Sentencia T-026/11 Referencia: expediente T-2773151. Accin de tutela instaurada por Deisy Hernndez Romero, contra Compensar EPS.

Procedencia: Juzgado 43 Civil Municipal de Bogot. Magistrado Ponente: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Bogot, D. C.,veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011). La Sala Sexta de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA en la revisin del fallo nico de instancia proferido por el Juzgado 43 Civil Municipal de Bogot, D.C., dentro de la accin de tutela instaurada por Deisy Hernndez Romero, contra Compensar EPS. El expediente lleg a la Corte Constitucional por remisin que hizo el referido despacho judicial, en virtud de lo ordenado por el inciso final del artculo 31 del Decreto 2591 de 1991; el 7 de septiembre de 2010, la Sala Novena de Seleccin lo eligi para revisin. I. ANTECEDENTES. La ciudadana Deisy Hernndez Romero, promovi accin de tutela en julio 1 de 2010 contra Compensar EPS, para reclamar sus derechos a la vida en conexidad con el derecho a la salud, a la integridad fsica y a una vida digna, segn los hechos que a continuacin son resumidos. A. Hechos y relato contenido en la demanda. 1. Deisy Hernndez Romero, actualmente de 24 aos de edad, se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro del rgimen contributivo, desde febrero 8 de 2005, en Compensar EPS. 2. Seal que en agosto de 2006, present un fuerte dolor de muela que le inflam la cara, por ello acudi al servicio de odontologa de Compensar

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EPS, donde le ordenaron unos exmenes mdicos y posteriormente le diagnosticaron un tumor odontoma complejo benigno, que se poda corregir con intervencin quirrgica, segn recomendacin del mdico tratante (f. 12 cd. inicial.). 3. Manifest que en octubre 17 de ese mismo ao, el mdico Jorge Montes le realiz la ciruga, sin que le explicara las posibles secuelas que se podan presentar como consecuencia del procedimiento quirrgico. 4. Asever que el tratamiento realizado por la EPS le calm el dolor, pero su cara se ve desformada, mi rostro envejecido y mi auto estima se ha empobrecido, hecho que la ha sometido a modificar su conducta social, ya que le da pena tener un contacto visual directo con las personas, porque me incomoda la forma en que me miran o las preguntas que me realizan. 5. El mdico tratante le orden una lipoinyeccin en la cara para mejorar su apariencia, en la medida en que trabaja en servicio al cliente, intervencin que fue solicitada en diferentes oportunidades a la EPS, pidindole ayuda para volver mi cara al estado en que me encontraba antes de la intervencin , pero la respuesta del Comit Tcnico Cientfico es negativa al considerar que es un procedimiento esttico, no cubierto por el POS. 6. Argument la actora que no es un tratamiento esttico, como aduce la EPS o el Comit Tcnico Cientfico, simplemente lo que desea es recuperar mi apariencia fsica natural y normal de mi rostro , que tena antes de la ciruga en la boca. B. Documentos relevantes cuya copia obra dentro del expediente. 1. Cdula de ciudadana de Deisy Hernndez Romero (f. 1 ib.). 2. Fotografas del rostro antes y despus de la ciruga (fs. 2 y 3 ib.). 3. Acta de comit de servicios mdicos y prestaciones de salud Compensar EPS, paciente Deisy Hernndez Romero, quien solicita lipoinyeccin en cara para mejora del contorno facial, procedimiento que no es autorizado, aducindose no cumplir con los requisitos establecidos en la Resolucin N 548 de 2010, del Ministerio de la Proteccin Social, en su artculo 6 literal E, que estipula debe existir un riesgo inminente para la vida o salud del paciente, lo cual debe ser demostrable o constar en la historia clnica respectiva (f. 4 ib.). 4. Diagnstico del Comit Tcnico Cientfico, sobre Justificacin de procedimiento, tecnologas o insumos no POS, que indica: i) principal, tumor benigno de otras partes y de las no especificadas de la boca ; ii) secundario, ciruga plstica// Edad 23 aos// Paciente con alteracin de contorno facial secundario a reseccin de odontoma complejo (oct/06) en consulta previa se entreg orden de autorizacin para lipoinyeccin grasa//

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Examen fsico paciente en buen estado general orientado hifratada asimetra tercio inferior de cara a expensas de depresin profunda en regin mandibular derecha. Como justificacin del tratamiento se anota paciente con gran dficit funcional y alteracin en la apertura oral requiere lipoinyeccin grasa en hemicara izquierda para mejorar contorno pues adems se desempea en servicio al cliente lo que se ve afectado por su secuela . El mdico tratante, Juan Carlos Zambrano, especific que la informacin suministrada se soporta en la historia clnica y no existe conflicto de intereses (fs. 6 y 7 ib.). C. Respuesta del Ministerio de la Proteccin Social. Mediante escrito presentado en tiempo, un asesor de la Oficina Jurdica y de Apoyo Legislativo de dicho Ministerio refiri que el tratamiento lipoinyeccin grasa hemicara est excluido del Plan Obligatorio de Salud, POS, toda vez que, como tal, no est descrito en el Acuerdo N 008 de 2009. Aclar que es necesario resaltar los aportes pertinentes de la sentencia T760 de 2008 en los que se abord el tema de la importancia que tiene valorar la capacidad econmica de los usuarios para autorizar un servicio mdico no POS ya que la persona que s tiene capacidad econmica no puede esperar que la EPS con recobro al Fosyga financie el servicio (f. 21 ib.). D. Respuesta de Compensar EPS. En comunicacin de julio 10 de 2010, un apoderado de dicha empresa seal que la seora Deisy Hernndez Romero se encuentra afiliada en la EPS Compensar, en calidad de dependiente, estrato 2, con 251 semanas de cotizacin, y se le han prestado oportuna y completamente todos los servicios a que tiene derecho como afiliada al POS de acuerdo con las coberturas que por ley se encuentran indicadas y autorizadas. El procedimiento quirrgico fue realizado el 17 de octubre de 2006, siendo inexplicable que despus de tanto tiempo no se ha solicitado la proteccin de los derechos fundamentales de la misma, evidencindose entonces que no cumple el principio de inmediatez que a juicio de esta defensa, se torna como un requisito indispensable para la proteccin de los derechos fundamentales del (sic) accionante (f. 29 ib.). Por ltimo, afirm que no hay prueba siquiera sumaria que indique que se trata de una situacin de urgencia, que implique que se deba actuar inmediatamente o que exista un perjuicio irremediable (f. 33 ib.). E. Fallo nico de instancia.

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Mediante providencia de julio 16 de 2010, no impugnado, el Juzgado Cuarenta y Tres Civil Municipal de Bogot neg el amparo solicitado, al considerar que la seora Deisy Hernndez Romero solicit el arreglo de los daos y perjuicios en el rostro, lo cual reclama como deber de la EPS Compensar, lo que constituye un debate legal, donde se torna imprescindible una controversia probatoria a efectos de establecer la responsabilidad de la EPS, en razn de la intervencin quirrgica practicada a raz de un odontoma complejo benigno. En ese orden de ideas, no hay lugar al amparo como mecanismo transitorio, ya que no se acredit, ni siquiera de manera sumaria, la forma en que se vera irremediablemente afectada, ya que los derechos a la salud, la vida digna y la integridad fsica se encuentran lejos de ser afectados por el dao invocado. As, advirti que el juez constitucional no puede resolver asuntos que deben ser asumidos por el funcionario competente (fs. 38 a 40 ib.). II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. Primera. Competencia. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisin, el fallo proferido dentro de la accin de tutela en referencia, con fundamento en los artculos 86 y 241-9 de la Constitucin y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Segunda. Lo que se analiza. Debe determinarse si Compensar EPS ha vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social, a la integridad fsica y a la vida digna de la accionante Deisy Hernndez Romero, actualmente de 24 aos de edad, al negarle la realizacin del tratamiento mdico denominado lipoinyeccin grasa hemicara, argumentando la entidad que se trata de un procedimiento esttico que se encuentra fuera del POS. Tercera. Acceso a los servicios mdicos requeridos, incluidos o no dentro del Plan Obligatorio de Salud. Reiteracin de jurisprudencia. El derecho a la salud contempla, por lo menos, el acceso a los servicios indispensables para conservarla, en especial cuando se halle comprometida la vida digna y la integridad personal, distinguindose usualmente si la intervencin, el tratamiento o el medicamento necesitado est incluido en el Plan Obligatorio de Salud, al cual el paciente tiene derecho 1, dentro de la preceptiva bsica de la seguridad social, que garantiza el acceso efectivo a los servicios mdicos contemplados dentro del POS, por lo cual no brindarlos constituye una vulneracin al derecho a la salud, que reiteradamente ha sido considerado fundamental por la jurisprudencia constitucional.
1 T-740 A de octubre 19 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

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Adicionalmente, si un profesional adscrito a una EPS dispone o prescribe un determinado servicio que no se encuentre dentro del plan obligatorio respectivo, es acostumbrado que la situacin sea sometida al correspondiente Comit Tcnico Cientfico, que suele negarlo si, por ejemplo, se trata de un tratamiento meramente esttico, u otro que no sea realmente indispensable para la salud y est razonablemente excluido del POS. En otros casos, donde realmente est de por medio la preservacin de la integridad fsica y la dignidad vital, la EPS ha de aprobar y realizar lo ordenado, ms an si el paciente y su familia carecen de medios econmicos para sufragar el costo. Se debe constatar que el mdico tratante haya especficamente prescrito el servicio y no sea una simple sugerencia2, resultando la indicacin del galeno de tal magnitud, que en eventos en los cuales se ha presentado una discrepancia entre su concepto y el del Comit Tcnico Cientfico, se da preferencia al primero, justamente por su pericia y su mayor conocimiento directo sobre la condicin y la evolucin mdica del paciente. De manera textual se ha indicado3: la orden de prestacin del servicio de salud expedida por el mdico tratante, adscrito a la EPS, prevalece respecto de la que niega la entrega, no basta que el Comit Tcnico Cientfico aduzca que el medicamento tiene sustitutos, 4 pues en todo caso es necesario que el mdico tratante sea el que determine dentro de las posibilidades de servicio, la que ms convenga a la salud del paciente y en tal sentido, la EPS inexcusablemente suministrar la droga que seale la orden de servicio dada por aqul. Lo anterior, en cuanto el mdico tratante es la persona calificada y con conocimiento tanto mdico cientfico como especfico del caso, para emitir la orden de servicio, ms an cuando brinda la atencin a nombre de la EPS. De manera que al juez de tutela le corresponde acudir en primer lugar a dicho concepto, como quiera que es fuente de carcter tcnico primordial e idneo, para lograr establecer qu tipo de tratamiento mdico requiere el tutelante en aras a restablecer o mejorar su estado de salud.

2 Cfr. T-271 de junio 23 de 1995 y SU-480 de septiembre 25 de 1997, M. P. Alejandro Martnez Caballero;
SU-819 de octubre 20 de 1999, M. P. lvaro Tafur Galvis; T-414 de abril 26 de 2001, M. P. Clara Ins Vargas Hernndez; T-786 de julio 26 de 2001, M. P. Alfredo Beltrn Sierra. 3 T-926 de septiembre 23 de 2004, M. P. lvaro Tafur Galvis, reiterada en T-1311 de diciembre 13 de 2005, M. P. lvaro Tafur Galvis y T-464A de junio 9 de 2006, M. P. Jaime Crdoba Trivio, entre otras. 4 Cfr. SU-819 de 1999, M.P. lvaro Tafur Galvis, entre otras.

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Cabe reiterar tambin la posicin adoptada en la sentencia T-1176 de diciembre 2 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto (no est en negrilla en el texto original): La salud no equivale nicamente a disponer de un estado de bienestar fsico o funcional. Debe a un mismo tiempo garantizarse el bienestar psquico, emocional y social pues todos estos factores contribuyen a procurar a las personas una vida en condiciones de dignidad y calidad. Tanto el Estado como los particulares que intervienen en la prestacin del servicio pblico de salud desconocen el derecho constitucional a la salud cuando adoptan una medida que no solo afecta el bienestar fsico o funcional de las personas sino que se proyecta de modo negativo en su bienestar psquico, social y emocional. el procedimiento ordenado a la ciudadana por su mdico tratante no es suntuario. No se trata de una ciruga cosmtica o superflua sino de una intervencin necesaria y urgente recomendada por el mdico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas originados por la intervencin a la que se someti para curar el cncer que padeci . Una ciruga, en suma, vinculada con posibilidad de que la actora recupere su apariencia normal, restablezca de manera integral su salud y pueda llevar una vida en condiciones de calidad y de dignidad. Cuarta. Anlisis del caso concreto. 4.1. A la demandante Deisy Hernndez Romero, de 24 aos de edad en la actualidad, le fue diagnosticado odontoma complejo, practicndosele reseccin de tumor benigno de maxilar inferior derecho (cfr. historia clnica de Deisy Hernndez Romero en Compensar EPS, f. 24 cd. inicial). 4.2. Aun cuando tal operacin le fue realizada en octubre 17 de 2006 (f. 12 ib.), no puede afirmarse que la accionante haya desatendido la inmediatez que es correlativa al ejercicio de la accin de tutela, pues es entendible que se haya mantenido expectante sobre la evolucin natural de la malformacin facial, que evidentemente es actual, a tal punto que acudi al cirujano maxilofacial y es ste quien diagnostica en diciembre 2 de 2009 (f. 8 ib): secuela de defecto mandibular por reseccin de odontoma complejo (oct/06) con limitacin de movimientos excursivos de ATM derecha. Limitacin de movimientos de lateralidad y protrusivos presenta asimetra hemimandibular y apertura oral de 39 mm activa, 41 mm pasiva. Deflexin mandibular en apertura hacia la derecha Se defini en junta QX con CX plstica manejo

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de borde inferior de depresin de mandbula con lipoinyeccin de grasa por ciruga plstica. Se explica a paciente que placa de reconstruccin se encuentra por fuera de la cavidad glenoidea. Se realizarn controles anuales por nuestro servicio. En marzo 10 de 2010 se levanta en Compensar EPS el acta de comit de servicios mdicos de salud (f. 4 ib.) y en mayo 7 siguiente un mdico adscrito a tal EPS se cerciora de que la solicitante ciertamente requiere la lipoinyeccin en cara, ante todo lo cual Deisy Hernndez Romero presenta la demanda de tutela en julio 1 de 2010. 4.3. A partir de las pruebas allegadas al expediente, se infiere que como consecuencia de la reseccin de tumor benigno de maxilar inferior derecho , la actora presenta una alteracin de contorno facial; el mdico tratante le orden la referida lipoinyeccin, pero la empresa demandada se abstuvo de autorizarla, argumentando que tal procedimiento no est previsto en el POS. Es ostensible, sin embargo, que la intervencin prescrita no se circunscribe a una pretensin esttica, simplemente para mejorar las facciones, alteradas como ineludible consecuencia de la ciruga realizada a Deisy Hernndez Romero, al generarse asimetra tercio inferior de cara a expensas de depresin profunda en regin mandibular derecha (f. 6 ib.), con limitacin de movimientos excursivos y de lateralidad y protrusivos (f. 8 ib.). La desfiguracin parcial permanente que est sufriendo la actora naturalmente afecta su autoestima, como ella misma asevera, disminuyendo en una mujer joven la percepcin armoniosa que ella tiene de s misma, lo cual perturba no solamente su vida digna, sino la propia integridad fsica, pudindose colegir que su masticacin no es normal, dada la asimetra mandibular y la antes citada limitacin en los movimientos. As, para restablecer la simetra facial y recobrar la normalidad de la peticionaria al masticar y, con ello, su integridad fsica y emocional, resulta necesaria la prctica mdica prescrita, que no obstante un Comit Tcnico Cientfico deneg, aduciendo que debe existir un riesgo inminente para la vida o salud del paciente, lo cual debe ser demostrable o constar en la historia clnica respectiva, agregando que no se podrn aprobar prestaciones que consistan en insumos cosmticos, estticos, suntuarios o con fines de embellecimiento (f. 5 cd. inicial). Frente a esta argumentacin, se debe recalcar que de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporacin, el concepto del mdico tratante prevalece sobre el emitido por el Comit Tcnico Cientfico, en cuanto aqul tiene la pericia y mayor aproximacin a las condiciones de salud del paciente, lo cual confiere ms fuerza a su criterio 5, resultando palmario que el galeno adscrito a
5 Cfr. T-926 de septiembre 23 de 2004 y T-1311 de diciembre 13 de 2005, M. P. lvaro Tafur Galvis; T464A de junio 9 de 2006, M. P. Jaime Crdoba Trivio.

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Compensar EPS, no recomend el procedimiento para que la actora luciera ms bella, sino para que recuperara su apariencia y su masticacin normales. Recurdese, de otra parte, que la jurisprudencia constitucional ha enfatizado que los conceptos de salud y de vida digna deben asumirse en un sentido amplio, que abarca no slo el aspecto funcional y fsico de la persona, sino tambin sus condiciones psquicas, emocionales y sociales, desde una perspectiva integral. 4.4. Por todo lo anterior, debe ser revocado el fallo nico de instancia, proferido en julio 16 de 2010 por el Juzgado 43 Civil Municipal de Bogot, en cuanto neg el amparo instado por la actora Deisy Hernndez Romero, a quien, en su lugar, le sern tutelados sus derechos a la seguridad social, la integridad fsica y la vida digna. En consecuencia, se ordenar a Compensar EPS, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces que, si todava no lo ha efectuado, autorice en el trmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificacin de esta sentencia, y haga realizar integralmente las intervenciones, procedimientos y la entrega de medicamentos que ordene el mdico tratante, para atender y corregir la asimetra facial que se le ha presentado, a raz de la reseccin de odontoma complejo que le fue practicada. III. DECISIN En mrito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisin de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin Poltica, RESUELVE Primero. REVOCAR el fallo dictado en julio 16 de 2010 por el Juzgado 43 Civil Municipal de Bogot, que neg el amparo pedido por Deisy Hernndez Romero, contra Compensar EPS. En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos de la actora a la seguridad social, la integridad fsica y la vida digna. Segundo. En consecuencia, ORDENAR a Compensar EPS, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces que, si no lo ha efectuado, autorice en un trmino no superior a cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificacin de esta providencia, y haga realizar integralmente las intervenciones, procedimientos y la entrega de medicamentos que ordene el mdico tratante, para atender y corregir la asimetra facial que presenta, a raz de la reseccin de odontoma complejo que le fue practicada. Tercero. Por Secretara General, LBRESE la comunicacin a que alude el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.

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Cpiese, notifquese, comunquese e insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cmplase.

NILSON PINILLA PINILLA Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado

MARTHA VICTORIA SCHICA DE MONCALEANO Secretaria General