 199. 17 Art. 133- 1. A assembleia da Repblica o mais alto orgo legislativo na Repblica de Moambique. 2. A Assembleia da Repblica determina as normas que regem o funcionamento do Estado e da vida econmica e social atravs de leis e deliberaes de carcter genrico. 18 Art. 141 Os actos legislativos da Assembleia da Repblica assumem a forma de lei e as demais deliberaes revestem a forma de resoluo e so publicados no Boletim da Repblica. 19 Art. 157 1. Os actos normativos do Conselho de Ministros revestem a forma de decreto. As demais decises do Conselho de Ministros tomam a forma de resoluo.

HIERARQUIA DAS LEIS Constituio Leis Constitucionais Lei A.R. lei ___________________ Resoluo Tratados ou Internacionais Decreto Presidncial Presidente Repblica Despacho Decreto do Conselho de Ministros Conselho de Ministros Resolues Diploma Ministeriais ____ Ministros da convenes

Circulares Superior

_____________Ministro.

Hierarquico Posturas _______________ Conselho Municipal

2.3. FEITURA DAS LEIS

PROCESSO

DE

Estabelecemos os tipos ou categorias de leis existentes no nosso direito. Vejamos agora como as leis se fazem e como cessa o seu valor vinculativo ou vigncia. Na elaborao das leis processo legislativo h a contar com vrias fases: a) Elaborao, b) Aprovao c) Promulgao d) Publicao e) Entrada em vigor.

2.4.

VCIOS DA LEI

Os vcios da lei podem ser de trs tipos: - Ineficcia Jurdica, - Inexistncia Jurdica, - Invalidade Jurdica.

INEFICCIA JURDICA, quando o contedo de uma nova lei criada torna-se destituida de fora vinculada geral e sem consequncias jurdicas. Exemplo: A falta de publicao de uma lei, implica a no produo dos efeitos a que o acto se dirige. INEXISTNCIA JURDICA, para os casos em que se confronta directamente com a lei e para o Direito no significa nada. Ela n produz os seus efeitos. Exemplo: A falta de promulgao (assinatura) do P.R. numa lei aprovada pela A.R. ou ento num decreto aprovado pelo C.M. INVALIDADE JURDICA, surge quando o acto que deveria ser fonte de Direito fica sem valor e pode ser revistida de duas formas: - Nulidade- nulidade absoluta, indisponvel s partes. - Amulabilidade- nulidade relativa, disponvel s partes. Nulidade, visa a defesa de interesses pblicos e pode ser arguida a qualquer tempo. Exemplo: Afeitura de leis por parte de um orgo no competente para tal. Anulabilidade, visa defender o interesse dos particulares, pode ser arguida dentro de um determinado tempo, estabelecido por lei. Exemplo: Uma lei que obriga os cidados a tomarem certa artitude. Se ela for de todo manifestante prejudicial ao interesse legtimo dos particulares, ter que ser cumprida at que os orgos competentes a declarem anulada.

2.5. MODOS CESSAO DA EFICCIA DAS LEIS

DE

A lei ficar em princpio ilimitadamente em vigor. O decurso do tempo por maior que seja, no razo suficiente para que a lei cesse a sua vigencia. Quando sua extenso, a revogao pode ser: - total, - parcial. Revogao total, quando todas as disposies de uma lei antiga s atingidas, tambm conhecida por ab-rogao. Exemplo: uma lei nova estabelece que todo o dispositivo legal concernente a determinado assunto, fica revogado. Revogao parcial, quando s algumas disposies da lei antiga so revogadas, pela lei nova, tambm conhecida por derrogao. Exemplo: uma lei nova que revoga apenas arguns artigos da lei antiga. A caducidade distingue-se pois da revogao, na medida em que esta resulta da nova lei, contendo expressa ou implicitamente o afastamento da primeira, enquanto a caducidade se d independetemente de qualquer nova lei. Importa ainda salientar que a lei legal n revoga a lei especial, excepto se outra for a inteno inequvoca do legislador (25).

A lei especial tem em conta situaes particulares que no s valoradas pela lei geral, presumindo o legislador que a mudana desta no afecta esse regime particular.

2.6. CONCEITO

A LEGALIDADE

O Estado moderno vive em direito. Os orgos pblicos, mesmo os de grau mais elevado, constituem-se e funcional sgundo regras pr-estabelecidas. As regras fundamentais constam desde logo na Constituio. Com efeito, actualmente funo do Estado, n s contribuir para a definio da ordem jurdica, mas tambm assegurar a sua efectiva aplicao. Esta tarefa processa-se atravs dos seus orgos: * ADMINISTRAO PBLICA * TRIBUNAIS ______________ 25 art. 7, n 3. C.C. Faculte-de enjeche, faculte de statuter - Monteseguieu A Administrao Pblica compete o exerccio da tutela administrativa, enquanto que aos Tribunais reservada a tutela judiciria. A tutela administrativa o meio mais frequente e caracterstico de garantia dos direitos do Estado. Por sua vez, a tutela judiciria o processo normal de tutela dos interesses dos particulares, mas tambm nas relaes entre estes e o Estado.

Os participantes, ento n s garantidos contra a violao dos seus direitos, por parte de outros particulares como tambm por parte da Administrao Pblica. A submisso da Administrao lei Princpio Legalidade da Administrao uma garantia de que a sua actuao no colididir com os direitos dos particulares. No entanto h que fiscalizar e controlar a actuao da Administrao, de forma a garantir a legalidade. O CONTROLO *Administrao Pblica Na sua actuao, a Administrao Pblica tem como fundamento e limite a lei. De modo algum poder actuar sem fundamento nela. necessrio que exista uma lei que autorize a administrao pblica a actuar, caso contrrio, estaremos perante um acto ilegal. Para alm do controlo hierrquico da legalidade que se estabelece dentro da Administrao Pblica, temos um controlo judicirio que prosseguido pelo Tribunal Administrativo. (Segundo a Constituio da Repblica de Moambique de 1990).

Artigo 173 1.O controlo da legalidade dos actos administrativos e a fiscalizao da legalidade e das despesas pblicas cabe ao Tribunal Administrativo. 2.Compete, nomeadamente, ao Tribunal Administrativo:

a)

julgar as aces que tenham por objecto litgios emergentes das relaes jurdicas administrativas, apreciar as contas do Estado, exercer as demais competncias atribudas por lei.

b) c)

* Tribunais - Os Tribunais tm como funo dirimir conflitos que se interponham sob a sua alada, consoante a competncia que tenham. Segundo a C.R.M. (26) Artigo 161 1. Os Tribunais tm como objectivo garantir e reforar a legalidade como instrumento da estabilidade jurdica, garantir o respeito pelas leis, assegurar os direitos e liberdades dos cidados, assim como os interesses jurdicos dos diferentes orgos e entidades com existncia legal. 2. Os Tribunais educam os cidados no cumprimento voluntrio e consciente das leis, estabelecendo uma justa e harmoniosa onvivncia social. 3. Os Tribunais penalizam as vilolaes da legalidade e decidem pleitos de acordo com o estabelecido na lei. Artigo 162 Em nenhum caso os tribunais podem aplicar leis ou princpios que ofendam a constituio. Apenas para o conhecimento dos alunos (27)

_____________ 26 C.R.M. (Constituo da Repblica de Moambique de 1990) 27 Vimos o controlo da legalidade em dois prismas: 1. Actuao da Adminiustrao Pblica, 2. Actuao dos particulares, Mas tambm existem mecanismos que nos permitem controlar a legalidade dos actos dos orgos judiciais e legislativos. O controlo da legalidade dos orgos judiiciais efectuado pela Procuradoria-Geral da Repblica. Artigo 176 1. A Procuradoria-Geral da Repblica fiscaliza e controla a legalidade, promove o cumprimento da lei e paricipa na defesa da ordem jurdica estabelecida. 2....... O controlo da legalidade dos orgos legislativos e normativos do Estado efectuado pelo Conselho Constitucional.

Posto isto, est terminado o tema sobre o controlo da legalidade. Apenas chamar a ateno dos alunos que sobre o tema da legalidade poder-se-iam escrever verdadeiras enciclopdias e mesmo assim sempre ficaria algo por escrever.

___________ Artigo 180 O Conselho Constitucional um orgo de competncia especializada no domnio das questes jurdicoconstitucionais. Artigo 181 1. Compete ao Conselho Constitucional: a) apreciar e declarar a inconstitucionalidade e a ilegalidade dos actos legislativos e normativos dos orgos do Estado. b) Dirimir conflitos de competncia entre os orgos de soberania. c) ....

APLICAO DA LEI 1. A INTERPRETAO DA LEI Interpretao, a determinao ou fixao do sentido e alcance da lei, ou o seu entendimento ou compreenso. A determinao do exacto e pleno contedo de pensamento nele contido, por outras palavras, a interpretao a determinao ou fixao do exacto sentido e alcance de uma norma. Por vezes, diz-se que a lei clara no interpretao. necessita de

um erro. Pois para aplicar a lei, sempre necessrio entend-la ou compeend-la isso a interpretao. Esta pode ser mais ou menos fcil, mas sempre necessria. A tcnica da interpretao chama-se hermenutica jurdica FORMAS DE INTERPRETAO Pelo critrio da sua fonte e valor, a interpretao diz-se autntica, oficial, judicial e doutrinria. 1. Interpretao Autntica, a realizada pelo prprio orgo com competncia legislativa mediante uma lei de valor igual ou superior lei interpretada. A essa lei, que fixa o sentido decisivo da lei interpretada, chama-se lei interpratativa. Nota esta forma de interpretao vinculativa, isto , tem a fora vinculativa da prpria lei. Exemplo: Se uma lei da AR aps publicao suscitar fortes dvidas acerca do seu exacto sentido e alcance, pode o orgo donde emanou (A.R.), fazer a sua

interpretao atravs interpretativa).

de

uma

lei

nova

(lei

A interpretao autntica realizada igualmente pelos Assentos, Nota uma vez que so vinculativos e porque certos autores lhes reconhecem a natureza de lei interpretativas, desde que atenda a interpretao sm sentido amplo, ist , abragendo a interpretao e integrao de lacunas. 2. Interpretao Oficial, a realizada por lei de valor hierrquico inferior ao da norma interpretada. S vinculativa em termos de obdincia hierrquica, n vincula os tribunais. Exemplo: A interpretao que um ministro fizer por circular, a certa norma, s vinculativa ao seu ministrio por obedincia hierrquica, mas no vincula para alm disso. 3. Interpretao Jurisprendicial Judicial, a realizada pelos tribunais num processo (salvo o caso particular dos assentos), s tem valor vinculativo ao processo em si. Fora disso, pode persuadir pela forma e exactido dos argumentos, n mais. Exemplo: Quando durante o julgamento o juz fizer a interpretao de determinado preceito legal, ele o far apenas para a soluo daquele caso que est sendo julgado. 4. Interpretao Doutrinal ou Particular, a efectuada pelos jurisconsultos ou outras pessoas no investidas de autoridade. No tem fora vinculativa, mas apenas a fora ou poder de persuaso que resulta do prestgio do intrprete ou da utilizao de uma metodologia jurdica correcta. Exemplo 11

FINALIDADES DA INTERPRETAO A interpretao tambm se pode diferenciar consoante a finalidade que se prope: A) Interpretao Subjectiva e Interpretao Objectivista. B) Interpretao Histrica e Interpretao Actualista. I. A Interpretao Subjectivista, prope-se como finalidade reconstrituir o pensamento concreto do legislador, ententido como a pessoa ou as pessoas que fizeram a lei. Emprega-se aqui o termo de Mens Legislatoris. Exemplo: O que tenha em vista o moambicano ao errar a lei dos muulumanos? legislador

II. A Interpretao objectiva, procura determinar o sentido da lei em si, desligada da pessoa ou pessoas que a fizeram. Emprega-se aqui o termo Mens Legis. Exempolo o que a lei x aprende? III. A Interpretao Histrica, tem por finalidade reconstituir o sentido que a lei tinha no momento da sua elaborao e entrada em vigor. Exemplo determinou o regulamente. com a lei das nacionalidades o que seu surgimento, e o que pretende

IV. A Interpretao Actualista, tem por finalidade determinar o sentido que a lei tem no momento da sua aplicao. Exemplo o que vale a lei johe e agora.

Entende-se conviniente que a interpretao deve ser Actual;ista. Com efeito, a lei tem valor como instrumento social, n como pea de tradio. A interpretao Subjectivista naturalmente Hisatrica, a objectivista naturalmente Actualista. FINALIDADES DA INTERPRETAO Chama-se Elementos da interpretao aos vrios factores ou critrios de que se socorre o intrprete para determinar o verdadeiro sentido e alcance da lei. E podem ser: a) Elemento Literal ou Gramatical , b) Elemento Lgico. a) Elemento Literal ou Gramatical, constituido pelo texto legislativo a letra da lei A letra da lei representa o ponto de partida da interpretao, o seu elemento base, pois a principal tarefa do interprete ler a lei e ver o que a se diz. O Elemento Gramatical consiste na utilizao das palavras da lei, isoladamente e no seu contexto sintctico, para determinar o seu sentido possvel. E para tal recomenda se que se faa uso das gramticas e dicionrios. Contudo, o exame literal do texto no nos resolve todos os problemas da interpretao, ter que se recorrer a outros elementos devido s dificuldades que o texto legislativo frequentemente composta e que dificultam a determinao do seu sentido e alcance. (28). Por tudo isto se compreende que alm da letra indispensvel considerar o espirito da lei, pois apreende o sentido das leis no s conhecer as suas palavras, mas penetrar na sua foa e poder.

c) Elemento Lgico ou Racional, espirito da lei, isto , o sentido profundo da lei. Certos processos de deduo jurdica encontram-se j tipificados. o caso de duas sries de regras que dizem respeito s relaes entre mais e menos, e s relaes entre entre mais e menos, e s relaes entre meios e fins. Relaes entre mais e menos: *A lei que permite o mais, permite o menos *A lei que proibe o menos, proibe o mais. A argumentos deste tipo que repousam ainda numa maior justificabilidade lgica da soluo (permitir, proibir), para outros casos que no o previsto Chama-se Argumentos por maioria de razo. <<a fortiori>>. ____________ 23AUSENCIA em sentido corrente significa a no presena. Mas em sentido Tcnico-jurdico significa a no presena de uma pessoa, ignorando-se o seu paradeiro. Relaes entre meios e fins: * A lei que permite o fim, permite os meios necessrios consecuo desse fim. * A lei que probe o fim, necessariamente a ele conduzem. probe o meis que

* A lei que permite o meios , permite o fim a que eles necessariamente conduziriam. O elemento lgico pode dividir-se em trs elementos:

1. Elemento Sistemtico, 2. Elemento Histrico, 3. Elemento Teolgico. 1. Elemento Sistemtico quando recorre ao elemento sistemtico, o interprete deve ponderar as relaes que a norma a interpreta tem com outras normas a fins ou paralelas, e com a totalidade do ornenamento jurdico em que est inserida. Assim considera-se aquilo a que se chama o contexto da lei e os lugares paralelos. Atravs do contexto da lei, ponderam-se as relaes que a norma a interpretar tem com conjunto de disposies a que ela pertence e que regulam a mesma matria. Ex.1 Por sua vez, os lugares paralelos, compeendem as disposies legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos a fins do disciplinado pela norma a interpretar. Ex. 2 Como a norma constitui um elemento de um ordenamento global e unitrio, resulta que a sua interpretao deve ser feita numa perspectiva de globalidade e unidade, dentro do espirito do sistema. 2. Elemento Histrico este elemento compeende os dados ou acontecimentos histricos que expliquem a lei. Assim, recorre-se de vrios meios: - Procedentes normativos, - Trabalhos preparatrios, - Occasio legis Os Precedentes Normativos so constituidos tanto pelas normas que vigoraram em perodos anteriores que so objecto da histria de Direito, como pelas normas do Direito estrangeiro que tiveram influncia na formao da lei. Ex: 1

Os Trabalhos Preparatrios so os estudos prvios, os enterprojectos e projectos da lei, as respostas e criticas so feitas aos projectos, as actas das comisses encarregadas da elaborao do projecto ou da sua discursso, que precedem a lei e documentar o processo da sua elaborao. Todos estes elementos podem ser teis para definio da vontade real do legislador e afstar interpretaes que n estejam em consonncia com o que ele pretendia. Ex: 2 Occasio Legis todo o conjunto de circunstncias (polticas, sociais, econmicas, morais, etc.) que envolveram e influenciaram o aparecimento da lei. Ex: 3 Este Elemento muio importante especialmente na legislao de emergncia. 3. Elemento Teleolgico consiste na razo de ser da lei ratio legis, no fim que o legislador teve em vista ao eleborar a norma. O conhecimento deste fim extremamente importante para determinar o sentido da norma, sobretudo quando acompanhado do conhecimento da circunstncias histricas e particulares em que ela foi eleborada (occasio legis). OS RESULTADOS DA INTERPRETO Feita a interpretao da lei, com auxilio dos elementos referidos anteriormente, o interprete chegar a um dos seguintes resultados ou modalidades de interpretao: -Interpreta Declarativa, -Interpreta Extensiva, -Interpreta Restritiva.

Interpreta Declarativa, quando o sentido que o interprete fixou norma coincide com o significado literal ou um dos significados literais que o texto comporta, por ser o que corresponde ao pensamento legislativo. A interpretao declarativa pode ser lata ou restrita, consoante se considere o sentido mais amplo ou, mais restrito de alguma ou algumas palavras da lei que tm mais do que um sentido. Exemplo: A palavra homem. Pode ser interpretada num sentido mais lato ser humano interpretao declarativa lata. Pode ser interpretada num sentido mais restrito ser humano do sexo masculino interpretao declarativa escrita. 2. Interpretao Extensiva, quando o interprete chega a concluso que a letra da lei fica aqum do seu espirito, porque o legislador disse menos do que no fundo predendia. Nestes casos, torna-se necessrio alargar o texto legal dando-lhe um alcance conforme ao pesamento legislativo, fazendo corresponder a letra da lei ao seu espirito. (Art. 877 n 1 C.C.) 3. Interpretao Restrita, o contrrio da extensiva. Neste caso, a letra da lei vai alm do seu espirito por o legislador disse mais do que aquilo que pretendia. O interprete deve ent restringir o texto isto , incurtar o segnificado das palavras empregadas pela lei, de modo harmoniza-lo com o pensamento legislativo. 1.2. A LACUNA

NOO: Lacuna jurdica (caso omisso) existe quando uma determinada situao merecedora de tutela jurdica no se encontra por vista na lei. Torna-se ent necessrio perante estas situaes no previstas na lei, mas carecidas de regulamento jurdica, fazer aquilo que se chama a integrao de lacunas, que ser atividade que visa precisamente encontrar soluo jurdica para os casos omissos. Para haver integrao, h que averiguar primeiramente que no h nenhuma regra aplicavel, isto , que o caso no est especificamente regulado, o que presupe, obviamente, uma tarefa prvia de interpretao. Visando esta actividade, conforme j estudamos, a fixao do sentido e alcance da lei, s depois de efectuada se pode concluir que dada situao no est abrangida nem na letra nem no espirito de nenhum dos preceitos vigentes. Deste modo, a integrao supe a interpretao (em sentido tcnico) mas no ela prpria a interpretao Poder parecer estranho que a ordem jurdica contenha lacunas, mas por mais competente que seja o legislador, nunca consegue prever, todas as relaes da vida social com relevncia jurdica. Vrias razes esto na origem de problema das lacunas muito rezumidamente indicaremos algumas: Resumidamente indicaremos algumas: ESPCIES DE LACUNAS

1 Certas situaes so imprivisveis no momento da elaborao da lei 12 enquanto que outras, embora previsveis escapam a previso do legislador em face da enorme complexidade de formas da vida social. 3 Por vezes o prprio legislador, intecionalmente, sobretudo em matrias novas ou complexas, abstm-se de regul-la directamente, pelas dificuldades que se sente em o fazer convenientemente. Ainda que se verifique uma lacuna, o caso concreto tem de ser resolvido, pois de outro modo violar-se-ia o disposto no art. 8, do C.C. FORMAS DE INTEGRAO Posto isto, e para dar cumprimento a este preceito h que recorrer intefrao da lei, actividade que, repitimos, consiste no preenchimento de lacunas da lei e que est regulada fundamentalmente no art. n 10 do C.C. Art. 10 (Integrao de lacunas) 1. Os casos que a lei no preveja so regulados segundo a norma aplicvel aos casos anlologos. 2 .H analogia sempre que no caso omisso procedam as razes justificativas da regulamentao do caso previsto na lei. 3. Na falta de caso anlogo, a situao resolvida segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esperito do sistema. Este artigo, consagra assim dois mtodos para a resoluo dos casos omissos: A. A analogia: art. n 10 do C.C. 1 e 2

B. O mtodo previsto no n 3 do mesmo artigo. A. A NOLOGIA Sempre que seja possvel, recorre-se anologia, que consiste em aplicar ao caso omisso, a mesma norma reguladora de qualquer caso anlogo. Assim por exemplo: a circulao area quando surgiu provocou uma lacuna da lei durante algum tempo, mas as mesmas que existiam sobre a navegao e transporte martimos puderam em grande parte aplicar-se por analogia, pelas muitas semelhanas qye havia entre os dois tipos de transporte. O recurso analogia como primeiro meio de preenchimento de lacunas, justifica-se por uma questo de coerncia normativa do prprio sistema jurdico. De facto, tal circunstncia, existe que casos semelhantes devem merecer do Direito mesmo tratamento, favorecendo assim em larga medida a certeza e a egurana jurdica. N.B. A aplicao analgica distingue-se da interpretao extensiva porque esta pressupe ue determinada situao, no estando compeendida na letra da lei, o est no seu espirito, enquanto que a analogia leva a uma aplicao da lei a situaes no abrangidas, nem na letra da lei, nem no seu esprito.

Proibies do uso da analogia Apesar das razes apontadas para o uso da analogia, verifica-se que em certos casos a lei a probe: - nas normas excepcionais art. 11 do C.C.

- nas normas incriminadoras art. 18 C. Penal e art. 99 n 1 C.R.M. - em Direito Fiscal relativamente s normas de incidncia (29) do imposto e s que definem garantiam dos particulares. B. Mtodo previsto no n 3 do art. 10 do C.C. Verificando-se uma lacuna da lei, e na falta de caso anlgo, o art. 10, n 3 C.C., manda que ...a situaon seja ________ 29 Normas de incidncia so as que determinam quem o sujeito activo da obrigao do imposto, (Estado, Autarquiass, etc.), quem so em abstracto os sujeitos passivos da mesma contribuio (contribuentes), qual a matria colectvel (riqueza, valores econmicos) sobre que recai a tributao, qual a taxa de imposto. Resolvida segundo a norma que o prprio enterprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espirito do sistema. Assim, o interprete n remitido para juizo de equidade, isto , para a justia do caso concreto, antes tem de decidir segundo uma regra que contemple a categoria de casos em que se enquandre o caso omisso, vlida apenas para esse caso. Isto significa que essa norma no tem caracter vinculante para futuros casos ou para outros julgadores, ...mas essa regra conforme ao sistema apenas suposta e no efectivamente aditada ao conjunto. Por isso se surgir posteriormente um novo

caso daquela indole, reabre-se o problema e voltaro a funcionar os orocessos de integrao. (30) ...Enfim, a exigncia de que esse acto hipottico de legislar se processe dentro do espirito de sistema, amara o interprete s valoraes prprias da ordem jurdica, impedindo-o de se decidir autonomamente, pelo circustncialismo do caso concreto. (31) 1.4 APLICAO DAS LEIS NO TEMPO E NO ESPAO Como j estudamos, o Direito na sua ausncia um ordenamento normativa e coactivo das relaes sociais. Ora, a evoluo da viuda social vai-se refletir necessriamente nas relaes sociais que a constituem, e o Direito que na sociedade encontra a sua razo de ser Ubi societas ibi ius no pode ignorar tal evoluo. Da porm a mutabilidade do direito e o apareciemnto de novas normas que vo substituir outras, que melhor se adaptem s modificaes que vo surgindo na sociedade. Porm, o facto de surgir uma nova lei, n implica o corte radical na continuidade da vida social, pois h situaes jurdicas que tendo-se constituido no passado, isto antes da entrada em vigor da nova lei, se prolonga no futuro, sob a vigncia desta, entrando assim em contacto com duas ou mais leis que sucedem no tempo. A essas situaes, que lei se aplica? A antiga ou a nova lei? __________ 30 O Direito Introduo e teoria geral. Prof. Jos de Oliveira Ascenso.

31 O mesmo autor. Por outro lado, as relaes jurdicas no se desenvolvem apenas no quadro nacional, pois tambm podem entrar em contacto com mais de um ordenamento jurdico estadual ou porque os sujeitos da relao percentagem a Estado diferentes ou o prprio objecto a que ela respeita se situa num outro Estado, ou os seus efeitos se vo produzir noutro, etc. A essas situaes que lei se aplica? A nacional ou a Estrangeira? Surgem-nos assim duas questes de grande importncia e complexidade, no domnio da seleco da norma aplicvel, que iremos analisar em seguida e que se referem respectivamente> - A aplicao da da lei no tempo, - A aplicao da lei no espao. 1.4.1. A aplicao das leis no tempo Para melhor se compreender esta questo, vamos supor os seguintes casos: * Dois indivduos celebram um contrato quando a lei no exigia escritura pblica para a sua realizao. Entretanto, surge uma nova lei que vem exigir esse formalismo para esse tipo de contratos. Dever, por fora da lei nova, considerar-se formalmente invlido aquele contrato? * O regime de administrao dos bens do casal, alterado por uma nova lei. * Dever esta aplicar-se aos casamentos anteriores?

* Determinado indivduo pratica um facto, que na altura era considerado criminoso e punvel com priso at 6 meses. Entretanto, antes do julgamento surge uma nova lei que deixa de considerar tal facto punvel. Qual da leis dever aplicar-se? Casos como estes e outros muito mais complexos surgem constantemente pois cada vez so mais numerosos e frequentes as alteraes e inovaes legislativas, o que acontece com particular acuidade na nossa poca. Uma das solues possveis para os problemas da sucesso de leis no tempo, motivados pela entrada em vigor de uma nova lei, so as disposies transitrias fixadas nessa mesma lei e que se destinam a regulal a tradio dum regime legal para o outro. Porm, na maior parte das vezes e na grande maioria dos casos, o legislador nada diz sobre a lei aplicvel a situaes em que se suscita um problema de aplicao de leis no tempo. Da a necessidade de se recorrer a princpios doutrinrios e gerais que orientem o jurista na resoluo destes conflitos. Neste caso, o principio que se pode invocar e para o qual remetido o jurista o da no retroactividade da lei, de harmonia com o precentuado no art. 12 do C.C. (32(. Art. 12 (Aplicao das leis no tempo. Princpio geral) 1. A lei s dispe para o futuro, ainda que lhe seja atribuda eficcia retroactiva, presume-se que ficam

ressalvados os efeitos j produzidos pelos factos que a lei se destina a regular. 2. Quando a lei dispe sobre as condies de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dvida, que s visa os factos novos, mas, quando dispuser directamente sobre o contedo de certas relaes jurdicas, abstaindo dos factos que lhe deram origem, entender-se- que a lei abrange as prprias relaes j constitudas, que subsistam data da sua entrada em vigor. Este princpio no tem carcter absoluto, pois pode haver em determinados domnios a possibilidade de leis retroactivas, como se prev no art. 12, n 1. ...ainda que lhe seja atribuda eficcia retroactiva. Mas a regra a de que a lei s dispe para o futuro, isto , no tem efeitos retroactivos. De outro modo atentar-se-ia contra a certeza e segurana do Direito, valores fundamentais para a vida das pessoas e que contribuem para que cada um com base em expectativas firmes estabelea os seus planos de vida. Como excepo quela regra temos a lei interpretativa que tem efeitos retroactivos, porque se integra na lei interpretada art. 13, n 1. J que as leis interpretativas so aquelas que fazem a interpretao autntica de outras leis anteriores, entende-se que so retroactivas porque actuam sobre o passado. Ento, como a lei interpretativa retroactiva, h a necessidade de garantir a estabilidade das situaes j consumadas pois de outro poder-se-iam provocar grandes ___________

32 Os artigos 12 e 13 do C.C., contm as princpios gerais sobre a aplicao das leis no tempo para todo o nosso ordenamento jurdico. Pertubaes nas relaes sociais. Assim, o prprio art. 13, n 1 estabelece ...que ficam salvos os efeitos j produzidos... H pases cujas Constituies no absoluto a retroactividade das Leis. (33( admitem em

Nas Constataes modernas, o princpio da no retroactividade, no principio constitucional a no ser no domnio do Direito Penal (art. 99, n 2 da C.R.M.). 1.4.2. A aplicao das leis no espao As leis, assim como so limitadas no tempo so no tambm no espeo. Como j sabemos, cada Estado tem a sua prpria ordem jurdica interna, o seu Direito. Porm as relaes sociais transcendem o mbito dos Estado e estabelecem-se quer entre indivduos de Estado diferentes, quer entre os prprios Estados. Deste modo resulta, que os Estados no aplicam exclusivamente o seu Direito interno no seu espao, e tenham por vezes que aplicar nos seus tribunais as leis de outros Estados. Entram assim em concorrncia leis estrangeiras com as leis do prprio Estado, dentro do seu prprio territrio, quando uma situao jurdica se produz de modo a relacionar-se com mais de um ordenamento jurdico estadual. - quer pela nacionalidade ou domnio dos sujeitos,

- quer pelo lugar da prtica do facto constitutivo da relao ou do lugar onde os seus efeitos se vo produzir. - Quer pelo lugar da situao do seu objecto, etc. Surgem assim os conflitos das leis no espao que so decididos mediante as regras de conflito, que permitem determinar qual de entre as leis em contacto com a situao deve ser decrerada competente para a regular. Tais regras constituem o objectivo do Direito Internacional Privado e esto contidas nos artigos 15 a 65 do C.C. __________ 33 A Constituio dos E.U.A. proibe a retroactividade das leis.