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Germn Silva Garca Una revisin del anlisis econmico del derecho: Una lectura crtica a propsito de la obra Crimen e Impunidad Revista de Economa Institucional, vol. 2, nm. 2, primer semestre, 2000, pp. 173-196, Universidad Externado de Colombia Colombia
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Revista de Economa Institucional, ISSN (Versin impresa): 0124-5996 ecoinstitucional@uexternado.edu.co Universidad Externado de Colombia Colombia

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UNA REVISIN DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

UNA LECTURA CRTICA A PROPSITO DE LA OBRA

CRIMEN E IMPUNIDAD
Germn Silva Garca1
1. INTRODUCCIN

ara alguien que se ocupa de la sociologa jurdica, como ocurre en mi caso, el anlisis econmico del derecho es un mbito que no resulta del todo extrao o ajeno. En pocas palabras, de acuerdo con una visin general y comnmente aceptada, la sociologa jurdica trata de las relaciones entre derecho y sociedad, escenario dentro del cual cabe considerar lo econmico, como uno de los aspectos que, en el lugar de la sociedad, hacen parte de esa relacin. Lo econmico es, entonces, parte del objeto de estudio de la sociologa del derecho, obviamente tema central de la ciencia econmica y, tambin, materia de estudio de varias disciplinas ms, aunque en todos los casos difieren las formas e intensidad del conocimiento. De otra parte, las teoras econmicas han influido en la construccin de las doctrinas de todas las ciencias sociales. En consecuencia, para el caso especfico de la sociologa del derecho, la importancia de la economa es doble si se reconoce a la disciplina en tanto fuente terica y a su problemtica como parte de su objeto de estudio. En este escrito intentar tomar en cuenta los dos planos anteriores referidos al anlisis econmico del derecho. Advertencia a la que agregara algunas precisiones aisladas. Desde luego, la economa no es la nica faceta contemplada en el anlisis sociojurdico, aunque una de las corrientes de la sociologa del derecho haya adoptado esa esfera como componente fundamental para orientar el trabajo terico y la investigacin (Ferrari, 1989)2. En
1. Profesor, abogado y especialista en ciencias penales de la Universidad Externado de Colombia, master en sistema penal y problemas sociales y estudios doctorales en sociologa en la Universidad de Barcelona, autor de El proceso de paz (1985), Ser justicia? Criminalidad y justicia penal en Colombia (1997). 2. Se ha sealado que una de las variables principales que inciden en el contexto
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todo caso, la estructura econmica es uno de los pilares fundamentales que contribuyen a perfilar cualquier organizacin social y, por ende, lo econmico puede ser introducido de muchas maneras en la relacin derecho-sociedad, por ejemplo, examinando el impacto o los costos econmicos de las medidas legales, las tentativas del derecho para inducir transformaciones en la relaciones econmicas, la ineficacia de las normas jurdicas neutralizadas por las condiciones econmicas, la ocurrencia de cambios jurdicos provocados por variables econmicas, etc. Esos temas son asuntos que le incumben a la sociologa del derecho, pero igualmente han sido tratados por los economistas; el anlisis econmico del derecho y de las instituciones que le son propias, como la justicia, involucra a diferentes disciplinas, dotadas con variadas herramientas tericas, concepciones y sobre todo distintos nfasis para el abordaje de su estudio. Por tanto, el anlisis econmico del derecho, que yo definira como una lnea de teorizacin y pesquisa interdisciplinaria, no es patrimonio exclusivo de la economa, aunque a esa ciencia le corresponda desempear un papel crucial. En concordancia con lo anterior, de manera reciente se ha advertido un creciente inters de los economistas por el anlisis del derecho, tanto en el extranjero como en Colombia, lo que se ha traducido en toda clase de investigaciones y publicaciones. Por mi parte, con este escrito aspiro a realizar una revisin crtica de algunas contribuciones colombianas, llevadas a cabo principalmente desde el punto de vista y presupuestos tericos de los economistas3. El eje de la revisin propuesta es la obra Crimen e impunidad, de Mauricio Rubio (1999), seleccionada por la aparente buena recepcin que obtuvo entre muchos especialistas (economistas), y el pblico en general (ya fue reimpresa), adems de las caractersticas de su autor, quien expone una larga trayectoria de trabajo en la materia y, por tanto, es un buen reflejo del anlisis econmico del derecho que hacen, al menos, algunos economistas en Colombia (Bejarano, 1999)4 . Sin
que modela los conflictos sociales objeto de tratamiento por el derecho es la organizacin social, la cual es examinada segn dos perspectivas generales sobre el sistema social. En una de ellas se considera que la organizacin social es influida por una multiplicidad de factores con distinta relevancia cuantitativa. En la otra se plantea que existe un factor cualitativo predominante en la configuracin de la organizacin social, que muchas veces es definido como el econmico o, en forma ms especfica, como el modo de produccin. 3. Aun cuando el anlisis econmico del derecho tiene una naturaleza interdisciplinaria su enfoque se ha desarrollado con diversos grados de nfasis disciplinarios, por lo que es natural que muchas veces predomine una determinada disciplina que, para el caso colombiano, sin duda ha sido la economa. 4. Una crtica en trminos generales muy positiva, aunque tambin advierte sobre la debilidad de las conclusiones presentadas.

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olvidar cual ser el eje de este escrito y, precisamente a propsito del mismo, en seguida agrego unas pistas sobre lo que voy a hacer aqu. Como quiera que he definido al anlisis econmico del derecho como un campo apropiado, por excelencia, para el trabajo interdisciplinario, creo que es oportuno presentar algunas reflexiones metodolgicas mencionando unos cuantos supuestos bsicos que me parecen aconsejables para laborar bajo una perspectiva semejante. La sociologa del derecho es del todo una especialidad interdisciplinaria, por lo que alguna competencia puede reconocrsele en este campo. Ahora, en mi condicin de abogado y socilogo, el aporte posible de mi crtica a ciertas lneas del anlisis econmico del derecho debe recibirse tambin como un apoyo interdisciplinario, expresado tanto en la conduccin de algunos elementos tericos propios del derecho y de la sociologa al mismo objeto de trabajo examinado por los economistas, y en cuanto una mirada crtica a las teoras econmicas sobre el derecho bajo una ptica sociojurdica. Hay algunas ideas centrales, si se quiere tesis, en el libro de Mauricio Rubio que pueden ser aptas para empezar la discusin, anticipando que ese trabajo se circunscribe de manera principal al anlisis del homicidio, de las formas de criminalidad que recurren a l y del comportamiento desplegado por el derecho y la justicia en esos casos. En la obra analizada se sostiene que: 1. La explicacin de la violencia en causas sociales (pobreza) es inadecuada. 2. Los desaciertos del derecho y de la justicia penal han estimulado la violencia. 3. Segn el anlisis costo-beneficio el sistema penal debe desanimar la comisin de infracciones y para lograrlo es necesario fortalecer su capacidad represiva.
2. LA EXPLICACIN OBJETIVA DE LA VIOLENCIA Y LA CRIMINALIDAD

La incidencia de la pobreza o, de manera ms general, de las condiciones de vida sociales y econmicas de la poblacin, sobre la ocurrencia de fenmenos calificados como criminales, es un tema antiguo de las ciencias sociales en particular de la criminologa. Simplemente con un nimo ilustrativo, podra mencionarse el trabajo de Bonger al comienzo de la dcada de los 30, para quien la criminalidad obedeca a las condiciones de desigualdad econmica generadas por el capitalismo, dentro de la lnea de anlisis economicista que caracteriz a ciertas corrientes del marxismo (Bonger, 1943, 143)5.
5. La primera versin fue editada en 1936, pero Bonger, veinte aos antes, haba publicado Criminologa y condiciones econmicas , donde ya adoptaba esa

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Tambin en los aos 30 tuvo vigencia la llamada Ley de Mayr, segn la cual el aumento en el precio del trigo, por cada diez centavos, produce en cada cien mil habitantes un hurto ms, que gan un lugar en las ciencias que se ocupaban de estudiar la criminalidad e influy con decisin sobre la naciente criminologa colombiana (Aragn, 1934, 170)6. Todo ello sin olvidar la perspectiva no menos importante que estuvo concentrada en el estudio de la influencia de los factores socioeconmicos sobre el comportamiento del control penal, que tena en cuenta su repercusin sobre la criminalidad (Rusche y Kirchheimer, 1984)7. En los aos 50 la influencia del discurso sobre lo social o las causas objetivas de la criminalidad no slo haba alcanzado una enorme ascendencia sino que lograba introducirse con xito en las polticas socioeconmicas de los Estados Unidos y Europa occidental. Los 50 fueron la dcada de oro para las naciones ms desarrolladas de occidente, cuyas economas hicieron realidad las aspiraciones del estado de bienestar social, al reducir sustancialmente los niveles de pobreza y al mejorar la calidad de vida de la poblacin en todos los mbitos sociales. Sin embargo la criminalidad, lejos de disminuir, se increment, y gener una crisis en las teoras objetivas o socioeconmicas de la criminalidad. Inclusive, porque ese es tambin un asunto de vieja data en la criminologa, la investigacin fue reorientada hacia el planteamiento de hiptesis muy distintas. En efecto, para aquel tiempo empez a sostenerse que la criminalidad estaba asociada no a la pobreza sino a la riqueza, como quiera que la ltima comportaba la existencia de una sobreoferta de bienes que elevaban las oportunidades delictivas (Pinatel, 1984)8. Dentro del panorama anterior tenemos entonces que la tradicin terica de la criminologa expone dos tesis opuestas sobre un mismo problema. As mismo, es evidente que la identificacin de la relacin entre pobreza y criminalidad, sin importar el sentido en el que se plantee, no es una novedad terica. Sin embargo, parece necesario tener una mayor precisin conceptual y, por otro lado, ubicar la discusin dentro del contexto de la realidad colombiana. En el mbito nacional encontramos varios trabajos afines a la explicacin de la criminalidad por las condiciones socioeconmicas
perspectiva. En Colombia vase Rojas (1977), que sigue una lnea bastante ortodoxa. 6. Este texto es reconocido como el primer libro de criminologa de autor colombiano que fue publicado. Obedeca a la escuela positivista. 7. Una obra clsica, despus acompaada de muchas ms con direccin anloga. 8. Al respecto vanse las teoras de Poletti y otros autores, reseadas en esta vieja obra de criminologa.

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provenientes de distintas fuentes acadmicas. Unos mencionan la miseria, otros en el polo inverso la riqueza9. Igualmente, se localizan estudios que rechazan tales hiptesis, entre ellos Crimen e impunidad, cuyo autor es categrico para desechar la propuesta explicativa de las causas objetivas, al igual que aquella que asocia el incremento de la riqueza con el crimen (Rubio, 1999, 82). En mi opinin, la discusin debe ser precisada a partir de una serie de premisas bsicas y, tal vez, elementales. 1. La pobreza o la miseria son categoras inadecuadas, puesto que son demasiado simplistas. 2. Es imposible avanzar sin un concepto claro sobre qu es la criminalidad. 3. El contexto socioeconmico influye sobre determinadas formas de criminalidad, inclusive en trminos de constituirla en un medio para la satisfaccin de necesidades o la adquisicin de recursos escasos. 4. El reconocimiento de la relacin entre pobreza y criminalidad ha sido utilizado en ocasiones para perjudicar a los grupos sociales ms vulnerables. La pobreza o la miseria son categoras insuficientes, excesivamente simples, ya que su mera existencia no implica la ocurrencia de actos delictivos. No son los lugares ms pobres de Colombia o del mundo aquellos donde ms delitos patrimoniales o violentos se ejecutan. En este plano cabe recordar la teora foquista enunciada por Ernesto Che Guevara, quien mencionaba la existencia de causas objetivas de la revolucin (pobreza, desigualdad y explotacin econmica), frente a las cuales slo bastaba el detonante de las causas subjetivas, es decir, la conciencia revolucionaria impartida e introducida por la vanguardia constituida por el foco guerrillero (Guevara, 1973, 27). No obstante, el fracaso de las luchas insurgentes desarrolladas bajo el modelo foquista es una demostracin patente de la inconsistencia de la teora que la fundaba. El mismo Che arrib a la regin ms marginada del pas continental con mayor pobreza de Amrica Latina, escogido por esas condiciones, y ya se conoce el resultado de su aventura. Una objecin adicional a la suficiencia de las condiciones de pobreza para efectos interpretativos es que no se puede explicar casi nada en trminos de criminalidad sin contemplar otros elementos, por ejemplo, el poder. Individuos marginados socialmente estaran incapacitados para remontar esa situacin si no disponen de algn
9. Entre los partidarios de la explicacin relativa a la miseria y las injusticias sociales, por ejemplo vase Martnez (1990), p. 70. Tambin Patio (1992), pp. 119 y 122. Respecto al desarrollo y la generacin de riqueza en su asociacin con la criminalidad, tambin aparejado a las deficiencias de la justicia, es abundante en datos Montenegro (1995), pp. 416-419.

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grado de poder. De modo particular, en el campo de los delitos violentos, muchas de sus modalidades exigen para su realizacin el acceso a determinados medios o elementos en los cuales se basa el poder de delinquir. El poder est, adems, directamente relacionado con las oportunidades. No pocos objetivos se encuentran por fuera de las oportunidades delictivas, por ausencia de poder. A su vez, la realizacin de ciertos tipos de criminalidad con finalidades econmicas en los que suelen verse involucrados individuos de las clases bajas, que adems muestran altos niveles de reincidencia, un asalto cuya violencia consiste en la exhibicin de una navaja, el hurto perpetrado por un ladrn que despus de arrebatar el objeto a su vctima, con alguna violencia, emprende veloz carrera para huir, estn estrechamente relacionados con las condiciones socioeconmicas del autor, su poder y las oportunidades disponibles. No es que los individuos ms pobres sean, por alguna extraa anomala, ms propensos a la comisin de delitos violentos, ms bien por su escaso poder, a diferencia de lo que ocurre con otros grupos sociales que tienen otros recursos de poder y con ello para delinquir, la fuerza fsica o las armas son los nicos elementos de poder a los que pueden acceder y, para muchos, apenas las opciones disponibles son la fuerza de sus piernas o una navaja. Empero, al margen de razonables consideraciones ticas y sociales que hacen repudiables los delitos de violencia, desde un punto de vista poltico, los sistemas penales sancionan con mayor rigor los delitos violentos, precisamente aquellos que las lites no necesitan ejecutar, puesto que en sus actividades delictivas, que tambin las realizan, dado su mayor grado de poder estn en condiciones de emplear otros medios. Si los delincuentes de clase baja motivados por fines econmicos son, en la inmensa mayora de los casos, los criminales reincidentes, ello obedece a que su exiguo poder slo les permite acceder a unas oportunidades delictivas muy reducidas, intiles para adelantar un proceso de acumulacin, es decir, apenas suficientes para proveer las necesidades del da o de la semana, lo que los lleva a realizar infracciones con mayor frecuencia, y a aumentar las posibilidades de su captura y, con ello, a incrementar la cifras de reincidencia criminal. Punto que nos llevara a examinar el riesgo como otro componente en juego, vinculado con todos los ingredientes hasta ahora citados, pero que a su vez se encuentra asociado a otro, el de los intereses. Pero aqu suspendo el anlisis, pues supongo que ya ha sido ilustrada la poca suficiencia del factor pobreza en un ejercicio de corte interpretativo sobre la criminalidad. En cuanto a la segunda premisa anunciada, cabe sealar que no puede discutirse sobre un concepto, la criminalidad, e intentar adems

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su interpretacin, si no establecemos con antelacin su definicin social y poltica, pues para los propsitos de la sociologa jurdica o del anlisis econmico del derecho la legal no bastara10. Desde Howard Becker y George B. Vold ha quedado claro que la criminalidad deriva de un acto de definicin poltica, efectuado por quienes tienen el poder para hacerlo, al vencer la resistencia de sus adversarios (Becker, 1971, 19) y (Vold, 1967, 202). En esas condiciones, lo criminal es una etiqueta que se impone de manera selectiva a determinados comportamientos, personas o grupos, con fundamento en criterios sociales, econmicos y culturales, por medio de un proceso de criminalizacin, que se encuentra ubicado en un contexto histrico y social, y que obedece adems a la dinmica de las prcticas sociales. Sin embargo, la anterior es una explicacin de la criminalizacin, ejecutada a travs del control penal, como una accin de ndole prescriptiva para determinar lo delictivo y lo lcito en las acciones sociales, pero nos dice poco sobre ellas mismas. En ese sentido, conviene agregar el concepto de divergencia, el cual debe introducir algunas luces sobre las caractersticas de las acciones sociales, en un plano descriptivo. Las acciones sociales divergentes son aquellas que en virtud de la existencia de un campo de separacin, conformado por la concurrencia de intereses y valores diversos que son pretendidos, siguen lneas distintas en la interaccin social, hasta generar una relacin contradictoria que tiene por efecto provocar un conflicto social11. El segundo componente mencionado, la explicacin sobre la divergencia social, lo retomar al examinar la prxima premisa, pero en cuanto al primer componente citado, la definicin sobre el proceso de criminalizacin, su uso ahora es apropiado para formular una crtica a los planteamientos de Mauricio Rubio sobre la negociacin poltica de los conflictos armados en Colombia, Rubio subraya con frecuencia que los procesos de paz, amnistas, indultos y, en general, negociaciones desarrolladas por el Estado con los actores armados son signo de la debilidad del sistema penal. No obstante, el autor trata al derecho y la justicia penal como esferas autnomas, que actan por simple voluntad y no tienen relacin alguna con las condiciones de la sociedad en los rdenes poltico, militar, econmico, etc. En asocio con lo anterior, sus disquisiciones carecen de sentido histrico y social, pues los ms dismiles conflictos, acaecidos en las ms variadas pocas, son metidos en el saco, porque tuvieron en comn la presencia de negociaciones.
10. De conformidad con la definicin legal de los crmenes, ellos seran no slo aquellos comportamientos descritos en la ley como delictivos, que han sucedido, sino tambin los que adems han sido materia de reproche jurdico, derivando en la imposicin de una sentencia penal condenatoria ejecutoriada. 11. Una explicacin ms extensa se encuentra en Silva (1999), pp. 305-325.

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El autor no entiende que el derecho y la justicia son apenas medios, adems polticos, para realizar ciertos fines. Fuera de los cuales, cosa que Rubio tampoco reconoce, la obtencin de esos fines en aplicacin de los medios disponibles significa poseer el poder indispensable para doblegar a los rivales. Es posible que en el anlisis histrico y social de la gestin de los conflictos armados en Colombia que recurrieron a la negociacin poltica, como una de sus herramientas, puedan hallarse errores de concepcin, estratgicos y tcticos, lo que no viene ahora a cuento. Lo importante es que la criminalidad no es un fenmeno natural, que no hay ninguna propiedad ontolgica que haga de las acciones sociales de los individuos algo delictivo; ella resulta de un proceso poltico de criminalizacin, que depende de la tenencia del poder suficiente para aplicar las definiciones e instrumentos del control penal, neutralizando el conflicto y reprimiendo la divergencia seleccionada. En ausencia de ese poder, que no es precisamente jurdico, pues ya dije que el derecho y la justicia penal son simples medios del poder, no podr quebrarse la voluntad del enemigo logrando su sometimiento. Esa, por regla general y no la deficiencia del sistema penal, ha sido la situacin caracterstica en Colombia. La represin del derecho penal no ha dejado de usarse por falta de voluntad, es que para terminar el conflicto social por medio del aplastamiento del contrario hay que disponer del poder para ello, pero si el adversario tiene a su vez el poder suficiente para resistirse, entonces tendr que hacerse uso de alguna de las restantes alternativas hipotticamente existentes para tratar un conflicto: absorcin o cooptacin y negociacin. Esto calculando los costos econmicos, sociales y polticos de la opcin elegida. Por ltimo, las admoniciones de Rubio no estn insertadas en algn momento histrico y social: da igual la violencia poltica y econmica ocurrida en los aos 50 del siglo pasado y la padecida en la actualidad. Por ello mismo no interesa, por ejemplo, la responsabilidad poltica de las lites en la gestacin de los hechos sucedidos en el perodo de la historia colombiana que se conoce como la Violencia. En la tercera premisa apuntada se seala que las condiciones socioeconmicas y polticas pueden ayudar a comprender los fenmenos de violencia, divergencia y criminalidad. Dicha consideracin debe ser correlacionada con el concepto de divergencia social antes anotado. En esos trminos, la investigacin y la reflexin terica debe atender, entre otros elementos, las condiciones econmicas y el nivel de satisfaccin de necesidades e intereses de individuos y grupos sociales. Ha de tenerse en cuenta que las disputas por la realizacin

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de intereses, y tambin las diferencias en trminos de valores, son las que provocan lneas de accin social y relaciones contradictorias que devienen en conflictos sociales con consecuencias variables, que en algunos casos pueden llegar a ser un objeto relevante para la intervencin del control penal. Por tanto, no es la pobreza la categora bsica que interesa en el anlisis de la criminalidad; las unidades de anlisis fundamental estarn constituidas por los intereses y las condiciones de contexto, las cuales no tienen siempre un contenido econmico. Es claro que hay muchos delitos con violencia que no suelen obedecer a motivaciones econmicas, los sexuales por ejemplo; a su vez, entre aquellas actuaciones orientadas por mviles socioeconmicos, muchas veces no corresponden a las definiciones sociales de pobreza o miseria12. A este ltimo respecto hay que considerar dos cuestiones. Por una parte, la pobreza y la miseria no son entidades objetivas; son definiciones que hacen parte de la construccin social de la realidad, esencialmente por va comparativa y de acuerdo al desarrollo histrico. La gente construye una definicin de pobreza de acuerdo con un cierto saber de lo cotidiano; los cientficos sociales construyen categoras de pobreza y miseria de conformidad con una serie de indicadores, tambin seleccionados y elaborados por ellos mismos. De otra parte, todava frente a los indicadores de pobreza edificados por los investigadores sociales, es decir, al margen de ellos, hay multitud de conductas adjetivadas como delictivas que estn animadas en la pretensin de satisfacer intereses econmicos. A lo anterior se pueden agregar una serie de acotaciones adicionales que, como las precedentes, son del todo contrarias a los postulados con los que Rubio examina la cuestin de la criminalidad violenta. El crimen organizado, el cual recurre con frecuencia a la violencia, valga decir el narcotrfico o la guerrilla, no puede ser examinado a partir de la categora pobreza, ni siquiera como lo hace Rubio para presentar sus cuestionamientos, puesto que el crimen organizado para ser tal no es pobre, ni puede ser encajado como animado por el deseo de superarla. El crimen organizado posee altos niveles de acumulacin econmica, adems de un enorme poder, lo que debe ser ms bien asociado a las categoras de riqueza, tambin construidas por los analistas sociales, dentro de la figura de los empresarios ilegales13. Ahora, una cosa son las entidades que constituyen el crimen organizado, con sus finalidades, dinmicas, prcticas y motivaciones,
12. Sobre la incidencia de lo econmico, junto a otra serie de ingredientes, en las actividades de control penal, vase en particular Silva (1998), pp. 231 y ss. 13. En ello son numerosos los trabajos sobre el narcotrfico, por dems bastante conocidos en su mayora.

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una vez consolidadas, mientras que otra muy distinta son los impulsos, pretextos o razones que pueden incitar a unas personas a incorporarse a las susodichas organizaciones. Ellas pueden actuar guiadas por diversas consideraciones, desde el objetivo de mejorar sus condiciones socioeconmicas de vida, aunque Rubio lo niegue, hasta buscar venganza, obrar de acuerdo con las creencias ideolgicas o verse estimulado por determinados modelos culturales. Como quiera que el asunto tiene que ver con las acciones sociales y sus motivaciones, tanto la comprobacin de esas hiptesis como la negacin de ellas solamente puede acometerse por medio de la investigacin emprica, en particular de aquella de tipo microsociolgico. Empero, esa no es la ruta seguida por Rubio. Anexo a lo anterior resulta equivocado el mtodo empleado por Rubio, quien cita datos estadsticos sobre niveles de riqueza o desarrollo econmico de ciertas regiones o localidades, comparndolos con las tasas de criminalidad, para concluir que los lmites de la pobreza no pueden tener vnculo alguno en ese escenario (Rubio, 1999, 90). Sin olvidar que la tasa de crecimiento econmico no implica necesariamente una distribucin equitativa del ingreso o, en pocas palabras, puede haber mucha riqueza pero para unos pocos, tampoco a partir de datos estadsticos de esa ndole pueden hacerse deducciones sobre los mviles que provocan determinados comportamientos14. Todava en cualquier poblacin colombiana con elevados ndices de desarrollo econmico se encuentran grupos sociales definidos como pobres y, entre sus integrantes, pueden haberlos quienes delinquen para asegurar la sobrevivencia o progresar en su status socioeconmico. Tampoco se pueden hacer generalizaciones sobre todos los tipos de delitos que incluyen la realizacin de actos de violencia, ni siquiera restringindonos al homicidio agravado o al simple, para concluir que ellos responden a las condiciones socioeconmicas o, al contrario, como en el caso de Rubio, para sostener que no dependen de esa variable. Las condiciones socioeconmicas inciden sobre la criminalidad, pero no de una manera mecnica y determinista. Los progresos generales en la calidad de vida de la poblacin no implican la extincin de las infracciones originadas en las condiciones socioeconmicas, pues las disputas por intereses son una constante en las sociedades conflictivas, por lo que probablemente los cambios que han de verificarse
14. Una investigacin, por ejemplo, concluye que la pobreza no parece ser una condicin positiva de la criminalidad violenta, pero en cambio encuentra que es relevante la desigualdad en la distribucin del ingreso; al respecto vase DNP (1998), pp. 41-42.

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apuntarn variaciones en las cuantas, en las modalidades o en los blancos15. La influencia de las condiciones socioeconmicas en la criminalidad ha sido acreditada en forma amplia por la investigacin, aunque sin desconocer la participacin de otras dinmicas y componentes. Un estudio sobre el crimen organizado, que ayuda a comprenderlo y situarlo geopolticamente en las zonas con mayores fuentes de riqueza, lo mismo que a descubrir las estrategias de la subversin, corresponde al trabajo dirigido por Jess Antonio Bejarano sobre la violencia en las zonas rurales colombianas (Bejarano, 1997, 135-137). Una investigacin emprica sobre las invasiones de tierras, que desde luego establece conexiones con la privacin de ese recurso esencial, inclusive con la pobreza, podra ser otro ejemplo acreditado (Silva, 1997, 223-280). En cuanto a la cuarta premisa, muchas veces es ms importante el uso del factor pobreza como un elemento para decidir la criminalizacin selectiva ejecutada por las instancias del control penal. Es decir, la pobreza convierte a los individuos que encajan en esa definicin en miembros de un grupo social vulnerable a las intervenciones penales. La pobreza es un estigma social que en cuanto marca y seala es empleada para identificar a los supuestos criminales, aunque los sujetos perseguidos arguyan que son pobres, pero honestos. Ocurre tambin que a partir del estigma que radica en la condicin y marbete de pobre son deducidas otra serie de caractersticas que devalan a las personas que participan de ese estado o definicin, atributos como ser sucio, deshonesto, ignorante y criminal. No sobra decir que la investigacin emprica y la teora social han demostrado de manera extensa la forma como opera esta clase de selecciones del sistema penal, tanto en Colombia como en otros contextos. Rubio, por su parte, en Crimen e impunidad hace caso omiso de la direccin que en este caso asume el discurso sobre la pobreza, que en los trminos expuestos ha calado intensamente entre los operadores penales, pues su nica preocupacin es demostrar cmo ese discurso ha vuelto frgil al derecho y a la justicia penal.
15. Por ejemplo, el hurto de las tapas de las alcantarillas parecera un imposible en una sociedad con elevados ndices de desarrollo econmico industrial, donde la mano de obra es costosa. Tal forma de criminalidad ocurre en una sociedad donde la mano de obra es muy barata, lo que justifica econmicamente las horas que han de emplearse para extraer los fragmentos de metal usados en las tapas. A su vez, sobre las transformaciones sucedidas en la naturaleza de los bienes objeto de la criminalidad a raz de las innovaciones introducidas por el capitalismo, vase Foucault (1995), pp. 112-113. Respecto a los cambios en las modalidades delictivas en razn a los cambios econmicos y sociales, debe tenerse en cuenta a Radbruch y Gwinner (1955), p. 310.

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Las premisas anteriores, desde luego junto con los razonamientos que se exponen para fundarlas son, en esencia, opuestas a la tesis de Mauricio Rubio, quien descarta de tajo la consideracin de los factores socioeconmicos. Rubio sigue un anlisis completamente unilineal, pues en su concepto todas las formas de violencia son iguales, todas las expresiones de la criminalidad que emplean la violencia son idnticas, entonces, por ejemplo, la ausencia de correlacin entre pobreza y criminalidad poltica, que es una parte del fenmeno, puede ser tomada como el todo (Rubio, 1999, 92). Aunque yo mismo puedo participar de las crticas contra los anlisis que de manera simplista, mecnica y determinista hacen uso de las nociones de pobreza y miseria en relacin con la criminalidad, todava puedo reconocer que las polticas de inversin social que tengan semejante discurso como motor, aun cuando en gracia de discusin no hagan nada para reducir la delincuencia, son progresistas y por ello no me voy a convertir en opositor de ellas, pues al menos cumplen con la funcin social de reducir los niveles de pobreza o mejorar la calidad de vida de sectores de la poblacin colombiana, lo cual no debera ser algo despreciable. Para Rubio, en cambio, esas polticas premian a la poblacin de las zonas violentas, lo cual es del todo ilgico a la luz de su propia argumentacin, pues si van destinadas a los pobres y la pobreza no es la causa de la criminalidad segn su criterio, pues slo podran beneficiar a los pobres que no son violentos. Con todo, la columna vertebral de la argumentacin de Rubio no est destinada a refutar las repercusiones de lo social sobre la criminalidad, pues tampoco refleja un espritu acadmico pluralista, ni son propiamente inquietudes investigativas o tericas, ms bien denotan una actitud policial, que tiene un trasfondo ideolgico que no esconde su talante. Para l, los postores de las teoras sociales sobre la criminalidad han alentado y justificado a los delincuentes, son una especie de autores intelectuales o inspiradores de los infractores a la ley penal, que igualmente han servido al propsito deliberado de socavar la eficacia del sistema penal. El comentario no es una exageracin, pues Rubio trae numerosas sentencias en la direccin anotada. As, Rubio (1999, 145) sostiene que: Es probable que la idea de las races sociales del crimen la pobreza como caldo de cultivo de la violencia haya contribuido a minar la importancia de la justicia en la tarea de controlar y prevenir los comportamientos violentos. Sobre la comunidad ideolgica entre intelectuales y criminales, Rubio anota sus coincidencias: Resulta interesante observar cmo el discurso que se deriva de este postulado casi ideolgico coincide en lo sustancial

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con el que adoptaron en Colombia tanto la guerrilla como los ms combativos narcotraficantes para justificar sus actividades . Entonces concluye que las teoras socioeconmicas sobre la violencia han sido hbilmente utilizadas por los antisociales colombianos para justificar sus conductas violentas (Rubio, 1999, 85 y 89). Luego el simplismo desciende a un nivel de conjeturas, dentro del anlisis policial reseado, de una especie que podramos llamar Los ricos tambin lloran, cuando afirma: el discurso ha permeado de tal forma la mentalidad predominante que no slo ha contribuido a deslegitimar cualquier forma de creacin de riqueza en el pas sino que, paralela-mente, ha tendido a legitimar cualquier forma de redistribucin de la misma, por violenta que pueda ser. As, desde hace muchos aos, robar a los ricos es una prctica vlida en Colombia (Rubio, 1999, 92), etc. No sobra agregar que Mauricio Rubio es bastante optimista al creer que los delincuentes son asiduos lectores de la teora criminolgica, versados en sociologa, en fin, expertos en las doctrinas socioeconmicas sobre la criminalidad, en su afn vido de buscar justificaciones para sus actos. De ello deben ser enterados los editores con la mayor prontitud, siempre tan renuentes a los riesgos del negocio, que apenas saben de un puado de lectores interesados en estos temas. Empero, si unos textos de teora social son detonantes ideolgicos de la violencia homicida en Colombia, bastara propagar ms libros como los de Rubio para desactivar la criminalidad.
3. ES DBIL LA REACCIN DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA PENAL FRENTE AL CRIMEN?

En Crimen e impunidad, Rubio, consecuente con la lnea de argumentacin y las hiptesis que intenta demostrar, pretende cerrar el crculo probando que el sistema penal colombiano ha sido frgil y benvolo ante la criminalidad, en particular en su tarea de combatir el delito de homicidio. Con la acreditacin de semejante conclusin procura establecer que la relacin costo (amenaza o ejecucin de la pena) por beneficio (ventaja o utilidad derivada del crimen) no ha sido eficaz para contener la delincuencia. Es decir, el sistema penal no ha logrado imponer una carga de gravmenes que supere el posible provecho originado en el delito, de tal forma que en el clculo de los riesgos el sujeto sea disuadido. A la vez, con la misma refrendacin, buscara soportar sus afirmaciones acerca de las nocivas influencias que el discurso sobre las causas sociales de la criminalidad han deparado para el derecho y la justicia penal. Una vez establecidas las aseveraciones anteriores sera natural pensar que debe extremarse la

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capacidad represiva de los aparatos de control penal, al margen de consideraciones sociales. En el apartado anterior me refer a los comentarios de Rubio y de otros autores acerca de las relaciones entre condiciones sociales y criminalidad. En el apartado siguiente examinar la cuestin de la criminalidad en trminos de costo por beneficio, segn Crimen e impunidad y la opinin de algunos analistas. Aqu pretendo concentrarme en revisar las afirmaciones de Rubio sobre la debilidad y el carcter permisivo del control penal, con el fin de responder el interrogante del encabezado anterior. Desde luego, la pregunta contemplada en el ttulo de este apartado podra ser explorada adoptando diferentes presupuestos y siguiendo variadas direcciones. Empero, me voy a circunscribir, apenas, al examen de algunos de los razonamientos o pruebas presentados por Rubio para fundar su conclusin, los que por dems son bastante pocos. Los casos analizados por Rubio que a continuacin convocar tienen una serie de atributos comunes, los cuales deseo anticipar: 1. Expresan un gran desconocimiento sobre el derecho penal; 2. No existe correlacin lgica entre los eventos que cita y las deducciones que presenta; 3. Denotan un esfuerzo por detectar conspiraciones inexistentes, que contravienen el sentido comn. As, por ejemplo, Rubio indaga sobre el proyecto de Cdigo de 1936 en donde encuentra que una mencin de los comisionados encargados de redactarlo acerca del verbo que deba ser incluido en la descripcin del delito de homicidio, cuando quiera que los comisionados reflexionan sobre la conveniencia de sustituir el verbo causar por ocasionar para referirse a la accin de privar de la vida a otro, es una evidencia cierta sobre el carcter benigno que inspira a los promotores de la legislacin penal colombiana. Al efecto anota: Muy revelador de esta actitud es, por ejemplo, un debate previo a la reforma del Cdigo Penal de 1936 en la cual se modific el artculo inicialmente propuesto para la definicin del homicidio el que con el propsito de matar causa la muerte a otro cambiando el trmino causa por el de ocasiona, puesto que el primero se consider demasiado fuerte y exclua la posibilidad de otros factores determinantes de la conducta (Ibid., 135). Adems, Rubio cree que algunas alusiones de los redactores del Cdigo a los factores que determinan la criminalidad tienen relacin con la discusin sobre el verbo. Dejo a un lado la interpretacin de Rubio transcrita, que imagina la existencia de un debate cuando se propuso cambiar ocasiona por causa, lo que no sucedi; excluyo tambin su explicacin consistente en que los comisionados eliminaron el verbo causa porque

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lo consideraron demasiado fuerte; igualmente una suposicin del autor. Me concentro en el punto principal, la excesiva condescendencia del sistema penal colombiano que predica Rubio. Aqu, el lector se preguntar qu diferencias ocultas e inusitadas pueden existir entre las palabras ocasionar y causar, en trminos tales que alguna de ellas tenga la singular virtud de propiciar la impunidad del homicidio. Mi consejo a los lectores es que no se devanen intentando hallar una explicacin, pues no la hay. Rubio dice por su cuenta y en forma del todo subjetiva, pues esa afirmacin no aparece en boca de los comisionados, que la expresin causa es ms fuerte que ocasiona. No s si esa supuesta fuerza pudiera desalentar a los potenciales autores de muertes violentas, creo que a ellos les parecera igual si conocieran este detalle semntico, pero en lo que atae a los redactores del proyecto de Cdigo Penal, el asunto posea otras implicaciones que nada tienen que ver con un espritu permisivo o una actitud punitiva blanda 16. Como bien podra precisarlo un lingista, respecto de las palabras importa es el sentido significante que le adscriben los actores sociales, y para los penalistas, quienes son los que le otorgan sentido simblico a esos verbos al aplicar el derecho, los dos trminos son equivalentes. Punto donde no procede duda alguna, como quiera que la accin que ocasiona la muerte a otro (Cdigo del 36) o la de matare a otro (Cdigo del 80), han sido definidas como causar la muerte a otro17. Pero, en ese evento, por qu el cambio deslizado por los comisionados del 36? En realidad, la alusin de uno de los comisionados a los verbos que deriva en la aprobacin del verbo ocasionar sin ninguna polmica, tena por objeto evitar que algn homicidio pudiera ser excusado alegando que la accin del agente no es causa eficiente de la muerte, o sea, aun cuando el asunto sigue siendo una mera menudencia semntica, la finalidad era pulir la figura para eliminar el ms mnimo riesgo de impunidad18. Todo ello expresando un afn

16. El artculo 362 del Cdigo Penal de 1936 rezaba: Art. 362. El que con el propsito de matar ocasione la muerte a otro, estar sujeto a la pena de ocho a catorce aos de presidio, agravada para el asesinato de quince a veinticuatro aos. 17. As, El homicidio es la muerte de un hombre causada por otro, definicin chauvinista, pues slo los hombres matan a hombres, en poca de la vigencia del Cdigo del 36 que usaba la expresin ocasionar, perteneciente a Mesa (1978). A su vez, El homicidio, genricamente entendido como la muerte de un hombre causada por otro..., concepto de Gmez (1982), p. 15. 18. Tal fue el argumento, citado entre comillas, de Carlos Lozano y Lozano para introducir el cambio, aceptado sin debate. Al respecto, Repblica de

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absolutamente opuesto al que segn Rubio alentaba a los comisionados. Adems, semejante depuracin lingstica debe ser entendida en el contexto de la poca, cuando todava el causalismo ocupaba un lugar importante en la teora del conocimiento, sin que fuera claro entre las distintas versiones de la teora causalista cul era la aplicable, ni se hubiera preparado una norma en el Cdigo del 36 que definiera el asunto. En esas condiciones al comisionado le preocupaba (en todo caso exageradamente), tal como lo expresa en forma directa, que el verbo causar fuera interpretado rgidamente, facilitando escapes a la accin penal. Ahora, aun cuando el enfoque epistemolgico causalista ha sido arrinconado tanto en el escenario de las ciencias sociales como en el derecho, todava es una concepcin imperante en la doctrina y la legislacin nacional19. Slo que, en nuestro pas, de manera contempornea importa que supuestamente la accin u omisin sea condicin del riesgo o del dao verificado, sin que la consecuencia producida deba ser directa y exclusivamente imputada a esa condicin. Tambin la ley ha introducido una definicin clave en el artculo 21 del Cdigo Penal, primer inciso: Causalidad. Nadie podr ser condenado por un hecho punible, si el resultado del cual depende la existencia de ste, no es consecuencia de su accin u omisin (Legis, 1999, 16). Luego, de acuerdo con lo anterior, hoy por hoy, la inquietud que embargaba al comisionado no tendra importancia alguna. Introduzco la explicacin del prrafo precedente para sealar cun banal es el argumento de Rubio, pues por la va del desarrollo doctrinal y, sobre todo, en virtud del mandato del artculo 21 susodicho, el anlisis causalista predomina en Colombia, lo que supone igual el empleo previo del verbo causar, no slo para el homicidio sino para todos los delitos consagrados en nuestra legislacin, pero sin que ello

Colombia, Ministerio de Gobierno (1939), p. 160. Por ejemplo, una persona sufre una herida, que en condiciones ordinarias no debera provocarle la muerte puesto que no es idnea, pero la vctima sufre de hemofilia y esa lesin menor resulta mortal para ella. En esa hiptesis podra decirse que el ataque no fue causa eficiente de la muerte, sino que la persona muri por su enfermedad, dado que sin haber preexistido ella no habra perecido. Pues bien, una posibilidad hipottica de ese orden era suprimida. 19. En la sociologa podran mencionarse los postulados expuestos por la llamada sociologa comprensiva, la cual no aspira a explicar las causas de los fenmenos o las acciones sociales, tarea tal vez imposible e intil, sino a entenderlos a partir de un proceso interpretativo. En el caso del derecho la crtica al causalismo, anexa a una relacin pormenorizada sobre los modelos para la explicacin de las acciones en la filosofa y las ciencias sociales y humanas, puede ser consultada en Vives (1996), pp. 301 y ss.

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implique, por esa razn, la existencia de un derecho penal dbil o ms severo. Por otra parte, sin que vaya a profundizar mucho en el tema, pues lo considero innecesario, algo de historia y una visin de conjunto no sobran para examinar las orientaciones que predominaban entre los redactores de la legislacin colombiana del 36. En ese sentido, debe recordarse que dicho Cdigo se inspir, con alta fidelidad, en el Cdigo Penal italiano de 1930, obra del rgimen autoritario, fascista para ms seales, de Benito Mussolini. En consecuencia, la legislacin nacional del ao 36, en la cual Rubio pretende encontrar rasgos de benignidad, era en trminos generales bastante represiva y antidemocrtica, repleta de nociones positivistas como la peligrosidad. Tampoco las menciones a los factores que determinan la criminalidad tienen relacin alguna con la supuesta controversia suscitada respecto del verbo que deba ser escogido. En un plano completamente diferente, ocurra que entre los postores del Cdigo Penal de entonces prevaleca la Escuela Positivista, para la cual la criminalidad se explica en la existencia de factores que impulsan a los individuos a delinquir. Claro, entre esos factores que los partidarios del positivismo penal y criminolgico reivindican se encuentra el social, aunque incluso dentro de la escuela prevalecen otros de ndole biolgica o sicolgica. Pero aun en ese caso, reconociendo que para el positivismo lo social puede ser explicacin de lo criminal, ello no incida sobre la seleccin del verbo, pues nada tiene que ver con l. Es ms, resulta del todo indistinto que se habl de lo social como condicin de la criminalidad, pues ella sera una tentativa de explicacin de su ocurrencia (el porqu), mientras que los verbos se refieren a la accin, sin importar por qu ella sucede (interesa es el cmo). Tan dispares son las dos cuestiones que hipotticamente puede pensarse que una persona ocasiona o causa la muerte a otra por la repercusin de factores sociales o, al contrario, que le ha ocasionado o causado la muerte a otro porque la debilidad e incompetencia del sistema penal colombiano no lo amilanaban. Los factores nombrados lo fueron por los comisionados para ilustrar la discusin sobre la cuanta de la pena que deba fijarse al homicidio, nico aspecto en el cual puede reconocrsele acierto a Rubio, cuando menos en la incidencia que lo social tuvo en esa sede. En definitiva, por lo que respecta a este punto, los hechos y la argumentacin citados por Rubio son irrelevantes para arribar a su conclusin. Al contrario, su descubrimiento basado en una minucia semntica insignificante, de ser adecuadamente registrada y entendida, debera permitir la obtencin de una conclusin diametralmente opuesta.

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Rubio tambin afirma que: Histricamente la legislacin colombiana nunca ha sido suficientemente severa en el tratamiento legal de los atentados contra la vida (Rubio, 1999, 134). Una afirmacin demasiado general con la cual intenta sustentar el discurso sobre la magnanimidad del sistema penal colombiano, que no slo extraa un soporte en evidencias, sino que adems es claramente contradicha por las tendencias de las reformas punitivas, para apenas citar las ejecutadas en los ltimos aos20. Otro tema sera saber con qu criterios Rubio califica justa o benvola una sancin para el homicidio, acerca de lo cual nada dice. Si usara, a modo de ejemplo, un mtodo comparativo, encontrara que en el Cdigo Penal alemn, cuyo pas se supone es la vanguardia del derecho penal moderno, el homicidio simple recibe una pena mnima de cinco aos, muy inferior en comparacin con la nuestra, habiendo lugar tambin a una forma de homicidio simple menos grave, penada entre uno y diez aos, sanciones mucho ms bajas que las existentes en Colombia (Lpez, 1999, 242). Con todo, la prueba de Rubio, a mi juicio ms endeble, sobre la tolerancia de la legislacin penal con la criminalidad homicida, al decir del mismo autor, tiene que ver con su histrica tendencia a concentrarse en las intenciones de los asesinos en detrimento de las consecuencias de sus acciones, lo que entiende finalmente superado con el Cdigo Penal de 1980 (Rubio, 1999, 135 y 137). All lo que Rubio pone en cuestin bsicamente es el principio de culpa-bilidad, pilar de un derecho penal democrtico, lo que a efectos prcticos sirve, por ejemplo, nada menos que para distinguir entre el homicidio con dolo (adrede, a propsito) y el culposo (una muerte ocasionada en accidente de trfico, etc.). As mismo, Rubio se equivoca al creer que el Cdigo de 1980 remont lo que considera una causa de laxitud en el tratamiento de la criminalidad violenta, aunque todo esto no tenga mucho que ver con lo dcil o lo drstico de la ley penal. Sencillamente ocurra que el articulado de la parte especial del Cdigo de 1936 comparta una falla tcnica, pues aun cuando en la parte general del estatuto se
20. En contra de la postura criticada se podra anotar que una investigacin comparada entre los cdigos de 1936 y 1980, demostr un aumento general en los montos de las penas en el cdigo del 80, con la excepcin de los delitos contra la administracin pblica. Al respecto, vase Camacho (1982), pp. 91 y ss. As mismo, las reformas parciales acometidas entre 1980 y 1999 significaron, con la excepcin de los delitos de bagatela, un aumento de penas, como ocurri con el homicidio, la rebelin, el secuestro y los delitos sexuales, adems de la criminalizacin de diversos delitos financieros, de terrorismo y la desaparicin forzosa. El autor, en cambio, no hace alusin alguna al fracaso que implic el exorbitante incremento de las penas de prisin para el secuestro y el homicidio, en cuanto al objetivo de desanimar su prctica.

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establecan las distintas formas de culpabilidad (entonces, dolo y culpa), en todo caso la que corresponda a cada delito era reiterada a lo largo de la parte especial. Despus, con el Cdigo de 1980 no desapareci la preocupacin por las intenciones, es decir por la culpabilidad, y el legislador encontr que apenas era necesario consagrar en la parte general las reglas sobre culpabilidad, dado que rigen sobre la parte especial, para lo cual suprimi las referencias redundantes a la culpabilidad que aparecan en los delitos21. Solamente respecto de las infracciones realizadas con culpa o preterintencin se haca el sealamiento correspondiente, entendindose que las restantes requeran de dolo para ser sancionadas, lo que en conclusin era una forma tcnica y simple de legislar y corregir una redaccin repetitiva, que en absoluto ninguna implicacin racional tena con una supuesta indulgencia penal. Un poco ms adelante, Rubio descubre que la legislacin procesal penal que limitaba o exclua la intervencin del aparato judicial respecto de las investigaciones con autor desconocido son otra prueba de la complacencia de la legislacin penal, adems una patente de corso para el crimen organizado, producto de presiones de grupos poderosos, de la posible influencia del crimen organizado y de los intereses de los abogados litigantes (Rubio, 1999, 143). Aqu la primera cuestin es que los casos en los cuales la identidad de los autores de un delito es ignorada, adems de ser numerosos, ocasionaban una irracional congestin en la justicia penal, dada la imposibilidad absoluta para descubrir a los autores. Un carterista sustrae la billetera de su vctima con tal habilidad que ella no se da cuenta hasta mucho tiempo luego, no hay testigos, tampoco pistas. Tiene sentido que el caso permanezca hasta su prescripcin en los anaqueles de una oficina judicial? Vale la pena que un fiscal emplee tiempo y recursos del Estado dictando providencias para procesar a un NN, sometiendo el sistema a condiciones de ineficiencia? Las indagaciones para revelar la identidad de los responsables de ilcitos requieren de una actividad de investigacin policiva, ms que la participacin judicial. Pues bien, por ello tales asuntos son turnados a la polica, la que obra de conformidad con sus recursos y la medida de las posibilidades, siendo muy claro que en la prctica las cuestiones del crimen organizado reciben toda la atencin factible. Mas sin embargo, el argumento ms extrao es el referido al inters de los abogados litigantes. Rubio afirma, sin una evidencia emprica clara, que los operadores jurdicos dedicados al litigio influyeron en
21. Una explicacin al respecto se encuentra en Reyes (1990), p. 211.

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la legislacin, porque para ellos es un magnfico negocio que el sistema penal se limite a los procesos con reo conocido, ya que equivalen a defensor contratado. Obvio que a los litigantes, por simple sustraccin de materia, sera imposible que les pudiera llamar la atencin los casos donde no hay a quien defender, no podran hacerlo aun querindolo, aunque tambin acusar cuando obran como representantes de la parte civil. En seguida surge una pregunta elemental: cmo puede afectar a los litigantes que los fiscales dediquen su tiempo a intentar fichar e investigar a los autores desconocidos de unos delitos? Debo descontar, pues Rubio no contempl esa posibilidad, que al contrario, para los litigantes el asunto fuera conveniente y provechoso, ya que al ser reconocidos los autores de las infracciones tendran ms clientes como defensores o en tanto apoderados de la parte perjudicada22. La otra consecuencia posible, tampoco examinada por Rubio e igualmente opuesta a su apreciacin, sera la de un sistema judicial ms congestionado e ineficiente, el cual hiciera ms probable que los litigantes lograran xitos en los casos en los que defienden a procesados conocidos, pero ese tambin sera un efecto que hubiese demandado una actitud opuesta a la que Rubio denuncia (obstaculizar la identificacin de los sospechosos). Luego, qu podran ganar los litigantes con maniobra tan oscura? Dejando a un lado las dos consecuencias anteriores que desmienten la conjetura de Rubio, no encuentro alguna que apoye sus divagaciones con cierta lgica. En realidad, no creo que los abogados hubiesen empleado su tiempo en una conspiracin tan absurda. Desde un punto de vista metodolgico creo que hay varias enseanzas que se pueden alcanzar con el ejercicio efectuado en el presente apartado. Una de ellas es que siendo el anlisis econmico del derecho un ejercicio interdisciplinario, es indispensable, sobre todo cuando se carece de los fundamentos tericos adecuados, no slo estudiar las obras de otras ciencias con las cuales el investigador no se encuentra familiarizado, sino adems buscar asesora entre los especialistas en las disciplinas que le resulten ms ajenas. De modo particular el derecho es accesible de acuerdo con un determinado modelo cognitivo, que debo decir ha sido diseado por los abogados para ser entendido y aplicado por ellos ( Jhonsen, 1991, 219-231). De conformidad con ese modelo, por ejemplo, el derecho trabaja con categoras abstractas y no con descripciones casusticas; tambin hay una serie de relaciones de concordancia y prelacin entre
22. Relacionado con los comentarios precedentes, Rubio (1999), pp. 135-137, 142-144.

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los estatutos generales y los especiales, por lo cual una regla que aparece consignada en uno de ellos slo puede ser cabalmente entendida en relacin con el otro, etc. Aunque ese modelo haya sido establecido en parte con la pretensin de conservar el monopolio sobre el saber jurdico, junto a los privilegios que ello acarrea, lo importante ac es advertir esa situacin para comprender la necesidad de realizar un trabajo interdisciplinario que sepa conjugar los distintos saberes pertinentes. Otras cuestiones ms bsicas podan ser brevemente reseadas. Una de ellas es que no se puede tomar lo particular por lo general, para obtener conclusiones. Otra es que la investigacin social debe ser rigurosa y seria, para lo cual han de evitarse las especulaciones sin fundamento, resultado que significa la aplicacin, esas s severas, de las reglas reconocidas como cientficas. Las afirmaciones que tienen que ver con la realidad social, salvo que provengan de hechos notorios, deben estar fundadas en fuentes empricas. Para acreditar una afirmacin general, como que el derecho penal en Colombia ha sido histricamente indulgente, la investigacin debe ser sistemtica y sobre todo histrica, puesto que la aseveracin comprende un perodo cronolgico muy extenso, en el cual han comparecido elementos muy dispares (legislativos, ideolgicos, doctrinales, jurisprudenciales), relacionados con contextos polticos y socioeconmicos tambin muy variados, sin contar el tipo de prcticas sociales desarrolladas. Finalmente, el mtodo deductivo posee una serie de reglas que no pueden ser abandonadas.
4. DELITO Y SANCIN. EL ANLISIS EN UNA ECONOMA DE ESCALA

El planteamiento segn el cual debe reforzarse al mximo o de manera adecuada el aspecto represivo del sistema penal, a fin de disuadir a potenciales delincuentes, para que dentro de un clculo de costos y beneficios desestimen la opcin del delito, es una idea comn en el mbito del anlisis econmico contemporneo del derecho23. Conclusin a la que tambin apunta, de modo especfico, el trabajo de Rubio24. Quien adems agrega: Una de las preocupaciones recurrentes de la teora econmica del crimen ha sido el efecto de la justicia penal sobre las actividades delictivas. Se ha postulado que la probabilidad de ser capturado, y la de ser sancionado, son factores que afectan las
23. Por ejemplo, Cooter y Ulen (1998), p. 554. 24. El autor denuncia la bene volencia del sistema penal y propone su endurecimiento, Rubio (1999) pp. 248, 249, 253.

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decisiones de los criminales (Rubio, 1999, 199). La misma cuestin, aunque dentro de una lnea de anlisis distinta, con otra terminologa, es un asunto muy viejo en el derecho penal (Becaria, 1988, 27)25. En ese campo, el tema aparece referido a la finalidad de la pena consistente en la intimidacin o prevencin general. Incorporado al derecho, dicho objetivo ha sido analizado por la filosofa jurdica y la sociologa del derecho con resultados que no son satisfactorios para el postulado. La filosofa discute la legitimidad y el autoritarismo implcito al sancionar a unos individuos, so pretexto de intimidar a otros para que no delincan (Ferrajoli, 1997, 279). La sociologa jurdica ha advertido sobre la inexistencia de evidencia emprica que soporte la finalidad de la intimidacin (Sandoval, 1982, 138-139). Es decir, parece que quien ha dispuesto la realizacin de una accin que puede ser eficazmente definida como delictiva, no por ello desiste de su intento, sencillamente toma las medidas de precaucin necesarias para no ser descubierto o condenado. Los clculos de riesgo y oportunidad no estn ausentes, pero al existir el poder apropiado y al depender del tipo de criminalidad, los planes y acciones se acomodan a los pronsticos. Por todo ello pareciera que la intimidacin slo opera frente a aquellos individuos que no tienen necesidad, oportunidad, inters o, no aceptan como por conviccin, la viabilidad de actuaciones que puedan llegar a ser calificadas como delictivas. Para terminar debo agregar que, con independencia de lo atinado de algunas indicaciones puntuales, en su conjunto el trabajo de Rubio es representativo de las creencias ms conservadoras sobre la problemtica de la justicia y de los conflictos sociales que son de su competencia. Queja contra las garantas del sistema penal, en sintona con un discurso que slo demanda ms represin, en contra de la opcin de promover los derechos y libertades de los ciudadanos, en particular los derechos fundamentales. En mi opinin, no es la pobreza el eje temtico para ahondar en la cuestin de la criminalidad o contenerla, aunque cualquier cosa proactiva que se haga para corregir las desigualdades socioeconmicas es de buen recibo y puede, segn el caso, tener algn impacto sobre la delincuencia. Empero, dira que la cuestin de la reduccin de los niveles de criminalidad radica en la construccin de una comunidad de intereses polticos, econmicos, sociales y culturales, reforzados por un consenso en torno a valores, dentro de un contexto democrtico que le otorgue prelacin al desarrollo de los derechos fundamentales.
25. Con todo, la teora de la intimidacin es desarrollada y completada en detalle por dos autores principales del derecho penal clsico al respecto: Feuerbach (1989), p. 125, y Carrara (1944), p. 440.

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