Consulta Previa

LA IMPLEMENTACIN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS
Una mirada constitucional
Juan Carlos Ruiz Molleda
Lima, octubre de 2011
LA IMPLEMENTACIN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS Una mirada constitucional Justicia Viva es el proyecto que viene ejecutando el Instituto de Defensa Legal Elaboracin de contenidos: Juan Carlos Ruiz Molleda Avenida Del Parque Norte N 829 Urb. Corpac, San Isidro, Lima Telfono T. (511) 6175700 www.idl.org.pe www.justiciaviva.org.pe Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional de Per N Lima, octubre de 2011 Primera edicin: 1,000 ejemplares. Impresin: Correccin: Diana vila
El derecho acostumbra a hacer lo que no debe, maltrata a quienes debe cuidar, persigue a quienes debe proteger, ignora a quienes debe mayor atencin y sirve a quienes debe controlar (Roberto Gargarella)
A mi compaera Kathy y a mis dos hijas Laura y Camila, porque llenan de colores mis das.
NDICE
I II
INTRODUCCIN .......................................................................................................... 13 ANTECEDENTES .......................................................................................................... 17 2.1 La aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos por los jueces nacionales. A propsito de la fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT ............................................................................................ 17 2.1.1 Antecedentes: El desconocimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ........................................................................... 18 2.1.2 Los problemas al momento de implementar el DIDH en el derecho interno .................................................................................... 19 2.13 Qu dice la Constitucin? .......................................................................... 19 2.1.4 Qu dice el ordenamiento jurdico? .......................................................... 21 2.1.5 Qu ha dicho el Tribunal Constitucional? ............................................... 22 2.1.6 Qu ha dicho la Corte IDH? ...................................................................... 30 2.1.7 El incumplimiento de las sentencias de la Corte IDH como supuesto de inconducta funcional. La sancin de la OCMA a jueces que desconocen .............................................................................. 32 2.2 Balance preliminar de jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos culturales ............................................................................ 38 2.2.1 De qu sentencias estamos hablando? ..................................................... 39 2.2.2 La fuerza normativa de las sentencias del TC .......................................... 41 2.2.3 Los pronunciamientos del TC en materia de derechos culturales y derechos de Pueblos Indgenas ................................................................ 43 2.2.4 Balance preliminar ......................................................................................... 69 2.2.5 A manera de conclusin ............................................................................... 73 2.3 Breve cronologa de los hechos: para entender el proceso de implementacin del derecho a la consulta en nuestro pas ............................. 75 2.3.1 Sistemtica y generalizada violacin del derecho a la consulta de los pueblos indgenas en el Per ............................................................ 75 2.3.2 La CEACR de la OIT exige suspender todas los actos estatales que afecten a los pueblos indgenasque no fueron consultados ............ 75 2.3.3 La aprobacin de la ley de consulta en el Congreso: Hubo realmente voluntad del Congreso en aprobarla? ...................................... 76
2.3.4 2.3.5 2.3.6 2.3.7 2.3.8 2.3.9
2.3.10 2.3.11 2.3.12 2.3.13 2.3.14 2.3.15 2.3.16 2.3.17 2.3.18 2.3.19 2.3.20 III
La Conferencia internacional del Trabajo: El Per bajo la mirada internacional ................................................................................. 76 La observacin del proyecto de ley de consulta por el gobierno ............................................................................................... 76 La sentencia 00022-2009-PI/TC: El desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta por el TC ............................................................ 77 El primer retroceso del TC en materia de derecho a la consulta: La sentencia 06316-2008-PA ...................................................................... 77 El caso Majes Siguas II: Quines son los violentistas? ......................... 78 La sentencia 05427-2009-PA/TC: La fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT, incluso cuando no hay ley de desarrollo legislativo ................................................................................ 79 El allanamiento de la Comisin de Constitucin..................................... 79 El proyecto de reglamento de la consulta en actividades mineras y energticas .................................................................................... 80 La consulta sin ley de consulta: El apresuramiento injustificado del Congreso para aprobar la ley forestal .................................................. 80 La sentencia 00023-2009-PI: un nuevo retroceso del TC...................... 80 El lamentable retroceso del TC y la indefensin de los derechos de los pueblos indgenas ............................................................................... 81 TC dice que antes de 2010 no exista derecho a la consulta ................. 81 Sala Superior de Justicia ordena suspender Majes Siguas II ........................................................................................................... 82 Rectificacin del TC: el derecho a la consulta es exigible desde 1995 ...................................................................................................... 82 Los Gobiernos Regionales anuncian la reglamentacin del derecho a la consulta .............................................................................. 82 El desarrollo legislativo del derecho a la consulta por el Ministerio de Energa y Minas ........................................................................................ 82 Aprobacin de la ley de consulta ................................................................ 83
LOS INTENTOS FALLIDOS DE APROBAR LA LEY DE CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS ......................... 85 3.1 El proyecto de ley sobre el derecho a la consulta previa de pueblos indgenas aprobado por el Congreso ........................................................................ 85 3.2 Carta del Poder Ejecutivo observando la Ley de la consulta previa aprobada por el Congreso .......................................................................................... 94 3.3 Informe Jurdico. Anlisis de las observaciones del Gobierno a la Autgrafa de la Ley de Consulta ..................................................................... 102
IV
ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHO A LA CONSULTA .......................................................................................................... 115 4.1 El desarrollo jurisprudencial por el Tribunal Constitucional del derecho a la consulta previa ................................................................................................... 115 4.1.1 Introduccin ................................................................................................. 115 4.1.2 Importancia de las sentencias del Tribunal Constitucional que han desarrollado el derecho a la consulta ........................................ 116 4.1.3 La fuerza normativa de las sentencias del Tribunal Constitucional ... 117 4.1.4 Los casos en los que el Tribunal Constitucional ha expedido sentencia sobre el derecho a la consulta.................................................. 121 4.1.5 Las reglas jurdicas desarrolladas jurisprudencialmente ....................... 126 4.1.6 Apreciacin crtica de cada una de las sentencias del Tribunal Constitucional que han desarrollado el derecho a la consulta ............. 161 4.1.7 Apreciaciones generales del desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta ............................................................................ 184 4.2 Balance de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional sobre el derecho a la consulta previa: Efectiva proteccin o pronunciamientos retricos? ..................................................................................................................... 189 4.3 Sntesis del desarrollo jurisprudencial por el Tribunal Constitucional de los derechos de los pueblos indgenas ............................................................. 197 UN NECESARIO PARMETRO PARA EVALUAR LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO: EL DERECHO A LA CONSULTA SEGN LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA Y SEGN LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ................................................................................... 203 5.1 Corte Constitucional Colombiana .......................................................................... 203 5.1.1 Importancia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia ................................................................................................. 204 5.1.2 Sentencias sobre consulta previa de medidas administrativas ............ 206 5.1.3 Sentencias sobre consulta previa de medidas legislativas .................... 225 5.1.4 Sobre el derecho al consentimiento libre, previo e informado ante las medidas de intervencin en territorios tnicos........................ 249 5.1.5 Desarrollo jurisprudencial de otros derechos de pueblos indgenas conexos con el derecho a la consulta ....................................................... 254 5.1.6 Apreciacin general de las sentencias ...................................................... 262 5.1.7 Sntesis de la jurisprudencia en materia de derecho a la consulta ...... 266 5.2 Corte Interamericana de Derechos Humanos ...................................................... 272
5.2.1 5.2.2
El derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas .................... 272 La obligacin del Estado de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas ............................................................................. 273
VI
LA IMPLEMENTACIN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL PER ............................ 277 6.1 Decreto Supremo N 023-2011-EM.- Aprueban reglamento del procedimiento para la aplicacin de derecho de consulta a los pueblos indgenas para las actividades minero energticas ...................... 277 6.2 Anlisis del Reglamento de consulta previa aprobado por el Ministro de Energa y Minas desde el Convenio 169 de la OIT y su desarrollo jurisprudencial ........................................................................................................... 291 6.2.1 Consideraciones previas .............................................................................. 291 6.2.2 Aspectos positivos del Reglamento........................................................... 292 6.2.3 Aspectos negativos del Reglamento .......................................................... 293 6.2.4 Graves e injustificados vacos del Reglamento ....................................... 300 6.2.5 Conclusin ..................................................................................................... 307 6.2.6 Reflexiones finales....................................................................................... 308
VII APROBACIN DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS ........................................................................... 311 7.1 Introduccin ............................................................................................................... 311 7.2 Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (Ley 29785) .................................................................. 313 7.3 Comentarios a la Ley N 29785 que desarrolla el derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la OIT ............................................................................................................ 321 VIII PERSPECTIVAS ............................................................................................................. 371 8.1 El litigio de procesos constitucionales en favor de pueblos indgenas en el Per .................................................................................................................... 371 8.1.1 Introduccin ................................................................................................. 371 8.1.2 Cul es el desafo ante los crecientes conflictos entre pueblos indgenas y el Estado? ................................................................................ 373 8.1.3 Oportunidades para la exigibilidad de los derechos de los pueblos indgenas ....................................................................................................... 376 8.1.4 Lmites a la exigibilidad de los derechos de los pueblos indgenas ..... 384 8.1.5 Condiciones institucionales para la plena vigencia de los derechos de los pueblos indgenas ............................................................................. 387
UNA MIRADA CONSTITUCIONAL
INTRODUCCIN
El 7 de setiembre pasado se public en el diario oficial El Peruano la Ley 29785, ms conocida como la Ley de Consulta Previa no ha sido un proceso fcil, ha habido marchas y contramarchas para llegar al punto donde nos hallamos. La presente publicacin se ubica en ese contexto y en ese proceso an inacabado, y tiene por finalidad contribuir con ese debate en torno a la implementacin del derecho a la consulta de los pueblos indgenas. Una idea que subyace en los diferentes artculos contenidos en esta publicacin, es la verificacin de que la justicia constitucional aparece y surge como un camino a transitar ante la resistencia del poder poltico (lase el gobierno), para aprobar la ley de consulta. En efecto, si apreciamos con detenimiento todo este proceso, caeremos en la cuenta que, objetivamente, el litigio judicial o la exigencia judicial del respeto y de la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, ha permitido en algunos momentos destrabar el proceso y seguir avanzando en el proceso de implementar la ley de consulta. Esto no supone dejar de exigir al Congreso la aprobacin de la ley de consulta, ni dejar de hacer incidencia ante el poder poltico. Se trata de abrir nuevos espacios de incidencia cuando otros se cierran. Felizmente,con la eleccin de un gobierno como el humalista que muestra ms inters en el tema, y que viene adoptando medidas concretas en esa direccin, se abren puertas y surgen nuevas esperanzas. Una segunda tesis de esta publicacin, es que la solucin de los crecientes conflictos entre los pueblos indgenas, las empresas extractivas y el Estado pasa por el respeto a los derechos de los pueblos indgenas contenidos en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), los que son parte fundamental del ordenamiento jurdico. La gran premisa de esta afirmacin es el desencuentro entre lo recogido por las normas internacionales, especialmente, por el Convenio 169 de la OIT y la realidad cotidiana. 13
En relacin con el contenido, luego de la introduccin la segunda parte est dedicada a los antecedentes. Ah podemos encontrar tres artculos claves. El primero, titulado "La aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos por los jueces nacionales", tiene por finalidad precisar la fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT, norma fundamental que recoge los derechos de los pueblos indgenas. El segundo artculo, titulado "Balance preliminar de jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) en materia de derechos culturales", intenta hacer un recuento de los pronunciamientos del TC en materia de derechos culturales de los pueblos indgenas. Este captulo termina con una cronologa que desarrolla los hitos importantes del proceso de implementacin del derecho a la consulta en nuestro pas. El tercer captulo da cuenta de los intentos fallidos de aprobar la Ley de consulta previa de los pueblos indgenas. Tenemos aqu el proyecto de ley sobre el derecho a la consulta previa de pueblos indgenas aprobado por el Congreso, luego la carta del Poder Ejecutivo observando la Ley de la consulta previa aprobada por el Congreso, y finalmente, incorporamos un Informe Jurdico de anlisis de las observaciones del Gobierno a la Autgrafa de la Ley de Consulta. En el captulo cuarto, se hace un anlisis de todas y cada una de las sentencias del TC que se han pronunciado sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas, en diferentes procesos constitucionales. En ellas tratamos de valorar los avances, pero tambin criticamos los retrocesos que desnaturalizan el derecho a la consulta. Lo ms importante de esta parte es verificar que ya tenemos un conjunto de reglas de origen jurisprudencial, que posibilitan la realizacin de los procesos de consulta previa. En se mismo captulo, presentamos un artculo donde hacemos un balance de las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de proteccin del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Se trata de un texto crtico pues devela, como en los hechos la proteccin que brinda nuestra corte constitucional es solo retrica. No se trata de negar la importancia del TC y de litigio en l, todo lo contrario, l plantea la necesidad de mejorar el uso de las herramientas jurdicas por parte de los 14
abogados del movimiento de derechos humanos, a efectos de ganar los casos. El captulo quinto se titula "Un necesario parmetro para evaluar las sentencias del TC peruano: El derecho a la consulta segn la Corte Constitucional de Colombia". El ttulo lo explica muy bien. Aqu se hace una sntesis de las lneas jurisprudenciales desarrolladas por la mencionada Corte. Estamos convencidos que este material aporta un conjunto de criterios y reglas que nos permiten comprender el derecho a la consulta, y advertir los lmites, los vaco y las incongruencias, del desarrollo del derecho a la consulta, realizado por su similar en el Per. El captulo siguiente da cuenta de la aprobacin del reglamento de la consulta de las actividades minero energticas, aprobado por el Ministerio de Energa y Minas en cumplimiento de una sentencia del TC. Este reglamento es importante,a pesar que ha sido derogado por la tercera disposicin complementaria final de la Ley de consulta (Ley N 29785), pues a pesar de las crticas, es un paso adelante en la implementacin del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas en el Per. Reproducimos el texto del Reglamento del Procedimiento para la aplicacin del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas aprobado mediante el Decreto Supremo N 023-2011EM. Luego hacemos un anlisis del Reglamento de consulta desde el Convenio 169 de la OIT y su desarrollo jurisprudencial. Ms adelante tenemos el captulo siete. En l presentamos nuestros comentarios a cada una de las disposiciones de la nueva Ley de consulta previa a los pueblos indgenas (Ley 29785). En realidad, es en esta donde recogemos la reflexin contenida en todas estas pginas. Luego tenemos el captulo ocho, el cual se titula "Exigir a los jueces la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas" y sustenta, el que consideramos, uno de los principales desafos que tienen hoy los pueblos indgenas: el desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta y del conjunto de derechos de los pueblos indgenas. En realidad, es en esta donde recogemos la reflexin contenida en todas estas pginas. Los diferentes textos contenidos y presentados en esta publicacin, renen diversos artculos editados en el portal de Justicia Viva del Institu15
to de Defensa Legal o en otras revistas jurdicas especializadas. El hilo conductor de todos ellos es la implementacin del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas en el Per. Ellos dan cuenta del seguimiento y de la incidencia que se han hecho desde IDL en favor del respeto de este derecho.Todos los artculos han sido elaborados por el abogado Juan Carlos Ruiz Molleda, miembro del equipo profesional del rea de Justicia Viva. Con ello, esperamos contribuir en el debate y la implementacin del derecho a la consulta en el Per. San Isidro, 15 de agosto de 2011 Ernesto de la Jara Basombro Instituto de Defensa Legal Director General
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II
ANTECEDENTES
2.1 LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS POR LOS JUECES NACIONALES: A PROPSITO DE LA FUERZA NORMATIVA DEL CONVENIO 169 DE LA OIT1
A fines de junio del ao 2009, la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) impuso una histrica e indita sancin contra tres magistrados de la Corte de Justicia de Lima. El motivo, desacatar una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), sin mayor motivacin y fundamentacin. Por primera vez en la historia de nuestro pas, en sede disciplinariase ha sancionado a jueces por intentar incumplir y desacatar sentencias de la Corte IDH. Esta resolucin, si bien despus fue revocada2, constituye un importante precedente, pues establece como supuesto de inconducta funcional que acarrea responsabilidad disciplinaria, no slo el incumplimiento de sentencias de la Corte IDH sino de los propios tratados internacionales de derechos humanos (TIDH) como luego veremos. La consecuencia prctica de esta decisin, de ahora en adelante, es que cualquier justiciable podr denunciar ante la OCMA a cualquier magistrado que no tome en cuenta las sentencias de la Corte IDH. Sin embargo, el argumento va ms all, pues tambin se podr denunciar a aquellos magistrados que desconozcan los TIDH y la propia jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, todo lo cual, en los hechos, contribuye a facilitar la implementacin del Derecho Internacional en el derecho interno o nacional. En efecto, no estamos ante un caso aislado o un mero problema terico, pues es recurrente el desconocimiento del DIDH por parte del poder poltico. Podemos citar otro caso (que es)
Este artculo fue publicado en el portal de Justicia Viva con el ttulo La aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos por los jueces nacionales. A propsito de la sancin de OCMA a los jueces en el caso El Frontn, Documento de Trabajo N 31, Lima, 16 de julio de 2009. Ver: http://www.justiciaviva.org.pe/ webpanel/doc_trabajo/doc16072009-225849.pdf. Ver: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=492.
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reciente. No obstante que el derecho a la consulta es un derecho de rango constitucional de aplicacin inmediata, tal como el TC lo ha reconocido, el gobierno expidi en junio del ao (pasado) 2010 ocho decretos legislativos sin realizar la consulta previa con los pueblos indgenas, tal como exige el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. Este artculo es pertinente pues el derecho a la consulta est en el Convenio 169 de la OIT, un tratado internacional de los derechos humanos, cuyo rango y cuya fuerza normativa no siempre se comprende a cabalidad.
2.1.1 ANTECEDENTES: EL DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Uno de los principales problemas que existen en nuestro pas y que definitivamente afecta la efectiva proteccin de los derechos humanos, es la falta de conciencia en los operadores del sistema de justicia, del carcter vinculante del Derecho internacional de los derechos humanos (en adelante DIDH), no obstante que en forma reiterada se ha reconocido que este forma parte del sistema de fuentes del derecho tanto en el derecho interno como en el derecho internacional. Pero no slo los jueces desconocen que las normas del DIDH son de cumplimiento obligatorio; los operadores del derecho en general, los funcionarios pblicos y los particulares en general, olvidan esta fuerza vinculante. La consecuencia de todo ello es que existe un corpus de derechos humanos en general y derechos especficos de determinados grupos sociales (nios, mujeres, pueblos indgenas, etc.), que vienen siendo subutilizados por los operadores del derecho, no obstante, que ellas constituyen herramientas jurdicas muy potentes para defender derechos, en trminos de argumentacin. Paradjicamente, este desconocimiento, tambin alcanza a sectores del movimiento nacional de derechos humanos, del movimiento de defensa de pueblos indgenas, del movimiento de defensa de los derechos de la mujer, etc. Lo interesante de todo ello, es que en muchos casos este incumplimiento no tendra su origen en una resistencia ideolgica, o en una discrepancia poltica, sino en puro desconocimiento. Tenemos la impresin que, en la "caja de herramientas" de los abogados, hace falta una buena teora de derecho internacional de los derechos humanos, una buena teora acerca de la implementacin del derecho internacional en el derecho interno, una buena teora de fuentes del derecho y de interpretacin constitucional. 18
2.1.2 LOS PROBLEMAS AL MOMENTO DE IMPLEMENTAR EL DIDH EN EL DERECHO INTERNO La aplicacin del DIDH en sede interna plantea varios problemas que es necesario resolver, algunos de ellos, ya han sido largamente tratados por la doctrina por ejemplo el debate entre el dualismo y el monismo, o el rango de los tratados internacionales de derechos humanos (TIDH). En nuestra opinin, los principales problemas a resolver y que no acaban de quedar claros para los operadores del sistema de justicia son los siguientes: a) La determinacin del rango constitucional o legal de los tratados internacionales de derecho humanos. b) La determinacin de la fuerza normativa de las reglas jurdicas desarrolladas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH en adelante). En concreto, si stas tienen fuerza legal y constitucional. c) Las funciones del DIDH al interior del ordenamiento jurdico. En otras palabras,determinar si posee una funcin de parmetro de validez sustancial o tambin de criterio interpretativo, primordialmente, a la hora de definir el contenido constitucional de los derechos fundamentales. d) Determinar si lo derechos humanos sonde aplicacin inmediata o necesitan una intermediacin legislativa. e) Definir el tipo de responsabilidad que los jueces cometen cuando no aplican el DIDH al momento de resolver los casos. Como podemos advertir, el gran problema que late detrs de este listado de dificultades es la articulacin entre el derecho nacional y el derecho internacional. Trataremos de abordar estos puntos y de responder a estas preguntas, a partir del anlisis del ordenamiento constitucional y de la jurisprudencia del TC y de la Corte IDH.
2.13 QU DICE LA CONSTITUCIN? A nivel constitucional, fundamentalmente, existen tres "clusulas de apertura" del derecho nacional al DIDH. Tenemos en primer lugar el artculo 55 que seala que "Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional". Esta norma slo indica que se han incorporado al sistema de fuentes del derecho, pero no dice nada sobre la fuerza normativa. Para dilucidar, tendremos que recurrir al artculo 3 y a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin. 19
El artculo 3 recoge la institucin de los derechos innominados, segn la cual, los derechos fundamentales no slo son los que estn contenidos literalmente en la Constitucin, sino que a estos debemos de agregar aquellos que brotan de la dignidad humana. Segn esta disposicin, "la enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre". En ese sentido, si partimos de la premisa que los derechos humanos reconocidos en el DIDH tienen como fundamento la dignidad humana, entonces los mismos, indefectiblemente vienen a ensanchar el catlogo de derechos reconocidos en la Constitucin3. Finalmente, ser la 4 Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin la que reconozca la funcin interpretativa de los TIDH y no slo como lmites materiales. Esto significa que los TIDH ayudan a colmar y a rellenar el escueto y muchas veces impreciso contenido de las disposiciones constitucionales que admite los derechos fundamentales: "Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per".4 Por ltimo, en relacin con la fuerza de las sentencias expedidas por la Corte IDH, no hay una norma que de manera expresa reconozca su fuerza obligatoria. Lo que tenemos es el artculo 205 de la Constitucin, que de forma tcita reconoce la jurisdiccin supranacional de la Corte IDH: "Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte". Una tcnica que la doctrina constitucional ha desarrollado para diferenciar un tipo de normas que sin ser de naturaleza constitucional formalmente, materialmente s lo son, es la tcnica del bloque de constitucionalidad. A travs de este mecanismo o tcnica constitucional, se ampla el contenido normativo de la constitucin, para permitir su adaptacin histrica. Y para efectos de lo que nos interesa, a travs de este mecanismo o tcnica, se logra la
Ello solo es posible si partimos de la premisa que la Constitucin no es un conjunto de normas acabada, terminada como lo sostienen los que propugnan el "originalismo" o el "literalismo", sino un conjunto de disposiciones que incompleta, inacabada, con normas principialistas que debe ser precisada y actualizada. Para estos ltimos, la Constitucin es un cuerpo viviente y que tiene que ser desarrollada jurisprudencialmente. nfasis nuestro.
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constitucionalizacin del DIDH. En otras palabras ello permite la ampliacin del sistema de fuentes con las fuentes internacionales de produccin de derecho: normas y decisiones judiciales internacionales. En definitiva, ello habilita la aplicabilidad directa de los estndares internacionales. En consecuencia, queda claro que los tratados internacionales de derechos humanos como los de los sistemas interamericano y universal de derechos humanos tambin forman parte del derecho nacional.
2.1.4 QU DICE EL ORDENAMIENTO JURDICO? Varias son las normas que desarrollan la implementacin del DIDH. Tenemos en primer lugar el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que seala que "El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte". Aparentemente, es una repeticin de la 4 DFT de la Constitucin, no obstante, adiciona un nuevo elemento los derechos constitucionales deben interpretarse de conformidad con "las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte". En relacin con la ejecucin de las sentencias tenemos el artculo 115 del mismo Cdigo Procesal que seala que "Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia expresamente se haya sometido el Estado peruano no requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisin, ni examen previo alguno. Dichas resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente del Poder Judicial, quien a su vez, las remite al tribunal donde se agot la jurisdiccin interna y dispone su ejecucin por el juez competente, de conformidad con lo previsto por la Ley N 27775, que regula el procedimiento de ejecucin de sentencias emitidas por tribunales supranacionales". La mencionada norma hace referencia a la Ley 27775, la cual precisa en su artculo 1: "Declarase de inters nacional el cumplimiento de las sentencias dictadas en los procesos seguidos contra el Estado Peruano por Tribunales internacionales constituidos por Tratados que han sido ratificados por el Per de acuerdo a la Constitucin Poltica". 21
Una norma similar hallamos en el artculo 15 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, la cual seala que "Las sentencias expedidas por los Tribunales Internacionales, constituidos segn Tratados de los que es parte el Per, son transcritas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente de la Corte Suprema, quien las remite a la Sala en que se agot la jurisdiccin interna y dispone la ejecucin de la sentencia supranacional por el Juez Especializado o Mixto competente".
2.1.5 QU HA DICHO EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL? Si bien el rango de los tratados ya ha sido definido por la Constitucin, conviene revisar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) que ha precisado la fuerza normativa y la articulacin entre el DIDH y el derecho nacional, toda vez que esta es vinculante de conformidad con el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional vigente. Artculo VI.- Control Difuso e Interpretacin Constitucional [] Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. 2.1.5.1 Rango constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos El TC ha establecido en reiterada y vinculante jurisprudencia que "Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. Dichos tratados no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional" (N. 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC acumulados, f. j. 25). El reconocimiento del rango constitucional de los tratados de derechos humanos trae dos consecuencias fundamentales: El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estn dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando a ste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condicin, sino a ttulo de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas 22
no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitucin que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido lmites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitucin". (N 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC, acumulados, f.j. 34).5 De por s esto es claro y no precisa comentario. 2.1.5.2 La fuerza vinculante de las sentencias de la Corte IDH en materia de pueblos indgenas Tambin es necesario considerar que no slo los TIDH tienen fuerza normativa, lo tienen las diferentes reglas contenidas en las sentencias de la Corte IDH. Este punto est contenido en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica. En efecto, las sentencias de la Corte IDH no slo tienen una sentencia ilustrativa en nuestro ordenamiento jurdico interno, sino una fuerza vinculante, de conformidad con la jurisprudencia del TC: Tal interpretacin conforme a los tratados sobre derechos humanos, contiene implcitamente, una adhesin a la interpretacin que de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos de la regin". Ntese que no slo vincula los tratados derechos humanos, sino la interpretacin que de ellas hagan los rganos jurisdiccionales en el ejercicio de sus funciones contenciosas. (Exp. N 0218-2002-HC/TC, f.j. 2). Sin embargo, la sentencia ms reciente, ms lograda y ms contundente es la siguiente: En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos:
nfasis nuestro.
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que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso". (Exp. N 00007-2007PI/TC, f.j. 36). Estamos ante una verdadera lnea jurisprudencial consolidada por el TC.6 La conclusin es evidente, sentencias de la Corte IDH contienen reglas que son vinculantes dentro del ordenamiento jurdico peruano, teniendo las diferentes autoridades pblicas y particulares en general, que ajustar y acatar las reglas que estn en ella. En otras palabras, estas sentencias y concretamente las reglas en ellas contenidas se integran en el sistema de fuentes del derecho. 2.1.5.3 La funcin de los tratados internacionales de derechos humanos en la interpretacin constitucional Un presupuesto importante a tener en cuenta a la hora de interpretar las normas constitucionales en materia de derechos fundamentales, lo constituyen los tratados de derechos humanos firmados y ratificados por el Estado Peruano, pues "desarrollan", "completan" y "amplan" el contenido de los derechos humanos reconocidos en la Constitucin Poltica. En efecto, la funcin de las normas contenidas en estos instrumentos es la de ayudar a delimitar el contenido de las normas constitucionales. Como seala el TC: "las obligaciones, en materia de derechos humanos, no slo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicacin y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretacin en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pblica debe considerar la aplicacin directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, as como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Per se encuentra suscrito"7. En ese sentido, cuando el Estado incorpora a su derecho interno el derecho internacional de los Derechos Humanos, ese derecho interno ya no queda cerrado en la Constitucin, sino
Vase las sentencias recadas en: exp. N 0217-2002-HC/TC, f.j. 2; exp. N 26-2004-AI/TC f.j. 13; exp. N 2798-04-HC/TC f.j.8; exp. N 4677-2005-PHC/TC f.j. 11; exp. N. 4587-2004-AA/TC f.j. 44; exp. N 01742006-PHC/TC f.j. 22; exp. N 8817-2005-PHC/TC f.j. 22, etc. Sentencia del TC recada en el exp. N. 2798-04-HC/TC, f.j. 8.
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coordinado y compatibilizado con el Derecho Internacional8. En consecuencia, el derecho internacional y el derecho constitucional deben ser abordados en forma dinmica e integral y, por lo tanto, que el intrprete concilie ambas fuentes que forman parte de un nico sistema de derechos. Lo que significa que antes de presumir incompatibilidades o efectuar confrontaciones entre ambas, existe un deber de integrarlas y descifrar en ellas un contenido congruente de los derechos fundamentales9. Finalmente, el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237), denominado "Interpretacin de los Derechos Constitucionales". Segn ste, "el contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte"10. Esta posicin ha sido recogida y reiterada por el TC, "nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Por tanto, tales tratados constituyen parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades"11. Pero, los tratados de derechos humanos no slo cumplen una funcin de criterio interpretativo, sino de lmite a la actividad estatal, tal como lo ha sealado la propia Corte Interamericana en un fallo vinculante cuando seala que "el respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se encuentra en una situacin de poder, en razn de su carcter oficial, respecto de las dems personas"12.
8 9
CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. Palestra: Lima, 2004, p. 130. Ibdem.
10 Esta norma debe ser interpretada en consonancia con el artculo 79 del mismo cdigo, el cual determina que "[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona". 11 Sentencia del TC recada en el exp. N 0047-2004-AI/TC, f.j. 22. 12 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tribunal Constitucional vs. Per, sentencia del 31 de enero de 2001, prr. 68. nfasis nuestro.
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2.1.5.4 El principio de normatividad y la aplicacin inmediata de los derechos humanos como regla general Algunos operadores del derecho condicionan la eficacia de derechos humanos reconocidos en los TIDH a la existencia de una norma de desarrollo legislativo, en detrimento de su fuerza normativa. Ante ello debemos comenzar reconociendo que los derechos humanos son de aplicacin inmediata, al igual que las disposiciones constitucionales, salvo algunas excepciones. En efecto, no descartamos que haya disposiciones que efectivamente demandan una regulacin previa para que las mismas se hagan efectivas. Debemos comenzar por sealar que, independientemente que una norma de derechos humanos est desarrollada legislativamente, constituye una verdadera norma jurdica y en consecuencia es de aplicabilidad inmediata, y deviene en un criterio de validez de cualquier procedimiento establecido legislativa y reglamentariamente. En otras palabras, no necesita de la intermediacin legislativa para surtir sus efectos normativos. Lo contrario, supondra dejar su efectividad en manos (y al arbitrio) de aquel a cuyo control y limitacin va precisamente dirigida la norma constitucional, pues se estara supeditando el cumplimiento de las normas constitucionales en general y las referidas a los derechos en particular como es el caso de este Convenio, a una legislacin o reglamentacin, ya sea del rgano Legislativo o de la Administracin pblica13. En suma, una interpretacin que subordine la vigencia de la Constitucin y de las normas con ese rango como son los TIDH, es incompatible con el principio de fuerza normativa de la Constitucin. Segn l, dado que la Constitucin pretende verse actualizada, y en virtud de que las posibilidades y condicionamientos histricos de tal actualizacin van cambiando, en la solucin de los problemas jurdico-constitucionales, ser preciso dar preferencia a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitucin a obtener la mxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso14. Debemos ser capaces de diferenciar la no legislacin o reglamentacin de un derecho y la fuerza normativa de la Constitucin. En efecto, una cosa es que una norma no tenga una ley que la reglamente y otra muy distinta, decir, que porque no tiene esa ley, ese de derecho no
13 CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Lima: Palestra, Lima 2007, p. 200. 14 HESSE, Konrad: "La interpretacin de la Constitucin", en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1992, p. 48.
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tiene fuerza normativa. Con un ejemplo nos explicaremos mejor: el derecho a la consulta de los pueblos indgenas, no tiene ley de desarrollo legislativo, sin embargo, eso es muy diferente a sostener que el derecho a la consulta no tenga fuerza normativa. El proceso a la consulta si bien necesita un reglamento para realizarse, no obstante, an sin reglamento, en s mismo, constituye un lmite material de la facultad legislativa del Congreso. En otras palabras, no necesita de reglamento para detentar su funcin de parmetro de validez de la facultad legislativa del Congreso. Incumplir el derecho a la consulta porque no tiene reglamento es incompatible con la Constitucin y con el principio de fuerza normativa de esta. La interpretacin que intenta despojar a la Constitucin de su fuerza normativa, supone que el poder constituido (El Congreso) est por encima del poder constituyente cuya voluntad se plasma en la Constitucin, lo cual es un absurdo insostenible en cualquier Facultad de Derecho. Este derecho exige al Estado realizar la consulta, y al Congreso aprobar una ley reglamentaria para su realizacin, de lo contrario estaramos ante una violacin de la Constitucin por omisin legislativa, pudiendo exigirse al Estado va proceso constitucional de amparo o de cumplimiento, la reglamentacin del Derecho a la consulta. Efectivamente, en el supuesto que el legislador no legisle un derecho impidiendo su ejercicio, tal como ocurre ahora con el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas, ser en ltima instancia el juez (en este caso el Tribunal Constitucional) el que deber adoptar las medidas necesarias a efectos que se respeten los derechos constitucionales. Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn, "en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se extiende, desde la mera verificacin de una violacin de la Constitucin, a travs de la fijacin de un plazo dentro del cual debe realizarse una legislacin acorde con la Constitucin, hasta la formulacin judicial directa de lo ordenado por la Constitucin"15. Esto es an ms evidente, si se tiene en cuenta que el derecho pendiente de desarrollo legislativo, est conectado con otros derechos fundamentales y que su ejercicio permite proteger y tutelar otros derechos fundamentales. El fundamento de ello sera el artculo 139 inciso 8, que obliga al juez a recurrir a la integracin jurdica:
15 ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 497.
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"Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: [] 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de laley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario". Sin embargo, ello no limita reconocer que hay normas cuya concrecin no fuerza normativa est supeditada a su desarrollo legislativo, establecindose una obligacin positiva sobre el legislador para que desarrolle determinadas disposiciones constitucionales, admitindose la posibilidad de conminarse al legislador a hacerlo a travs de un proceso por violacin de la Constitucin por omisin legislativa, como ya vimos. En caso de que el legislador no lo haga, el juez se hallaen la obligacin de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho en cuestin. 2.1.5.5 Articulacin entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho nacional interno Otro tema importante que desarrolla la jurisprudencia del TC y que es consecuencia de las dos reglas anteriores es el reconocimiento del llamado control de convencionalidad por los jueces16. Segn este, "toda la actividad pblica debe considerar la aplicacin directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, as como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Per se encuentra suscrito"17. Otro tema importante es qu hacer ante casos de colisin entre las normas nacionales y las normas internacionales de derechos humanos, nos referimos a la relacin entre el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) y la Constitucin. Sobre ello, el TC ha sealado que "no se postula la derogacin automtica de las normas internas, en caso de
16 Una regla similar puede ser encontrada en la jurisprudencia de la Corte IDH: "La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana". Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. prr. 124 17 STC N 02798-2004-HC/TC, f.j. 8. nfasis nuestro.
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conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, ni el desconocimiento de estas ltimas en el orden nacional, sino su armonizacin e integracin"18. El TC sostiene la "tesis de la coordinacin", segn la cual: No cabe, pues, asumir una tesis dualista de primaca del Derecho internacional sobre el Derecho interno y a la inversa; se requiere, por el contrario, una solucin integradora y de construccin jurisprudencial, en materia de relaciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el Derecho constitucional nacional. Se precisa de un sistema de articulacin competencial entre las jurisdicciones internacional y constitucional, en virtud del cual no resulta aceptable fijar una idoneidad de competencias privativa, sino establecer la voluntad del Estado peruano, en concordancia con las obligaciones internacionales asumidas como miembro de dicho Sistema; siendo que la confluencia teleolgica, dada la proteccin efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos peruanos, determina esta relacin de cooperacin entre ambas jurisdicciones, de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin, que establece: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.19 En otro momento, el TC llegara a decir que no existe una "relacin de jerarquizacin formalizada entre los tribunales internaciones de derechos humanos y los tribunales internos, sino a una relacin de cooperacin en la interpretacin pro homine de los derechos fundamentales"20. Ello en consonancia con el artculo 29.b de la Convencin Americana de Derechos Humanos que prohbe a todo tribunal, incluyendo a la propia Corte, "limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados". Este mandato de coordinacin y de armonizacin en concordancia con el principio pro homine, nos conduce y nos exige optar siempre por aquella norma y por aquella interpretacin, que ensanche o protege de mejor manera los derechos en juego. En tal sentido, el DIDH establece un piso mnimo, a partir del cual puede maximizarse la interpretacin. As, el TC ha sealado que:
18 STC N 00679-2005-AA/TC, f.j. 35. 19 STC N 00679-2005-AA/TC, f.j. 36. 20 STC N 02730-2006-AA/TC, f.j. 15.
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Los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos y su respectiva interpretacin por los tribunales internaciones, son, por as decirlo, un punto de partida, un referente "mnimo indispensable", en cuyo desarrollo se encuentra expedita la facultad de los Estados de ampliar su mbito normativo, sea sumando derechos "nuevos" inspirados en la dignidad humana, o acompaando a los ya previstos de manifestaciones que impliquen una garanta adicional en su eficacia, esto es, en la proyeccin del derecho jurdicamente reconocido a la realidad concreta.21
2.1.6 QU HA DICHO LA CORTE IDH? El "control de convencionalidad" a cargo de los jueces nacionales Asimismo, la Corte IDH ha reconocido la obligacin de los jueces nacionales de cada Estado, de aplicar directamente la Convencin Americana de Derechos Humanos, denominando a esta obligacin "control de la convencionalidad". Segn la doctrina se presentan dos tipos de Control de convencionalidad: en sede nacional y en sede interna. En relacin con el segundo, "el juez interno tiene competencia para inaplicar el derecho interno y aplicar la Convencin u otro tratado, mediante un examen de confrontacin normativo (derecho interno con el tratado), en un caso concreto y adoptar una decisin judicial protegiendo los derechos de la persona humana"22. Ser en la sentencia en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile, donde esta doctrina es formulada de una manera ms clara y ntida. En aquella oportunidad, esta seal que: La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el
21 Ibdem. 22 REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, Mxico: Editorial Porra, Mxico, 2008, pp. 46 y 47.
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Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana23. Posteriormente en la sentencia recada en el Caso trabajadores del Congreso cesados vs. Per, la Corte IDH sealar que: Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin "de convencionalidad" ex oficio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones24. Este cuidado de convencionalidad, ha sido reconocido por nuestro mximo rgano de control de la constitucionalidad, cuando sostuvo que: "El mandato imperativo derivado de la interpretacin en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pblica debe considerar la aplicacin directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, as como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Per se encuentra suscrito"25.
23 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prrafo 124. 24 Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, prrafo 128. 25 STC N 02798-2004-HC/TC, f.j. 8.
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2.1.7 EL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE IDH COMO SUPUESTO DE INCONDUCTA FUNCIONAL. LA SANCIN DE LA OCMA A JUECES QUE DESCONOCEN 2.1.7.1 Los hechos Como sealamos al inicio de este artculo, a fines de junio del presente ao, la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) impuso una indita sancin contra tres magistrados de la Corte de Justicia de Lima, por haber incurrido en responsabilidad al emitir un pronunciamiento sin motivacin y sin fundamento razonable, en concreto por apartarse de las disposiciones constitucionales relacionadas al cumplimiento de los tratados de derechos humanos y de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictadas en el caso de la matanza en el penal El Frontn. Por primera vez en la historia, se sanciona en sede disciplinaria a jueces por intentar incumplir y desacatar sentencias de la Corte IDH. Esta resolucin es importante porque reconoce en sede disciplinaria la obligacin de los magistrados de respetar los TIDH y no dejar de aplicar las disposiciones emitidas en sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). El asunto que motiv la sentencia cuestionada por el OCMA es el conocido caso de El Frontn. Como se recuerda, en julio del 2007 la Tercera Sala Penal de Reos Libres de Lima emiti una sentencia de segunda instancia en un proceso de hbeas corpus, en la cual no solo estableci que el caso de la matanza de El Frontn, ocurrida en junio de 1986, era un delito comn y que por tanto haba prescrito, sino que adems desconoci las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y las sentencias emitidas por la Corte IDH el ao 2000 en dicho caso. En estos fallos dicha instancia internacional dispone que el Estado peruano est obligado a desarrollar los esfuerzos necesarios para investigar, juzgar y sancionar a todos los responsables de dicho crimen. Ante el hecho evidente que los magistrados de la mencionada sala penal de Lima, con dicha resolucin, desconocan las disposiciones de la Constitucin Poltica y del propio Cdigo Procesal Constitucional (referidas a la vinculacin del Estado peruano con el cumplimiento de tratados internacionales sobre derechos humanos) el Instituto de Defensa Legal, en agosto del 2007, present queja contra los magistrados Jorge Egoavil Abad, Nancy vila de Tambini y Malson Urbina La Torre, por haber incurrido en grave incumplimiento de sus funciones jurisdiccionales. 32
2.1.7.2 La decisin de la OCMA Luego de un proceso de investigacin administrativa contra los referidos magistrados, la OCMA emiti la Resolucin N 52, del 12 de Junio del 2009, suscrita por el juez supremo Vctor Ticona Postigo. La resolucin seala que: "[S]in entrar a analizar si los hechos sucedidos en el Penal del Frontn [] son Delitos de Lesa Humanidad o no (aspecto que como se tiene sealado no corresponde establecer a este rgano de control por ser un asunto jurisdiccional), y tampoco sin entrar a analizar si la resolucin de vista contiene una decisin injusta o justa, cabe precisar que de todo lo expuesto precedentemente, se desprende con claridad meridiana que la obligacin que tenan los Magistrados investigados de exponer motivos razonables y en virtud de los cuales consideraban que en el caso concreto no resultaba de aplicacin el fallo obligatorio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no deriva del carcter o naturaleza del delito denunciado, sino del hecho innegable de que la denuncia formulada por el Fiscal [] era consecuencia y en cumplimiento de lo dispuesto por la CIDH en su sentencia [] as como de las sentencias de reparaciones y de cumplimiento expedidas todas en el Caso Durand y Ugarte vs. Per [] las mismas que obligaban al Estado Peruano a investigar los hechos y procesar y sancionar a los responsables no pudiendo por razones de orden interno dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida [] constituyendo por lo mismo una obligacin del Estado Peruano de carcter internacional" (Pg. 37 fundamento Dcimo). Todo esto le lleva a la OCMA a concluir que: "[P]or lo que dentro de este orden de ideas la responsabilidad del Colegiado investigado en el cargo atribuido se encuentra acreditada, habiendo incurrido los mismos en infraccin de sus deberes previstos en [], al haber inobservado los artculos 55 y 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado y Artculo V del Ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, en tanto no han fundamentado razonablemente la resolucin vista emitida en virtud de cuyos argumentos consideraban que en el caso [] no era de aplicacin el fallo obligatorio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [] el mismo que guardaba relacin [] estando obligados a observar dicha sentencia internacional [] as como el Pacto de San Jos de Costa Rica y a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados". (Pgs. 41-42, fundamento Dcimo Segundo). 33
Resulta interesante cuando la OCMA analiza las consecuencias de la decisin cuestionada en relacin con los otros jueces: "[N]o puede perderse de vista que la Resolucin emitida por los magistrados investigados [] genera una situacin de desconcierto, pues la apreciacin que se habra trasmitido con la misma es de incumplimiento de las convenciones o Tratados Internacionales del que Per es signatario []"(Pg. 42, fundamento Dcimo Tercero). 2.1.7.3 Control disciplinario del respeto del DIDH por los jueces La sentencia no slo resulta importante por la sancin en s misma, sino por la argumentacin que desarrolla. En efecto, se sustentan los fundamentos del control disciplinario, y lo que es ms importante, para nosotros, se demuestra cmo controlar la motivacin de la decisin; no es ingresar a revisar el criterio jurisdiccional empleado. Lo primero que la resolucin hace es ubicar el lugar del control disciplinario, sealando que ste slo puede realizar un control sobre el cundo y el cmo, pero jams el qu. El cundo del procedimiento se refiere a los plazos legales dentro del proceso y a la celeridad, el cmo se refiere al control de la actividad procesal y judicial en el curso del proceso, y el qu se refiere al sentido y/o justicia de la decisin jurisdiccional. Seala que "[e]n cuanto al qu del proceso [] es indudable que el Derecho disciplinario judicial no puede ni debe examinar y juzgar si es correcto el sentido de la decisin (fundada o infundada la demanda, absolucin o condena del procesado), mucho menos juzgar si es justa o injusta la decisin jurisdiccional, pues de hacerlo asumira ilegalmente funciones jurisdiccionales y vulnerara gravemente la independencia del juez garantizada en la Constitucin" (pg. 10, F.j. 4). Queda claro entonces que para la OCMA, est excluido del mbito del control disciplinario judicial "el juzgamiento y la sancin del criterio resolutivo". Agrega que, en el anlisis del cmo, "se puede examinar, [] la razonabilidad de la motivacin de la sentencia, aspecto puntual que se diferencia con la razonabilidad de la decisin". Aade que si bien son aspectos estrechamente vinculados, son perfectamente diferenciables, "El control disciplinario judicial podr acceder si la motivacin es absolutamente irrazonable, si contiene argumentos decisivos y a la vez totalmente irrazonables" (pg. 12, F.j. 4). En ese orden de ideas, la OCMA, con muy buen criterio, seala que el cundo del procedimiento y el cmo del desarrollo de la actividad jurisdiccional tienen aproximacin con lo que la doctrina ha denominado Debido Proceso Formal o Adjetivo, mientras que el anlisis de la decisin nos conduce al denominado Debido Proceso Material o Sustancial. 34
Posteriormente, al momento de definir cuando estamos ante un supuesto de violacin de la obligacin de motivacin, la resolucin recurre a la jurisprudencia del TC. Ciertamente, no cualquier error en la motivacin constituye automticamente una violacin del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de la resolucin judicial26. Y para definir cundo estamos ante una violacin de esta obligacin, el TC recurre a la sentencia recada en el expediente N 3943-2006-PA27 ms conocida como la sentencia GuilianaLlamoja, en donde este colegiado ha desarrollado y delimitado el contenido constitucional protegido de la garanta de la motivacin, precisando los supuestos de incumplimiento28: a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente, b) Falta de motivacin interna del razonamiento, c) Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de las premisas, d) La motivacin insuficiente, e) La motivacin sustancialmente incongruente. Dos son las funciones que cumple la motivacin29, primero una garanta de defensa, segn la cual, las partes deben conocer bajo qu sustento se les condena, absuelve o se les conce-
26 Sentencia del TC recada en el exp. N 00728-2008-PHC/TC, f.j. 7. 27 La cual es reiterada y ratificada en una reciente sentencia del TC recada en el exp. 00728-2008-HC, fundamento 7. 28 "a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente; b) Falta de motivacin interna del razonamiento, que se presenta en una doble dimensin; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisin; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisin. Se trata, en ambos casos, de identificar el mbito constitucional de la debida motivacin mediante el control de los argumentos utilizados en la decisin asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la perspectiva de su correccin lgica o desde su coherencia narrativa; c) Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de las premisas, que se presenta cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fctica o jurdica; d) La motivacin insuficiente, referida bsicamente al mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aqu en trminos generales, slo resultar relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la "insuficiencia" de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se est decidiendo; y e) La motivacin sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivacin de las sentencias, obliga a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificacin o alteracin del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control mediante el proceso de amparo. El incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate judicial generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y tambin del derecho a la motivacin de la sentencia (incongruencia omisiva)." 29 GARCA TOMA, Vctor. Los derechos fundamentales en el Per, Lima: Jurista Editores, Lima, 2008, p. 643.
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de a fin de que exista la posibilidad de impugnacin. De haber razones podr haber crticas y discrepancias. En segundo lugar, una funcin de garanta legitimadora, de conformidad con la cual la ciudadana logra confiar en sus jueces mientras estos se apeguen al derecho. Recurdese que la motivacin no tiene por finalidad explicar las razones de una determinada decisin, sino de "justificar"30, convencer, persuadir. No apunta a informar, sino a generar conviccin sobre una determinada decisin. La motivacin en un Estado Constitucional de Derecho entiende que el ejercicio de la funcin jurisdiccional no slo constituye un acto de "vencimiento" sino de "convencimiento"31. No olvidemos que ah se juega la legitimidad de la judicatura. De otro lado, es necesario destacar, que la exigencia de motivacin viene dada por la proscripcin de la arbitrariedad. En tal sentido, una decisin con una dbil e insuficiente motivacin tal como ocurre en el caso sancionado por la OCMA puede estar escondiendo una "decisin" arbitraria, incompatible en un Estado Constitucional de Derecho. Lo que se pretende con este principio es evitar no la divergencia interpretativa, sino que sta se haya producido "como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de un modo diverso"32. El principio de interdiccin de la arbitrariedad proscribe las actuaciones abiertamente irracionales del poder pblico, desprovistas de toda motivacin, de todo miramiento a los intereses privados que pueden resultar lesionados33. En ese sentido lo arbitrario se identifica con un espectro de casos extremos, de exabruptos, en el cual slo puede enmarcarse a los actos que resultan desproporcionados porque carecen de toda motivacin atendible. El TC espaol ha declarado que una ley es arbitraria solo si carece de toda explicacin racional34. Para Tomas Ramn Fernndez, un acto arbitrario es aquel que proviene del ejercicio de un poder puro y simple, de un poder desnudo de justificacin que pretende afirmar-
30 COLOMER, Ignacio. La motivacin de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, Valencia: Tirant Monografas, 2003, p. 38. 31 Ibdem, p. 28. 32 STC 115/1989, reiterada en la STC 122/1991, de 3 de junio, FJ 4. Citado por GASCN ABELLN, Marina. La tcnica del precedente y la argumentacin racional, Madrid: Tecnos, 1993 p. 87. 33 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, pp. 603-604. 34 STC 108/1986, fj 18 citado por BERNAL PULIDO, op. cit., p. 604.
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se sobre s mismo, por su sola fuerza o, para ser ms exactos, por la fuerza de que dispone quien lo ejerce, de un poder, en suma, que a la pregunta "por qu" solo ofrece como respuesta un "porque s" o "porque yo lo digo" "porque yo lo mando" o "porque me parece"35. A manera de conclusin Como podemos ver, lo que ha dicho la OCMA en su resolucin no es inventar algo nuevo, sino recoger y aplicar algo que ya estaba reconocido por la Constitucin y por la jurisprudencia del TC. Esta doctrina seala que tienen rango constitucional los TIDH y la jurisprudencia de la Corte IDH, que los TIDH tienen una funcin interpretativa y al mismo tiempo constituyen un lmite del poder poltico, toda vez que constituyen un criterio sustancial de validez de las normas por debajo de la Constitucin. Asimismo, queda claro que los TIDH son de aplicacin directa, y de modo excepcional, previo desarrollo legislativo, toda vez que ello sea posible, incurriendo en responsabilidad de jueces que no aplican DIDH sin motivacin alguna y en forma irrazonable. Todo ello es importante, pues permite incorporar al ordenamiento de justicia y, eventualmente, al sistema de justicia nacional, un conjunto de reglas jurdicas y principios fundamentales, que viene a incorporarse a la Constitucin y al bloque de constitucionalidad; y que no slo pueden ser invocados sino exigidos judicialmente. En definitiva, este reconocimiento en buena cuenta lo que hace, es establecer una apertura constitucional de nuestro derecho constitucional al derecho internacional de los derechos humanos. Finalmente, queda claro, que los jueces no tienen un poder desmedido, tienen lmites y uno de ellos es precisamente la obligacin de motivacin de sus resoluciones. Esto abre enormes posibilidades de control democrtico y constitucional de la poblacin sobre los jueces, cuando intenten desvincularse del DIDH, es decir, de los TIDH y de la jurisprudencia de la Corte IDH. Dicho control podr realizarse a travs del control disciplinario y del control en sede de la justicia constitucional a travs de los amparos. Finalmente, todo ello se ve favorecido por la mayor exigencia que el TC y el ordenamiento jurdico hacen a los jueces, en todo lo relacionado con la obligacin constitucional de motivacin.
35 Toms Ramn Fernndez, citado por BERNAL PULIDO, op. cit., p. 603. Ver citas de pie de pgina.
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2.2 BALANCE PRELIMINAR DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS CULTURALES36
Juan Carlos Ruiz Molleda Instituto de Defensa Legal En momentos en que el TC empiezaa expedir sus primeras sentencias en materia de derecho a la consulta y que los pueblos indgenas comienzan a exigir judicialmente sus derechos, resulta oportuno y conveniente hacer un balance preliminar de la jurisprudencia del TC en materia de derechos de ndole cultural37 y de derechos de los Pueblos Indgenas38. Fundamentalmente, es necesario porque puede brindar criterios interpretativos para comprender las sentencias del mximo rgano de control de la constitucionalidad, y, en otros casos para demandar a este colegiado, coherencia con sus propios fallos. An cuando no son muchas, estimamos que es oportuno un balance preliminar de las sentencias expedidas en materia de derechos culturales y derechos de pueblos indgenas. Ciertamente no todas estn referidas de la misma manera.
36 Este artculo "Balance preliminar de la jurisprudencia del TC en materia de derechos culturales", fue publicado en: Revista de Anlisis Especializado de Jurisprudencia RAE Jurisprudencia, Tomo 25, julio 2010, Ao 3, pgs. 231-274. 37 Para Stavenhagen pueden identificarse tres formas de entender el concepto de cultura. El primer lugar, cultura como capital. Esto es como la herencia o patrimonio cultural de la humanidad, o de determinado grupo social. Esta forma de entender la cultural asimila sta al concepto de obra: libros, edificios, monumentos, obras artsticas e intelectuales en general. Otra forma de entender la cuestin asimila cultura a actividad creativa. Desde este punto de vista, la cultura no consiste en un acervo de obras, sino en la accin misma de creacin intelectual. Una tercera acepcin, ms amplia, colige que el concepto cultura refiere un modo de vida, es decir, como la suma total de actividades espirituales y productos de un grupo social dado que distingue al mismo de otros grupos sociales. Cfr. Rodolfo Stavenhagen citado por Proteccin Internacional de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, 2008, pg. 305. 38 Entenderemos por Pueblos Indgenas aquellos que renen los requisitos exigidos por el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT, es decir, el elemento objetivo: descender de pueblos originarios y mantener total o parcialmente alguna institucin cultural y el auto identificarse como parte de un pueblo distinto de la poblacin mayoritaria.
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2.2.1 DE QU SENTENCIAS ESTAMOS HABLANDO? Varias son las sentencias relevantes, algunas estn referidas directa y explcitamente a los Pueblos Indgenas y a los derechos culturales, y hay otras sentencias, que si bien no estn referidas directamente, son fundamentales y ayudan a proteger y potenciar los derechos de los pueblos indgenas junto con otros derechos fundamentales de forma indirecta39. Y, en relacin con las sentencias referidas a dichos pueblos, no todas resultan relevantes, pues muchas de ellas abordarn por ejemplo el tema de las comunidades campesinas, sin aportar mayor novedad40. Por todo ello, nos centraremos en las que consideramos ms importantes y, a nuestro criterio, son las siguientes: Sentencia Exp. No 0018-1996-I (Sobre la sevicia) Recada en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblos contra el artculo 337, del Cdigo Civil, que dispone: "La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el Juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges". Es quiz la primera sentencia sobre los derechos culturales. Sentencia Exp. No 0042-2004-AI/TC (Corrida de Toros) Se trata de un proceso en el que el TC tiene que decidir si las corridas de toros son espectculos culturales, para lo cual debe definir el contenido constitucional de los derechos culturales y las obligaciones del Estado. Esta es la primera sentencia donde se habla sobre la "Constitucin cultural" y sobre la relacin con el Estado Constitucional de Derecho.
39 Por ejemplo, la regla que desarrolla la obligacin de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia (art. 139.8 CP) recada en el Exp. 0290-2002-HC/TC, f.j. 4; sobre el principio Pro homine (art. 1 CP) se puede revisar la sentencia recada en el Exp. N 0075-2004-AA/TC, f.j. 6; sobre la Primaca de la realidad y la regla de la adaptabilidad, revisar la sentencia recada en el Exp. 1562-2002-AA/TC, f. j. 4; sobre el Principio de previsin se puede revisar la sentencia recada en el Exp. N 0023-2003-AI/TC, f.j. 89. Sobre la fuerza normativa de los tratados de DDHH se puede revisar la sentencia recada en la sentencia en el Exp. N 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC acumulados, f.j. 25 y 34. Sobre la fuerza normativa de sentencias de la Corte IDH se puede revisar la sentencia recada en el Exp. No 0217-2002-HC/TC, f.j. 2. Asimismo, en relacin con la regla del TC que seala que no hay zonas exentas de control (y de la fuerza normativa de la Constitucin) se puede revisar las sentencias recadas en los Exp. N. 2409-2002-AA/TC, Exp. N 2366-2003-AA/TC, Exp. N 0090-2004AA/TC, f.j. 17; Exp. N 0009-2007-PI/TC y N 0010-2007-PI/TC, f.j. 22. Sobre el derecho a la motivacin de la sentencias se puede revisar las sentencias recadas en los Exp. N 3943-2006-PA/TC, Exp. N 00728-2008HC, f.j. 7. Sobre la diferencia entre autonoma y autarqua se puede revisar las sentencias recadas en el Exp. N 010-2001-AI/TC, f.j. 4. Sobre la diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad se puede revisar la sentencia recada en el Exp. N 0090-2004-AA/TC. 40 Ver por ejemplo STC Exp. No 04719-2007-HC, f. j. 11; Exp. 04232-2004-AA, f. j. 15; Exp. No 00007-2002AI, f. j. 10; Exp. No 10063-2006-AA, f. j. 32 y 33, etc.
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Sentencia Exp. No 0020-2005-PI y 0021-2005-I (Hoja de coca 1) Recada en la demanda de inconstitucionalidad contra las ordenanzas de los gobiernos regionales de Cusco y San Martn que declararon la Hoja de Coca patrimonio nacional. El TC concluye sealando que de acuerdo a las normas que establecen criterios de asignacin de competencias, no les corresponde a dichos gobiernos, adoptar las referidas decisiones. Sentencia Exp. No 06167-2005-HC/TC (Fernando Cantuarias) Esta resolucin es importante pues se discute la aplicacin del debido proceso al proceso de arbitraje. En ella el TC aprovecha para desarrollar una regla para la justicia comunal: la aplicacin del debido proceso a la justicia comunal contemplada en el artculo 149 de la Constitucin. Sentencia Exp. No 04611-2007-AA/TC (Sawawo Hito 40) Recada en la demanda de amparo presentada por una Comunidad Nativa de Pucallpa contra una medio de comunicacin por violar el derecho al honor de la referida comunidad. Aqu lo interesante es la sentencia y el voto singular del magistrado Csar Landa, que an cuando tienen naturaleza persuasiva, desarrollo aspectos fundamentales para la implementacin de los derechos culturales. Sentencias Exp. No 03343-2007-PA/TC (Cordillera Escalera) Recada en la demanda de amparo contra las empresas petroleras por amenaza de violacin de un conjunto de derechos como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; a la vida, el libre desarrollo y el bienestar; a la proteccin de la salud, la del medio familiar y la de la comunidad, as como el deber de contribuir a su promocin y defensa; a exigir del Estado la promocin de la conservacin de la diversidad biolgica y las reas naturales protegidas; alimentacin. Esta es la primera sentencia del TC en el que desarrolla de manera tangencial el derecho a la consulta y derechos de pueblos indgenas y la fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT. As mismo, se desarrolla el tema de medio ambiente y su relacin por comunidades nativas. Sentencia Exp. No 06316-2008-PA/TC (Aidesep) Est referida al proceso de amparo presentado por AIDESEP contra diferentes empresas petroleras por no haber consultado con diversos Pueblos Indgenas en aislamiento voluntario. Esta sentencia es interesante en aspectos procesales sobre la necesidad de acreditar el hecho lesivo y sobre la ponderacin entre los derechos de los pueblos indgenas y la seguridad jurdica y la buena fe de las empresas petroleras. 40
Sentencia Exp. No 00006-2008-PI/TC (Hoja de Coca II) Sentencia recada en el proceso de inconstitucionalidad interpuesto contra artculos de la Ordenanza Regional 022-2007 del Gobierno Regional de Puno que reconoci a la hoja de coca como patrimonio regional. Es una continuidad de la sentencia de la Hoja de Coca I. Sentencia Exp. No 00006-2009-AI/TC (Carreja Judicial) Recada en el proceso de inconstitucionalidad contra diversos artculos de la Ley N 29277, Ley de la Carrera Judicial. Si bien aparentemente nada tiene que ver con los derechos culturales y los derechos de los pueblos indgenas, resulta importante porque desarrolla las consecuencias que el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas en el plano del sistema de justicia. Lo relevante es el voto singular del magistrado Csar Landa. Sentencia Exp. No 0022-2009-PI/TC (Tuanama Tuanama) Finalmente, y quiz es la sentencia ms destacada, pues desarrolla de manera expresa y directa diversos componentes del derecho a la consulta, a propsito de la demanda de inconstitucionalidad presentada por el pueblo Awajun contra el D.L. 1089 sobre titulacin de predios rsticos. El TC declara que dicho decreto no ser aplicable a los pueblos indgenas toda vez que no ha sido consultado.
2.2.2 LA FUERZA NORMATIVA DE LAS SENTENCIAS DEL TC La fuerza normativa de la jurisprudencia de las cortes constitucionales es un tema ampliamente desarrollado por la doctrina y por la academia41. Sin embargo, para efectos prcticos, nos centraremos en la cobertura normativa de esta fuerza vinculante. Dos normas fundamentan la fuerza normativa de aquellas. Tenemos en primer lugar el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, pensado para sentencias en procesos de control abstracto, de inconstitucionalidad y de accin popular. Esta norma seala de forma clara y precisa que "Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recadas en los procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo
41 Para analizar la fuerza normativa de la jurisprudencia del TC puede revisarse la siguiente bibliografa: Luis Castillo Crdova, El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial, Palestra, Lima, 2008; Ana Laura MagaloniKerpel, El precedente constitucional en el sistema jurdico norteamericano, Mc Graw Hill, Madrid, 2001; Edgar Carpio Marcos (coordinador), Estudios al Precedente Constitucional, Palestra, 2007; Leonor Moral Soriano, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, 2002; y Diego Eduardo Lpez Medina, El derecho de los jueces, 2da edicin, Legis, Bogot, 2006.
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que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin" (subrayado nuestro). Y en segundo lugar, los prrafos 2do y 3ero del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo procesal Constitucional, disposiciones que desarrollan la doctrina jurisprudencial. El segundo prrafo de esta norma seala que "Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular". El tercer prrafo por su parte precisa que: "Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional". (Subrayado nuestro). El segundo prrafo del artculo VI est pensado para procesos de inconstitucionalidad. A diferencia de lo que ocurre en una sentencia estimatoria en un proceso de inconstitucionalidad, proceso en que queda confirmada la constitucionalidad de la norma cuestionada, "la ratio decidendi juega un papel ms decisivo a la hora de ejecutar el fallo porque el precepto cuestionado no queda invalidado y expulsado del ordenamiento jurdico, sino que se confirma su constitucionalidad y consecuente vigencia, por lo que se hace necesario saber con cual significado y alcance la mantiene"42. En muchos casos como la sentencia recada en el Exp. No 00022-2009-PI/TC, tal como se desprende del segundo punto del fallo estamos ante una tipo de sentencias ampliamente desarrolladas en la doctrina, nos referimos a las sentencias interpretativas43. Como sabemos, lo normal en un proceso de inconstitucionalidad es que la norma cuestionada mantenga su fuerza jurdica como la tena antes del proceso, no obstante, no siempre ocurre. Puede suceder que, luego de la sentencia que declara infundada la demanda de inconstitucionalidad, el precepto cuestionado vare tambin en el significado de su vigencia; acontece cuando en el fallo, tal como ocurre en esta sentencia, se ha establecido que determinado precepto es constitucional siempre y cuando se le interprete segn el criterio hermenutico previamente establecido en alguno de los fundamentos jurdicos de la sentencia cuestionada.
42 Luis Castillo Crdova, El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial, Palestra, Lima, 2008, pg. 118. 43 La constitucionalidad de las sentencias interpretativas ha sido desarrollado en: "En defensa del Tribunal Constitucional: 10 razones jurdicas para resguardar sus potestades interpretativas", Justicia Viva, Lima 2006, pgs. 15 y sgts. Ver http://www.justiciaviva.org.pe/publica/10_razones.pdf. Ver Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipologa, efectos y legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2001, pgs. 35 y 36.
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El tercer prrafo del artculo VI referido est pensado para pronunciamientos del TC en procesos de control concreto como son los procesos de amparo, hbeas corpus, hbeas data, proceso de cumplimiento. En dicha norma se ha establecido que los jueces deben de interpretar y aplicar toda norma con rango legal y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin que de los mismos hayan establecido sus sentencias constitucionales44. Luis Castillo Crdova deduce de este tercer prrafo tres reglas. En primer lugar, confirma la vinculacin de los jueces del Poder Judicial a las razones suficientes o ratio decidendi que se expresen en una sentencia de inconstitucionalidad, lo cual se concluye del segundo prrafo. En segundo lugar, tambin confirma la vinculacin a las razones suficientes no declaradas como precedentes vinculantes en el resto de los procesos constitucionales. Y en tercer lugar, el tercer prrafo del artculo VI del TP, dispone no solo la vinculacin de los jueces a las interpretaciones del TC contenidas en la ratio decidendi, sino tambin a las contenidas en las razones subsidiarias u obiter dicta.
2.2.3 LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TC EN MATERIA DE DERECHOS CULTURALES Y DERECHOS DE PUEBLOS INDGENAS. Los temas sobre los cuales se ha pronunciado el TC podemos agruparlos en cuatro tpicos: en primer lugar los derechos de los pueblos indgenas, luego la respuesta del Estado frente a esta realidad multicultural, algunos pronunciamientos sobre las comunidades campesinas y nativas, y,finalmente, sobre el sistema de justicia y el multiculturalismo. 2.2.3.1 Los derechos de las comunidades campesinas y nativas45 Sobre el derecho a la identidad cultural
Quiz uno de los primeros pronunciamientos fue en 1999. En aquella oportunidad el TC,
44 Ibdem, pg. 139. 45 Partimos de la premisa reconocida por la Constitucin y reafirmada por el TC en relacin con la aplicacin directa y proteccin de los derechos fundamentales. Este Tribunal ha sealado que "De la concepcin de que la Constitucin es una norma de aplicacin directa; es autntico Derecho, Se desprende el principio interpretativo de la eficacia vertical de los derechos fundamentales, que exige que los poderes pblicos en el ejercicio de sus competencias den a los derechos fundamentales el carcter de verdaderos mandatos de actuacin y deberes
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comentando el artculo 2, inciso 1946 de la Constitucin (CP) y el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), seal que el derecho a la identidad es "el derecho de las personas a tener su propia vida, y cultura, con todas sus manifestaciones, a profesar y practicar su propia religin, a emplear su propio idioma y a cultivarlos procurando la coexistencia de diversas culturas y el desarrollo de los pueblos en forma pacfica"47. En relacin con el derecho a la identidad cultural y tnica, el TC ha precisado que "Si bien se trata de conceptos jurdicos indeterminados, este Tribunal considera que se trata de dos mbitos de proteccin de la identidad cultural, entendidos como identidad de un grupo social y tambin como expresin cultural general"48. El TC entiende por identidad cultural "la identidad de todo grupo social que se genera en el proceso histrico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e identidad tnica existe una relacin de gnero a especie"49. En otro momento seal que la identidad cultural, es un "elemento de integracin de la sociedad en el marco del pluralismo que profesa el Estado Democrtico y Constitucional, tambin es concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos culturales de diversa ndole, que cumple las funciones simultneas de caracterizar a una sociedad o un grupo social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propio reconocimiento como grupo que vive e interacta en un contexto y tiempo determinado, as como de identificar las diferencias frente a los dems grupos sociales, por la verificacin de que no comparten de modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales"50.
de proteccin especial, reconociendo, asimismo, su capacidad de irradiarse en las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos lmites a la autonoma privada. Y esta declaracin no resulta ser innecesaria y reiterativa, a pesar del reconocimiento de la supremaca normativa vinculante de la Constitucin, pues siendo los derechos fundamentales parte del contenido dogmtico de ella, se hace necesaria una reafirmacin, en atencin al especial significado que justifica su sistema de proteccin y mandato del artculo 44 de la Carta Fundamental, que establece como deber primordial del Estado [...] garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Es as como el constituyente ha tenido un especial inters de vincular a todos los entes que ejercen poder pblico en torno a la defensa de la persona humana y de su dignidad, aspectos esenciales que integran el bien comn como fin y tarea de los rganos estatales". STC Exp. No 02939-2004-AA, f. j. 9. 46 Como sabemos el derecho a la identidad cultural fue reconocido en el artculo 2, inciso 19), el cual establece el derecho a la identidad tnica y cultural. Luego aade la Constitucin que el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin y que dodo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. 47 STC Exp. No 0872-1999-AA, f.j. 4. 48 STC Exp. No 00006-2008-AI, f.j. 19. 49 STC Exp. No 00006-2008-AI, f.j. 19. 50 STC Exp. No 00006-2008-AI, f.j. 25.
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El derecho a la identidad tnica
En referencia con la identidad de los grupos tnicos, el TC hace referencia a "(...) aquellas caractersticas, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de los dems, nos inclinan a considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el equivalente de lo que el informado llama un grupo tnico"51. En otro momento entiende por identidad tnica aquella "facultad que tiene la persona que pertenece a un grupo tnico determinado de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual pertenece, evitndose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo. Esto es, el derecho de la etnia a existir, de conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y bajo smbolos e instituciones que diferencian a tal comunidad de las dems"52. Quiz uno de los aportes del TC es precisar el contenido constitucional del derecho a la identidad tnica, y para ello hace suya la Resolucin Ministerial N 159-2000-PROMUDEH, que enumera una serie de manifestaciones de tal derecho. As, se reconoce que el derecho a la identidad tnica es: "el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un Pueblo Indgena, Comunidad Campesina o Comunidad Nativa"53 y que tal derecho comprende: "a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de organizacin. c. El derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda accin o medida que se adopte y que pueda afectarles. d. El derecho a participar en la formulacin, diseo, ejecucin, monitoreo y evaluacin de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda afectarles. e. El derecho a no ser discriminados por razones de ndole tnico-cultural. f. El derecho a expresarse en su propia lengua. g. El respeto a su pertenencia a un determinado grupo tnico. h. El respeto a sus estilos de vida. i. El respeto a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisin. El derecho al reconocimiento, revaloracin y respeto de sus conocimientos tradicionales y prcticas ancestrales. j. El respeto a sus bienes, trabajo y ambiente en que viven. k. El derecho a que se reconozcan y valoren las actividades econmicas que son relevantes para el mantenimiento de su cultura. l. El respeto a las tierras que comparten en comunidad. m. El respeto a sus formas tradicionales de resolucin de conflictos, siempre que no vulneren los derechos humanos enunciados por los instrumentos jurdicos internacionales. n. El derecho a que se respete su condicin de aislamiento voluntario, en los casos en que as proceda"54.
51 STC Exp. No 00006-2008-AI, f.j. 19. El TC hace suya esta referencia bibliogrfica: Azkin, Benjamn, Estado y Nacin, FCE, Mxico, 1968, pg. 34. 52 STC Exp. No 03343-2007-AA, f.j. 29. 53 Ibdem, f.j. 30. 54 Ibdem.
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El derecho a la identidad cultural no es patrimonio de los Pueblos Indgenas
Comentando el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos55, el TC precisa que "dada la amplitud semntica que tiene el trmino "vida cultural" utilizado en el dispositivo, su interpretacin no debe restringirse slo a los grupos denominados minoritarios, sino que debe otorgrsele un amplio contenido, de modo que alcance tambin a toda manifestacin cultural que desarrolle un grupo social o local al interior del Estado, puesto que toda la existencia del fenmeno cultural es inherente a toda agrupacin humana, y no slo a los grupos tnicos"56. El derecho a la participacin en la vida cultural
Conviene tambin hacer referencia al derecho a la participacin en general, aplicable a las comunidades campesinas y nativas, toda vez que uno de los mbitos de participacin de este derecho es la participacin en la vida cultural. Sobre el derecho a la participacin, el TC se ha pronunciado y ha sealado que "el principio democrtico, inherente al Estado social y democrtico de derecho, alude no slo al reconocimiento de que toda competencia, atribucin o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurdico de supremaca constitucional), sino tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalizacin de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa `en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, segn reconoce y exige el artculo 2, inciso 17, de la Constitucin"57.
55 "Artculo 27.- En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas y lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que le corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma" 56 STC Exp. No 00006-2008-AI, f.j. 21. 57 STC Exp. No 00030-2005-AI, f. j. 22. En ese mismo sentido el TC ha sealado que "El principio democrtico, inherente al Estado Constitucional, alude no slo al reconocimiento de que toda competencia, atribucin o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurdico de supremaca constitucional), sino tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalizacin de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa "en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin", segn reconoce y exige el artculo 2 17 de la Constitucin". (Exp. 04677-2004-AA FJ 12)
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Sobre el derecho a la consulta previa de los Pueblos Indgenas
Este es sin lugar a dudas el tema ms trabajado y desarrollado por el TC en una reciente sentencia expedida. Nos referimos a la sentencia recada en el Exp. No 00022-2009-PI. Esta es la primera sentencia donde la cuestin de los derechos de los pueblos indgenas, es por primera vez el tema de fondo. No entraremos al anlisis en profundidad pues ello se har en otro trabajo. Slo nosdetendremos a dar cuenta de las nuevas reglas. Tenemos as el reconocimiento de reglas que promueven la integracin del pluralismo cultural. Nos referimos al Principio de la inclusin antes que al de la asimilacin de los pueblos indgenas a la cultura dominante, del reconocimiento del Principio de la proteccin de los derechos para garantizar la subsistencia de los pueblos indgenas (f.j. 14), y del reconocimiento del Principio del dilogo intercultural (f.j. 17). Asimismo tenemos el establecimiento de reglas para definir la afectacin directa a los pueblos indgenas (f.j. 19 al 23). Tambin el TC desarrolla la diferencia entre el derecho a la consulta y el derecho al veto en los fundamentos 24 y 25. De otro lado, tenemos el reconocimiento de principios que orientan la realizacin de la Consulta Previa. Nos referimos al principio constitucional de buena fe (f.j. 27), al Principio constitucional de la flexibilidad (f.j. 31), al Principio constitucional de la finalidad de alcanzar un acuerdo (f.j. 33), al Principio constitucional de transparencia (f.j. 35), y al Principio constitucional de implementacin previa del proceso de consulta (f.j. 36). Tambin resulta relevante la determinacin del contenido constitucional protegido del derecho a la consulta (f.j. 37 al 40). En esa misma lnea, tenemos la determinacin de reglas sobre las etapas del proceso de consulta, lo cual resulta clave en el contexto actual (f.j. 41). De igual manera, el TC precisa reglas jurdicas vinculantes sobre el derecho de los pueblos indgenas sobre sus tierras y sus territorios. Nos referimos al Principio de la obligacin jurdica del Estado de delimitar los territorios indgenas (f.j. 44) y al Principio de la interpretacin constitucional intercultural de las normas civiles de propiedad (f.j. 45 y 46). Asimismo el TC reconoce la obligacin de compartir los beneficios de las actividades consultadas (f.j. 52). Finalmente, tenemos la regla aplicada en el caso concreto: la inaplicacin de la norma cuestionada a los pueblos indgenas por no haber sido consultada (f.j. 56). El Estado y los derechos lingsticos
El TC relaciona y articula los derechos lingsticos con el derecho a la defensa. As precisa que el derecho a la defensa "no sera posible si, en el seno del proceso, no se hubiera nombrado 47
intrprete al recurrente teniendo ste como idioma propio uno distinto al castellano y, en consecuencia, no tuviera la posibilidad de entender el idioma usado en los tribunales, a fin de ejercer su derecho de defensa constitucionalmente protegido"58. Aade que "el derecho a usar el idioma propio es una expresin de su identidad cultural. Cabe tener presente, respecto al derecho lingstico, lo siguiente: "() se proclaman como derechos individuales, no puede desconocerse la dimensin colectiva que se asocia a la mayora de ellos, puesto que el uso de una lengua no tiene sentido individualmente y porque la lengua no slo es una forma de comunicarse sino que tambin es una forma de expresar una identidad y un sentir colectivo. [] Y precisamente lo establece [los derechos lingsticos reconocidos en el artculo 2 inciso 19 de la CP] para asegurar el respeto de los derechos culturales y las garantas mnimas de los procesados a fin de que puedan ejercer sus derechos fundamentales, como es el caso del derecho de defensa"59. Ser Csar Landa en un voto singular quien precise de forma ms clara la obligacin del juez en relacin con los derechos lingsticos. Seala que la labor del juez se realiza en un tiempo y en un espacio especfico y concreto. Afirma que "En el espacio por cuanto tiene que situarse en un lugar especfico con una realidad concreta y determinada, que puede no ser una realidad que resulte necesariamente familiar para l, pero por su labor jurisdiccional est obligado a analizar y valorar al momento de adoptar sus decisiones"60. Agrega que en el caso de los jueces de nuestro pas "esa es una exigencia ineludible por cuanto la Constitucin (artculo 2, inciso 19) establece que el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. El reconocimiento constitucional de la diversidad tnica y cultural exige, en el mbito de la administracin de justicia, que los jueces no slo deben conocer razonablemente los elementos culturales de un pueblo en el cual llevan a cabosu labor jurisdiccional, sino que tambin deberan conocer su lengua"61. En ese sentido, manifiesta que el Legislador peruano"debi garantizar el derecho de las minoras lingsticas de acceder a tutela jurisdiccional en la lengua de que sean hablantes, a fin de que se garantice ese derecho en todos los procesos y procedimientos en que sean parte, ya sea de manera individual o de manera colectiva"62. Pero va ms all, considera que la Ley de la Carrera Judicial "incurre en un vicio de inconstitucional por defecto, por cuanto no ha considerado que en los distritos judiciales donde exista poblacin que se exprese mediante una lengua especfica sera razonable que los jueces hablen tambin dicha lengua"63.
58 STC Exp. No 04719-2007-HC, f. j. 11. 59 Ibdem, f.j. 12 al 14. 60 STC Exp. No 00006-2009-AI, voto singular de Landa Arroyo, f.j. 1. 61 Ibdem, f j. 2. 62 Ibdem, f. j.4. 63 Ibdem, f. j.4.
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Termina exhortando al Gobierno, al Legislador y especficamente a las entidades vinculadas con el sistema de administracin de justicia a "desarrollar planes e implementar programas para el aprendizaje de las diversas lenguas indgenas nacionales [] slo se respeta, en los procesos y procedimientos, el contenido esencial del derecho fundamental a expresarse en su propia lengua, cuando en efecto se puede hacer valer los recursos judiciales y administrativos, orales o escritos, en su lengua originaria, sino tambin cuando la autoridad judicial o administrativa que vaya a decidir una controversia debe tener tambin un mnimo conocimiento de ella o contar con un intrprete; de modo tal que se garantice plenamente el derecho a la tutela procesal efectiva y el derecho al debido proceso y al procedimiento"64. Finalmente, el TC en relacin con la educacin bilinge precisa que la Constitucin seala como "responsabilidades, tareas o funciones del Estado, las quince siguientes, entre otras: m) Fomentar la educacin bilinge e intercultural, segn las caractersticas de cada zona. Dicha responsabilidad guarda relacin con lo establecido en el inciso 19) del artculo 2 de la Constitucin [] A travs de la educacin bilinge e intercultural se vigoriza y preserva la identidad cultural de los ciudadanos adscritos a las culturas nativas, adems de viabilizar su interrelacin con la comunidad nacional. La educacin bilinge e intercultural promueve el intercambio enriquecedor de valores y cosmovisiones coexistenciales"65. 2.2.3.2 La respuesta del Estado frente a este multiculturalismo Reconocimiento del multiculturalismo
El TC hace un reconocimiento del carcter multicultural de nuestro pas. En efecto, establece que "la Multiculturalidad del Estado peruano, no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafo constitucional en la medida que se debe tener en consideracin el valor de la diversidad cultural. En efecto, se puede sealar que "la diversidad cultural es valiosa, tanto en el sentido cuasi esttico de que crea un mundo ms interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos de organizacin social que puede resultar til adaptar a nuevas circunstancias. Este ltimo aspecto suele mencionar con relacin a los pueblos indgenas, cuyos estilos de vida tradicionales proporcionan un modelo de relacin sostenible con el entorno"66. Esto es histrico en nuestro pas donde hay sectores que consideran lo andino como un lastre a superar. Aade en esa misma lnea que "De ah que sea posible sealar que la multiculturalidad del Estado peruano, no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafo constitucional en
64 Ibdem, f. j.5. 65 STC, Exp. No 04232-2004-AA, f. j. 15. 66 STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 2.
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la medida que se debe tener en consideracin el valor de la diversidad cultural. En efecto, se puede sealar que "la diversidad cultural es valiosa, tanto en el sentido cuasi esttico de que crea un mundo ms interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos de organizacin social que puede resultar til adaptar a nuevas circunstancias. Este ltimo aspecto suele mencionar con relacin a los pueblos indgenas, cuyos estilos de vida tradicionales proporcionan un modelo de relacin sostenible con el entorno"67. Tambin resulta interesante el anclaje que hace el multiculturalismo en principio del Estado social y democrtico. Precisa el TC que "el Constituyente ha proyectado en la Constitucin formal un elemento esencial de la Constitucin material de la Nacin peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata de una concrecin del principio de Estado social y democrtico de derecho, establecido en el artculo 43 de la Constitucin"68. Finalmente, ello no lo lleva a una posicin de relativismo cultural, sino que afirma el principio de la unidad en la diversidad. En efecto, el TC reconoce que "en una sociedad tan heterognea y plural como la nuestra integrada por una cultura autctona y originaria, y por una cultura mestiza o criolla, es necesario que se reconozcan determinados valores democrticos y culturales que deben ser compartidos por todos, sin que ello implique un desconocimiento de la idiosincrasia de cada comunidad. Se requiere, pues, establecer la unidad dentro de la diversidad y el pluralismo"69. Impacto del multiculturalismo en la Constitucin
Un punto importante de la jurisprudencia tiene que ver con la insercin del pluralismo en la estructura del Estado y en la concepcin del Estado Democrtico. En esta parte el TC ha emitido varios pronunciamientos y ha desarrollado varios conceptos y no siempre claros. Un primer concepto desarrollado por el TC es el de la "Constitucin cultural". En realidad lo toma de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia70 que a su vez lo trae de
67 STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 3. 68 STC Exp. No 0020-2005-AI/TC, f. j. 99. 69 STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 3. 70 Ver Sentencia C-639/09. En esta se precisa que "La expresin "Constitucin cultural" tiene su origen en la doctrina italiana que la ha utilizado para comprender el conjunto de normas y principios constitucionales que aseguran a las personas la satisfaccin real y efectiva de sus necesidades en el campo de la cultura, la ciencia, el medio ambiente y el disfrute del patrimonio histrico y artstico. Adems, recurdese que el concepto de "Constitucin cultural" fue acuado por el profesor AlessandroPizzorusso, quien puso de presente que junto a las disposiciones que la Constitucin dedica a las relaciones econmicas, se encuentran otras no menos importantes orientadas a asegurar una proteccin bsica a la vida humana considerada como valor en s, al margen del uso que se realice de los recursos humanos en atencin a fines econmicos o polticos".
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la doctrina italiana. Ella hace referencia al conjunto de disposiciones constitucionales referidas a los derechos, principios y bienes jurdicos referidos a los derechos culturales. La funcin de ste sera la de ser un marco y un mbito de interpretacin. Advirtase, que no termina de definir estos conceptos con la precisin que correspondera. El TC identifica un conjunto de disposiciones constitucionales que juntas conformaran este campo hermenutico al que denomina el contenido constitucional de nuestra Constitucin. Seala el TC que "La Constitucin de 1993 (artculo 1) seala que "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Adems, establece (artculo 2, inciso 19) el derecho fundamental de las personas "a su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin". Del mismo modo, prev (artculo 21) que "los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica []". Estas disposiciones constitucionales, junto con la dignidad humana como premisa antropolgica, constituye la dimensin principal del contenido cultural de nuestra Constitucin, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, adems de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias"71. Ms ordenada nos parece lo precisado por el magistrado Csar Landa cuando da un voto singular en una sentencia sobre comunidades nativas de Ucayali. ste seal que "Una lectura sistemtica del articulado de nuestra Constitucin nos permite comprobar que varias de sus normas han recogido derechos y obligaciones no slo de ndole cultural, sino especialmente de carcter multicultural que, vistas en conjunto, bien podramos denominar Constitucin Multicultural o contenido multicultural de la Constitucin"72. Se refiere a las siguientes normas constitucionales: artculo 2, inciso 19), que acepta el derecho a la identidad tnica y cultural, as como la obligacin del Estado de proteger la pluralidad tnica y cultural existente en la Nacin; al artculo 89, que reconoce la autonoma organizativa, econmica y administrativa a las Comunidades Campesinas y Nativas, as como la libre disposicin de sus tierras, reiterndose la obligacin del Estado de respetar su
71 STC Exp- No 0042-2004-AI, f.j. 1. Similar argumentacin puede ser encontrada en STC Exp. No 04677-2004AA, f.j. 24. 72 STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 6 del voto singular de Csar Landa.
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identidad cultural; al artculo 149, que admite la posibilidad de que las Comunidades Campesinas y Nativas ejerzan funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, siempre que no violen derechos fundamentales; al artculo 48, que seala que, adems del castellano, tambin son idiomas oficiales el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes en las zonas donde predominen; al artculo 191, que prescribe que la ley establecer porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, Comunidades Campesinas y Nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales y Concejos Municipales"73; y por ltimo, conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, el artculo 27 del PIDCP reconoce los derechos de las minoras74. Aade el voto singular que "la Constitucin reconoce la diversidad cultural y el pluralismo tnico como dos rasgos esenciales de la sociedad peruana, superando la visin, durante mucho tiempo homognea, de nuestra sociedad identificada por un solo patrn cultural y unos nicos valores fundantes. El reconocimiento de la diversidad, que hace nuestra Constitucin, permite, de este modo, la incorporacin de unos especficos derechos para los pueblos indgenas, y con ello, su plena afirmacin y el libre desarrollo de su ethos social. Por ello, la Constitucin Multicultural, al igual que la Constitucin del Estado Social, marca un cambio y un distanciamiento con la igualdad formal postulada durante muchos aos por el Estado liberal. En el caso de una Constitucin Multicultural, la diversidad cultural pasa a ser la condicin esencial que determina la construccin de un modelo distinto de Estado, donde slo el reconocimiento de un "estatus jurdico" particular a las comunidades indgenas puede significar la presencia de una real y efectiva igualdad material, basada en la dignidad"75. Finalmente, seala que "slo la comprensin de nuestra Constitucin como un texto normativo marcado por esta realidad fctica y conceptual, donde se ha otorgado autonoma organizativa, econmica y administrativa a las Comunidades Campesinas y Nativas, donde se ha reconocido el derecho a su propia lengua, a su cultura, a la libre disposicin de sus tierras y a su propia jurisdiccin; puede permitir el respeto de su existencia digna, libre e igual, tanto como grupo humano y colectivo, como por las individualidades que lo conforman, tal como lo manda el artculo 1 de nuestra Carta Fundamental; constituyendo, por otro lado, la nica base sobre la cual se puede construir un nuevo contrato social inclusivo que se alimente de la pluralidad y la coexistencia pacfica y respetuosa"76.
73 STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 6 del voto singular de Csar Landa. 74 Ibdem. 75 Ibdem, f.j. 8. 76 Ibdem, f.j. 9.
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La incorporacin del multiculturalismo en el concepto de Estado Democrtico Social de Derecho
Tambin el TC se pronuncia sobre los presupuestos polticos e ideolgicos del Estado Constitucional contenido en nuestra Carta Poltica y su relacin con pueblos indgenas. Precisa que "la Constitucin de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrtico de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponan una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupacin fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrtico de Derecho parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana"77. Agrega, que esta perspectiva es importante toda vez que "El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterognea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitucin de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y politnico; de ah que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Per. En esa medida, la Constitucin reconoce la existencia legal de las comunidades campesinas y nativas, as como su personera jurdica (artculo 88 de la Constitucin); adems, impone al Estado la obligacin de respetar su identidad cultural (artculo 89 de la Constitucin). Pero tambin debe reconocer la existencia de poblaciones afroperuanas y de otras tradicionalmente arraigadas en el Per"78. Esta dimensin social del Estado Democrtico Social de Derecho se traduce en concreto en la necesidad de promover condiciones materiales para alcanzar bienes jurdicos constitucionales. As seala que "el Estado social y democrtico de Derecho busca promover, por un lado, la existencia de condiciones materiales mnimas para alcanzar sus objetivos (la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad), lo cual exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado, con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando constituirse en obstculo para el desarrollo social y la iniciativa y propiedad privada. Ello exige que el Estado a travs de la Administracin como gestora pblica asuma el deber que le impone la Constitucin Poltica en su artculo 44, consistente en "promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibra-
77 STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 1. 78 Ibdem.
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do de la Nacin". El Estado para la consecucin de dicho fin debe emplear todos los medios legtimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que stas se realicen de forma independiente o asociada"79. Sobre el principio de promover sectores excluidos
Lo anterior nos reconduce al principio de favorecimiento de los sectores excluidos o de adopcin de medidas positivas especiales, contenido en el artculo 59 de la Constitucin. La primera referencia jurisprudencial est referida a la inclusin de la mujer en culturas patriarcales. Seala el TC que "los poderes pblicos ante situaciones tangibles de desigualdad se encuentran en la obligacin de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean realizables y efectivas, y remover los obstculos que impidan su plenitud, tal como lo dispone el artculo 59 la Constitucin, segn el cual, "(...) el Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad", como el femenino"80. En ese orden de ideas y en relacin con la mujer el TC aade que "resulta pertinente advertir que si bien en las ltimas dcadas ha existido un importante grado de incorporacin de la mujer en tareas de orden social, de las que nunca debi estar relegada (participacin poltica, acceso a puestos laborales, oportunidades de educacin, entre otras muchas), no puede considerarse que en la realidad peruana dicha tarea se encuentre consolidada, ya que buena parte de nuestra sociedad an se nutre de patrones culturales patriarcales que relegan al colectivo femenino a un rol secundario, a pesar de encontrarse fuera de discusin sus idnticas capacidades en relacin con el colectivo masculino para destacar en todo mbito de la vida, sea poltico, social o econmico"81. En otra oportunidad, el TC seala que el artculo 59 de la Constitucin autoriza el establecimiento de verdaderas medidas de discriminacin positiva. Precisa el TC que dicha disposicin "establece un mandato, cual es, `brindar oportunidades de superacin a aquellos sectores que sufren cualquier desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades. A juicio de este Tribunal, dicha clusula no slo determina un rol negativo para el legislador, de no interferir irrazonablemente en tales libertades econmicas, sino que al mismo tiempo le otorga un margen de actuacin a fin de garantizar condiciones materiales de igualdad. De esta manera, el artculo 59 del
79 STC Exp. No 10063-2006-AA, f. j. 32 y 33. 80 STC Exp. No 00016-2008-AI, f. j. 25. 81 Ibdem, f. j. 26 y 27.
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texto constitucional habilita la intervencin estatal para cumplir con el deber de garantizar el principioderecho de igualdad, no slo en aquellas situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas expresamente en el artculo 2.2 de la Constitucin por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole sino principalmente, lo habilita para establecer medidas adecuadas y necesarias que le permitan cumplir con la promocin de la pequea empresa en todas sus modalidades"82. En ese mismo sentido, indica el TC que "el trnsito del Estado liberal al Estado social y democrtico de derecho supone alejarse de una concepcin de ley como fuente meramente abstracta, impersonal y generalizada, y aceptar la posibilidad de que sta tenga alcances bastante ms restringidos y concretos, procurando estrechar las distancias econmicas, polticas y sociales entre los diferentes sectores poblacionales y logrando una igualdad no slo formal sino tambin sustancial, lo cual se evidencia en el trnsito de la ley general a la ley especial. Muestra de ello es el artculo 59 de la Constitucin que, en consonancia con el artculo 2, inciso 2, que consagra el principio-derecho de igualdad"83. En otra oportunidad, el TC estableci que "Debe reconocerse tambin una vinculacin positiva del legislador con los derechos fundamentales, de forma tal que los poderes pblicos sean capaces de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales. Dicho juicio, desde luego, es aplicable tambin al mbito econmico, en el que, por mandato expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligacin de adoptar las medidas orientadas a brindar oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad (artculo 59)"84. Obligaciones del Estado en relacin con el pluralismo cultural
Lo sealado anteriormenteno se queda slo en el terreno ideolgico y poltico, sino que tiene una concrecin prctica. En efecto, el TC desarrolla y establece cuatro obligaciones que le corresponden al Estado frente al tema cultural: el deber de respetar, el deber de promover, el deber de no suscitar actos violentos y la obligacin de establecer polticas pblicas a favor de la afirmacin de los derechos de ndole cultural y de los derechos de los Pueblos Indgenas. En efecto, a criterio de este colegiado "el deber que asume el Estado, en relacin con la Constitucin cultural, se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato constitucio-
82 STC Exp. No 00034-2004-AI, f. j. 30 y 31. 83 STC Exp. No 00020-2005-AI, f. j. 17. 84 STC Exp. No 00008-2003-AI, f. j. 4.
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nal, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o de grupos de ellos que constituyan la expresin de su derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (artculo 2, inciso 8 de la Constitucin); adems de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genticos y de su biodiversidad, de conformidad con los artculos 88, 89 y 149 de la Constitucin"85. Luego el TC agrega que "el Estado tiene la obligacin de promover todos aquellos actos que atiendan al inters general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crtico y de las artes, as como a la integracin y fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la Nacin"86. Definitivamente,"el Estado asume tambin el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos por lo "cultural" [] pongan en cuestin, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (artculo 2, inciso 22 de la Constitucin)"87. Aade que "no slo debe promover y respetar los valores culturales de la Nacin, sino que tambin debe proscribir, desalentar o sancionar aquellos actos que supongan una violacin de los derechos fundamentales o cuestionen valores superiores como la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la democracia, o los que pretendan subvertir el orden constitucional"88. Finalmente el TC desarrolla lo que denomina la "Poltica cultura constitucional". Seala que "la relacin entre el Estado social y democrtico de Derecho y la Constitucin cultural, no slo se limita al reconocimiento del derecho fundamental a la identidad tnica y cultural (artculo 2, inciso 19), al derecho fundamental a la cultura (artculo 2, inciso 8) o al establecimiento de una clusula de proteccin del patrimonio cultural (artculo 21), sino que tambin debe elaborar y llevar a cabo una poltica cultural constitucional, a travs de la educacin, los medios de comunicacin social, la asignacin de un presupuesto especfico, por ejemplo, que le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones culturales. Ello es as en la medida que en sociedades politnicas y multiculturales como es la sociedad peruana, el Estado debe garantizar la interaccin armoniosa y la voluntad de convivir con personas y grupos de identidades y costumbres culturales muy diversas. En ese sentido, el pluralismo cultural constituye un imperativo del Estado y del sistema democrtico frente a la diversidad cultural"89.
85 STC Exp. No 0042-2004-AI/TC, f. j. 4. 86 Ibdem. 87 Ibdem. 88 Ibdem. 89 Ibdem, f.j. 5.
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Los valores constitucionales pluralismo, tolerancia y respeto de la costumbre
Tambin resulta pertinente destacar el pronunciamiento de algunos valores constitucionales que contribuyen con el reconocimiento y el respeto del pluralismo cultural, a partir de una interpretacin del principio democrtico contenido en el artculo 43 de la Constitucin. Segn el TC "En el principio democrtico residen valores constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisin ajena. En tal sentido, el hecho de que por efecto de la diversidad cultural constitucionalmente reconocida, diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en grupos minoritarios, no puede ser razn vlida para desconocer o, peor an, menoscabar sus legtimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto apoyado en el principio mayoritario acompaa el avasallamiento, ste pierde su valor de neutralidad, y prevalecen los valores contra mayoritarios de la Constitucin, como la igualdad (inciso 2 del artculo 2) y el pluralismo (inciso 19 del artculo 2, artculo 43 y artculo 60) para recomponer el equilibrio constitucional del que el poder tiende a desvincularse"90. La proteccin del patrimonio cultural91
Para el TC "no puede caber la menor duda de la necesidad de brindar a nuestro patrimonio cultural (material e inmaterial) la mxima proteccin necesaria, a efectos de que quede garantizado no slo su valor histrico, sino tambin el valor intrnseco que, en comunin con otros factores, dota de identidad y unidad a nuestra nacin"92. En otra oportunidad este tribunal ha sealado que "el derecho constitucional de los bienes culturales, entendido como el conjunto de normas constitucionales que regulan la autorepresentacin cultural del pueblo, y que comprende ciertamente a los bienes culturales inmuebles, no se agota con lo que seala el artculo 195 de la Constitucin, pues ste debe concordarse con el artculo
90 STC Exp. No 0020-2005-AI7TC, f. j. 100. Agrega que "el poder ejercido por la mayora debe distinguirse de todo otro en que no slo presupone lgicamente una oposicin, sino que la reconoce como legtima desde el punto de vista poltico, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un mnimo de posibilidades de existencia y accin a distintos grupos religiosos, nacionales o econmicos, aun cuando solo estn constituidos por una minora de personas; o, en realidad, precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de esta continuada tensin entre mayora y minora, entre gobierno y oposicin, de la que dimana el procedimiento dialctico al que recurre esta forma estatal en la elaboracin de la voluntad poltica. Se ha dicho acertadamente que la democracia es discusin. Por eso el resultado del proceso formativo de la voluntad poltica es siempre la transaccin, el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposicin violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se garantiza la paz interna". Ibdem. 91 Como sabemos el artculo 21 de la CP seala que "Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn protegidos por el Estado". 92 STC Exp. No 04677-2004-AA, f.j. 24 y 25.
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21 de la misma Norma Fundamental Esta disposicin constitucional no slo debe interpretarse como un deber fundamental o una tarea del Estado, que impone obligaciones de fomento, conservacin y proteccin; sino, adems, como la afirmacin de que dicho patrimonio cultural constituye un elemento del consenso nacional, del reconocimiento de nuestras tradiciones y de nuestra herencia cultural, o, en definitiva, de nuestra autorepresentacin cultural como pueblo. En ese sentido, se trata de un inters cuyo alcance excede a los propios de los gobiernos locales, por lo que stos no pueden reclamar para s tareas exclusivas o excluyentes..."93. Tambin se pronuncia sobre el patrimonio cultural inmaterial, y lo entiende como "aquellos usos, representaciones, expresiones, conocimientos y tcnicas que las comunidades, los grupos y, en algunos casos, los individuos reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural"94. Aade que "Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generacin en generacin, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en funcin de su entorno, su interaccin con la naturaleza y su historia, infundindoles un sentimiento de identidad y continuidad, y contribuyendo as a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana"95. Finalmente, agrega que dicho patrimonio se manifiesta, por otro lado, en las"1) tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vnculo del patrimonio cultural inmaterial; 2) artes del espectculo, 3) usos sociales, rituales y actos festivos, 4) conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo, y 5) tcnicas artesanales tradicionales"96. 2.2.3.3 Sobre las comunidades campesinas y nativas. Reconocimiento de los lazos de cooperacin y cohesin al interior de la comunidad campesina
Las comunidades campesinas y nativas tambin han sido objeto de pronunciamiento. As, el TC reconoce la matriz comunal de las comunidades campesinas. Por ejemplo, seala que "si dirigimos nuestra atencin hacia aquellas tradiciones y costumbres que las Comunidades Campesinas y Nativas comparten, advertiremos rpidamente que su visin comunitaria sobre la vida en sociedad difiere notoriamente de la matriz ideolgica que hemos descrito brevemente en el considerando anterior"97. En
93 STC Exp. No 00007-2002-AI, f. j. 10. 94 STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 1. 95 Ibdem. 96 Ibdem. 97 STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 14. Voto singular de Csar Landa Arroyo.
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efecto, "si hay algo que distingue a las Comunidades Campesinas y Nativas respecto de otros tipos de colectivos, ello es precisamente el conjunto de lazos de cooperacin y cohesin que une a cada uno de sus miembros y que forman parte de su estructura como grupo social. Ello explica bien por qu nociones tales como "progreso", "propiedad", "bienestar", "religin", "honor", entre otras, estn siempre cifrados en relacin con la comunidad en su conjunto, en vez de referirse a sus miembros individualmente considerados. En dicho contexto, donde la persona determina su desarrollo y lo conecta, de modo tan directo y esencial, con el bienestar de la comunidad, los intereses de sta siempre son entendidos, ms que en cualquier otro contexto, como intereses suyos. As, un atentado contra los intereses de la comunidad, ser sentido, por cada individuo de ella, como un atentado contra sus propios intereses"98. En otra oportunidad y sobre la matriz comunitaria de las comunidades campesinas y nativas el magistrado Landa Arroyo en un voto singular precis que "en el horizonte cultural de las comunidades indgenas, los intereses de los individuos muchas veces se corresponden, de un modo esencial con el inters de la comunidad, en un punto tal que difiere en gran medida de nuestra propia comprensin de los bienes sociales. As, en el caso del honor, mientras en una sociedad annima difcilmente pueda considerarse que la afectacin del honor o imagen de la sociedad comercial afecte tambin el honor de sus socios, en el caso de una comunidad indgena, el atentado contra su honor o buena reputacin puede ser sentido de un modo tan grave por cada integrante de la misma, que puede decirse que el honor de la comunidad pertenece tambin al mbito personal de intereses de cada individuo que, por tratarse de un bien tan esencial para su dignidad, representa un atributo de carcter iusfundamental. En dicho contexto, en una comunidad indgena, bien puede decirse que el honor representa un bien colectivo, que al ser afectado por un funcionario, autoridad o persona, lesiona tanto al colectivo en s como a cada uno de sus miembros en tanto integrantes de dicha comunidad. Es por esta razn que creemos que, en el caso de autos, el tipo de inters afectado [], es uno de carcter colectivo"99. La existencia legal y la personera jurdica fctica de comunidades no inscritas y la prohibicin de generar indefensin por razones formales.
El TC ha sealado que de conformidad con el artculo 89 de la Constitucin que esta "reconoce a las comunidades campesinas y nativas existencia legal y personera jurdica sin someter su existencia a inscripcin o formalidad alguna"100. Sustenta esta regla en el hecho que "la Norma Fundamental, en forma excepcional y privilegiada, ha otorgado a dichas comunidades personera jurdica erga omnes en forma directa, sin la necesidad de realizar la inscripcin previa en algn registro para
98 Ibdem, f.j. 15. 99 STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 26. 100 STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 22.
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afirmar su existencia, al representar una forma de universitates personarum101. El acto administrativo de inscripcin es entonces, a diferencia de lo que ocurre con las personas jurdicas de derecho privado, declarativo y no constitutivo"102. Aade el TC que una "inscripcin en el registro sera til para acreditar la existencia de la personera. La falta de inscripcin registral no puede [sin embargo] desvirtuar su personera jurdica, pero s es relevante como prueba a efectos de ejercer su capacidad procesal. Pero si la comunidad est inscrita, est obligada a presentar su registro. En caso de estarlo, bastara con mostrar medios probatorios que fehacientemente prueben su existencia fctica. No es posible que se pueda colocar a la comunidad en una situacin de indefensin tal que, por temas netamente formales (incumplimiento de acto administrativo declarativo), terminen desconfigurndolo sealado en la Constitucin, en concordancia vlidamente aceptada con el Convenio N 169, sobre Pueblos Indgenas y Tribales"103. (Subrayado nuestro). Como puede advertirse, el TC desarrolla una regla en forma escueta y no la desarrolla. A pesar de ello, sta es de suma utilidad, y es la prohibicin de generar indefensin por razones formales. Ella es relevante en un pas como el nuestro donde existen muchas comunidades en situacin de indefensin. Sobre el desarrollo agrario
En relacin con la obligacin del Estado de promover el desarrollo agrario contenido en el artculo 88 de la Constitucin104, el TC se pronuncia sobre la obligacin estatal de fomentar el desarrollo agrario y luego, ms especifico, sobre la obligacin de prestar asistencia tcnica, crediticia y establecimiento de polticas pblicas a favor de dicho sector. Si bien esta regla es general, es evidente que ella beneficia de manera directa a las comunidades campesinas y nativas. En efecto, seala el TC "El Estado tiene un rol preponderante en el desarrollo agrario, y a tal propsito consagra los esfuerzos necesarios para cumplir las exigencias que tal gestin requiere. Para ello
101 En relacin con este ltimo, el TC diferencia entre personas jurdicas de substrato propiamente personalista, representado por una colectividad de individuos (universitatespersonarum), y personas jurdicas caracterizadas por la prevalencia del substrato patrimonial (universitatesbonorum). 102 Ibdem, f. j. 25 103 Ibdem, f. j. 26. 104 "Artculo 88.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn las peculiaridades de cada zona."
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el Estado planificar sobre todo proyectos de infraestructura, se impondr el propsito de generar tecnologa o de apropiarse de ella, y habr de promover la extensin agrcola y el crdito de fomento, entre otras acciones necesarias para el desarrollo del sector agrcola"105. Aade ms adelante que "El Estado pues debe no slo fomentar el desarrollo agrario sino tambin garantizar que este objetivo se lleve a cabo, para lo cual ha de proveer de recursos y medios que coadyuven a su desarrollo integral, lo que finalmente redundar en un beneficio para la sociedad. En conclusin el Estado tiene la obligacin de fomentar el desarrollo agrario, otorgando todos los instrumentos y creando los mecanismos necesarios para lograr tal objetivo"106. En esa misma lnea y en relacin con el artculo 88 de la Constitucin, el TC precisa "que esta norma garantiza que el Estado debe prestar apoyo al desarrollo agrario de manera preferente, para lo cual, por ejemplo, debera prestar asistencia tcnica y crediticia y establecer los planes y polticas en materia agraria, tanto en el mbito nacional como regional y local; pero en s, no reconoce un derecho concreto de los demandados que pudiera haber sido afectado por los emplazados. En todo caso, el alegado "derecho a gozar de un desarrollo agrario" garantiza, como se ha dicho, la emisin de directivas destinadas a planificar, promover y supervisar las campaas agrcolas; ello, en el presente caso, implica sujetarse a lo dispuesto por la autoridad regional en dicha materia"107. Sobre el derecho al territorio de las comunidades campesinas (art. 89 CP)
El derecho de propiedad de las comunidades campesinas sobre su territorio frente a la actividad minera ha sido tambin objeto de pronunciamiento. Existe un pronunciamiento que si bien retoma lo que dice la ley aplicable, resulta interesante en un contexto de concesiones no consultadas tal como ocurre en nuestro pas. As seala el TC que "De acuerdo a lo establecido por la ley de la materia, cuando se pretende realizar actividades mineras en una concesin cuya ubicacin responde a un terreno superficial de propiedad privada, se requiere el acuerdo previo entre las partes, vale decir, el consentimiento del titular y en el presente caso no se ha acreditado ni la titularidad de la Concesin, ni el consentimiento de la Comunidad Campesina de Quilcas, ni mucho menos existe evidencia de autorizacin de los rganos competentes para desarrollar actividades mineras"108. En relacin con la servidumbre y la necesidad que sta respete el derecho de propiedad, el TC estableci que "si bien el derecho a la libertad de trnsito tutela el desplazamiento por servidum-
105 STC Exp. No 00032-2008-AI, f. j. 9. 106 Ibdem, f. j. del 10 al 12. 107 STC Exp. No 04670-2005-AA, f. j. 9. 108 STC Exp. No 05573-2006-HC, f. j. 6.
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bres de paso, es preciso sealar que resulta vital determinar de manera previa la existencia de una servidumbre de paso, por el carcter instrumental que dicho derecho legal posee en relacin con derechos de rango constitucional como la propiedad y el libre trnsito"109. Es decir, no habr violacin del derecho a la libertad ambulatoria, y en consecuencia no se podr recurrir al hbeas corpus si es que no est acreditada la existencia y validez legal de la servidumbre110. La autonoma de las comunidades campesinas
El TC tambin ha reconocido que la autonoma de las comunidades campesinas se da dentro del clima de respeto del ordenamiento jurdico. El TC reconoce primero que "el contenido esencial del derecho de asociacin est constituido por: a) el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones, as como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociacin o a dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorganizacin, es decir, la posibilidad de que la asociacin se dote de su propia organizacin"111. Luego, el TC aplica estas reglas a la comunidad campesina, sealando que la autonoma que da cobertura a la autorregulacin "no puede contravenir el ordenamiento jurdico, ya que esta libertad se ejercita dentro de un espacio constitucional en el que se conjugan otros valores y bienes fundamentales"112. 2.2.3.4 El sistema de justicia y el multiculturalismo Sobre la justicia comunal113
La justicia comunal ha sido objeto de algunos pronunciamientos por el TC pero de manera muy tangencial114. Sin embargo, slo en uno, ha establecido de modo claro que el debido proceso como lmite de la justicia comunal y lo ha hecho a pesar que la justicia comunal,
109 STC Exp. No 02263-2009-PHC, f. j. 2 110 STC Exp. No 00228-2008-HC, f. j. 10. Ver tambin las STC Exp. Ns 0801-2002-PHC, 2439-2002-AA, 25482003-AA, 1301-2007-PHC, 2393-2007-PHC, 00585-2008-PHC, etc. 111 STC Exp. No 4241-2004-AA, f. j. 5. 112 STC Exp. No 02939-2008-AA, f. j. 9. 113 Acabamos de tomar conocimiento de un reciente pronunciamiento del TC en materia de rondas campesinas de Puno. Nos referimos a la sentencia recada en el Exp. No 00274-2010-HC. 114 Ver por ejemplo STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, f. j. 20; (DP contra la ley de Justicia Militar), en una reciente recada en el STC Exp. No 00002-2009-AI, f. j. 33, STC Exp. No 00013-2007-AI, sin numeracin el fundamento.
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contenida en el artculo 149 de la Constitucin no era el fondo del problema. En efecto, seal que "el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artculo 139); constitucional (artculo 202) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artculo 149), no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin; siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable todas las garantas vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva"115. (Subrayado nuestro). Esta regla es importante, pues, aporta un criterio al momento de la ponderacin entre el derecho al debido proceso y el derecho a la identidad cultural, al instante de resolver un caso concreto. De otro lado, si bien no est referido a la justicia comunal de forma explcita y directa, estimamos que el reconocimiento de la costumbre como fuente derecho s resulta relevante para la justicia comunal, toda vez que como lo establece el propio artculo 149 de la Constitucin, la justicia comunal se imparte de conformidad con el derecho consuetudinario. Precisa el TC que "La costumbre alude al conjunto de prcticas espontneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el marco de una determinada comunidad poltica; de ah que para su configuracin deban coexistir dos elementos: uno material, relativo a la duracin y reiteracin de la prctica; y otro espiritual, referido a la conviccin generalizada respecto de su exigibilidad. A tales elementos, ahora, se debe sumar la necesaria constatacin de que la costumbre no vulnere derechos fundamentales, ni se oponga a los principios y valores constitucionales"116. El TC, respecto del derecho consuetudinario, aade que: se "expresan siempre como prcticas sociales y nunca en forma de enunciados lingsticos escritos y publicados; son, en consecuencia, normas eficaces por definicin, y en ese sentido existentes; tambin pueden gozar de validez cuando renan determinadas condiciones exigidas por el sistema jurdico, pero no ha de ser necesariamente as. Esto significa que determinadas prcticas o usos sociales; en suma que determinados hechos son susceptibles de crear normas, de generar obligaciones (cuando menos, de exteriorizarlas), de manera que quien se aparte de los mismos puede padecer una consecuencia anloga a la que sufrira quien desconoce el mandato contenido en una prescripcin legal; tales prcticas o usos reciben el nombre de costumbre o, mejor, de Derecho consuetudinario"117. Finalmente, en relacin con los elementos que constituyen la costumbre, precisa el TC que estos son "a) Elemento material. Hace referencia a la prctica reiterada y constante, es decir, alude a la duracin y reiteracin de conductas en el tiempo (consuetudoinveterate). b) Elemento espiritual. Hace
115 STC Exp. No 06167-2005-HC/TC, f. j. 7. 116 STC Exp. No 0047-2004-AI/TC, f. j. 40. 117 Ibdem, f. j. 40.
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referencia a la existencia de una conciencia social acerca de la obligatoriedad de una prctica reiterada y constante; es decir, alude a la conviccin generalizada respecto de la exigibilidad jurdica de dicha conducta (opinio iuris necesitatis)"118. Sobre la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT
En relacin con el rango del Convenio 169 de la OIT el TC ha reconocido que "habindose aprobado el Convenio N 169 [] su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artculo 55 de la Constitucin, siendo adems obligatoria su aplicacin por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar normativa e interpretativamente las clusulas constitucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus integrantes"119. Ciertamente no es el nico Convenio al que se le reconoce esta fuerza normativa, reiteradamenteel TC ha reconocido el carcter vinculante y la aplicacin inmediata de los Convenios de la OIT120. La conclusin es evidente, los derechos de los pueblos indgenastienen rango constitucional, es decir,son materialmente normas que gozan de la misma fuerza normativa de la Constitucin, lo que trae como consecuencia que puedan ser protegidas por los procesos constitucionales, en especial por el amparo, y que se integren al bloque de laconstitucionalidad. De esta manera, la Constitucin viene a ampliarse con los derechos desarrollados por el derecho internacional de los derechos humanos. La obligacin del juez de considerar las diferencias culturales
Un punto en el cualel TC ha formulado interesantes pronunciamientos, como los referidos a la obligacin de los jueces de conocer la realidad en la que imparten justicia. El TC tiene dicho, en efecto, que "El Poder Judicial, tomando en cuenta el tipo de funcin constitucional que cumple y la forma en que realiza su cometido (distintos jueces a lo largo de todo el pas), debe promover con mayor razn un acercamiento real a la poblacin y un mejor conocimiento de sus problemas. Esto tiene ms
118 Ibdem, f. j. 4.1 119 STC No 03343-2007-PA/TC, f. j. 31. 120 Cfr. Alfredo Villavicencio Ros, "Vinculatoriedad de las normas y pronunciamientos de la OIT en el derecho peruano segn el Tribunal Constitucional peruano", documento no publicado preparado para el Diploma en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
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sentido si se distingue el carcter de pluricultural y pluritnico del pas [] La diversidad de costumbres, dependiendo del lugar donde se encuentre, aade especial dificultad a la funcin del juez, puesto que lo obliga a ser necesariamente un miembro ms de su comunidad y expresar as mejor los usos y costumbres de su pueblo. No tiene sentido administrar justicia de otra forma. Un juzgador est obligado a saber cules son las costumbres de su localidad, qu problema los aqueja, cules son sus vivencias, puesto que l resolver conflictos en ese contexto. Ello ser decisivo para que un juez resuelva los casos con conocimiento de la identidad, costumbres, realidades, usos, idioma o dialecto que constituyen la realidad o base del conflicto, evitando as pronunciamientos aislados de personas extraas"121. A su vez agrega que "el juez debe solucionar conflictos conociendo la realidad de su localidad a travs de un contacto directo con ella, elemento imprescindible en el modelo de Estado social y democrtico de Derecho, que es de carcter descentralizado. [] El juez, al resolver un conflicto, debe tener en cuenta no slo la aplicacin objetiva del Derecho, sino la situacin concreta de las partes, dentro de una cosmovisin especfica en la cual stas estn insertas, tomando en cuenta su identidad, costumbres o idiomas"122. En esa misma lnea, el magistrado Csar Landa en un interesante voto singular ha sealado que "La Constitucin Multicultural no debe ser, sin embargo, slo un marco conceptual que se alimente de la retrica y/o de vacas categoras dogmticas, sino un principio efectivo contenido en la obligacin del Estado de asumir polticas multiculturales adecuadas, y en una especial labor del juez ordinario y constitucional en la resolucin de especficas controversias jurdicas. De nada vale que el marco jurdico y la poltica hayan sido penetrados por esta nueva perspectiva multicultural, si en la aplicacin concreta de dicho marco jurdico o al surgir conflictos derivados de polticas multiculturales, el juez ordinario o el juez constitucional no incorporan tambin dicha ptica en la solucin de los casos sometidos a su jurisdiccin"123. El TC seala que la interpretacin de las disposiciones que integran la Constitucin Multicultural "rene algunas peculiaridades que es menester explicitar en vista de sus significativas implicancias al momento de emprender la labor de concretizacin y efectiva proteccin de los derechos que aquella comprende"124. Aade que "la tarea consistente en definir en qu podra consistir esa especificidad no puede valerse ya (slo) de la invocacin de otras normas jurdicas, ni mucho menos de alambicadas construcciones tericas. Antes bien, una circunstancia tal obliga a este Tribunal a asumir un enfoque multidisciplinario conducente a
121 STC Exp. No 00006-2009-AI, f.j.18 y 19. 122 Ibdem, f.j. 19 y 20. 123 STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 10. Voto singular de Csar Landa Arroyo. 124 Ibdem, f.j. 11.
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introducir algunos elementos extranormativos a su labor interpretativa con el fin de arribar a una mejor comprensin de la estructura social del grupo (o grupos) de cuyos derechos se trata"125. El TC tambin hace referencia a la necesidad de un enfoque culturalmente abierto, de modo tal que "el juez constitucional se mantenga siempre atento a la cosmovisin del grupo humano titular de los derechos que interpreta y, al mismo tiempo, est dispuesto a olvidar sus prejuicios e incluso su propia visin sobre el mundo en aras de arribar a una solucin equitativa y acorde con el sustrato cultural que la Norma Fundamental reconoce"126. La simplificacin de la legitimidad activa de las comunidades campesinas y nativas en procesos constitucionales
Luego de analizar un caso concreto de afectacin del derecho al honor de una comunidad nativa, como todos los miembros de la comunidad nativa son afectados como titulares del derecho al honor, el TC establece como regla que "corresponde reconocer, en el presente caso, la legitimidad activa a cualquiera de sus miembros en tanto se vean afectados"127. En efecto, reconoce la posibilidad de que un solo miembro de las comunidades campesinas y nativas pueda acceder a la justicia constitucional. Esto significa que ya no ser necesario sustentar personera jurdica y el mandato de los directivos representantes de la comunidad, debidamente inscrito y saneado en registros pblicos. Precisa que "si bien no ha sido planteado de esta forma, tambin hubiera sido vlido que cualquiera de los integrantes de la accionante hubiere interpuesto la presente demanda"128. El fundamento estara en la naturaleza de la titularidad activa de los derechos de tercera generacin, como son los derechos culturales. Como seala el TC "no debe perderse de vista que, en los tiempos actuales, el derecho procesal []convive con un sinnmero de nuevos derechos singularmente, los de tercera generacin respecto de los cuales resulta difcil o imposible invocar titularidades individuales o personalsimas. Antes bien, derechos como al medio ambiente, de los consumidores, culturales, etc., difieren del resto, precisamente por admitir una titularidad difusa, supraindividual o extendida, en tanto que no pertenecen a nadie en exclusiva, pero s a todos en general"129.
125 Ibdem, f.j. 12. 126 STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 10. Voto singular de Csar Landa Arroyo. 127 STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 29. 128 Ibdem, f. j. 30. 129 Ibdem, voto singular de Landa Arroyo, f. j. 22.
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Luego tipifica en tres tipos los intereses merecedores de proteccin jurdica: los intereses colectivos, los intereses difusos130 y los intereses individuales homogneos131. El magistrado Landa Arroyo indica que en el caso de las comunidades campesinas o nativas estaremos ante verdaderos intereses colectivos los cuales "atienden a colectividades o grupos limitados o circunscritos, cuyos miembros suelen ser fcilmente determinables. Estos pertenecen a un grupo, categora o clase de personas ligadas entre s, o con la parte contraria, debido a una relacin jurdica base. En estos casos, puede interponer la demanda cualquier persona integrante de ese grupo, y la sentencia surtir efectos respecto de todos los dems integrantes de la colectividad que se encuentren en una posicin idntica a la del que ejercit la accin correspondiente"132. (Subrayado nuestro) Luego, el TC seala que el honor es un bien colectivo de la comunidad nativa, afectada por unas declaraciones de un medio de comunicacin. Precisa el voto singular que estamos ante intereses colectivos, "sta es la naturaleza que adquiere el bien jurdico constitucional que se pretende proteger en el presente caso (derecho al honor), visto claro est desde la propia especificidad cultural de la comunidad indgena demandante"133. Como no estn reconocidos los intereses colectivos en el Cdigo Procesal Constitucional "la tutela del inters colectivo del honor de la comunidad puede ser materializada a travs del supuesto de "afectacin directa" a que alude el artculo 40 del C.P.Const". De tal manera, la propia Comunidad afectada "en tanto sujeto colectivo con personera jurdica, puede demandar como directamente afectada, tal como efectivamente lo ha hecho, de forma legtima, en el presente caso. Pero, del mismo modo, cada individuo de la comunidad nativa demandante puede pretender la tutela del honor de la comunidad, como
130 Los intereses difusos son aquellos que "estn referidos no al sujeto como individuo sino como miembro de un conglomerado ms o menos amplio, crendose una pluralidad de situaciones comunes. Los miembros de ese conglomerado son indeterminables o de muy difcil determinacin pero se encuentran ligados por situaciones de hecho". Ibdem, voto singular de Landa Arroyo, f. j. 23. 131 Finalmente, "los intereses individuales homogneos aluden a autnticos derechos individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden existir en nmero plural y tener un origen fctico comn y un contenido sustantivo homogneo. La tutela colectiva de esos derechos descansa en dos notas bsicas: a) su homogeneidad al tener origen comn, es decir, al producirse de una misma fuente o causa; y b) su divisibilidad, al representar en realidad derechos personales que pueden ejercerse de manera individual, pero existe la posibilidad y conveniencia de la accin colectiva, teniendo resultados desiguales para cada participante. En este supuesto, cada persona afectada en sus derechos en forma individual puede presentar la demanda respectiva. Los efectos de la sentencia alcanzan nicamente a la persona que present la demanda. Con todo, el Tribunal Constitucional ha considerado que en determinados casos los efectos de la decisin sobre un caso particular pueden extenderse a otras personas en similar situacin, previa declaracin del acto lesivo de un derecho constitucional como un estado de cosas inconstitucional". Ibdem, voto singular de Landa Arroyo, f. j. 23. 132 Ibdem, voto singular de Landa Arroyo, f. j. 23. 133 Ibdem, f. j. 24.
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"directamente afectado" (teniendo en cuenta, como ya se dijo, la particular cosmovisin de esta comunidad, de acuerdo a la comprensin cultural de la Constitucin), aun cuando el inters suyo no sea de carcter personal sino colectivo"134. Aade que "En dicho contexto, en una comunidad indgena, bien puede decirse que el honor representa un bien colectivo, que al ser afectado por un funcionario, autoridad o persona, lesiona tanto al colectivo en s como a cada uno de sus miembros en tanto integrantes de dicha comunidad. Es por esta razn que creemos que, en el caso de autos, el tipo de inters afectado [], es uno de carcter colectivo"135. Agrega en el voto singular que "bien puede concluirse, con carcter general, que los intereses atribuibles a las Comunidades en cuanto tales (entindase, cuando el acto lesivo afecta los rasgos esenciales de su identidad cultural) pueden ser calificados como intereses colectivos, pues si bien no existe una relacin jurdica "oficial" que ligue a cada uno de sus miembros, s existe entre ellos una relacin "social" que, en la prctica, cumple iguales (o ms importantes) funciones de organizacin. En tal sentido, deviene vlido interpretar que cualquiera de los miembros de una Comunidad Campesina o Nativa puede interponer una demanda de amparo cuando la afectacin de un derecho fundamental compromete la identidad cultural de dicha Comunidad"136. La ponderacin entre los derechos culturales y los bienes jurdicos constitucionales
Este es un tema clave y recurrente, pues los derechos de ndole cultural usualmente entran en tensin y colisin con los derechos, principios y dems bienes jurdicos constitucionales, dignos de proteccin. Urge contar con criterios precisos. Sobre el particular el TC ha sealado que si bien el "Estado social y democrtico de Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artculo 1 de la Constitucin), la forma democrtica de Gobierno (artculo 43) y la economa social de mercado"137. En otra ocasin, el TC nos recuerda la necesidad de respetar los derechos constitucionales. Es decir, los derechos culturales no pueden constituir pretextos para violar los derechos constitucionales, lo cual se traduce en trminos concretos, en la obligacin de ponderar
134 Ibdem, f. j. 26. 135 STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 26. 136 Ibdem, voto singular de Landa Arroyo, f. j. 27. 137 STC Exp. No 0020-2005-AI, f. j. 99.
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cada vez que estemos ante una colisin de derechos. Precisa que "como no podra ser otro modo, con el mismo nfasis, este Colegiado ha sostenido que la obligacin de respetar, reafirmar y promover las manifestaciones culturales (incluyendo, desde luego, el patrimonio cultural), debe desarrollarse siempre dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora. En tal sentido, no puede permitirse que so pretexto de relevar mbitos protegidos por nuestra Carta Fundamental, se sacrifique el contenido constitucionalmente protegido de algn derecho fundamental. Hacerlo, implicara generar un desequilibrio repudiado por la configuracin unitaria de nuestro orden constitucional, que reclama la consecucin de todo fin constitucional bajo el mximo respeto del principio interpretativo de concordancia prctica"138. En otra circunstancia, el TC estableci que "en cuanto a la costumbre, si bien es cierto que en algunos lugares del territorio peruano, o entre algunas parejas, socialmente se acepta la violencia del marido sobre la mujer, ello no justifica que el Estado recoja esa costumbre por el simple hecho de ser tal, y la plasme legislativamente, porque es deber del Estado y de este Tribunal orientar a la sociedad peruana hacia un status cada vez ms civilizado y justo. Costumbres que vulneran derechos fundamentales como el de la integridad fsica y psicolgica, el de la igualdad de los seres humanos, el de la dignidad personal y el derecho a gozar de una vida en paz, deben ser erradicadas de la sociedad por el Estado. La violencia entre marido y mujer, sin importar dnde ocurra, o qu arraigada est, es siempre violatoria de tales derechos constitucionales que protegen a los seres humanos, todos ellos con dignidad, tengan o no cultura, tengan o no educacin, tengan o no el peso de una costumbre primitiva y degradante"139. Finalmente, todo ello guarda relacin con la tercera obligacin del Estado en un Estado democrtico social de Derecho, segn la cual el Estado est en la obligacin de"proscribir, desalentar o sancionar aquellos actos que supongan una violacin de los derechos fundamentales o cuestionen valores superiores como la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la democracia, o los que pretendan subvertir el orden constitucional"140.
2.2.4 BALANCE PRELIMINAR Luego de esta sistematizacin de los pronunciamientos del TC en materia de los derechos culturales y de los derechos de los pueblos indgenas, formularemos algunas impresiones y juicios a manera de balance preliminar.
138 STC Exp. No 04677-2004-AA, f.j. 24 y 25. 139 STC Exp. No 0018-1996-I, fundamentos jurdicos sin numeracin. 140 STC Exp. No 0042-2004-AI/TC, f. j. 4.
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Ausencia de lneas jurisprudenciales consolidadas
Salvo algunas excepciones ms que lneas consolidadas, lo que tenemos por parte del TC son pronunciamientos dispersos y poco desarrollados. En efecto, no estamos ante una sucesin de pronunciamientos uniformes coherentes ni consistentes, poco a poco han desarrollado una interpretacin sobre algn derecho constitucional, donde podamos identificar por ejemplo una sentencia que marque un hito y luego una sentencia fundante141. En el mejor de lo casos, se estara comenzando a construir lneas jurisprudenciales en materia del derecho a la identidad cultural y tnica, en materia de la configuracin de las obligaciones del Estado frente a los derechos culturales, en materia de derecho a la consulta previa de los Pueblos Indgenas, y en materia de consulta previa sobre pueblos indgenas. Escasos pronunciamientos del TC en materia de Pueblos Indgenas
Pero no slo son pronunciamientos sueltos, sino que llama la atencin la ausencia de ms pronunciamientos, a pesar que nuestro pas tiene una poblacin indgena alrededor de la tercera parte de la poblacin general. Cmo entender, por ejemplo, que Colombia, cuya poblacin indgena es cerca del 2% de la poblacin, tenga ms de una docena de sentencias en la sede de la Corte Constitucional de Colombia en materia de derecho a la consulta previa, y en Per, recientemente, en el mes de julio, se hayan expedido las dos primeras sentencias? Todo parece indicar que los Pueblos Indgenas tienen poco acceso a la justicia constitucional. Lo cierto es que los pueblos de extrema pobreza subutilizan la justicia constitucional y sus diversos procesos. Preocupa si tenemos en cuenta que es la herramienta idnea para resolver disputas entre pueblos indgenas y el Estado, a propsito de la creciente conflictividad socio ambiental de la que da cuenta la Defensora del Pueblo, en sus diversos informes y reportes sobre los conflictos sociales. Primeros esfuerzos de articulacin de la jurisprudencia
No obstante, se advierte dos tendencias en el TC tanto en materia de derechos culturales como en la de derechos de los Pueblos Indgenas. De un lado, esfuerzos por desarrollar conceptos como la Constitucin Cultural o la Constitucin Multicultural o el Contenido Constitucional, que intentan brindar un marco interpretativode los derechos que articulen
141 Diego Eduardo Lpez Medina, El derecho de los jueces. Obligatoriedad del precedente constitucional, anlisis de sentencias y lneas jurisprudenciales y teora del derecho judicial, 2da edicin, Legis, Bogot, 2006, pg. 164.
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una interpretacin de conjunto, an con exigua claridad y sistematicidad, y por otra parte, pronunciamientos aislados e inconexos, que se agotan en la disquisicin de normas especificas muchas veces literales. Ausencia de referencia de la jurisprudencia comparada de Cortes Constitucionales que han tenido avance en el tema
Otro elemento que llama la atencin es la ausencia de referencia a la doctrina y la jurisprudencia comparada de pases que tienen significativa poblacin indgena y han atravesado problemas y dificultades similares. Es el caso, por ejemplo, de Colombia142 y de Canad, que han hecho aportes importantes a la temtica de la implementacin del derecho a la consulta previa de los Pueblos Indgenas. En suma, sorprende que el TC no haya recurrido a la doctrina de la Corte Constitucional de Colombia, como consulta con otros temas. Este tribunal ha tenido un desarrollo en diversas lneas jurisprudenciales, y de manera especial, en el tema de los derechos de los pueblos indgenas. Escasa referencia al derecho internacional de los derechos humanos que desarrollan los derechos de los pueblos indgenas
Asimismo, a pesar que ha quedado clara la fuerza vinculante y, ms concretamente, el rango constitucional del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno143 y de la jurisprudencia de tribunales internacionales de los derechos humanos144, sorprende la
142 Para una visin de conjunto, ver Catalina Botero Marino, Multiculturalismo y derechos de los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Revista Precedente, Anuario Jurdico, Facultad de Derecho y Humanidades. Cali, Universidad ICESI, 2003, pgs. 45-87. Sobre la funcin de la jurisprudencia en el desarrollo de los derechos culturales se puede consultar a Juan Pablo Vera Lugo, la jurisprudencia como campo de reflexin de la diversidad cultural: apropiacin jurdica de nociones culturales, en: Revista Universitas humanstica, N. 62, 2006, pgs. 205 y sgts. Un estudio de conjunto sobre el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana en materia de derechos de los pueblos indgenas puede encontrarse en Daniel Bonilla Maldonado, La Constitucin multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogot, 2006. 143 El TC ha precisado que "Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. Dichos tratados no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional". (STC Exp. No 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC acumulados, f.j. 25. Asimismo, ver Christian Courtis, Apuntes sobre la aplicacin del Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indgenas por los tribunales de Amrica Latina, en. Revista Sur, Revista Internacional de Derechos Humanos, Ao N 6, Nmero 10, Sao Paulo, Junio del ao 2009, pg. 58. 144 El artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237) seala que "Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios
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insuficiente o reciente recurrencia a las distintas fuentes internacionales que recogen un cuerpo de derechos de los pueblos indgenas145. Esto es preocupante por cuanto lo ms avanzado en materia del Derecho de lospueblos indgenas no est en el derecho constitucional nacional, sino en el derecho internacional. Nos estamos refiriendo primordialmente al Convenio 169 de la OIT, a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como fuentes vinculantes146. En menor medida y debido a su fuerza persuasiva a la Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas, a los informes del Comit de Expertos en Aplicacin y Recomendaciones (CEACR) de la OIT, a la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. No olvidemos que el TC ha dicho que el derecho internacional de los derechos humanos es una fuente necesaria en el momento de precisarse el contenido constitucional de los derechos fundamentales y constitucionales. En efecto, segn el propio TC "el contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Ley Fundamental no slo ha de extraerse a partir de la disposicin constitucional que lo reconoce; de la interpretacin de esta disposicin con otras disposiciones constitucionales con las cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitucin), sino tambin bajo los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos"147. Ausencia de casos complejos que permitan un desarrollo en profundidad con la excepcin de los casos sobre derecho a la consulta de los pueblos indgenas
Sin embargo, no toda la culpa es imputable al TC, pues bien sabemos que el TC no puede conocer casos de oficio, slo se pronuncia sobre los casos que le presenten. En ese sentido
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional". Ver tambin "En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso". STC Exp. No 00007-2007-PI/TC, f.j. 36. 145 Ello tambin es posible gracias a las clusulas constitucionales de apertura del derecho constitucional nacional al derecho internacional de los derechos humanos. Nos referimos a los artculos 3, 55 y la 4ta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin. 146 Ver por ejemplo las sentencias en los siguientes casos Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni vs. Nicaragua; Comunidad Moiwana vs. Suriname; Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay; Yatama vs. Nicaragua; Lpez lvarez vs. Honduras; Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay; Escu Zapata vs. Colombia; Pueblo Saramaka vs. Suriname; TiuTojn vs. Guatemala; etc. 147 STC No 4587-2004-AA/TC, f. j. 44.
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la mayora de los casos que se le han planteado han sido casos donde los derechos culturales y los derechos de los pueblos indgenas no eran el tema de fondo, lo que ha motivado que estos temas hayan sido abordados de forma tangencial y adjetiva. Recin a partir de la Sentencia recada en el Exp. No 0022-2009-PI/TC (Tuanama Tuanama) y posteriormente de la Sentencia recada en el Exp. No 06316-2008-PA/TC (Aidesep) podemos decir que contamos con casos donde el tema de los derechos de los pueblos indgenas es el tema de fondo. Hay poco desarrollo constitucional de los derechos constitucionales o de rango constitucional que recogen derechos de ndole cultural o de pueblos indgenas.
A pesar de que los derechos culturales y los derechos de los pueblos indgenas como los dems derechos constitucionales estn caracterizados por la existencia de lagunas, de vacos, de conceptos jurdicos indeterminados y de imprecisiones en su formulacin en las distintas disposiciones constitucionales, llama la atencin el poco esfuerzo del TC por precisar el contenido constitucional de estos. Si bien existen algunos esfuerzos y avances, son esfuerzos aislados y excepcionales, que no son representativos del conjunto de la jurisprudencia. No podemos olvidar que sern estos desarrollos los que permitirn su implementacin y su vigencia. Poca referencia a la bibliografa nacional en la materia
Finalmente, tambin llama la atencin que en la resolucin de estos casos el TC ha hecho poco esfuerzo por recurrir a la bibliografa nacional y a los estudiosos y especialistas que a nivel nacional y comparado vienen abordando el tema desde diferentes disciplinas, como la antropologa jurdica, la sociologa del derecho, la interculturalidad, filosofa del derecho y el propio derecho constitucional. En nuestra opinin, a pesar de los esfuerzos y del nivel de profundizacin que algunos asesores han hecho en el tema, en trminos generales evidencia un poco de desconocimiento del tema por parte del TC y sus asesores.
2.2.5 A MANERA DE CONCLUSIN El anlisis y el desarrollo jurisprudencial de los derechos de los pueblos indgenas en nuestro pas es un tema clave, pues como bien sabemos, a diferencia de la Constitucin Poltica de Colombia, de Bolivia y de Ecuador, que reconocen de forma amplia y sistemtica un cuerpo de derechos de los Pueblos Indgenas, la Carta Poltica Nacional, elaborada por el fujimorismo, es escueta y muy pobre en materia de derechos de los pueblos indgenas. Es 73
por ello, que el TC se convierte de esta manera en una instancia que permite ampliar el elenco de estos derechos, a partir de la implementacin de los derechos reconocidos a los pueblos indgenas en el derecho internacional de los derechos humanos. San Miguel, julio de 2010
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2.3 BREVE CRONOLOGA DE LOS HECHOS: PARA ENTENDER EL PROCESO DE IMPLEMENTACIN DEL DERECHO A LA CONSULTA EN NUESTRO PAS148
2.3.1 SISTEMTICA Y GENERALIZADA VIOLACIN DEL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL PER Esta es una realidad que no puede ser disfrazada en discursos por parte del gobierno. Para muestra un botn, en el ao 2009 por ejemplo, slo en Puno se han otorgado 356 concesiones mineras, ninguna fue consultada por INGEMMET, a pesar de que el Convenio es claro al sealar que en forma previa a la adopcin de cualquier decisin administrativa debe hacerse la consulta. No slo INGEMMET; hace poco el gobierno acaba de adjudicar ms de una docena de lotes petroleros en la Amazona a las empresas. Cuntos fueron consultados? Ninguno, a pesar de que el Convenio 169 de la OIT est vigente desde el ao 1995 como el propio TC lo ha dicho. Ninguna norma de rango legal o reglamentario ha sido consultada, luego de 15 aos de vigencia del Convenio 169.
2.3.2 LA CEACR DE LA OIT EXIGE SUSPENDER TODAS LOS ACTOS ESTATALES QUE AFECTEN A LOS PUEBLOS INDGENASQUE NO FUERON CONSULTADOS La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR), en su informe del 25 de febrero de 2010, tuvo una posicin crtica respecto al incumplimiento del Estado peruano de sus compromisos internacionales luego de suscribir el Convenio 169 de la OIT. Esta Comisin "insta al Gobierno a que adopte las medidas necesarias para poner la legislacin y la prctica nacional de conformidad con los artculos 2, 6, 7 y 15 del Convenio, teniendo en cuenta el derecho de los pueblos cubiertos por el Convenio a establecer sus propias prioridades y participar en los planes y programas de desarrollo nacional y regional". Sin embargo, una recomendacin que condensa y resume las recomendaciones de este rga-
148 Este artculo titulado originalmente como Ley de consulta: Marchas y contramarchas, fue publicado en la Revista Ideele, No 206, versin electrnica. Puede ser consultada en: http://www.revistaideele.com/idl/ node/802.
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no es cuando exige y demanda con firmeza al Gobierno peruano, "suspenda las actividades de exploracin y explotacin de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio en tanto no se asegure la participacin y consulta de los pueblos afectados a travs de sus instituciones representativas en un clima de pleno respeto y confianza, en aplicacin de los artculos 6, 7 y 15 del Convenio".
2.3.3 LA APROBACIN DE LA LEY DE CONSULTA EN EL CONGRESO: HUBO REALMENTE VOLUNTAD DEL CONGRESO EN APROBARLA? El 19 de mayo de este ao, y luego de muchas marchas, el Congreso aprob un proyecto de ley de consulta. En realidad dos comisiones haban trabajado en paralelo el proyecto, las Comisiones de Constitucin y Reglamento; y la Comisin de Pueblos Indgenas, Amaznicos y Afro peruanos. A pesar de que este proyecto no recoga plenamente el proyecto de ley consensuado en la Mesa N 3, creado expresamente por el gobierno para discutir un proyecto de ley de consulta y tena aspectos crticos, las organizaciones de los pueblos indgenas aceptaron y demandaron la promulgacin del proyecto de ley al Gobierno.
2.3.4 LA CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO: EL PER BAJO LA MIRADA INTERNACIONAL Das despus, el Per es convocado por la Conferencia Internacional del Trabajo en Ginebra, para que exponga los avances en la implementacin del Estado Peruano del Convenio 169 de la OIT. Fue el nico pas de todos los invitados que ratifica el Convenio 169 de la OIT, todo lo cual revela no slo el inters sino la preocupacin de la comunidad internacional por la vigencia de los derechos de los pueblos indgenas, luego de los sucesos de Bagua. En aquella oportunidad, el Per anunci con bombos y platillos que se haba aprobado la ley de consulta, sin embargo, no dijo que faltaba la promulgacin de la referida autgrafa para entrar en vigencia, confundiendo a la comunidad internacional.
2.3.5 LA OBSERVACIN DEL PROYECTO DE LEY DE CONSULTA POR EL GOBIERNO Los temores y las sospechas no resultaron infundados, pues una vez que este evento concluy en Ginebra, el Gobierno observ en el Per la autgrafa aprobada por el Congreso, invocando argumentos inconsistentes. Qued demostrado que el Gobierno no quera ni 76
quiere aprobar la ley de ley de consulta previa. Decimos argumentos inconsistentes, porque el gobierno sostuvo que las comunidades campesinas no eran pueblos indgenas, que slo protegeran a las comunidades con territorios titulados, que el derecho a la consulta slo buscaba frenar la inversin y poner en peligro la gobernabilidad del pas. Otros argumentos eran sobre la inexistencia del derecho al veto, a pesar de que este era un tema claro, o que los intereses de los pueblos indgenas no podan estar por encima del inters de todos los peruanos, etc.
2.3.6 LA SENTENCIA 00022-2009-PI/TC: EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA CONSULTA POR EL TC Despus de que quedara en evidencia que el Gobierno no quera la ley de consulta previa, el Tribunal Constitucional expidi una sentencia en un proceso de inconstitucionalidad contra el DL 1089. El argumento de los demandantes es que el mismo es inconstitucional al no haber sido consultado. A pesar de que el TC declara infundada la demanda, esta sentencia es interesante, pues desarrolla un conjunto de reglas, principios y derechos indispensables para la implementacin y realizacin de la consulta en nuestro pas. En realidad es una ley de consulta "encubierta" y desarrolla mucho mejor que la autgrafa aprobada por los diferentes componentes de la ley de consulta. Debe en todo caso, tomarse nota de un detalle, y es que los pueblos indgenas amaznicos vienen recurriendo a la justicia constitucional para exigir judicialmente la proteccin de sus derechos, lo que es histrico y marca un nuevo rumbo en el proceso de afirmacin del derecho a la consulta.
2.3.7 EL PRIMER RETROCESO DEL TC EN MATERIA DE DERECHO A LA CONSULTA: LA SENTENCIA 06316-2008-PA Esta sentencia del TC es lamentable: contradice lo sostenido en la anterior resolucin. Se trata de una demanda de amparo presentada contra el Ministerio de Energa y Minas en donde se solicita la suspensin de la explotacin de concesiones petroleras por no haber sido consultadas y se hallan en zonas donde habitan pueblos en aislamiento voluntario. Decimos un retroceso, pues luego de reconocer el derecho a la consulta de los pueblos indgenas y que un acto administrativo o legislativo era incompatible con la Constitucin si no era consultado, el TC seal que tambin haba que proteger la seguridad jurdica y la buena fe de las empresas, razn por la cual, la consulta previa no era exigible al Gobierno en el pasado. Lo cuestionable de este fallo es que para los pueblos indgenas no existe seguridad jurdica ni buena fe. Pero resulta sorprendente cuando el TC seala que los demandan77
tes no acreditaron la existencia de pueblos en aislamiento voluntario, a pesar de que la ley de la materia seala que el reconocimiento de stos estar a cargo del Estado.
2.3.8 EL CASO MAJES SIGUAS II: QUINES SON LOS VIOLENTISTAS? A fines de setiembre del ao 2010, diferentes lderes del partido de gobierno acusaron a la poblacin de Espinar de violentista y de impedir el desarrollo y el progreso, despus de que sta convocara a un paro contra la continuacin del proyecto Majes Siguas II, el cual buscaba llevar agua de Espinar a Arequipa. Sin embargo, lo que se ocult fue que PROINVERSION estaba desacatando la decisin cautelar del 1er Juzgado Mixto de Wanchaq de Cusco, de suspender el proceso de concesin del proyecto mencionado, hasta que no se concluyan los estudios tcnicos de impacto ambiental y de balance hdrico, que demuestren que la poblacin de Espinar no se quedar privada de agua potable ni las comunidades campesinas sern afectadas en sus actividades agropecuarias. El problema de fondo de este conflicto es el temor de la poblacin de Espinar de quedarse sin agua ante la realizacin del proyecto Majes Siguas II. Este inconveniente slo se solucionar de manera integral: primero, cuando se tenga un informe tcnico completo y acabado que indique el real dficit de agua que generar este proyecto; y segundo, cuando se garantice a los cusqueos que se adoptarn las medidas necesarias para cubrir ese dficit de agua en forma efectiva. Pero adems, el temor de la poblacin de Espinar no es infundado. La propia Resolucin Jefatural de la Autoridad Nacional del Agua N 507-2010-ANA, de fecha 5 de agosto del ao 2010, reconoce en forma expresa que existe un dficit de agua de 12.88 MM3 (millones de metros cbicos). Es ms, la referida resolucin recomienda la realizacin de dos medidas para satisfacer las demandas de agua de la poblacin de Espinar. Sin embargo, PROINVERSION continu con la ejecucin el proyecto. Estos sucesos de Espinar no hubieran ocurrido si se hubiese realizado el proceso de consulta previa a las comunidades campesinas de Espinar, proceso que es de cumplimiento obligatorio de conformidad con el artculo 6 y 15 de Convenio 169 de la OIT. As hubiera permitido un dilogo amplio y democrtico, para que el gobierno acceda a conocer con detalle las preocupaciones y los temores de la poblacin, dndole la oportunidad a ste de explicar al gobierno las medidas a adoptarse para cubrir el dficit de agua.
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2.3.9 LA SENTENCIA 05427-2009-PA/TC: LA FUERZA NORMATIVA DEL CONVENIO 169 DE LA OIT, INCLUSO CUANDO NO HAY LEY DE DESARROLLO LEGISLATIVO Un nuevo impulso y desarrollo jurisprudencial recibi el TC en esta sentencia. Se trata de un proceso de cumplimiento que present AIDESEP contra el Ministerio de Energa y Minas, por no haber adecuado y desarrollado reglamentariamente el Convenio 159 de la OIT, principalmente, en el tema del derecho a la consulta. Esta sentencia es importante por tres motivos: Primero, porque redimensiona el proceso de cumplimiento, el cual estaba hecho para demandar el cumplimiento de leyes y actos administrativos. Sin embargo, el TC establece que a partir de ahora, este proceso de cumplimiento, tambin servir para demandar el cumplimiento de normas de rango constitucional como el Convenio 169 de la OIT. Un segundo aspecto positivo, es que desarrolla la fuerza normativa de las normas con rango de ley, a pesar deque stas no tengan desarrollo normativo legislativo. Finalmente, esta sentencia es clave, pues el TC, adems de ordenar al Ministerio de Energa y Minas que reglamente el derecho a la consulta y exhortar al Congreso a que apruebe una ley de consulta, analiza cada una de las normas reglamentarias expedidas por el referido Ministerio, analizando en qu medida eran compatibles con dicho derecho, contenido en el Convenio 169 de la OIT.
2.3.10 EL ALLANAMIENTO DE LA COMISIN DE CONSTITUCIN Si a alguien le quedaba duda sobre la resistencia del Gobierno de aprobar la ley de consulta, sta queda en evidencia cuando, a pesar de que la Comisin de Constitucin se ha allanado a las observaciones del Gobierno, el Congreso y, esencialmente, su mayora parlamentaria, se niegan a aprobar la ley de consulta previa, hasta el momento de escribir este artculo. En efecto, si las razones que el gobierno esgrimi para no promulgar la autgrafa han sido recogidas, queda en evidencia o es injustificado la negativa del gobierno.
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2.3.11 EL PROYECTO DE REGLAMENTO DE LA CONSULTA EN ACTIVIDADES MINERAS Y ENERGTICAS El da 25 de octubre el Ministerio de Energa y Minas public en su pgina web el proyecto de Reglamento de consulta previa en actividades mineras y energticas. Segn su exposicin de motivos, lo hace en cumplimiento de la sentencia 05427-2009-PC donde el TC le ordena reglamentar el derecho a la consulta previa. No obstante, hay un detalle que debemos tomar en cuenta. Y es el hecho de que se publica dicho reglamento un da antes de la Audiencia convocada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en Washington, por diferentes organizaciones indgenas del Per, con el objetivo de denunciar al Gobierno peruano por su negativa de aprobar la ley de consulta.
2.3.12 LA CONSULTA SIN LEY DE CONSULTA: EL APRESURAMIENTO INJUSTIFICADO DEL CONGRESO PARA APROBAR LA LEY FORESTAL La segunda semana de noviembre la Comisin Agraria anunci que realizara el proceso de consulta previa del Proyecto de Ley Forestal con las organizaciones indgenas. Aparentemente, se trataba de una buena medida; sin embargo, pronto se mostraron las irregularidades. Primero desearon hacerlo en un mes, sin antes aprobar la ley de consulta. AIDESEP y otras organizaciones como el IDL han presentado cartas de protesta llamando la atencin en la necesidad de aprobar la ley. La respuesta del Gobierno ha sido insistir en su intento de aprobar la ley de consulta, sin la participacin de las bases de AIDESEP. Ese intento de impulsar la consulta se viene excluyendo a la Comisin de Pueblos Indgenas, Amaznicos y Afroperuanos, comisin que trabajaba el tema y especialista del tema; y lo hicieron por una razn, porque no es controlada por el partido de gobierno a diferencia de la Comisin Agraria.
2.3.13 LA SENTENCIA 00023-2009-PI: UN NUEVO RETROCESO DEL TC Esta sentencia del TC no tiene el desarrollo argumentativo de las anteriores y, a nuestro entender, constituye un retroceso. Los demandantes piden que se declare inconstitucional del Decreto Legislativo No 1079 sobre proteccin de reas de reserva natural, por no haber sido consultado. El TC la desestima argumentando que no afecta en forma directa a los pueblos indgenas, fallo cuestionable desde nuestro punto de vista. Lo interesante de este fallo es que, entre lneas, el TC reitera que las normas aprobadas por el Congreso, referidas a pueblos indgenas, deben ser consultadas. 80
2.3.14 EL LAMENTABLE RETROCESO DEL TC Y LA INDEFENSIN DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS En momentos en que el gobierno se resiste a aprobar la ley de consulta y que AIDESEP se ha pronunciado pblicamente, sealando que no participar en el "proceso de consulta" del Proyecto de Ley Forestal impulsado por la Comisin Agraria del Congreso de la Repblica, por no existir las mnimas garantas, el Tribunal Constitucional (TC) acaba de expedir una resolucin que constituye un retroceso en materia de proteccin y defensa de los derechos de los pueblos indgenas en el Per. Se trata de la resolucin recada en el expediente N 06316-2008-AA Aclaracin, expedida a raz de un recurso de aclaracin presentado por AIDESEP. Lo escandaloso es lo que se seala en el punto 2 de la parte resolutiva: "Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la publicacin de la STC 0022-2009-PI/TC, sujetndose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento". En otras palabras, que el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas slo es exigible desde el 9 de junio del ao 2010 (fecha en que se expide la sentencia 00022-2009-PI/TC), y ya no desde el ao 1995 como lo dijo inicialmente en otras sentencias. Estamos ante una resolucin incompatible con principios constitucionales, con la propia jurisprudencia del TC, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), con el propio Cdigo Procesal Constitucional, etc. De esta manera, se blinda y se pone un "candado" para que los actos administrativos y normativos expedidos luego de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, y que no fueron consultados, no puedan ser revisados ni ser objeto del control constitucional. El fundamento de este pronunciamiento est, segn el propio TC, en la necesidad de garantizar la seguridad jurdica de las empresas que realizan industrias extractivas.
2.3.15 TC DICE QUE ANTES DE 2010 NO EXISTA DERECHO A LA CONSULTA El TC, luego de sealar en sus anteriores sentencias que el Convenio 169 de la OIT era vigente desde el ao 1995, da marcha atrs y en una resolucin aclaratoria de la sentencia recada en el exp. No 06316-2008-PA, seala que el derecho a la consulta slo ser vigente desde la fecha de la expedicin de la sentencia 00022-2009-PI, es decir, desde junio del ao 2010. Esto signific un gran retroceso, pues blind a los actos administrativos y normativos expedidos posteriormente al ao 1995 en que entr en vigencia el Convenio 169 de la OIT. 81
2.3.16 SALA SUPERIOR DE JUSTICIA ORDENA SUSPENDER MAJES SIGUAS II Por segunda vez el Poder Judicial, concretamente la Sala nica de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, ordena que el proyecto Majes Siguas II se suspenda por tiempo indefinido, pues no se haba realizadoel estudio de impacto ambiental ni tampocoel estudio de balance hdrico. Sustenta su decisin en la violacin del derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado y en el derecho al desarrollo de la poblacin de Espinar. Sorprende que no se utilice el derecho constitucional al agua potable y el derecho a la consulta previa.
2.3.17 RECTIFICACIN DEL TC: EL DERECHO A LA CONSULTA ES EXIGIBLE DESDE 1995 Ante la presin de la opinin pblica y las crticas del informe de la CEACR de la OIT del ao 2011, el TC rectifica su posicin anterior y, a travs de la resolucin 00025-2009-PI/ TC, precisa que el derecho a la consulta es vigente desde el ao 1995. Sin embargo, aprovecha la sentencia para introducir dos reglas que no estaban en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, que slo procedea consulta ante violacin de derechos colectivos. Asimismo, seala que la ley de Recursos Hdricos no afectaba directamente a los pueblos indgenas, a pesar de que el artculo 15 del Convenio 169 de la OIT habla del derecho de los pueblos indgenas a los recursos naturales.
2.3.18 LOS GOBIERNOS REGIONALES ANUNCIAN LA REGLAMENTACIN DEL DERECHO A LA CONSULTA Un hito importante en este proceso ha sido el anuncio de los presidentes de los gobiernos regionales de Junn y de Cusco, de respetar el derecho a la consulta previa; y el segundo la promesa de reglamentar el referido derecho. Con esto, los gobiernos regionales asumen la implementacin de este derecho ante la resistencia del gobierno y del Congreso de aprobar la ley de consulta.
2.3.19 EL DESARROLLO LEGISLATIVO DEL DERECHO A LA CONSULTA POR EL MINISTERIO DE ENERGA Y MINAS El jueves 12 de mayo del ao 2011 se public el Decreto Supremo 023-2011-EM, que aprueba por primera vez en el sector Energa y Minas un reglamento para aplicar el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas para las actividades minero-energticas. Consideramos que 82
estamos ante un avance, aunque claramente insuficiente por las razones que pasamos a explicar. Si bien la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente No 05427-2009AC orden al Ministerio de Energa y Minas que, en el marco de sus competencias, emita un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indgenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los artculos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio N 169 de la OIT y que han sido explicitados en el fundamento 60 de la presente sentencia, nos parece incongruente que se haya omitido los aspectos principales de la sentencia 022-2009.PI/ TC que desarrolla los estndares ms relevantes que hasta la fecha ha desarrollado el TC . Es decir, slo se habran tomado en cuenta algunos de los criterios jurisprudenciales.
2.3.20 APROBACIN DE LA LEY DE CONSULTA Con fecha 6 de agosto de 2011, el Presidente Ollanta Humana promulg en la ciudad de Bagua la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la organizacin internacional del Trabajo (OIT) consulta. Nuestra apreciacin sobre esta ley es que si bien la Ley de Consulta no es perfecta y quizs no tiene la redaccin ms apropiada desde la ptica del Convenio 169 de la OIT, consideramos que aun as debi ser aprobada, tal como lo hizo finalmente el gobierno. En nuestra opinin dada la coyuntura y la correlacin poltica actual, difcilmente se pudo lograr ms.
CONCLUSIONES Adecuacin del marco normativo al Convenio 169 de la OIT. No slo basta el reconocimiento del derecho a la consulta en un reglamento tal como lo acaba de hacer el MINE, sino es necesario compatibilizar y adecuar todo el ordenamiento jurdico del MINEM y el de los otros sectores al Convenio 169 de la OIT y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en atencin a la jerarqua constitucional de estas ltimas. Implementacin del derecho a la consulta por los otros sectores pblicos. MINEM no es el nico sector que debe consultar las decisiones que adopta por afectar a los pueblos indgenas. Por ejemplo, existen otros como el Ministerio de Agricultura, los gobiernos regionales y locales. Y destaca la desidia y el desinters del Congreso para incorporar la consulta en su Reglamento. 83
III
LOS INTENTOS FALLIDOS DE APROBAR LA LEY DE CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS
3.1 EL PROYECTO DE LEY SOBRE EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE PUEBLOS INDGENAS APROBADO POR EL CONGRESO
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3.2 CARTA DEL PODER EJECUTIVO OBSERVANDO LA LEY DE LA CONSULTA PREVIA APROBADA POR EL CONGRESO
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3.3 INFORME JURDICO. ANLISIS DE LAS OBSERVACIONES DEL GOBIERNO A LA AUTGRAFA DE LA LEY DE CONSULTA149
Con fecha 21 de junio del ao 2010, el Gobierno present ante el Congreso sus observaciones a la autgrafa de la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios150, reconocido en el Convenio 169 de la OIT. Con el nimo de contribuir con el debate, presentamos este informe jurdico donde sustentamos nuestra posicin y nuestros cuestionamientos sobre las mencionadas observaciones. Primer argumento del Gobierno: Seala el gobierno que "La autgrafa de la Ley debe consignar de manera expresa que si no se logra el acuerdo o consentimiento al que hace referencia, ello no implica que el Estado renuncia al ejercicio del Ius Imperium pues ello supondra la dispersin del carcter unitario y soberano de la Repblica"(pg. 1). No debemos confundir el consentimiento como objetivo orientador de todo proceso de consulta, con el poder de veto de los pueblos indgenas, en caso que no se logre un acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas. El primero est reconocido en forma expresa por el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT cuando reconoce en el artculo 6.2 que "Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas" (subrayado nuestro). En relacin con el segundo, debemos de precisar como regla general que los pueblos indgenas no tienen poder de veto. Es decir, en caso de no haber acuerdo, la opinin de los pueblos indgenas no obliga al Gobierno. En ese sentido, se trata de una observacin redundante e innecesaria. Esto ha sido ampliamente debatido y ha quedado claro, y adems ha sido reconocido por la OIT, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH),
149 Este artculo fue publicado en el portal de Justicia Viva y en http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/ doc_trabajo/doc15072010-121551.pdf . Tambin fue publicado en: "Anlisis de las observaciones del Gobierno a la autgrafa de la Ley de consulta previa a los pueblos indgenas u originarios", en: Revista "Actualidad Jurdica", Tomo 200, julio 2010, Gaceta Jurdica, pgs. 211-216. 150 Sobre el derecho a la consulta ver nuestro Amicus, presentado ante el TC el cual puede ser revisado en: http:/ /www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc28012010-194532.pdf .
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por los expertos, por la jurisprudencia comparada, y por la reciente sentencia del TC recada en el exp. N 00022-2009-PI/TC. La ausencia de poder de veto de los pueblos indgenas tiene su fundamento en la funcin de gobierno y de direccin poltica del Poder Ejecutivo, reconocida en el artculo 118, inciso 3 de la Constitucin, que establece que corresponde al Presidente de la Repblica "Dirigir la poltica general del Gobierno". La nica manera de oponerse a algn tipo de medida administrativa o legislativa del Gobierno, es cuando se amenace de forma cierta e inminente o se viole efectivamente derechos fundamentales o derechos de pueblos indgenas, los cuales sabemos que son lmites materiales de todos los poderes pblicos. Sin embargo, si bien reconocemos que no existe poder de veto de los pueblos indgenas, en aquellos casos en que el Gobierno y los Pueblos Indgenas no logren un acuerdo, el Convenio 169 de la OIT primero y luego la Corte Interamericana han reconocido en forma excepcional la obligacin del Estado de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas, cuando estemos ante desplazamientos de los Pueblos Indgenas y cuando se ponga en peligro la subsistencia de los mismos como consecuencia de la ejecucin de mega proyectos. En relacin con el primer caso el artculo 16.2 del Convenio 169 de la OIT establece que "Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa". En relacin con el segundo supuesto, la Corte IDH ha sealado que "cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones"151. (Subrayado nuestro) No podemos olvidar que los tratados internacionales de derechos humanos no slo forman parte del ordenamiento jurdico en virtud del artculo 55 de la Constitucin, sino que, de conformidad con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la misma Constitucin, tienen rango constitucional, y su contenido normativo que reconoce derechos fundamentales, viene a complementar el elenco de derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin. Esto ha sido reconocido por el propio TC, el cual ha reiterado que los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional152.
151 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, prr. 134. 152 Cfr. Exp. N 0217-2002-HC/TC y Exp. N 0218-2002-HC/TC, f.j. 2; Exp. N 0026-2004-AI/TC, f.j. 13; Exp. N 2798-04-HC/TC, f.j. 8; Exp. N. 1417-2005-AA/TC, f.j. 7; Exp. N 4677-2005-PHC/TC, f.j. 11-13; Exp.
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Asimismo, no slo vincula y obliga los tratados internacionales de derechos humanos, sino las reglas desarrolladas en la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos. En efecto, segn el artculo Art. VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional aprobado mediante Ley 28237, "Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional". Esto ha sido ratificado por la jurisprudencia de propio TC: "En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso". (Subrayado nuestro) (Exp. N 00007-2007-PI/TC, f.j. 36). La conclusin es evidente, no existe derecho de veto, resulta innecesario insistir en el mismo punto. Sin embargo, no debemos de olvidar que el Convenio 169 y la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH reconocen excepciones a esta regla general. Segundo argumento del Gobierno: El Gobierno seala que "El Estado debe privilegiar el inters de todos los ciudadanos. Pero debe garantizar que los pueblos ms alejados y humildes como las comunidades nativas participen en los beneficios o "perciban indemnizaciones equitativas por los daos que pueden sufrir" (pg. 3). En esa lnea propone incluir el siguiente prrafo: "El Estado decidir la ejecucin de la medida, privilegiando el inters general y el de la Nacin". Debemos comenzar por distinguir el inters de todos los peruanos del inters de las empresas que explotan recursos naturales de todos los peruanos. El primero, es decir, la obligacin del Estado de impulsar el desarrollo y promover el bienestar general de la poblacin tiene sustento constitucional fundamentalmente en el artculo 44 de la Carta Poltica. El
N. 5854-2005-PA/TC, f.j. 22-23; Exp. N. 4587-2004-AA/TC, f.j. 44; Exp. N 8123-2005-PHC/TC, f.j. 22 y 23; Exp. N 0047-2004-AI/TC, f.j. 18-22; Exp. N 8453-2005-PHC/TC, f.j. 22 y 23; Exp. N 0025-2005-PI/ TC y 0026-2005-PI/TC, f.j. 25-35; Exp. N 0174-2006-PHC/TC, y Exp. N 8817-2005-PHC/TC, f. j. 22; Exp. N. 2730-2006-PA/TC, f.j. 12-16; Exp. N 679-2005-PA/TC, f.j. 35-37; Exp. N 00007-2007-PI/TC, f. j. 1226; Exp. N 03938-2007-PA/TC, f.j. 14. Esta relacin fue elaborada por Lilia Ramrez Varela, integrante de Justicia Viva.
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segundo alcanza proteccin constitucional, por medio del artculo 59 de la Constitucional, el cual reconoce que "El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria". Un segundo punto es que no siempre el supuesto inters nacional o de todos los peruanos, o los derechos que dan cobertura a las empresas que explotan recursos naturales, va a primar sobre los derechos de los pueblos indgenas. Como muy bien seala el artculo 59 de la Constitucin, "El ejercicio de estas libertades [de empresa, comercio e industria] no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas". En otras palabras, estos derechos solo tendrn cobertura constitucional si respetan otros derechos y bienes jurdicos constitucionales. Las libertades y los derechos de empresa, comercio e industria, reconocidos en el artculo 59 de la Constitucin, y la obligacin del Estado de impulsar el desarrollo y promover el bienestar general de la poblacin, contenido en el artculo 44 de la Carta Poltica, no son derechos absolutos o bienes jurdicos constitucionales, cuya proteccin desplaza a la proteccin de otros derechos y bienes jurdicos constitucionales necesariamente. El ejercicio de stos debe respetar los derechos de los pueblos indgenas, contenidos en la Constitucin y en el Convenio 169 de la OIT, y el derecho fundamental al medio ambientesano, contenido en el artculo 2, inciso 22 de la Constitucin. Asimismo, debe considerar los estndares de respeto y proteccin del medio ambiente, cuya cobertura constitucional puede ser encontrada en los artculos 66, 67, 68 y 69 de la Constitucin Poltica. La tcnica idnea para solucionar los casos de colisin o tensin de derechos es la ponderacin153, la cual se vale del test de proporcionalidad para analizar cuando una afectacin de los derechos fundamentales es constitucional. A travs de ella el juez deber de intentar armonizar los derechos constitucionales y los bienes jurdicos constitucionales en juego, y
153 Como seala Luis Prieto Sanchs, la ponderacin no es un acto arbitrario sino ajustado a razones que deber ser esgrimidas necesariamente. Exige explicar en primer lugar que la medida adoptada tiene un fin constitucionalmente legtimo, que justifica su afectacin o su interferencia con principios constitucionales, en tal sentido debe acreditarse la aptitud o idoneidad de su prelacin en orden para la proteccin o consecucin de la finalidad expresada, en otras palabras, debe explicarse que su decisin si bien afecta los principios constitucionales, es consistente con el bien o con la finalidad que persigue. Debe tambin acreditarse que no existe otra medida que obteniendo en trminos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva. Finalmente, debe demostrarse que existe cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora o con la conducta de un particular en orden para la proteccin de un bien constitucional o para la consecucin de un fin legitimo, y los daos o lesiones que de dicha medida o conducta se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfaccin de otro bien o valor. Luis Prieto Sanchs, Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, Palestra editores, Lima, 2002, pgs. 141 y sgts.
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slo cuando no haya ninguna posibilidad de concordarlos, recin deber optarse por uno en detrimento de otro, como ltima ratio154. En el presente caso, la explotacin de los recursos naturales mineros forestales, hidro carburferas, etc., slo obtendrn tutela constitucional, en la medida en que respeten los derechos de los pueblos indgenas y los estndares de proteccin del medio ambiente. Como seala la Corte Constitucional de Colombia, en una reciente sentencia de un proceso donde los denunciantes invocaron la violacin del derecho a la consulta, "la exploracin y explotacin de los recursos naturales en los territorios nativos hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin (art. 80 Const.); y la de asegurar la proteccin de la integridad tnica, cultural, social y econmica de las comunidades indgenas y afro descendientes que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos bsicos que constituyen su cohesin como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su mantenimiento"155. (Subrayado nuestro) Agrega la Corte Constitucional de Colombia que: "La exploracin y explotacin de los recursos naturales en estos territorios protegidos, debe hacerse compatible con la proteccin que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y econmica de las comunidades nativas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotacin y exploracin de recursos naturales en su hbitat, la participacin de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha actividades"156. (Subrayado nuestro) Habr casos en que se tendr que dar preferencia a la proteccin de unos derechos o bienes jurdicos sobre otros, sin embargo, esto no autoriza a establecer como regla general, tal
154 Las colisiones entre principios constitucionales se superan mediante el juicio de la ponderacin, el cual consiste en "considerar o evaluar el peso o la importancia de cada una de ellas, en el caso que se juzga tratando de buscar una solucin armonizadora, una solucin que, en definitiva optimice su realizacin en ese supuesto concreto". Sin embargo, "es verdad que en muchos otros supuestos (la mayora), esa solucin armonizadora o conciliadora no es posible y el resultado de la ponderacin consiste necesariamente en otorgar preferencia a uno de los principios en pugna". Alfonso Garca Figueroa, y Marina Gastn Abelln, La Argumentacin en el Derecho, Palestra, Lima, 2005, pg. 306. Ver tambin Riccardo Guastini en: Estudios de teora constitucional, 1ra reimpresin, 2003, Mxico, D.F, pg. 142 y sgts. 155 Corte Constitucional de Colombia, T-769-09, expedida el 29 de octubre de 2009. 156 Ibdem.
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como lo ha hecho el gobierno, que siempre los intereses de todos los peruanos prevalecern sobre los de un grupo de comunidades amaznicas. Como muy bien lo explica Luis Prieto Sanchs, "lo caracterstico de la ponderacin es que con ella no se logra una respuesta vlida para todo supuesto de conflicto [] sino que se logra solo una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solucin diferente en otro caso; se trata por tanto de una jerarqua mvil que no conduce a la declaracin de invalidez de uno de los bienes o valores en conflicto, ni a la formulacin de uno de ellos como excepcin permanente frente al otro, sino a la preservacin abstracta de ambos, por ms que inevitablemente ante cada caso de conflicto sea preciso reconocer primaca a uno u otro"157. Claro est que en aquellos casos en que no sea posible armonizar los derechos y bienes jurdicos constitucionales en colisin. En consecuencia, per se no se puede sealar que unos bienes jurdicos estn por encima de otros derechos y bienes jurdicos constitucionales. Ello slo ser as luego de haberse ponderado adecuadamente los derechos y bienes jurdicos constitucionales involucrados. Por consiguiente, la segunda observacin del gobierno carece de fundamento jurdico. El Estado no puede imponer la prelacin de un derecho o un bien jurdico sobre otro en forma definitiva, en todo caso, seran los jueces los que al momento de resolver los conflictos debern de compatibilizar y armonizar los intereses de los pueblos indgenas con el inters general a travs de las reglas de la ponderacin judicial y de la aplicacin del test de proporcionalidad, y en caso de que ello no fuera posible, dara prelacin a uno sobre otro. Tercer argumento: El Gobierno seala que el Convenio 169 de la OIT "no prev la obligacin de consulta respecto de los planes, programas y proyectos de desarrollo". Sin embargo, esta afirmacin no se ajusta a la verdad. En la medida que los planes, programas y proyectos se materialicen en medidas administrativas o legislativas y afecten directamente a los pueblos indgenas, stos debern ser consultados. Pero no slo eso, el artculo 7.1 del mismo Convenio seala expresamente que "dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente" (Subrayado nuestro). Cuarto argumento: El gobierno seala que el procedimiento de consulta "implica el riesgo de retrasar o detener el desarrollo del pas". Como veremos a continuacin, no solo no ahuyenta la inversin y el
157 Luis Prieto Sanchs, op. cit., pg. 191.
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respeto del derecho a la consulta, sino que frena la banca multilateral de desarrollo, el respeto a este derecho es una condicin para acceder a sus prstamos. En efecto, el Banco Mundial ha sealado que "En todos los proyectos propuestos para financiamiento por el Banco que afectan a Pueblos Indgenas, el Banco exige que el prestatario lleve a cabo un proceso de consulta previa, libre e informada. El Banco slo otorga financiamiento para el proyecto cuando las consultas previas, libres e informadas dan lugar a un amplio apoyo al mismo por parte de la comunidad"158. No se trata de una posicin aislada, similar punto de vista tienen el Banco Interamericano de Desarrollo y la Corporacin Financiera Internacional159. En todas ellas estos bancos reconocen el derecho a la consulta previa e informada, y se toma muy en cuenta el apoyo de la comunidad, as como la necesidad de negociar de buena fe. Un segundo hecho de la realidad que desvirta la observacin del Gobierno tiene que ver con la que ocurre en Colombia. En efecto, la implementacin del derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas en dicho pas, con quien tenemos muchas cosas en comn, no ha retrasado y menos ha detenido el desarrollo. Este pas, que tiene un gobierno conservador, posee una Direccin de Etnias en el Ministerio del Interior y Justicia, la cual est encargada de realizar e impulsar las consultas previas de los pueblos indgenas. Esto significa que un pas latinoamericano, con un gobierno de derecha, tiene como poltica pblica o de Estado, el respeto a la consulta previa de los pueblos indgenas y, sin embargo, no ha significado el retiro de las inversiones ni ha puesto en peligro la gobernabilidad. Todo lo contrario, es uno de los pases donde se hacen esfuerzos por incluir a los pueblos indgenas en la poltica nacional. En esa misma lnea, el 26 de marzo del ao en curso, el Presidente de Colombia lvaro Uribe aprob una directiva presidencial en donde ordena el respeto del derecho a la consul-
158 Manual de Operaciones del Banco Mundial. Polticas operacionales. OP 4.10, julio 2005, sobre Pueblos Indgenas http://www.cnea.gov.ar/xxi/pramu/inforgral/pueblos%20indigenas.pdf. 159 Ver Banco Interamericano de Desarrollo. Polticas operativas sobre Pueblos Indgenas http://idbdocs.iadb.org/ wsdocs/getdocument.aspx?docnum=691246; Corporacin Financiera Internacional del Banco Mundial. Norma de Desempeo 7 sobre los Pueblos Indgenas http://www.ifc.org/ifcext/sustainability.nsf/AttachmentsByTitle/pol_PerformanceStandards2006_PS7_Spanish/$FILE/PS_7_Spanish.pdf. Un cuadro comparativo lo podemos encontrar en el siguiente documento del Centro de Recursos Jurdicos para los Pueblos Indgenas http://www.muqui.org/adjuntos/Cuadro_Comparativo_Politicas_Operativas_Indigenas.pdf. Este fue proporcionado por Leonardo Crippa en un seminario sobre derechos a la consulta, organizado por la Red Muqui y otras organizaciones recientemente.
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ta previa de los pueblos indgenas a todas las oficinas del Estado y del gobierno colombiano160. La conclusin no puede ser menos evidente. Implementar el derecho a la consulta no significa poner en peligro la gobernabilidad o ahuyentar las inversiones, como lo sostieneun sector conservador en el Per. Quinto argumento: La quinta observacin es ininteligible, pues dice primero que es reiterativo reconocer la posibilidad de impugnar ante el Poder Judicial la decisin de desestimar el pedido de consulta, para luego expresar su preocupacin y temor que se interprete como la creacin de un nuevo procedimiento judicial. El problema estara a juicio del gobierno en el artculo 9 de la autgrafa cuando seala que "En caso la entidad estatal pertenezca al Poder Ejecutivo y desestime el pedido de las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios, tal acto puede ser impugnado ante el rgano tcnico especializado en materia indgenas del Poder Ejecutivo. Agotada la va administrativa ante este rgano, cabe acudir ante los rganos jurisdiccionales competentes". Consideramos que el artculo 9 es claro, pues primero contempla la posibilidad de recurrir la decisin que deniega la consulta ante la propia administracin, en concreto ante el rgano tcnico especializado, y luego, se abre la posibilidad de cuestionarlo en va ordinaria a travs de un proceso contencioso administrativo o a travs de un proceso constitucional, dependiendo de la naturaleza del hecho lesivo. En razn de ello, estimamos que esta observacin es innecesaria. La sexta observacin: El gobierno cuestiona que la autgrafa extienda la definicin de pueblos indgenas a las comunidades campesinas y costeas. Tambin en este caso nos parece injustificada la observacin. Lo primero que debemos decir es que no toda comunidad campesina ser titular de los derechos de los pueblos indgenas, contenido en el Convenio 169 de la OIT: tendr previamente que demostrar que rene el elemento subjetivo y el elemento objetivo que exige el artculo 1 del referido convenio. Es decir, si viene un grupo de personas y demandan que se les aplique dicho convenio y no demuestran ser un pueblo indgena, tal como lo define el
160 Ver directiva en: http://www.justiciaviva.org.pe/userfiles/Directiva%20presidencial%20No10001-1.pdf.
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Convenio 169 de la OIT, no se les aplicar. No se trata de una opinin subjetiva, el artculo 7 de la autgrafa no establece que toda comunidad campesina andina o costea ser considerada en todos los casos pueblo indgena y titular de los derechos de los pueblos indgenas. La forma como est redactada dicha disposicin permite fcilmente excluir de la aplicacin del Convenio 169 de la OIT a una comunidad, si sta no rene el elemento objetivo y subjetivo a los cuales hace referencia el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT. En efecto, el artculo 7 dice podrn, no dice debern: "Artculo 7.[] Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amaznicos podrn ser identificados tambin como pueblos indgenas u originarios, conforme a los criterios sealados en el presente artculo". (Subrayado nuestro) Es un exceso negar a todas las comunidades campesinas la condicin de pueblos indgenas. Una cosa es decir que algunas comunidades campesinas no son realmente pueblos indgenas, tesis que podemos compartir, y otra es decir que las comunidades campesinas no son titulares de los pueblos indgenas. Lo importante no es el nombre de comunidades campesinas. Ellas debern de acreditar a travs de un peritaje antropolgico cientfico que son descendientes de pueblos originarios, tal como lo exige el Convenio 169 de la OIT. El artculo 1, letra b de este instrumento normativo seala con claridad que se aplica "a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas". (Subrayado nuestro) Pero adems de este argumento fruto de una interpretacin literal del artculo 7 de la autgrafa, hay un argumento de realidad, y es que el propio Estado ha reconocido a travs de las instituciones que existen en el Per 72 etnias (7 ubicadas en el rea andina y 65 en el rea amaznica). Ha reconocido que ellas se agrupan en 14 familias lingsticas indgenas161. No
161 Mapa Etnolingstico Oficial del Per. Ministerio de Agricultura. Instituto Indigenista Peruano, 1994. Citado por Fernando Bazn Crdan. El estado de la cuestin del derecho consuetudinario: El caso del Per. En: Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. N 41. Edicin Especial sobre derecho indgena, Enero junio 2005, pg. 53.
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hablamos de un sector minoritario de la Repblica, los grupos tnicos caracterizan a la poblacin indgena o a los pueblos indgenas de nuestro pas que, a 1993162, ascendan aproximadamente a 7,805,193 pobladores representando aproximadamente el 35% de la poblacin total nacional, distribuidos de la siguiente manera; campesinos 7,505,975 (96.2%) y nativos 299,218 (3.8%). Finalmente, la observacin del gobierno resulta incompatible con el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin, que reconoce no slo el derecho a la identidad cultural y tnica, sino la obligacin del Estado de admitir y proteger la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Ello nos lleva a concluir, que la sexta observacin, tambin carece de sustento jurdico y fctico. La sptima observacin: En la sptima observacin, el gobierno expresa que ante el peligro que la representacin de los Pueblos Indgenas "pueda ser asumida indebidamente por una minora o por un solo grupo [] es imprescindible que el criterio bsico de representatividad y legitimidad sea establecido y verificado por una institucin como la Oficina Nacional de Procesos Electorales". Este argumento desconoce por completo la autonoma de las comunidades campesinas y nativas, reconocida en el artculo 89 de la Constitucin y el derecho a la autodeterminacin, contenida en el artculo 7 del Convenio 169 de la OIT. Pero ignora adems que los derechos fundamentales no son concedidos por el Estado, pues son anteriores a ste. La condicin de pueblos indgenas depender de que una determinada comunidad rena los requisitos establecidos en el Convenio 169 de la OIT, no del reconocimiento del Estado, en este caso de la ONPE. La autonoma no puede ser usada para cometer actos contrarios al ordenamiento jurdico nacional. Eso ha sido precisado por la jurisprudencia del TC, cuando seala que "autonoma no puede ser confundida con autarqua, por ms que puedan desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos. La autonoma debe ser realizada con pleno respeto del ordenamiento jurdico toda vez que no supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En
162 IX censo Nacional de la Poblacin de 1993. INEI. Ver: http://www.inei.gob.pe/sic/index.asp. Citado por Fernando Bazn Crdan. Ob. Cit., pg. 53.
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consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y, por supuesto, a aqul"163. La conclusin es evidente, la autonoma no puede ser confundida con autarqua. En ese sentido, la sptima observacin es una precisin adjetiva que muy bien pudo canalizarse a travs de otros medios. Octava observacin: Seala el Gobierno que "Debe precisarse el segundo prrafo del artculo 15 de la Autgrafa que el "acuerdo entre el Estado y los pueblos" se refiere exactamente al "acuerdo suscrito en el acta de consulta entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios", el cual es exigible en sede administrativa y judicial". Esta observacin tambin nos parece innecesaria, y pudo ser canalizada en su oportunidad. A esta conclusin se pudo llegar a partir de a una interpretacin en virtud del principio de buena fe. Reflexin final En base a los argumentos desarrollados, podemos concluir que los fundamentos invocados por el Ejecutivo no resultan consistentes. Por el contrario, ellos dejan traslucir la ausencia de voluntad poltica para aprobar esta ley. Antes bien, debemos de recordarle al Gobierno, que tiene la obligacin jurdica no solo de respetar y adecuar su ordenamiento interno a los estndares internacionales de los derechos de los pueblos indgenas previstos en el Convenio 169 de la OIT; sino tambin garantizar su cumplimiento, toda vez que este instrumento de proteccin internacional de derechos humanos tiene rango constitucional, de acuerdo con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica y con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Finalmente, exhortamos al Congreso de la Repblica a insistir en la aprobacin del Proyecto de Ley, el cual estimamos recoge las expectativas e intereses de los pueblos indgenas y
163 Sentencia del TC recada en el Expediente 007-2001-AI/TC, f.j. 6.
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originarios, y que han manifestado su acuerdo a travs de la Mesa N 3 del Grupo Nacional de Coordinacin para el Desarrollo de los Pueblos Amaznicos, creada luego de los sucesos de Bagua. San Isidro, 9 de julio de 2010.
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IV
ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONA EN MATERIA DE DERECHO A LA CONSULTA
4.1 EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA164
4.1.1 INTRODUCCIN Ante la resistencia del Congreso de expedir una ley de consulta y del poder Ejecutivo por reglamentar dicho derecho incluso an sin ley previa, a travs de los denominados reglamentos autnomos, el TC ha desarrollado un conjunto de reglas fundamentales indispensables que permiten la realizacin de procesos de consulta. Y lo ha hecho a propsito de la resolucin de un conjunto de controversias donde se alegaba precisamente la violacin ente otros del derecho a la consulta. Es bueno anotar que el TC ha desarrollado jurisprudencia en el derecho a la consulta, no con el nimo de usurpar facultades legislativas al Congreso, rganos que es el titular de la representacin nacional y de la facultad legislativa, sino ante la omisin de ste, de regular el ejercicio de este derecho, luego de 15 aos de entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, norma que reconoce el derecho a la consulta previa. Como luego veremos el argumento es muy claro, puede la vigencia de la Constitucin y de los derechos de rango constitucional estar subordinada al desarrollo legislativo. En otras palabras, puede el poder constituyente estar subordinado al poder constituido. La respuesta es evidente: no. Lo que ha hecho el TC es simplemente sustituir de forma excepcional al
164 Este artculo sali publicado en con el mismo ttulo en la Revista Estado Constitucional N 3, julio agosto de 2011, Editorial ADRUS, Lima, 2011, el cual a su vez es una versin revisada y actualizada del artculo titulado "El desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa: la exigencia judicial de los derechos de los pueblos indgenas" en: Gaceta Constitucional. Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional, Tomo 31, julio del ao 2010, Lima, Gaceta Jurdica, pgs. 59-78.
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legislador con la finalidad de garantizar la efectiva vigencia del derecho de rango constitucional de la consulta previa de los pueblos indgenas. Asimismo, no se trata de simples opiniones aisladas y de comentarios ilustrativos de naturaleza acadmica sobre temas varios. Estamos ante normas que si bien tienen un origen jurisprudencial, son vinculantes y constituyen verdaderas fuentes de derecho, que vinculan a todos los funcionarios pblicos y a los particulares. Ciertamente, si bien hubo desarrollos jurisprudenciales interesantes, que han recogido lo mejor de la doctrina comparada, tambin hubo lamentables retrocesos y en otros casos, pronunciamientos arbitrarios que lo nico que traslucen es la falta de independencia y la presin del poder econmico. Se trata obviamente de un proceso que recin comienza, en ese sentido inconcluso, y que depender no slo del TC, sino de los casos que desde la sociedad civil y de los propios pueblos indgenas se puedan plantear. Asimismo depender en buena medida del seguimiento y acompaamiento que hagamos del TC mediante informes tcnicos y Amicus Curiae, con el anlisis y crtica jurdica pblica que podamos hacer de las sentencias del TC, reconociendo los desarrollos, las interpretaciones creativas y fundamentadas, los errores y vacos.
4.1.2 IMPORTANCIA DE LAS SENTENCIA DEL TC QUE HAN DESARROLLADO EL DERECHO A LA CONSULTA En relacin con la importancia social y poltica de este conjunto de sentencias, consideramos que ste hace justicia a un sector de la poblacin que histricamente fue marginado y excluido. Si slo miramos, por ejemplo, la sentencia 00022-2009-PI/TC, de lejos la ms importante, verificaremos que ella no slo reconoce sino que desarrolla el contenido constitucional protegido del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas (en adelante derecho a la consulta), contribuyendo de forma sustantiva con la implementacin de este derecho. La sentencia mencionada marc un punto de inflexin toda vez que fue expedida en momentos en que el gobierno acababa de observar la autgrafa de ley, aprobada en junio del ao 2010 por el Congreso, invocando argumentos poco consistentes, que evidencian una falta de voluntad poltica de aprobar la mencionada ley165; esta sentencia resulta oportuna y
165 En efecto, esto se evidencia cuando el gobierno invoca que no existe derecho de veto, lo que ha sido suficientemente aclarado en el debate; o cuando se precisa que el Estado debe privilegiar el inters de todos los
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conveniente, pues brind un marco de reglas y principios que permiten la vigencia y la implementacin del derecho a la consulta. El fundamento de ello es el artculo VI del Ttulo Preliminar y el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley No 28237), que reconoce primero la fuerza normativa de la doctrina jurisprudencial y despus la fuerza normativa de la cosa juzgada de las sentencias expedidas en procesos de inconstitucionalidad. Esta sentencia por ejemplo marc un nuevo rumbo y un nuevo tiempo en las luchas de los pueblos indgenas. Con esta sentencia se inicia la justiciabilidad(sic) de los derechos de los pueblos indgenas, es decir, la exigencia de los derechos de los pueblos indgenas en sede de la justicia constitucional. Hasta el momento, las autoridades polticas se han mostrado, por lo general, renuentes a dar cumplimiento a los derechos de los pueblos indgenas, es tiempo de exigir a las autoridades judiciales, a los tribunales, que cumplan con su funcin de proteger y garantizar los derechos de los pueblos indgenas.
4.1.3 LA FUERZA NORMATIVA DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A pesar de las resistencias de algunos sectores, uno de los principales cambios en nuestro ordenamiento jurdico es el reconocimiento de la jurisprudencia como fuente de derecho. Y no slo hablamos del TC. Diversos tribunales jurisdiccionales expiden jurisprudencia vinculante en nuestro pas166. Se trata de un proceso que an encuentra resistencias. En nuestra tradicin y en nuestra familia jurdica, los jueces son simples aplicadores de la ley como Montesquieu lo sealaba (juez boca de la ley). No es casual por ejemplo que en nuestra Constitucin no haya ninguna referencia a la jurisprudencia en general, y menos a la jurisprudencia como fuente de derecho (art. 51). Tampoco es casual que en nuestra Constitucional haya una separacin rgida entre los que crean las normas y los que la ejecutan.
ciudadanos, lo que es evidente; o cuando el gobierno seala que esta ley puede retrasar o detener el desarrollo del pas; o cuando, de manera inslita, seala que las comunidades campesinas del Per no son titulares de los pueblos indgenas porque son mestizos. 166 Ver por ejemplo el carcter vinculante de la doctrina jurisprudencial de las salas de la Corte Suprema (Art. 22, LOPJ), de los Plenos jurisdiccionales nacionales, regionales y distritales (Art. 116, LOPJ), de la doctrina jurisprudencial (Art. 400, Cdigo Procesal Civil), del Precedente obligatorio (Art. 301-A, Cdigo de Procedimientos Penales), de la Doctrina jurisprudencial (Art. 34, Ley del Proceso Contencioso Administrativo), etc.
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De otro lado, debemos precisar que el proceso de incorporacin de la jurisprudencia en nuestra cultura jurdica est en sus primeras etapas. El uso que se hace de las sentencias es todava poco tcnico167. Se citan sentencias sin reparar que han sido revocadas si se trata de una lnea consolidada. Asimismo se soslaya que detrs de la jurisprudencia hay toda una teora sobre cmo trabajar con las normas jurisprudenciales. En relacin con el carcter vinculante de las resoluciones del TC, debemos sealar que no todas vinculan del mismo modo y con la misma intensidad. Hay varios criterios, el primero es ver si estamos ante una doctrina jurisprudencial o ante un precedente vinculante. La primera est reconocida en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que precisa que "Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional". Los precedentes vinculantes estn reconocidos en el art. VII del TP del mismo cdigo, el cual establece que "Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo". La diferencia entre ambas es que el precedente vinculante (PV) es creado en un momento concreto, mientras la doctrina jurisprudencial (DJ) a travs de proceso lento. Ambas son vinculantes, pero tienen una diferencia de gradoe intensidad. Ciertamente tiene mayor fuerza y "vinculatoriedad" el PV. En se sentido la DJ es un PV embrionario. El otro criterio relevante que debemos de revisar es si estamos ante procesos de control abstracto o de control concreto. Los primeros estn referidos a procesos para evaluar la constitucionalidad de normas de rango de ley (procesos de inconstitucionalidad) o de normas reglamentarias (accin popular). Los segundos estn pensados para procesos donde hay violacin efectiva de derechos de personas. Sobre la fuerza normativa de las sentencias en procesos de control abstracto tenemos en primer lugar el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, el que seala de forma clara
167 El libro para analizar la incorporacin de la jurisprudencia como fuente de derecho en regmenes jurdicos latinoamericanos como en Per es el siguiente: Diego Eduardo Lpez Medina, El derecho de los jueces. Obligatoriedad del precedente constitucional, anlisis de sentencias y lneas jurisprudenciales y teora del derecho judicial, 2da edicin, Legis, Bogot, 2006, pg. 164.
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y precisa que "Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recadas en los procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin" (subrayado nuestro). Y en segundo lugar, tenemos el 3er prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo procesal Constitucional, disposiciones que desarrollan la doctrina jurisprudencial. Esta seala que "[] Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular". Sobre la fuerza normativa de las sentencias expedidas en procesos de control concreto como es el amparo, los habeas corpus, habeas data, por ejemplo, tenemos el prrafo 2do y del "Artculo VITP del Cdigo Procesal Constitucional, el cual precisa que "[] Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional". (Subrayado nuestro). Es necesario tambin evaluar si estamos ante una desestimatoria simple o ante una sentencia interpretativa168 donde se condiciona la vigencia de la ley a que ella sea interpretada en un sentido especifico. Hay veces, se lee el fallo y uno luego de ver que esta ha sido declarado infundada cree que perdi el caso, cuando en realidad ha ganado, pues el fallo precisa que la norma cuestionada solo seguir existiendo en el ordenamiento si es que se le interpreta como el demandante ha sostenido en su demanda. En otras palabras, la sentencia que declara infundada la demanda de inconstitucionalidad, puede sealar que el precepto cuestionado vare tambin en el significado de su vigencia. Ello ocurre cuando en el fallo se ha establecido que determinado precepto es constitucional siempre y cuando se le interprete segn un criterio hermenutico previamente establecido en alguno de los fundamentos jurdicos de la sentencia cuestionada. Por eso, en relacin con el segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, a diferencia de lo que ocurre en una sentencia estimatoria en un proceso de inconstitucionalidad, en un proceso en que queda confirmada la constitucionalidad de la norma cuestionada, "la ratio decidendi desempea un papel ms decisivo a la hora de ejecutar el fallo porque el precepto cuestionado no queda invalidado y expulsado del ordenamiento jurdico,
168 La constitucionalidad de las sentencias interpretativas ha sido desarrollado en: "En defensa del Tribunal Constitucional: 10 razones jurdicas para resguardar sus potestades interpretativas", Justicia Viva, Lima 2006, pgs. 15 y sgts. Ver http://www.justiciaviva.org.pe/publica/10_razones.pdf.
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sino que se confirma su constitucionalidad y consecuente vigencia, por lo que se hace necesario saber con cual significado y alcance la mantiene"169. Para Gascn Abelln y Garca Figueroa, las sentencias interpretativas son aquellas que no anulan el texto de la ley en la medida en que admitan alguna interpretacin conforme a la Constitucin170. Una norma slo deber ser declarada inconstitucional cuando no admita una interpretacin conforme a la Constitucin, de manera que ha de conservarse en la medida en que sea susceptible de una interpretacin constitucionalmente adecuada171. Para estos autores, las sentencias interpretativas son formalmente desestimatorias de la demanda de inconstitucionalidad, pero sustancialmente estimatorias de ella. Esto es as porque en stas se determina, o bien qu interpretaciones son legtimas desde la perspectiva constitucional, o bien cules deben rechazarse; y de este modo se delimitan o se sealan las interpretaciones de la ley constitucionalmente inaceptables, es decir, se circunscriben las posibilidades interpretativas del precepto legal impugnado o cuestionado172. Para Daz Revorio, las sentencias interpretativas tienen como caracterstica esencial comn el entender que parte del contenido normativo es inconstitucional, sin que dicha inconstitucionalidad afecte al texto173. En definitiva, entendemos por sentencias interpretativas a aquellas en que se confirma la constitucionalidad de la ley impugnada cuando se interprete la misma en el sentido establecido por el juez constitucional. Como seala Castillo Crdova esa manera de interpretar la ley cuestionada se manifestar en una ratio decidendi. En ese caso, el operador jurdico necesitar acudir a ella para saber qu es lo que realmente queda vigente174. Finalmente, el tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional antes referido, ha establecido que los jueces deben de interpretar y aplicar toda norma con rango legal y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin que de los mismos haya establecido sus sentencias constitu-
169 Luis Castillo Crdova, El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial, Palestra, Lima, 2008, pg. 118. 170 Gascn Abelln, Marina y Alfonso Garca Figueroa, La argumentacin en el Derecho: Algunas cuestiones fundamentales. Lima, Editorial Palestra, 2003, pg. 280. 171 Ibdem. 172 Ibdem. 173 Daz Revorio, Javier: Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipologa, efectos y legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2001, pg. 287. 174 Luis Castillo Crdova, Op. Cit., pg. 120.
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cionales175. El profesor Luis Castillo Crdova deduce de este 3er prrafo tres reglas: En primer lugar, confirma la vinculacin de los jueces del Poder Judicial a las razones suficientes o ratio decidendi que se expresen en una sentencia de inconstitucionalidad, lo cual se conclua del segundo prrafo. En segundo lugar, tambin confirma la vinculacin a las razones suficientes no declaradas como precedentes vinculantes en el resto de procesos constitucionales. Y en tercer lugar, el 3er prrafo del artculo VI del TP, dispone que no slo la vinculacin de los jueces a las interpretaciones del TC contenidas en la ratio decidendi, sino tambin a las contenidas en las razones subsidiarias u obiter dicta.
4.1.4 LOS CASOS EN LOS QUE EL TC HA EXPEDIDO SENTENCIA SOBRE EL DERECHO A LA CONSULTA Varias son las sentencias expedidas y no todas tienen el mismo nivel de argumentacin y de consistencia. Claramente se puede advertir que en las primeras hay un desarrollo creativo y en las ltimas, retrocesos y un esfuerzo por desmontar algunos puntos sostenidos inicialmente. Es importante conocer los casos de cada una de ellas, porque en la medida en que acreditemos que estamos ante casos similares podemos invocar que se nos apliquen las reglas desarrolladas. i. La sentencia 03343-2007-PA/TC Se trata de un proceso de amparo presentado contra varias empresas petroleras, por considerar que se amenazan sus derechos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida: a la vida, el libre desarrollo y el bienestar; a la proteccin de la salud, la del medio familiar y la de la comunidad, as como el deber de contribuir a su promocin y defensa; a exigir del Estado la promocin de la conservacin de la diversidad biolgica y las reas naturales protegidas; alimentacin; y al agua. Solicitan lo accionantes que se repongan las cosas al momento en que se inici la amenaza de violacin de dichos derechos y se suspenda la exploracin y la eventual explotacin de hidrocarburos en el rea natural protegida "Cordillera Escalera". El tema de fondo en realidad es la superposicin de un lote petrolero sobre un rea natural protegida. Lo importante de esta sentencia es que si bien no se denuncia la violacin del derecho a la consulta, el TC introduce el tema y lo desarrolla por primera vez en su jurisprudencia. En
175 Ibdem, pg. 139.
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tal sentido, ms que una sentencia donde la consulta haya sido el tema de fondo, estamos ante el primer antecedente del derecho a la consulta en nuestro pas en sede de la justicia constitucional. ii. La sentencia 00022-2009-PI Se trata de un proceso de inconstitucionalidad contra una medida legislativa no consultada. La demanda fue planteada por el Apu Gonzalo Tuanama Tuanama de la etnia Awajun del departamento de San Martn, acompaado por ms de 5 000 awajuns, contra el Decreto Legislativo N 1089, que regula el Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales. La demanda fue planteada el 1 de julio de julio de 2009 y la sentencia se expidi en junio del ao 2010. Como se recuerda, este decreto se expidi en el marco de la delegacin de facultades del Congreso al Ejecutivo para la implementacin de TLC de Per con USA. Se trata de una sentencia extraa pues su ratio decidendi nada tiene que ver con su fallo. En efecto, si uno la lee, podr encontrar un amplio desarrollo de los alcances de la consulta previa, principios, caractersticas, etapas, criterios, etc. Empero, en la ltima pgina, luego de reconocer la fuerza vinculante del derecho a la consulta, opta por una sentencia interpretativa. Es decir, que el decreto legislativo cuestionado no se aplica a las comunidades nativas, porque no fue consultado por ellos, aunque en el reglamento del mencionado decreto legislativo, hay una clusula expresa que seala que esta norma, que regulaba de forma general el Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales, no es de aplicacin a las mencionadas comunidades. No es la nica crtica. Otras, por ejemplo, cuando se dice que no existe el derecho al consentimiento en ninguna circunstancia. A pesar de ello consideramos que es una buena sentencia, no slo porque desarroll el derecho a la consulta sino otros derechos de los pueblos indgenas. iii. La sentencia 06316-2008-PA/TC Se trata de un proceso de amparo por violacin de la consulta previa por una medida administrativa. Con fecha 10 de julio del 2007 la Asociacin intertnica de desarrollo de la selva peruana (AIDESEP) present una demanda contra el Ministerio de Energa y Minas, PERUPETRO S.A., BARRETT RESOURCE PER CORPORATION y REPSOL YPF. Sostuvo que a travs de un conjunto de contratos de licencia celebrados con las mencionadas empresas y aprobados mediante decretos supremos de fecha 1999 y 1995, se estaban 122
vulnerando un conjunto de derechos como la vida, la salud, el bienestar, la integridad cultural, la identidad tnica, el ambiente equilibrado, la propiedad y la posesin ancestral, as como el derecho al territorio de los pueblos indgenas en situacin de aislamiento voluntario waorani (tagaeri-taromenane), pananujuri (arabela) y aushiris o abijiras, todos ellos incluidos en el mbito geogrfico de la "Propuesta de Reserva Territorial Napo Tigre". Los accionantes solicitan que el Ministerio de Energa y Minas prohba u ordene la suspensin de las operaciones de exploracin y/o extraccin de hidrocarburos en dichos territorios, y que se ordene a PERUPETRO S.A. que efecte la modificacin de los contratos de licencia respectivos, y que se ordene a las empresas BARRETT RESOURCE PER CORPORATION y REPSOL YPF abstenerse de operar en las zonas aludidas, as como de hacer contacto con estos pueblos indgenas en aislamiento voluntario. Finalmente, agrega que se ha violado el derecho a la consulta y que AIDESEP debi dehaber sido consultado en representacin de las comunidades en aislamiento voluntario. Se trata en trminos generales de una sentencia que constituye un retroceso en relacin con la anterior sentencia. La demanda fue declarada IMPROCEDENTE, pero lo sorprendente es el argumento en que sustenta esta posicin. Precisa el TC "porque no se ha acreditado la existencia de la comunidad en aislamiento voluntario o no contactada, sin perjuicio de reconocer el derecho inalienable de los Pueblos Indgenas y Tribales a ser consultados conforme al Convenio 169 de la OIT". Olvido por completa que la tarea de identificar a estos pueblos corresponda segn ley al propio Estado. Hay otros retrocesos por ejemplo cuando seala que la seguridad jurdica est por encima de los derechos de los pueblos indgenas y cuando no reconoce la seguridad jurdica de los pueblos indgenas. Estamos en realidad ante una sentencia realmente poco consistente. iv. La sentencia N 05427-2009-PC/TC Se trata de un proceso de cumplimiento presentado por la Asociacin intertnica de desarrollo de la selva peruana (AIDESEP) el 3 de agosto de 2007, contra el Ministerio de Energa y Minas a fin de que d cumplimiento al Convenio N. 169 de la OIT. Lo que se pide es que se adecen sus normas, reglamentos y directivas al texto del mencionado tratado internacional. El fundamento principal es que pese a que el citado Convenio est vigente desde el ao 1995, "el Ministerio de Energa y Minas no ha cumplido con adecuar su normatividad interna de acuerdo con el contenido de dicho tratado, particularmente en los temas relativos al derecho de consulta, tierras, territorios y recursos naturales. Asimismo, agrega que si 123
bien existen algunas normas que se refieren a estos temas, ellas son de carcter general, es decir, aplicables para toda la poblacin nacional, y no especialmente para los pueblos indgenas". Se trata de una sentencia buena y consistente, que tiene un rico y bien fundamentado desarrollo constitucional, y que tiene una relacin de continuidad con la sentencia 00022-2009PI/TC. Adems, se trata de una sentencia consistente, y que redimensiona o resignifica el proceso constitucional de cumplimiento, el que de ahora en adelante tambin servir para exigir el cumplimiento de normas de rango constitucional. v. La sentencia No 06316-2009-PA Aclaracin Se trata en sentido estricto de una resolucin expedido ante un pedido de aclaracin de AIDESEP presentada en relacin con la sentencia 06316-2009-PA. Los demandantes piden que se aclare lo desarrollado por el Tribunal en los fundamentos 26, 27 y 28 de dicha sentencia, puesto que el Tribual estara limitando la consulta slo al acto previo de concesin, y no a los dems actos desarrollados posteriormente que pudiere aprobar el Ministerio de Energa y Minas. Debe recordarse que la interpretacin tiene por finalidad facilitar la ejecucin de la decisin adoptada. El TC se vale de este pedido de aclaracin para dar marcha atrs en su jurisprudencia y reiterar que el derecho a la consulta previa no es exigible desde el ao 1995, sino desde la fecha en que expidi la sentencia 00022-2009-PI; es decir, desde junio de ao 2010, no obstante, que el Convenio 169 de la OIT est vigente desde el ao 1995, y que el propio TC, en dos oportunidades, sostuvo que los derechos son exigibles y vinculantes incluso si estos no han sido desarrollados legislativamente. vi. La sentencia 00023-2009-PI/TC Estamos ante un proceso de inconstitucionalidad contra una medida legislativa por incumplimiento del proceso de consulta. Se trata de un proceso presentado por el Apu Gonzalo Tuanama Tuanama el 1 de julio de 2009 contra el Decreto Legislativo N. 1079 que establece Medidas que garantizan el Patrimonio de las reas Naturales Protegidas. Se refiere a una norma que es parte del paquete de decretos legislativos que fueron aprobados en el marco de la implementacin del TCL con USA. Los demandantes refieren que, "sin entrar al fondo del contenido de la norma", sta fue legislada y promulgada sin hacer ninguna consulta previa e informada a los pueblos indgenas, tal como lo ordena el Convenio N. 169 de la OIT. 124
El TC la declara infundada, fundamentalmente, porque alega que los demandantes no acreditaron que haba una afectacin directa de los pueblos indgenas. El argumento del TC es que "Este Colegiado considera que las normas contenidas en el decreto legislativo bajo cuestionamiento no afectan de manera directa o inmediata la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Como se aprecia de sus disposiciones, de un lado se regulan cuestiones relativas a la competencia de una entidad estatal y de otro lado se recogen una serie de principios que pretenden la tutela de las reas protegidas". El TC olvida que en las reas naturales viven los pueblos indgenas. Se trata de una sentencia que es expedida en la etapa de retroceso. vii. La sentencia 00025-2009-PI/TC Se trata de un proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N 29338, Ley de Recursos Hdricos, por no haber sido consultada por los pueblos indgenas. La demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta por 8,099 ciudadanos. La demanda fue declarada INFUNDADA y sustent el TC su resolucin donde no exista una afectacin directa de la medida legislativa. Esta resulta extrao toda vez que si bien la norma est dirigida en forma general a todo el pas, si hay una afectacin directa a los pueblos indgenas. viii. La sentencia 00026-2009-PI/TC Se trata de un proceso de inconstitucionalidad contra una norma no consultada. Fue presentada por Gonzalo Tuanama Tuanama y 8,119 ciudadanos contra el Decreto Legislativo N 1083, mediante el cual se promueve el aprovechamiento eficiente y la conservacin de los recursos hdricos. La demanda fue interpuesta con el propsito que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N 1083 por aspectos de fondo. El argumento es que mediante la Ley N 29338, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de marzo de 2009, el Congreso de la Repblica adopta la Ley de Recursos Hdricos, a travs de la cual se deroga de forma expresa el Decreto Legislativo N 1083. En base a esos argumentos, declara IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por haberse producido la sustraccin de la materia. ix. La sentencia 00027-2009-PI/TC Se trata de otro proceso de inconstitucionalidad contra una norma no consultada. La demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta por Gonzalo Tuanama Tuanama, en representacin de ocho mil trescientos siete ciudadanos, contra el Decreto Legislativo N. 1020, mediante el cual se promueve la organizacin de los productores agrarios y la consolidacin de la propiedad rural para el crdito agrario. 125
La demanda fue declarada inconstitucional, en base al argumento que seala que estamos ante una norma que no afecta directamente a los pueblos indgenas en los siguientes trminos: "lo previsto por el mencionado decreto gira en torno a un mbito especfico: el crdito agrario, es decir, sobre una operacin vinculada al mbito del sistema financiero; materia que a entender de este Colegiado no constituye un aspecto relevante que implique una afectacin directa a los pueblos indgenas, por lo que la presente demanda debe ser declarada infundada". x. La sentencia 00028-2009-PI/TC Finalmente, tenemos un proceso de inconstitucionalidad contra una norma no consultada. Fue interpuesta por don Gonzalo Tuanama Tuanama, en representacin de ocho mil ciento ochenta y siete ciudadanos, contra el Decreto Legislativo N 1081, mediante el cual se crea el Sistema Nacional de Recursos Hdricos, publicado el 28 de junio de 2008 en el diario oficial El Peruano. La demanda fue declarada IMPROCEDENTE por haberse producido la sustraccin de la materia.
4.1.5 LAS REGLAS JURDICAS DESARROLLADAS JURISPRUDENCIALMENTE Fundamentalmente son dos sentencias las que desarrollan el cuerpo de reglas, la 000222009-PI y la N 05427-2009-PC/TC. Las dems sentencias lo que hacen es reiterar algunas reglas, o en otros casos intentar apartarse de stas. i. Reglas jurisprudenciales vinculantes establecidas en la sentencia 03343-2007PA/TC Este fue el primer caso en que el TC se pronuncia sobre el derecho a la consulta de los pueblos indgenas en un proceso de amparo. Nos referimos a la denominada sentencia del caso Cordillera Escalera. En realidad esta sentencia desarrolla muchos conceptos importantes como Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado, Medio ambiente y Constitucin ecolgica, Desarrollo sostenible y generaciones futuras, Medio ambiente y principio de prevencin, Medio ambiente y responsabilidad social de la empresa. Sin embargo, nos interesan las Comunidades nativas y medio ambiente; y, especficamente, el Derecho a la identidad tnica y cultural, y sobre el Convenio 169 de la OIT y los recursos naturales. El principio de la tolerancia a la diversidad "Del artculo 2, inciso 2, de la Constitucin, se infiere un reconocimiento de la tolerancia a 126
la diversidad como valor inherente al texto constitucional, lo que debe comprenderse, a su vez, como una aspiracin de la sociedad peruana. En tal sentido, los individuos no pueden ser arbitrariamente diferenciados perjudicndoseles por motivos basados, entre otros, por su opinin, religin o idioma." (f.j. 27) Prohibicin de la homogenizacin "As, toda fuerza homogeneizadora que no respete o que amenace las singularidades de las personas identificables bajo algn criterio de relevancia constitucional debe ser erradicada. Esto es, reconocer a la unidad dentro de la diversidad y a la igualdad como un derecho a la diferencia. Si bien este tipo de clusulas proponen una tutela adecuada al individuo, lo especfico y complejo de la proteccin de los grupos minoritarios ha significado que se planteen medidas constitucionales especficas para la defensa de las minoras tnicas". (f.j. 27) Dimensin objetiva del derecho a la identidad cultural "En esta lnea, debe subrayarse el artculo 2, inciso 19, de la Constitucin, que establece, adems del derecho a la identidad tnica y cultural, una clara dimensin objetiva en cuanto se obliga al Estado a proteger la pluralidad tnica y cultural existente en la Nacin" (F.J. 28). El derecho de la etnia a existir y la obligacin del Estado de respetar, reafirmar y promover las costumbres "Aquel consiste en la facultad que tiene la persona que pertenece a un grupo tnico determinado de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual pertenece, evitndose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo. Esto es, el derecho de la etnia a existir, de conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y bajo smbolos e instituciones que diferencian a tal comunidad de las dems. Asimismo, el reconocimiento de tal derecho "supone que el Estado social y democrtico de Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural [...]." (HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Tecnos, Madrid; 2000, p. 34)" (f.j. 29). El contenido constitucional del derecho a la identidad cultural El TC hace suyo el contenido de este derecho, desarrollado por el Ministerio de la Mujer en la Resolucin Ministerial N. 159-2000-PROMUDEH, que enumera una serie de ma127
nifestaciones de tal derecho. As, se reconoce que el derecho a la identidad tnica es: "el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un Pueblo Indgena, Comunidad Campesina o Comunidad Nativa" y que tal derecho comprende: "a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de organizacin. c. El derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda accin o medida que se adopte y que pueda afectarles. d. El derecho a participar en la formulacin, diseo, ejecucin, monitoreo y evaluacin de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda afectarles. e. El derecho a no ser discriminados por razones de ndole tnico-cultural. f. El derecho a expresarse en su propia lengua. g. El respeto a su pertenencia a un determinado grupo tnico. h. El respeto a sus estilos de vida. i. El respeto a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisin. El derecho al reconocimiento, revaloracin y respeto de sus conocimientos tradicionales y prcticas ancestrales. j. El respeto a sus bienes, trabajo y ambiente en que viven. k. El derecho a que se reconozcan y valoren las actividades econmicas que son relevantes para el mantenimiento de su cultura. l. El respeto a las tierras que comparten en comunidad. m. El respeto a sus formas tradicionales de resolucin de conflictos, siempre que no vulneren los derechos humanos enunciados por los instrumentos jurdicos internacionales. n. El derecho a que se respete su condicin de aislamiento voluntario, en los casos en que as proceda" (subrayado agregado). (f.j. 30) El rango constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos "Previamente, debe destacarse que nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Por tanto, tales tratados constituyen parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades(STC N. 0047-2004-AI/TC, Fundamento 22). Asimismo, este Tribunal ha afirmado que los tratados internacionales sobre derechos humanos no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, ostentan rango constitucional (STC N. 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33)". (f.j. 31) El rango constitucional del Convenio 169 de la OIT "De tal manera, habindose aprobado el Convenio N. 169 mediante Resolucin Legislativa N. 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artculo 55 de la Constitucin, siendo adems obligatoria su aplicacin por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las clusulas constitucionales sobre pue128
blos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus integrantes". (f.j. 31) El derecho a la autodeterminacin Para el TC, "la libre autodeterminacin es la capacidad de los pueblos indgenas de organizarse de manera autnoma, sin intervenciones de ndole poltica o econmica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal funcin no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardin del inters general y, en particular, de los derechos fundamentales". (f.j. 32) El fundamento del derecho de consulta "Esta libre determinacin, juntamente con la concepcin que los pueblos indgenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuracin y sustento del derecho a la consulta previa. Este derecho, que viene a ser una concretizacin tambin del artculo 2. 17 de la Constitucin [derecho a la participacin], se encuentra explcitamente recogido en los artculos 6 y 7 del Convenio N. 169. (f.j. 33). Obligacin de armonizar los intereses en conflicto "De igual forma, el artculo indica que los pueblos indgenas debern participar en los beneficios de tales actividades y si se ven daados debido a tales actividades, podrn solicitar una indemnizacin equitativa. Con ello se pretende armonizar la dinmica entre los pueblos indgenas y otros agentes sociales y econmicos". (f.j. 34) Oportunidad de la consulta previa e informacin que debe darse a los pueblos indgenas "La consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hbitat natural. Para ello debe brindrsele la informacin relativa al tipo de recurso a explotar, las reas de explotacin, informes sobre impacto ambiental, adems de las posibles empresas que podran efectuar la explotacin del recurso. Estos elementos serviran para que al interior del grupo tnico se inicien las reflexiones y dilogos sobre el plan a desarrollar. Esta informacin tendr que entregarse con la debida anticipacin para que las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas". (f.j. 35) 129
La consulta como dialogo y debate sin coercin "se podr dar inici a la etapa de participacin propiamente dicha, en la que se buscar la dinmica propia del dilogo y el debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la comunidad nativa tendr que ser realizada sin ningn tipo de coercin que pueda desvirtuarla". (f.j. 35) La consulta legitima, la accin gubernamental "Esta participacin y consulta de los pueblos indgenas legitima la accin gubernamental y particular, facilitando la actuacin de los sujetos involucrados en la explotacin de los recursos naturales". (f.j. 36) La consulta como reflejo de la responsabilidad social de la empresa y el principio del menor impacto posible en el desarrollo cultural de las comunidades "legislacin que promueve la consulta es, a su vez, reflejo de la responsabilidad social de la empresa, en cuanto busca una consolidacin del vnculo que debern establecer las empresas con las comunidades que puedan sufrir los efectos del impacto de la actividad hidrocarburfera. As, no slo es la preocupacin que la empresa pueda tener respecto del ambiente, sino tambin en relacin con la poblacin aledaa, debiendo plantear medidas que busquen, por ejemplo, el menor impacto posible en el desarrollo cultural de las comunidades". (f.j. 39) La participacin de las comunidades en las rentas que se generen "De igual forma, si se lleva a afecto la extraccin de recursos naturales que se encuentran dentro de los territorios de las comunidades nativas, es claro que tendrn que implementarse mecanismos de participacin de las comunidades en actividad y de las rentas que se puedan generar" (f.j. 39) Le corresponde al Congreso legislar la ley de consulta "es claro que no existe una norma general que desarrolle los alcances, detalles, condiciones y vinculatoriedad del derecho de consulta establecido en el tratado internacional citado. Dicha tarea se encuentra, desde luego, en manos del Legislativo, quien tendr que elaborar la regulacin del caso a fin de hacer realmente viable y efectiva la obligacin internacional asumida, en todos los mbitos en donde intervengan los pueblos indge130
nas". (f.j. 40). Esta tesis es importante porque luego veremos que el TC precisar que en caso el legislador no cumpla con esta funcin, deber el juez constitucional suplir este vaco, y ante la resistencia del legislador, desarrollar las normas necesarias para la elaboracin de las normas imprescindibles para la vigencia y la materializacin del derecho a la consulta. i. Reglas vinculantes establecidas en la sentencia 00022-2009-PI/TC Reconocimiento de algunos principios vinculantes sobre el marco interpretativo del derecho a la consulta Al inicio, lo que hace la sentencia es definir el marco o el campo de interpretacin del derecho a la consulta, siguiendo un poco la experiencia de Colombia. Dos sentencias sealamos como antecedentes de esta sentencia, en primer lugar, la recada en el exp. N 00422004-AI/TC y, en menor medida, la recada en el exp. N 03343-2007-PA/TC. Reiteracin del principio del Estado Pluricultural y Pluritnico El TC reitera el reconocimiento del principio del Estado pluricultural y pluritnico, pues reconoce que nos encontramos ante un Estado pluricultural y pluritnico, lo que se traduce en un principio constitucional vinculante. No es la primera vez que lo invoca, antes haba reconocido la pluralidad tnica y cultural176 y en otra oportunidad hizo referencia al Estado pluricultural y pluritnico. Esto ltimo lo podemos hallar en la sentencia 0042-2004-AI/TC (f.j. 1). Reiteracin del valor de tolerancia y respeto a la diversidad En realidad este principio fue desarrollado en la sentencia recada en el exp. N 0020-2005AI (f.j. 100), aun cuando en aquella ocasin el TC hablaba del principio de tolerancia y respeto de la diversidad. Este tribunal fija como contenido de este principio que los "individuos no pueden ser arbitrariamente diferenciados perjudicndoseles por motivos basados, entre otros, por su opinin, religin o idioma" (f.j. 3). Luego agrega que "toda fuerza homogeneizadora que no respete o que amenace las singularidades de las personas identificables bajo algn criterio de relevancia constitucional debe ser erradicada" (f.j. 3). Finalmente, aade que todo ello contribuye a "construir una unidad sobre la base de la diversidad, contemplando el derecho a la igualdad como protector de diferentes manifestaciones de la personalidad del ser humano" (f.j. 3).
176 Cfr. Exp. N 0042-2004-AI/TC, f.j. 1, 2 y 21.a y Exp. N 0044-2004-AI/TC; 0020-2005-AI, 42.
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Nuestra crtica a este principio es que la diferencia cultural, ms que tolerarla, es un elemento que aporta riqueza. Cuando se dice que la diferencia cultural hay que tolerarla, parecera que estamos ante un lastre con el cual hay que cargar necesariamente. Como el propio TC ha sealado, "la multiculturalidad del Estado peruano, no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafo constitucional en la medida que se debe tener en consideracin el valor de la diversidad cultural. En efecto, se puede sealar que la diversidad cultural es valiosa, tanto en el sentido cuasiesttico de que crea un mundo ms interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos de organizacin social que puede resultar til adaptar a nuevas circunstancias". (Exp N 00042-2004-AI, f.j. 2) Carlos Gimnez sostiene que un punto central para comprender el pluralismo cultural, es que se parta de la afirmacin que la diversidad cultural no es un problema ni una carga atvica, sino por el contrario, es positiva por enriquecedora. Esto significa, que no slo no hay que rechazarla tratando de hacer homognea la sociedad, sino que hay que respetarla, valorarla, celebrarla. Se trata en otras palabras, de dar espacio y lugar a todas estas experiencias. Gimnez prosigue, se trata de la denominada y defendida "celebracin de la diferencia". Este autor considera quese trata de una propuesta de sumas y no de restas, todas las expresiones culturales, tnicas, religiosas, lingsticas, estn llamadas a estar presentes en la comunidad sociopoltica, a desarrollarse sin represin, libremente177. Reconocimiento del principio de la concepcin pluralista de la Constitucin Para el TC la Constitucin, "erigida sobre el reconocimiento de la dignidad de la persona, del que emanan los principios de libertad, igualdad y solidaridad, debe ser concebida desde una concepcin pluralista que tutele las diferentes formas de percibir y actuar en la realidad" (f.j. 3). Se trata de un reconocimiento escueto pero importante en tanto tiene relacin y materializa el principio de respeto de la interculturalidad. El reconocimiento tcito del principio de la Constitucin cultural Si bien en la sentencia 00022-2009-PI/TC no se hace mencin al principio de la "Constitucin Cultural", lo desarrolla en el f.j. 4. Se trata del campo de interpretacin al que debe recurrirse cada vez que se examine una norma referida a lo cultural. En este mbito normativo encontramos "el artculo 2, inciso 19, de la Constitucin, que establece del derecho a la identidad tnica y cultural, el artculo 89 que establece que adems del castellano, tambin son idiomas oficiales el
177 Carlos GIMNEZ ROMERO, "Pluralismo, Multiculturalismo e Interculturalidad. Propuesta de clarificacin y apuntes educativos", Educacin y Futuro, nm. 8, abril 2003, Madrid, Centro de Enseanza Superior en Humanidades y Ciencias de la Educacin "Don Bosco", pg. 7.
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quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes en las zonas donde predominen. Por su parte, el artculo 89, reconoce la autonoma organizativa, econmica y administrativa a las comunidades nativas, as como la libre disposicin de sus tierras, reiterndose de igual forma la obligacin del Estado de respetar su identidad cultural. A su vez, el artculo 149, permite que las comunidades nativas y campesinas puedan aplicar su derecho consuetudinario, ejercitando funciones jurisdiccionales dentro de su mbito de territorial, siempre que no vulneren derechos fundamentales". Para el TC, "si bien se reconoce el respeto de la diversidad y el pluralismo cultural, ello se efectuar siempre que se materialicen "dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artculo 1 de la Constitucin), la forma democrtica de Gobierno (artculo 43) y la economa social de mercado (artculo 58)" (f.j. 4). Tambin es relevante mencionar que el artculo 191 de la Constitucin prescribe que la ley establecer porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales y Concejos Municipales. Concluye el TC sealando que "con ello, los pueblos indgenas -trmino utilizado en el Derecho internacional- han sido provedos con herramientas legales que buscan proteger su existencia y su cosmovisin"(f.j. 4). Se trata de un concepto que trae la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, la que a su vez la trae de la doctrina italiana. En efecto, la expresin "Constitucin cultural" tiene su origen en la doctrina italiana que la ha empleado para comprender "el conjunto de normas y principios constitucionales que aseguran a las personas la satisfaccin real y efectiva de sus necesidades en el campo de la cultura, la ciencia, el medio ambiente y el disfrute del patrimonio histrico y artstico"178. Este concepto es introducido por el TC en la sentencia 0042-2004-AI/TC (f.j. 1). En aquella oportunidad el TC en relacin con las normas constitucionales referida a lo cultural, seal que "Estas disposiciones constitucionales, junto con la dignidad humana como premisa antropolgica, constituye la dimensin principal del contenido cultural de nuestra Constitucin, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, adems de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias". En una posterior sentencia precisar "respeto al mbito cultural de la Constitucin, tambin denominado Constitucin Cultural" (Exp. N 0003-2008-PI/TC f.j. 5).
178 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-639/09. Ver http://www.corte.corteconstitucional.gov.co/ relatoria/2009/c-639-09.htm#_ftn37.
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Reiteracin del contenido del derecho a la identidad tnica Este es un punto valioso en la sentencia a pesar de que lo que hace es reiterar su propia jurisprudencia. Reitera su diferencia entre el derecho a la identidad cultural y a la identidad tnica, desarrolladas en el derecho Exp. N 0006-2008-PI/TC (f.j. 21). Otro aspecto importante nos recuerda que en anterior sentencia (03343-2007-PA/TC), precis el contenido del derecho a la identidad tnica, recogiendo una norma reglamentaria (Resolucin Ministerial N. 159-2000-PROMUDEH)179. Este adelanto es importante pues el derecho a la consulta ser entendido como una manifestacin del derecho a la identidad cultural. Reiteracin del principio del Estado Social y Democrtico de Derecho Este es otro de los principios fundamentales indispensables para entender el derecho a la identidad cultural. Nos referimos al reconocimiento del principio del Estado Social y Democrtico de Derecho180. Al momento de hacer referencia al derecho a la identidad, sin embargo, lo menciona, a pesar de su pertenencia no lo utiliza suficientemente. Este concepto es significativo. Como bien lo explica el TC en anterior sentencia, "la Constitucin de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrtico de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la medida que las Constituciones de los Estados liberales
179 "El conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un Pueblo Indgena, Comunidad Campesina o Comunidad Nativa" y que tal derecho comprende: "a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de organizacin. c. El derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda accin o medida que se adopte y que pueda afectarles. d. El derecho a participar en la formulacin, diseo, ejecucin, monitoreo y evaluacin de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda afectarles. [...]" (subrayado agregado). 180 En esta misma sentencia el TC aade que "la Constitucin de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrtico de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho [] las Constituciones de los Estados liberales presuponan una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupacin fue asegurar la libertad de las personas [] El establecimiento del Estado social y democrtico de Derecho parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana. El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterognea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitucin de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y politnico; de ah que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Per". (Exp N 00042-2004-AI, f.j. 1). "Ahora bien, el hecho que la Constitucin de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad tnica y cultural, as como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrtico de Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artculo 1 de la Constitucin), la forma democrtica de Gobierno (artculo 43) y la economa social de mercado (artculo 58)". (Exp. N 00042-2004-AI, f.j. 2)
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presuponan una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupacin fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrtico de Derecho parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana. El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterognea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitucin de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y politnico; de ah que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Per". (exp N 00042-2004-AI, f.j. 1) Reconocimiento de reglas vinculantes sobre las fuentes de derecho aplicables al derecho a la consulta Un punto clave en esta sentencia es el reconocimiento de la fuerza normativa de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI) y del Convenio 169 de la OIT. Reconocimiento de la fuerza normativa moral y persuasiva de la DNUDPI En relacin con el primero, el TC concluye que "El contenido de la declaracin no es de vinculacin obligatoria, lo que no implica que no tenga ningn efecto jurdico. Las declaraciones representan aquellas metas y objetivos a los que la comunidad internacional se impone. Son lo que en el derecho internacional se conoce como softlaw, esto es, una gua que sin dejar de tener un efecto jurdico, no termina por vincular obligatoriamente a los Estados, representando su contenido un cdigo de conducta sin que sean legalmente vinculantes" (f.j. 8). Reiteracin del reconocimiento del rango constitucional del Convenio 169 de la OIT y de su funcin normativa e interpretativa Sin embargo, lo ms importante es la reiteracin del reconocimiento, primero del rango constitucional del Convenio 169 de la OIT, que hizo en la sentencia 03343-2007-PA/TC (f.j. 31), como lo seala el TC, y luego el reconocimiento de la doble funcin de este convenio en relacin con las clusulas constitucionales, la funcin normativa, como lmite material, y la funcin interpretativa, en la medida en que viene a complementar el contenido constitucional de los derechos protegidos. Inaplicabilidad de norma que contradiga el Convenio 169 de la OIT El TC afirma de forma categrica que "sin lugar a dudas que la normativa del Convenio N. 169, forma parte del parmetro constitucional, por lo que si una norma de rango inferior la contraviene esta tendra que ser declarada inconstitucional. En consecuencia, argumentaciones como las planteadas por el Ejecutivo, deben ser desestimadas" (f.j. 10). 135
Reconocimiento de la aplicabilidad inmediata del Convenio 169 an cuando no haya sido reglamentada Uno de los aportes del TC se encuentra en lo referido a la fuerza normativa inmediata y directa de los derechos fundamentales que no han sido desarrollados legislativamente. En efecto, el TC precisa que "no es un argumento constitucionalmente vlido excusar la aplicacin de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulacin legal o infra legal. Ello sera dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posicin que rie con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitucin vincula a toda la sociedad, incluyendo a los rganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado" (f.j. 12). Aade que "la naturaleza programtica o aplicativa no tienen mayor incidencia puesto que lo concreto es que debido a una omisin normativa se deniega el ejercicio de una serie de derecho fundamentales a un sector de la sociedad" (f.j. 12). Finalmente, precisa de forma contundente que "la omisin en la regulacin de algn mandato ius fundamental contenido en un tratado internacional tampoco habilita al Estado a incumplir con las obligaciones emanadas de l. En todo caso, frente al vaco o deficiencia de la ley los entes jurisdiccionales no pueden dejar de administrar justicia (art. 139, inciso 8 de la Constitucin). Desde luego, ello coloca al juez que debe aplicar dicha norma en una situacin delicada y compleja, por cuanto, tendrn que configurar los elementos y requisitos del derecho sobre la base de situaciones concretas" (f.j. 13). Reconocimiento de la inicio de la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT Si bien lo dice en la parte de las etapas del proceso de consulta de la sentencia, materia de anlisis, es necesario destacarlo. En efecto, en el f.j. 41 de la sentencia, el TC reconoce que "Si bien el Convenio N. 169 est vigente en nuestro pas desde 1995, su aplicacin no ha sido asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han presentado ante esta instancia litigios en los que se discuta este derecho" (f.j. 41). Esto es importante, por ejemplo, al momento de analizar la situacin jurdica de las medidas administrativas emitidas luego de entrada en vigencia el Convenio 169 de la OIT, no fueron consultadas. Pinsese, por ejemplo, en las concesiones mineras que actualmente violan derechos de las comunidades campesinas y nativas. Como podemos observar, el problema no es la aplicacin retroactiva del convenio 169 de la OIT. Se trata del sistemtico incumplimiento del derecho a la consulta, violacin que es continuada y que an se manifiesta y surte efecto. Reconocimiento de reglas que promueven la integracin de los pluricultural El TC reconoce un conjunto de principios relacionado con la integracin de lo pluricultural, todos ellos importante a efectos de orientar la interpretacin de las normas constitucionales y legales relacionados con los pueblos indgenas. 136
Principio de la inclusin antes que de la asimilacin de los pueblos indgenas a la cultura dominante Este principio viene directamente del Convenio 169 de la OIT, e implica un cambio de paradigma contenido en el Convenio 107 de la OIT "sobre poblaciones indgenas y tribunales en pases independientes" adoptado en 1957181. En palabras del TC:"Con el Convenio N. 169 de la OIT se pretende erradicar modelos de desarrollo que pretendan la asimilacin de los pueblos indgenas a la cultura dominante. Con ello no se pretende situar a los pueblos indgenas en una posicin de superioridad frente al resto de la poblacin, sino, que los pueblos indgenas se vean beneficiados efectivamente con los derechos fundamentales que han sido reivindicados en favor del grueso de la sociedad" (f.j. 14). Ms adelante, el TC seala que lo que se "pretende es una reivindicacin en clave de inclusin de los pueblos indgenas" (f.j. 18). Y aade que "con el reconocimiento de su identidad, la inclusin pretende la integracin de los pueblos indgenas de una manera ms justa, respetando la singularidad de su manera de expresar y demostrar su ciudadana. Esta pretensin no se enmarca dentro de perspectivas de desintegracin de lo desigual o atomizacin, sino ms bien de la integracin de lo pluricultural. As, reconociendo la herencia cultural de los pueblos indgenas, el convenio pretende que estos puedan desarrollarse no solo como miembros de un pueblo indgena sino tambin como miembros de la nacin peruana. En suma, el dilogo intercultural que es exigido por este convenio es el elemento que atraviesa dicho cuerpo normativo, persiguiendo con ello ya no la subordinacin de una identidad dentro de otra, sino el respeto de las diversas manifestaciones culturales" (f.j. 18). La crtica que podemos hacerle al TC, en esta parte, es que no cita para nada el principio de proteccin de las minoras en situacin de desventaja, plasmado en el artculo 59 de la Constitucin, cuando seala que "El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad". Reconocimiento del principio de la proteccin de los derechos para garantizar la subsistencia de los pueblos indgenas En el f.j. 14, el TC reconoce que "la proteccin otorgada por el convenio se centra en elementos necesarios e indispensables para la conservacin y garanta de la existencia de los pueblos indgenas". Este principio ser desarrollado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, cuando precisa que la autonoma es una herramienta para asegurar la subsistencia de los pueblos indgenas.
181 Como seala uno de los considerandos del Convenio 169 de la OIT "Considerando que la evolucin de derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientacin hacia la asimilacin de las normas anteriores". (Subrayado nuestro)
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Reconocimiento del principio del dialogo intercultural El TC pone acento en este punto y reconoce que el derecho a la consulte tiene un norte, concretar el dilogo intercultural. Segn este tribunal, "El mandato establecido en el artculo 6 es uno de carcter general que pretende propiciar y materializar el dilogo intercultural en todos los diferentes estratos de intervencin estatal sobre la situacin jurdica de los pueblos indgenas" (f.j. 17). En realidad, detrs del dilogo intercultural, existe implcito el reconocimiento del principio de interculturalidad, el cual curiosamente no ha sido invocado por el TC, a pesar de tener cobertura constitucional. Tampoco lo reconoci al momento de precisar el contenido de la Constitucin Cultural en el f.j. 4. La perspectiva intercultural recogida en la Constitucin en el artculo 17182, exige mirar a las otras culturas de manera diferentes, exige partir de que todas las culturales son iguales en derechos y dignidad, pero al mismo tiempo, en que estn llamadas a interactuar en forma positiva183, y no a encerrase. Por lo tanto, superar una mirada confrontacional o de desconfianza hacia el otro, para asumir un horizonte de respeto, de dilogo, de reconocimiento del otro, el cual se condice, por ejemplo, con la obligacin de coordinar entre la justicia comunal y la justicia estatal que el artculo 149 de nuestra Carta Poltica establece. Estamos, por cierto, ante el principio de interculturalidad que debe orientar la interpretacin de normas legales184 y que an no ha sido desarrollado jurdicamente en sede nacional. Establecimiento de reglas para definir la afectacin directa a los pueblos indgenas Este es un punto fundamental en la implementacin del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Como seala el TC en el f.j. 19, es sencillo precisar cundo una medida administrativa afecta directamente a los pueblos indgenas; sin embargo, no es sencillo precisar cuando las medidas legislativas afectan a los pueblos indgenas. Ciertamente no nos podemos pasar la vida consultando todo, pues comprometera la gobernabilidad y el ejercicio de la funcin de gobierno. Como reconoce el TC en el f.j. 20, "una ley de alcance general que pretende regular la conducta de todos los ciudadanos peruanos, y no particularmente la conducta de los
182 Si bien el artculo 17 de la Constitucin est pensado ms para la educacin y por eso se habla de educacin intercultural, ello no obsta para restringir la perspectiva intercultural a lo educativo. Lo intercultural se irradia a toda la Constitucin, y en consecuencia, debe ser tenido en cuenta al momento de interpretarse la Constitucin. 183 Carlos Gimnez, op. cit., pg. 5. 184 Cfr. Esther Snchez Botero, Reflexiones en torno de la jurisdiccin especial indgena en Colombia, en; Revista IIDH, Edicin Especial sobre Derecho Indgena, Enero-junio 2005, pg. 238. Ver en especial cuando desarrolla la interculturalidad como principio para el reconocimiento del pluralismo jurdico.
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miembros de los pueblos indgenas no implicara una afectacin directa a estos. Si bien, podra generar una modificacin en la situacin jurdica de los pueblos indgenas esto sera como consecuencia o efecto indirecto de la norma". El TC distingue tres tipos de medidas legislativas, "aquellas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indgenas, en donde la consulta ser obligatoria, por afectarles directamente. Y de otro lado, normas de alcance general, que podran implicar una afectacin indirecta a los pueblos indgenas. El tercer tipo de medida legislativa es aquella en la que determinados temas que involucren una legislacin de alcance general, requiera establecer, en algunos puntos referencias especficas a los pueblos indgenas" (f.j. 21). Y aade, en relacin con este ltimo supuesto, que "En tales casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situacin jurdica de los miembros de los pueblos indgenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrn que ser materia de una consulta" (f.j. 21). Finalmente, el TC tambin reconoce como regla, la obligacin de consultar a las comunidades adyacentes. Precisa que "Debe comprenderse que no solo sern consultados aquellos pueblos indgenas en cuyo territorio se llevarn a cabo las actividades, sino por ejemplo, tambin los pueblos indgenas inmediatamente adyacentes a dicho lugar y que sean susceptibles de ser afectados" (f.j. 23). La diferencia entre el derecho a la consulta y el derecho al veto Este es un tema clave que no es entendido suficientemente por el poder poltico, y que como consecuencia de ello despierta mucha confusin y resistencia. La respuesta tampoco es sencilla de comprender. Una cosa es que la consulta con los pueblos indgenas debe estar orientada y tener como finalidad lograr un acuerdo entre el Estado; y otra muy diferente es sealar que la opinin de los pueblos indgenas, en el caso que no haya acuerdo sea vinculante, es decir, de cumplimiento obligatorio para el Estado. Lo primero tiene cobertura en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, lo segundo no. Ciertamente, si es que el Estado y las empresas se ponen de acuerdo, ste es vinculante y de cumplimiento obligatorio para ambas partes. En palabras del TC, el derecho a la consulta "no les otorga la capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en el ltimo prrafo del artculo 6 del Convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo "con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas", ello no implica una condicin, que de no ser alcanzada significara la improcedencia de la medida" (f.j. 24). Ms adelante aade que "es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta, asimismo, el consenso al que arriben las partes ser vinculante, sin embargo, ello no implicar que el pueblo indgena pueda evitar la aplicacin de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo" (f.j. 25). 139
Dos crticas se pueden hacer al TC en esta parte, primero que la inexistencia del derecho al veto en realidad responde al hecho que el gobierno ha sido elegido para gobernar y los pueblos indgenas no. Asimismo, la promocin de la inversin por parte del gobierno es expresin y materializacin del mismo y de la direccin poltica, la que tiene cobertura normativa en el artculo 118, inciso 3 de la Constitucin185. A esto hay que sumar el artculo 59, que establece que "El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria", y lo establecido en el artculo 44, tambin de la Constitucin, cuando precisa que "Son deberes primordiales del Estado []promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin [] Asimismo, es deber del Estado [] promover [] el desarrollo". Brindando cobertura normativa a la explotacin de los recursos naturales, debiendo ser adecuadamente ponderadas con el derecho a la consulta. La otra crtica al TC es que no dice nada sobre la excepciones a la regla de la no vinculatoriedad de la opinin de los pueblos indgenas, es decir la inexistencia del derecho al veto, cuando est en juego la subsistencia de determinado pueblo indgena. Reconocimiento de principios que orientan la realizacin de la Consulta Previa El TC, a partir del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT de la jurisprudencia comparada y del desarrollo doctrinario, extrae un conjunto de caractersticas que pueden ser reconducidos en los principios jurdicos constitucionales, que son parte del contenido jurdico constitucional protegido del derecho a la consulta. Para el TC, estos son: "a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) implementacin previa del proceso de consulta" (f.j. 26). En realidad lo que hace el Estado es reiterar y reafirmar la fuerza normativa y explicitar que adquieren la forma de principios jurdicos. Debemos insistir en que son caractersticas, mas no es bice dereconocer que tienen la fuerza normativa de principios jurdicos constitucionales. Como seala el TC "Estas caractersticas son tambin principios orientadores, as, en caso de presentarse vacos en la legislacin se tendr que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la afectacin del derecho de consulta se tendr que comprender como una de tipo arbitraria y por lo tanto inconstitucional" (f.j. 26).
185 "Artculo 118. Corresponde al Presidente de la Repblica: [] 3. Dirigir la poltica general del Gobierno".
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Principio constitucional de buena fe El TC precisa en el f.j. 27 que el principio de buena fe"conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta" y que "debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado". Aade luego que "Con l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta. Tales prcticas estn vedadas tanto para el Estado como para los pueblos indgenas o cualquier otro particular que intervenga en el proceso de consulta". Finalmente, el TC reconoce que este principio despliega sus efectos normativos no slo al inicio sino llega hasta la propia implementacin, "Este principio debe verse concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse el proceso de consulta, a saber: 1) determinacin de la afectacin directa, 2) la consulta en sentido estricto, y 3) la implementacin de la medida. El respeto del principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de estas tres etapas" (f.j. 27). La utilidad de este principio se verificar, por ejemplo, cuando se intente cumplir con la simple formalidad de la consulta y no exista real intencin de llegar a un acuerdo, cuando se intente burlar la buena fe de los pueblos indgenas, y se hagan, por decir, talleres informativos hacindoseles pasar como procesos de consulta. Como seala el TC "Sera bastante ftil generar un espacio de discusin y dilogo intercultural, cuando lo que en el fondo se pretende es simplemente la mera apariencia de cumplimiento de la norma, sin que se recaiga en lo sustancial de la misma" (f.j.28) Principio constitucional de la flexibilidad El TC as sustenta este principio: "Debido a la diversidad de pueblos indgenas existentes y la diversidad de sus costumbres, inclusive entre unos y otros, es importante que en el proceso de consulta estas diferencias sean tomadas en cuenta" (f.j. 31). En realidad lo que busca este principio es evitar posiciones rgidas que no tomen en cuenta la profunda heterogeneidad, tanto de los pueblos indgenas como de la naturaleza de las normas a ser consultadas. Principio constitucional de la finalidad de alcanzar un acuerdo El TC ha establecido que "Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas como la preservacin de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades econmicas y culturales, en su caso de la justa compensacin e incluso, la completa adecuacin a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indgenas, los que debern resultar notoriamente beneficiados" (f.j. 33). Este principio ser importante, pues en muchas normas reglamentarias se intentar sostener que la finalidad de la consulta es tomar conocimientos de las posibles implicancias de 141
las medidas a adoptarse y que afectan a los pueblos indgenas. En efecto, el Decreto Supremo N 028-2008-EM y el Decreto Supremo N 012-2008-MEM son incompatibles con el derecho a la consulta reconocido en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, toda vez que reconocen que la finalidad de la consulta no es lograr el acuerdo y el consentimiento como lo seala el Convenio 169, sino conocer si los intereses sern afectados. Primer prrafo del artculo 4 del Decreto Supremo N 028-2008-EM: "El derecho a la consulta [], se ejerce y se implementa en el sub sector minero, a travs del proceso de participacin ciudadana que regula el presente Reglamento. En tal sentido, los mecanismos de participacin ciudadana a implementar debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de conocer, con anterioridad al inicio y realizacin de la actividad minera, si los intereses de los pueblos indgenas o comunidades campesinas que habitan en el rea de influencia de las actividades mineras proyectadas son resguardados y en qu medida". (Subrayado nuestro) Igual sucede con el artculo 2.1. del Ttulo Preliminar del Decreto Supremo 012-2008-EM, que establece que "La consulta es una forma de Participacin Ciudadana que tiene por objeto determinar si los intereses de las poblaciones que habitan en el rea de influencia directa de un proyecto de Hidrocarburos podran verse afectados, a efectos de que antes de emprender o autorizar cualquier programa de actividades, se conozca y analice las principales preocupaciones manifestadas respecto a los posibles impactos sociales, econmicos, ambientales y culturales que podran generarse a partir de su elaboracin y/ o ejecucin". (Subrayado nuestro) Principio constitucional de transparencia Segn el TC, este principio obliga al Estado que "en cuanto se establezca que determinadas medidas pueden afectar directamente a los pueblos indgenas, estas deben ser puestas en conocimiento de dichos pueblos" (f.j. 35). Y agrega que "Tambin es importante que se establezca cuales van a ser las consecuencias de tales medidas, sean estas positivas o negativas. Es importante tambin que se conozcan cuales van a ser las metodologas de la consulta, as como las normas pertinentes que sustenten la medida" (f.j. 35). Finalmente, aade que "El principio de transparencia tambin implica que la documentacin relevante tendra que ser traducida a fin de que la comprensin de los mismos pueda garantizarse como plenitud. Tambin se tendrn que tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena, evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto" (f.j. 35). Principio constitucional de implementacin previa del proceso de consulta Este principio est referido a la oportunidad en que se realiza la consulta. El TC seala que este debe llevarse a cabo en forma previa a adoptarse la medida a consultar:"la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin" (f.j. 36). Lo sustenta en que "la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la medida administrativa o legislativa 142
es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta" (f.j. 36). Y aade que ello "Adems generara que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los hechos pueden determinar ciertas excepciones, aunque estas siempre sern revisadas bajo un examen estricto de constitucionalidad debido a la sospecha que tales situaciones generan" (f.j. 36). No se tratan de afirmaciones irrelevantes. En nuestro pas, la legislacin reglamentaria, de forma inconstitucional, slo admite la consulta previa a partir de la exploracin en el caso de la minera y de la negociacin en el caso de hidrocarburos. Por tal razn, el Decreto Supremo N 028-2008-EM y el Decreto Supremo N 012-2008-MEM son incompatibles con el derecho a la consulta toda vez que reconocen la posibilidad de realizar la consulta con los pueblos indgenas, no al inicio de la actividad minera y de hidrocarburos como corresponde con el carcter "previo" de la consulta y con la propia naturaleza y esencia de la consulta, sino cuando este ya se inici, lo cual violenta el principio de oportunidad de la consulta. Esto es absolutamente incompatible con el concepto de consulta "previa". Lo "previo" hace alusin precisamente a que esta consulta debe hacerse desde el inicio y no cuando ya se viene implementado las medidas administrativas que afectan a los pueblos indgenas. Para James Anaya, Relator Especial de Naciones Unidas sobre la Situacin de los Derechos y Libertades Fundamentales de los Indgenas186, uno de los Principios Internacionales Aplicables a la Consulta es el que precisa que la consulta debe realizarse con carcter "previo":"toda consulta realizada en virtud del Convenio 169 de la OIT y otras normas internacionales aplicables debe llevarse a cabo con anterioridad a la adopcin de la medida a ser consultada, incluyendo medidas legislativas". Segn han confirmado los rganos de control de la OIT, las reuniones posteriores a la tramitacin de dicha medida legislativa no cumplen con los
186 Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, "Principios internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile", 24 de abril de 2009. Ver en: http:// www.politicaspublicas.net/panel/re/docs/393.html?task=view
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requisitos establecidos en el Convenio 169187. Asimismo, dichos rganos han interpretado que el requisito de consulta previa implica "que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso"188. La Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas en su artculo 19 es del mismo parecer: "Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado". (Subrayado nuestro). En esa misma lnea se ha manifestado la Corte IDH1980 cuando ha establecido que "se debe consultar con [los pueblos indgenas] en las primeras etapas del plany no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad" La determinacin del contenido constitucional protegido del derecho a la consulta Este es otro de los aportes de esta sentencia, cuando establece que el contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa:"i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las caractersticas esenciales del proceso de consulta; y, iii) la garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta" (f.j. 37). Aade que no forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa o la negativa de los pueblos indgenas a realizar la consulta. Quiz el primer supuesto es el ms afectado sistemticamente en nuestro pas. Como dice el TC:"resulta evidente que si se cumple la condicin establecida en el convenio, esto es, si se prev que una medida legislativa o administrativa ser susceptible de afectar directamente a algn pueblo indgena y no se realiza la consulta, es manifiesto que el derecho de consulta sera pasible de ser afectado" (f.j. 38). Y aade que, en relacin con el segundo supuesto, "debe comprenderse que si la consulta se lleva a cabo sin que se cumpla con las caractersticas esenciales establecidas es evidente que se estara vulnerando el derecho de consulta" (f.j. 39). Finalmente, en relacin con el tercer supuesto, precisa que "si es que una vez alcanzado el acuerdo, posteriormente este es desvirtuado, los afectados podrn interponer los recursos pertinentes a fin de que se cumpla con los acuerdos producto de la consulta. Y es que en tales casos, el principio de buena fe se habr visto afectado" (f.j. 40)
187 Informe del Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (CUT) [en adelante, "Reclamacin Colombia"], GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), prr. 90 (nfasis aadido). Citado por James Anaya. 188 Ibdem. 189 Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, supra, prr. 134.
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La determinacin de reglas sobre las etapas del proceso de consulta El TC define un conjunto de reglas en relacin con las etapas del proceso de consulta: "i) El inicio de todo el proceso ser la determinacin de la medida legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un pueblo indgena. Esta tarea debe ser realizada por la entidad que est desarrollando tal medida. ii) En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indgenas posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectacin. iii) Una vez notificados los sujetos que intervendrn, se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indgenas puedan formarse una opinin respecto la medida. Luego tendr que pasarse a la negociacin propiamente dicha. iv) Si es que el pueblo indgena se encuentra de acuerdo con la medida entonces, concluye la etapa de negociacin. v) De lo contrario, si es que el pueblo indgena rechaza la medida propuesta precluye una primera etapa de negociacin. Con ello se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconformidad" (f.j. 41). Reglas jurdicas vinculantes sobre el derecho de los pueblos indgenas sobre sus tierras y sus territorios Tambin el TC desarrolla un conjunto de reglas jurdicas sobre los derechos de los pueblos indgenas de sus territorios y tierras, toda vez que es el principal derecho afectado de los pueblos indgenas. La razn de ello es que la norma cuestionada, el Decreto Legislativo N 1089, regula el Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales. El principio de la obligacin jurdica del Estado de delimitar los territorios indgenas De conformidad con los artculos 13y 15 del Convenio 169 de la OIT, el TC establece la obligacin del Estado para que "refuerce y dinamice las labores de limitacin de los territorios indgenas a fin de brindar una apropiada proteccin jurdica a los pueblos indgenas, mediante la concretizacin de los derechos de propiedad de los territorios que cada comunidad ocupa" (f.j. 44). Pero va ms all, porque establece que, esta adecuada delimitacin, contribuir a proteger y cautelar la seguridad jurdica. Segn este tribunal, la delimitacin promovera "la seguridad jurdica puesto que al momento de lotizar o emprender estudios y acciones con miras a desarrollar la exploracin y 145
explotacin de recursos naturales se tendra una adecuada perspectiva de la realidad y de cules son los pasos necesarios a fin de llevar a cabo ese tipo de procesos sin vulnerar derechos fundamentales de los pueblos indgenas" (f.j. 44). Principio de la interpretacin constitucional intercultural de las normas civiles de propiedad El TC seala la necesidad de tener en cuenta que "en virtud del principio de unidad de la Constitucin y el principio de unidad integradora, [] el resultado de la interpretacin constitucional debe considerar la identidad indgena de quien detenta la propiedad y tomar en cuenta sus costumbres" (f.j. 45). As por ejemplo, el TC, frente a un caso relativo a territorio indgena, indic:"no pueden aplicarse criterios propios de un contexto urbano, dejando a un lado la costumbre de los pueblos indgenas, puesto que ello devendra en una posible vulneracin del derecho fundamental de tales pueblos y de sus integrantes. Esto se explica en parte por el tipo de relacin existente entre los pueblos indgenas y el territorio ancestral en el que habitan" (f.j. 46). En este caso, establece concordancia con lo establecido en el artculo 14 del Convenio 169 de la OIT que "El abandono de territorios por los Pueblos Indgenas debe ser interpretado en clave intercultural". Reconocimiento de la obligacin de compartir los beneficios de las actividades consultadas Lo que hace el TC en realidad es desarrollar jurisprudencialmente lo establecido en el artculo 15, inciso 2 del Convenio 169 de la OIT, cuando este ltimo precisa que "Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades." La premisa del TC es importante, porque:"cuando un pueblo indgena se ve perjudicado por la expropiacin de su territorio se puede vulnerar algo ms que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo tambin la propia existencia del pueblo indgena y sus valores espirituales" (f.j. 52). A continuacin, seala de forma lcida que "la obligacin del Estado no debe remitirse al pago de un justiprecio, sino que debe ir ms all, hacia un beneficio compartido. No basta pues con que se les otorgue nuevas tierras de igual extensin y calidad, sino que los pueblos indgenas deben beneficiarse de la explotacin que se lleva a cabo en sus territorios ancestrales originales de los que fueron separados, garantizando con ello no solo la continuidad de su existencia sino el mejoramiento de la calidad de vida. Solo as puede comprenderse justificada la expropiacin de tierras indgenas, de lo contrario, los miembros de tales pueblos podrn recurrir a las vas legales pertinentes a fin de tutelar sus derechos. De igual forma tendr que considerarse ello cuando la indemnizacin sea consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos indgenas tales como la servidumbre" (f.j. 52). 146
Este desarrollo jurisprudencial es fundamental, pues seala una pista de exigibilidad de derechos de los pueblos indgenas cada vez que se afecten sus derechos sobre su tierra y su territorio. Los derechos constitucionales son vinculantes incluso aun cuando no han sido desarrollados normativamente Hay dos reglas que no por estar al ltimo son menos importantes. Todo lo contrario, son fundamentales y son la piedra angular de la sentencia. La primera de ellas es que los derechos constitucionales son vinculantes incluso aun cuando no han sido desarrollados normativamente. Este es el tema de fondo en el proceso de inconstitucionalidad. La tesis del Estado, que el TC rebate y destruye,es que "el Convenio N. 169 no ha sido reglamentado, por lo que no podra ser aplicado. El planteamiento subyacente a este argumento esgrime que el referido Convenio sera una norma programtica, no pudiendo ser aplicada sin que previamente exista una regulacin domestica que la desarrolle" (f.j. 11). El TC sostiene muy por el contrario que "no es un argumento constitucionalmente vlido excusar la aplicacin de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulacin legal o infra legal. Ello sera dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posicin que rie con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitucin vincula a toda la sociedad, incluyendo a los rganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado. Desde esta perspectiva, la naturaleza programtica o aplicativa no tiene mayor incidencia puesto que lo concreto es que debido a una omisin normativase deniega el ejercicio de una serie de derechos fundamentales a un sector de la sociedad" (f.j. 12). La facultad de legislador positivo de los jueces Qu pasa si el legislador no desarrolla una ley necesaria para ejercer un derecho constitucional? Puede o debe quedarse cruzado de brazos el juez constitucional? Ese es el tema de fondo en este caso. 16 aos despus de entrada en vigencia el Convenio 169 de la OIT tenemos ley de consulta. Ante esta situacin prolongada de omisin legislativa, el TC ha sealado que "En tal sentido, la omisin en la regulacin de algn mandato ius fundamental contenido en un tratado internacional tampoco habilita al Estado a incumplir con las obligaciones emanadas de l. En todo caso, frente al vaco o deficiencia de la ley los entes jurisdiccionales no pueden dejar de administrar justicia (art. 139, inciso 8 de la Constitucin). Desde luego, ello coloca al juez que debe aplicar dicha norma en una situacin deli147
cada y compleja, por cuanto, tendrn que configurar los elementos y requisitos del derecho sobre la base de situaciones concretas" (f.j. 13). Merece la pena detenernos en este punto porque es el problema central de los derechos de los pueblos indgenas, que de un lado son reconocidos en la Constitucin, pero no puedenser ejercidos por omisin legislativa. No se trata de una osada del TC, la doctrina coincide en ese tema como seala Peter Haberle: "Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal [alemn], en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatacin de una violacin de la Constitucin, a travs de la fijacin de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislacin acorde con la Constitucin, hasta la formulacin judicial directa de lo ordenado por la Constitucin"190. Todo esto nos remite a la figura inconstitucionalidad por omisin. Seala Nstor Sagues que "ante clusulas constitucionales decididamente "programticas" (no autooperativas, no autoejecutorias) que requieren el dictado de una ley reglamentaria para entrar en funcionamiento, el silencio o la mora del legislador en dictar dicha ley cuando la Constitucin le impone ese deber legisferante, importa un acto inconstitucional. El Parlamento no solamente viola a la Constitucin elaborando una ley contraria a ella, sino tampoco sancionando a la que debe dictar"191. Aade que distintas constituciones han previsto dispositivos para atacar a la inconstitucionalidad por omisin. Pero, incluso, a falta de clusula constitucional al respecto, el Tribunal Constitucional Federal alemn ha indicado que "los jueces pueden y deben tambin actuar para tornar operativo al precepto constitucional programtico, siempre que se den estas tres condiciones: a) un lapso prolongado en el ocio legislativo; b) una directriz constitucional clara; c) la posibilidad material de que el juez pueda cubrir en el caso concreto al vaco legal"192.
190 Alexy, R., Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 497. 191 Nstor Sagues, Del juez constitucional al juez legal, en: Revista Estado Constitucional, Ano 1, Nmero 1, abril de 2011, Editorial Adrus, pg. 29. Ver tambin del mismo autor el artculo titulado "Los tribunales constitucionales como agentes de cambios sociales", revista Dialogo Poltico, accesible en internet, pg. 22. Ver en http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc21072011-143755.pdf. 192 Ibdem.
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Sagues explica grficamente el fundamento: "es aqu donde se grafica de modo ms llamativo la metamorfosis del juez "legal" en juez "constitucional", ya que el magistrado va a decidir la litis "sin" ley, o ms todava, superando el silencio del legislador, haciendo prevalecer a la Constitucin por sobre la renuencia de ese legislador en dictar la norma reglamentaria, lo que importa de algn modo, y para el caso concreto el desempeo del juez como legislador suplente"193. ii. La sentencia 05427-2009-AC/TC La fuerza normativa de las disposiciones del Convenio 169 de la OIT Lo primero que hace el TC es reafirmar la fuerza normativa y el rango constitucional de las disposiciones del Convenio 169 de la OIT. Y seala que: "conforme lo ha sealado este Colegiado en reciente jurisprudencia, el Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional y forma parte del parmetro o bloque de constitucionalidad, con la consiguiente posibilidad no slo de resistir infracciones provenientes de fuentes infraconstitucionales (fuerza pasiva), sino de innovar nuestro ordenamiento jurdico, incorporando en ste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por aqul a ttulo de derechos de rango constitucional (fuerza activa) (STC 0022-2009-PI/TC, Caso Tuanama, FJ. 10)". El proceso de cumplimiento no estaba pensado para demandar el cumplimiento de las clusulas de rango constitucional El principal problemacon el que se enfrenta el TC, es que el proceso de cumplimiento est pensado, para exigir el respeto de las normas legales o actos administrativos firmes, pero no el cumplimiento de las disposiciones de la Constitucin o de clusulas de rango constitucional como las contenidas en los tratados de derechos humanos firmados y ratificados por el Estado peruano. Efectivamente, de conformidad con el artculo 66 del Cdigo Procesal Constitucional en concordancia con el artculo 200, numeral 6 de la propia Constitucin, la funcin de este proceso constitucional, es que el funcionario o autoridad pblica renuente, "d cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme" o "se pronuncie expresamente cuando las normas legales les ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento".
193 Ibdem.
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No obstante ello, el TC no se hace problema, pues considera que el hecho de que el mandato cuyo cumplimiento pretende se halle inserto en un tratado de derechos humanos y ostente, por ello, rango constitucional, "antes que ser un impedimento para el cumplimiento exigido, representa ms bien un argumento de fuerza para requerir judicialmente su efectivizacin" (f.j. 10). Agrega con razn este colegiado "que si en nuestro ordenamiento se brinda adecuada proteccin al derecho a la efectividad de las disposiciones legales o los actos administrativos, con mayor razn se puede exigir, a travs de este proceso, se tutele el derecho a convertir en realidad jurdico-constitucional aquello que est inscrito en una norma de rango constitucional" (f.j. 10). En ese sentido, si, segn el artculo 66, inciso 2, antes mencionado, el funcionario o autoridad renuente est obligado a emitir un reglamento cuando as lo ordena una norma legal expresa, "ms legtimo resulta afirmar que ste se encuentra obligado a emitir dicha norma si ella viene exigida por un tratado internacional de rango constitucional directamente aplicable que impone similares obligaciones a la entidad demandada en orden a sus competencias normativas" (f.j. 10). Fundamenta esta recreacin del proceso de cumplimiento en el principio de la fuerza normativa de la Constitucin (f.j. 12). Pero el TC va ms all, seala que el carcter normativo que la Constitucin ostenta "no slo significa que las disposiciones en ella contenidas no sean infringidas o desconocidas por las autoridades, funcionarios o personas (que no se atente contra lo constitucionalmente prohibido), sino que aquellas obligaciones que ella seala, entre las que puede encontrarse la de desarrollar normativamente determinado precepto constitucional, sean cumplidas de modo efectivo y adecuado (que se cumpla con lo constitucionalmente ordenado). Slo de esta manera puede garantizarse la plena y completa realizacin del proyecto constitucional que una comunidad poltica ha abrigado a travs de su Norma Fundamental" (f.j. 12). Tambin el TC recoge su propia jurisprudencia cuando subraya que el fundamento de este nuevo supuesto de proceso de cumplimiento es el derecho a la eficacia de las normas legales, argumento que desarroll anteriormente para sustentar que el proceso de cumplimiento era un proceso constitucional, toda vez que garantizaba el derecho innominado a la eficacia de las normas legales194.
194 Para el TC, "conforme a los artculos 3, 43 y 45 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional reconoce la configuracin del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos" (STC 0168-2005-PC/TC, FJ. 9).
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El TC precis que "el control de la regularidad del sistema jurdico en su integridad constituye un principio constitucional bsico en nuestro ordenamiento jurdico nacional que fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos administrativos (ambos en su dimensin objetiva), procurndose que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no slo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitucin, las normas del bloque de constitucionalidad o la ley, segn sea el caso, y que tengan vigencia; es indispensable, tambin, que aquellas sean eficaces" (STC 0168-2005-PC/TC, FJ. 8). El principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales Un punto destacable es el desarrollo de este principio. Se trata en realidad de un desarrollo del principio de eficacia de las normas legales, desarrollado anteriormente como fundamento del proceso de cumplimiento. En efecto, el TC reconoce "la existencia de un principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales" (f.j. 15). Lo fundamenta as, "si la eficacia inherente a toda norma jurdica se postula en relacin con las normas legales y actos administrativos, con mayor razn deber serlo tambin con relacin a las normas constitucionales, que son las que ostentan la mayor jerarqua en nuestro ordenamiento jurdico" (f.j. 15). Agrega que dicho principio de efectividad de las disposiciones constitucionales se desprende, adems, "del propio carcter normativo del texto constitucional que, aunque contenga disposiciones abiertas cuyo contenido obligacional a veces es difcil determinar prima facie, tambin contiene determinadas normas-reglas de fcil explicitacin, entre las que puede encontrarse la referencia expresa al desarrollo de una legislacin determinada que d cumplimiento a una norma constitucional" (f.j. 15). La obligacin de "operativizar" las clusulas constitucionales Este es otro interesante argumento del TC. En realidad es un desarrollo del principio antes desarrollado. Existe la necesidad de adecuar el Estado de Derecho al Estado Social de los nuevos derechos fundamentales como los derechos culturales. Lo cual se traduce en una obligacin de "operativizar" las clusulas constitucionales. Como seala este "en el contexto de un Estado Social de Derecho, que supera las clsicas restricciones del Estado liberal abstencionista, la necesidad de garantizar los objetivos de promocin del bienestar general contenidos en los textos constitucionales en forma de derechos sociales, requiere tambin la garanta de operativizacin de estas nuevas clusulas constitucionales"(f.j. 15). Ello exige en primer lugar, "la emisin de las normas necesarias que fijen el marco jurdico a partir del cual se disear la infraestructura institucional y material capaz de satisfacer estos derechos" (f.j. 15). 151
La renuencia a acatar la eficacia de las normas constitucionales constituye "fraude a la Constitucin" Por otro lado, el TC va ms all, pues seala que la renuencia a esta obligacin por parte de las autoridades y funcionarios a sujetarse a los mandatos de la Constitucin puede originar verdaderas figuras de "fraude a la Constitucin" o "Constituciones nominales" (f.j. 16), que "a lo nico que conducen es al descrdito del modelo del Estado Constitucional de Derecho, las instituciones democrticas y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello conlleva de proliferacin de la violencia social o de propuestas polticas que descreen de la democracia y que slo pueden terminar en la anulacin de todo el sistema de libertades de las personas" (f.j. 16). Libertad de configuracin legislativa del Congreso vs. Fuerza normativa de la Constitucin Este es un punto interesante y de gran discusin en la doctrina. Hasta dnde se le puede exigir al Congreso que regule o desarrolle legislativamente un tema, sin afectar su independencia y su libertad de decisin poltica, la que se traduce en la libertad de configuracin legislativa, la que encuentra su fundamento en la separacin y divisin de poderes. Ese es el tema que el TC tiene que resolver. No se trata de una cuestin fcil, pues en principio los jueces no son rganos de decisin poltica, a diferencia del legislador, sino rganos que trabajan y que toman decisiones a partir del principio de legalidad y de constitucionalidad. A ello se agrega el dficit de legitimidad democrtica que los jueces tienen en relacin con el Congreso y el gobierno, todo lo que genera la acusacin al TC de que no es un legislador positivo. El TC tiene una posicin de avanzada. Para ste, la obligacin impuesta al legislador o a otra autoridad estatal de desarrollar la Constitucin "no debe, sin embargo, ser entendida como una obligacin rgida o invasiva de las competencias constitucionales asignadas a los rganos de produccin normativa" (f.j. 17). Por el contrario, este Tribunal entiende que "el rol del legislador u otra autoridad estatal en el desarrollo normativo de la Constitucin no es una mera labor de rgano ejecutor de los mandatos dispuestos por la Norma Fundamental; le cabe pues al rgano normativo un margen amplio de configuracin de las disposiciones constitucionales, con los lmites que la Constitucin impone, e incluso una cierta discrecionalidad en el momento en el cual realizar la labor de desarrollo normativo" (f.j. 17). Estimamos que el TC logra hacer una adecuada ponderacin entre ambos bienes jurdicos. Nos parece adecuado cuando establece un lmite a la propia libertad y discrecionalidad del legislador, limitacin que viene impuesta por la propia fuerza de la Constitucin. Para el TC, 152
"dicho desarrollo discrecional de la competencia normativa no puede suponer tampoco una absoluta libertad normativa, pues ello sera tanto como dejar los propios derechos fundamentales en manos del legislador, sobre todo cuando estos derechos requieren para su plena vigencia del desarrollo normativo llevado a cabo por ste o cuando requieren su actuacin normativa para frenar situaciones de grave y manifiesta inconstitucionalidad" (f.j. 17). Aade ms adelante, que la revalorizacin de los derechos fundamentales exige asumir una postura, segn ella "el legislador o cualquier otra autoridad poltica tiene un lmite en su libertad de configuracin normativa de la Constitucin, tanto en un sentido negativo (de respeto), como en un sentido positivo (de desarrollo normativo), lo cual supone necesariamente asignar a ste el deber constitucional de llevar a cabo dicho desarrollo" (f.j. 27). La adecuacin del proceso de cumplimiento a la violacin de la Constitucin por la omisin de legislar y reglamentar normas constitucionales Este es otro de los significativos aportes de la sentencia, pues desarrolla y perfecciona el proceso de cumplimiento como herramienta procesal constitucional para el control constitucional de las violaciones de la Constitucin por omisin del legislador. Como adelantamos, el problema era que el vaco normativo del Cdigo Procesal Constitucional, el cual haba "ignorado recoger un proceso que permita el control constitucional de las omisiones normativas inconstitucionales, con lo cual la eficacia de la obligacin de cumplimiento de los mandatos constitucionales, especficamente de aquellos que prescriben la obligacin de normar, se encuentra en el limbo de una falta de proteccin constitucional" (f.j. 19). El TC opta por una proteccin de los derechos. As precia este colegido que "detenerse en la no configuracin del proceso de cumplimiento para controlar las omisiones normativas inconstitucionales, cuando no existe a su vez ningn otro mecanismo procesal que d respuesta a la problemtica jurdica planteada, sera tanto como denegar justicia constitucional lo cual, como ya se dijo, tambin est prohibido por la Constitucin" (f.j. 23). Y agrega que "ante la aparente solucin distinta que muestran dos disposiciones constitucionales (la primera que no ha previsto el control de las omisiones normativas inconstitucionales a travs del proceso de cumplimiento y la segunda que obliga al juez a no dejar de impartir justicia por vaco o deficiencia de la ley) este Tribunal estima que es su deber inexcusable preferir aquella que ms favorece la defensa de la Constitucin, la persona y su dignidad y, por ello, aquella que mejor resguarda sus derechos fundamentales". El TC razona entonces que, "si bien no existe una ley que haya desarrollado el procedimiento de consulta y, por ende, parecera que no existe, por tanto, el deber del Ministerio de 153
Energa y Minas de emitir la reglamentacin correspondiente, dicha argumentacin se debe desvirtuar por razn de que el Convenio N 169 vincula a todos los poderes pblicos y no slo al legislador y, ante la ausencia de regulacin legal, parece adecuado asignar responsabilidad al Ministerio demandado por la regulacin normativa que d eficacia a lo dispuesto en el Convenio, mxime si es en este sector donde se producen la mayor cantidad de medidas que pueden afectar directamente a los pueblos indgenas (como las actividades relacionadas a explotacin minera e hidrocarburfera) y que, por lo mismo, segn el Convenio N 169, deben ser consultadas" (f.j. 25). La diferencia entre lo constitucionalmente posible y lo constitucionalmente necesario Esto es interesante y pertinente, y contribuye a entender y resolver el caso. Para el TC, la exigencia y la obligacin de reglamentar el Convenio 169 "se enmarca no en el campo abierto de lo constitucionalmente posible, es decir, de aquella decisin que corresponde al legislador adoptar, y que puede tomar cuando exista una multiplicidad de medios para hacer efectiva una disposicin constitucional, o cuando las disposiciones no requieran desarrollo legislativo para ser directamente aplicables (derechos civiles y polticos de eficacia directa); sino que se encuentra dentro del marco ms especfico de lo constitucionalmente necesario, es decir, dentro de aquella obligacin impuesta por la Constitucin de desarrollar normativamente un precepto constitucional con el objeto de lograr su plena eficacia" (f.j. 33). Como podemos observar, para el TC, el caso del proceso de cumplimiento interpuesto por Aidesep, estara dentro de lo constitucionalmente necesario. Este colegiado sostiene:"En esta categora pueden ubicarse aquellos mandatos constitucionales que establecen encargos directos de legislar, o mandatos que suponen indefectiblemente la necesidad de legislacin para poder ser efectivos, como sucede por ejemplo en el supuesto de las normas que contienen derechos sociales prestacionales y que comnmente se conocen como clusulas programticas" (f.j. 33). La no reglamentacin desprotege a los pueblos indgenas y genera inseguridad en las inversiones Luego de reconocer la elevada conflictividad social a consecuencia de la falta de reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, el TC precisa que la falta de regulacin o inercia reglamentaria, sobre todo en el sector que compromete al Ministerio demandado, "viene ocasionando un estado latente de inseguridad jurdica que pone en estado de desproteccin no slo a los derechos de los pueblos indgenas, sino que afecta negativamente la sostenibilidad y seguridad de las inversiones" (f.j. 39). 154
Este argumento le sirve al TC para afirmar que "debe concluirse que la obligacin de regulacin interna del procedimiento de consulta, se ubica dentro de lo constitucionalmente necesario y, por ende, debe ser objeto de regulacin legal general o, en su defecto, de regulacin reglamentaria en el mbito especfico de las competencias del Ministerio de Energa y Minas" (f.j. 39). Es ms, el TC, en el f.j. 48, llega incluso a indicar cules son los casos pendientes de realizarse el proceso de consulta. La reglamentacin del derecho a la consulta no ha sido idnea ni se ha hecho referencia expresa a los pueblos indgenas Luego de revisar el marco normativo reglamentario que ha desarrollado el derecho a la consulta, concluye y reconoce que estamos ante un "incumplimiento parcial" o de "reglamentacin insuficiente o defectuosa". Precisa que "el deber de reglamentacin no se satisface con la mera emisin de la normativa infralegal propiamente dicha, sino que tambin se requiere que dicha normativa se adecue al contenido sustancial del derecho a la consulta, tal y como se encuentra regulado en el Convenio N 169" (f.j. 53) Un segundo concepto desarrollado por el TC es el reconocimiento de que "ninguno de los reglamentos emitidos hasta el momento ha logrado desarrollar idneamente el derecho a la consulta previa en los trminos establecidos por el Convenio 169 de la OIT". (f.j. 62). En tercer lugar, el TC precisa: "que ninguna de las normas sealadas en el cuadro adjunto se refiere especficamente a la problemtica de los pueblos indgenas como grupo humano participante en los mencionados talleres, sino que hacen alusin a la intervencin de cualquier poblacin afectada" (f.j. 63). Aade que, tal situacin, a criterio del Tribunal, "no se condice con el espritu del Convenio 169 de la OIT, el que ms bien exige la adopcin de normas especiales que tomen en cuenta aquellas particularidades que caracterizan a los pueblos indgenas en tanto grupo humano diferenciado" (f.j. 63). En atencin a estos argumentos, el TC declara fundada la demanda de cumplimiento interpuesta por AIDESEP, por haberse acreditado el incumplimiento parcial por parte del Ministerio de Energa y Minas de su deber de reglamentar el derecho a la consulta de los pueblos indgenas reconocido en el Convenio N 169 de la OIT. A continuacin, el TC le "ordena" al referido Ministerio que, dentro del marco de sus competencias, "emita un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indgenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los artculos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio N 169 de la OIT y que han sido explicitados en el fundamento 60 de la presente sentencia". 155
Finalmente, el TC le exhorta al Congreso a que dentro del marco de sus competencias "culmine con el trmite de promulgacin de la "Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios reconocido en el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo", aprobada en la sesin ordinaria del 19 de mayo del 2010, en el trmino ms inmediato posible". Las reglas sobre el derecho a la consulta, establecidas jurisprudencialmente El TC en el fundamento 60 de la sentencia 05427-2009-PI, ha hecho una sntesis de las reglas desarrolladas en su sentencia 00022-2009PI/TC, y que segn estima, condensa las obligaciones que se derivan directamente del Convenio 169 en lo relativo a la regulacin normativa del derecho a la consulta: a) "La observancia del principio de buena fe. Al respecto, este Tribunal ha sealado que a travs de este principio se busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado o interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte. En tal sentido, ha precisado que dicho principio debe ser observado en las tres etapas del proceso de consulta, a saber: i) la determinacin de la afectacin directa; ii) la consulta en sentido estricto; y iii) la implementacin de la medida (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 27). b) La flexibilidad. Es decir, la consulta debe ser realizada de manera "apropiada a las circunstancias", razn por la cual debe considerarsela diversidad de los pueblos indgenas y sus costumbres (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 31). c) El objetivo de alcanzar un acuerdo. Debe entenderse que la finalidad de la consulta no se circunscribe o limita a obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas, tambin debe prestarse atencin al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria correspondiente (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 33). d) La transparencia. En tal sentido, toda la informacin concerniente a las consecuencias de las medidas que vayan a adoptarse, sean positivas o negativas, es vital que se ponga a disposicin de los pueblos indgenas. De igual forma, deber informarse acerca de la metodologa que se emplear para efectuarla consulta, as como las normas pertinentes que sustenten la medida. Finalmente, ser necesario traducir la documentacin relevante a efectos de garantizar su debida comprensin por parte de la poblacin involucrada (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 35). e) La implementacin previa del proceso de consulta. Con ello, se busca garantizar la expectativa de influencia de los pueblos indgenas sobre la elaboracin de las medi156
das que puedan afectarlos, si bien esto puede admitir ciertas excepciones a la luz de los hechos concretos (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 36). f) El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta importa: i) el acceso a la consulta; ii) el respeto de las caractersticas esenciales del proceso de consulta; y iii) la garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. En tal sentido, no forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa, ni la negativa de los pueblos indgenas a realizar la consulta (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 37). g) Por ltimo, cabe sealar que este Tribunal ha brindado algunas pautas en relacin con las etapas en que debe estructurarse la consulta para cumplir con las finalidades propuestas; y en ese sentido, ha sugerido la conformacin de la siguiente secuencia fctica: En primer lugar, el inicio del proceso debe ser la determinacin de la medida legislativa o administrativa que puede afectar directamente a un pueblo indgena, tarea que debe ser realizada por la entidad que est desarrollando la medida En segundo lugar, se deben establecer todos los pueblos indgenas que pueden ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectacin. En tercer lugar, se debe ofrecerun plazo razonable para que los pueblos indgenas puedan formarse una opinin respecto a la medida a implementar, tras lo cual se pasar a la etapa de negociacin propiamente dicha. En cuarto lugar, si el pueblo indgena involucrado est de acuerdo con la medida consultada, entonces concluye la etapa de negociacin. De lo contrario, si es que el pueblo indgena rechazara la medida propuesta, precluye la primera etapa de negociacin, con lo que se haran visibles los puntos donde existe desacuerdo. Aqu, la medida no podr ser implementada. Para poder lograrlo, se tendra que iniciar una segunda etapa de negociacin dentro de un plazo razonable. Si a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza consenso, slo entonces el Estado podr implementar la medida, atendiendo en lo posible a las peticiones del pueblo afectado (STC 0022-2009-PI/ TC, fundamento 41)". iii. La sentencia 06316-2008-PA/TC Los actos administrativos inconsultos expedidos luego de la ratificacin del Convenio 169 de al OI son inconstitucionales Lo primero que hay que destacar es que reconoce que son incompatibles con la Constitucin las decisiones administrativas expedidas por el gobierno, posteriores a la entrada en 157
vigencia del Convenio 169 de la OIT (1995) que no fueron consultadas adecuadamente con los pueblos indgenas, tal como lo ordenaba el artculo 6 y 15 del referido Convenio, a pesar de afectarles directamente. As, el TC considera: "en principio, que los actos de adjudicacin de dichos lotes, mediante resoluciones supremas del Ministerio de Energa y Minas de los aos 1995 y 1999, as como la serie de actos de ejecucin hasta el estado en que se encuentran actualmente, toda vez que se vienen desarrollando sin la participacin ni consulta a las comunidades y sus organizaciones, resultaran incompatibles con la Constitucin" (F.J. 27).195 Esto significa que los actos administrativos, a travs de los cuales se han aprobado concesiones mineras, petroleras, forestales, etc., en territorios de comunidades campesinas y nativas, y que fueron emitidos luego del ao 1995, tienen un vicio de nulidad, es decir, tienen un problema de validez sustancial. Esto significa que si bien se han seguido los procedimientos para ser aprobados, al no haber sido consultados, el contenido de los mismos, deviene en nulo, porque viola y vulnera la Constitucin. El Convenio 169 de la OIT est vigente desde 1995 El segundo elemento positivo es que, para el TC, no se trata de aplicar el Convenio 169 de la OIT y la ley de consulta pendiente de ser aprobada por el pleno del Congreso en forma retroactiva, tal como lo parece sugerir la segunda disposicin final de la autgrafa de la ley de consulta, sino que el derecho a la consulta est vigente desde 1995. Como seala el TC: "para el Per el Convenio 169 de la OIT ya se encontraba vigente al momento de suscribirse los documentos respectivos, pues ste fue ratificado por nuestro pas el 2 de febrero de 1994" (F.J. 23). En realidad esta regla ser desvirtuada en el fundamento 30 y luego en la resolucin de aclaracin de esta sentencia, oportunidad en que dir que el derecho a la consulta es vigente desde el ao 2010. Obligacin del Ministerio de Energa y Minas de informar a las comunidades sobre los procesos de explotacin "Resulta entonces impostergable que el Ministerio de Energa y Minas convoque a las empresas involucradas a efectos de implementar, en el marco de la legislacin vigente y de la STC 0022-2009-PI/TC, mecanismos adecuados y eficaces de consulta, que permitan que
195 nfasis nuestro.
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las comunidades expresen sus preocupaciones y sean debidamente informadas sobre el avance de los procesos de explotacin de los recursos, as como sobre el impacto que estos procesos generan en su vida". (f.j. 30) La facultad de modular los contenidos y efectos de las sentencias (El principio de la previsin de consecuencias de las decisiones jurisdiccionales) Este principio es importante, pues exige al juez, al momento de emitir la sentencia, considerar cules sern las consecuencias de sus fallos. El TC en esta sentencia no crea esta regla, simplemente la reitera, y nos parece acertado pues deviene en pertinente, pues el TC antes de adoptar decisiones deber de sopesar y ponderar con el principio de gobernabilidad, por ejemplo. Segn ste: "de conformidad con el principio de autonoma, reconocido en el artculo 201 de la Constitucin, [este Tribunal] tiene la potestad de modular, procesalmente, el contenido y los efectos de sus sentencias en todos los procesos constitucionales, en general, y en el proceso de amparo, en particular" (STC N. 05033-2006-AA/TC, fundamento 62). (f.j. 29) Los talleres informativos no son consulta previa ElTC seala:"es claro que la exigencia que impone el Convenio 169 de la OIT es la de una consulta previa, pblica, neutral y transparente, cuya convocatoria debe hacerse en el propio idioma de las comunidades correspondientes y con la supervisin de las entidades estatales que garanticen la calidad de la informacin brindada, y con niveles razonables de participacin de los integrantes de la comunidad y sus representantes, consulta que no puede reducirse a que se relegue a los integrantes de la comunidad a simples receptores de informacin, sino que debe fomentar su participacin apelando a sus puntos de vista sobre las cuestiones materia de la consulta". (f.j. 25) Lmites al derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas El Tribunal Constitucional ha reconocido desde su STC N. 03343-2007-PA/TC consolidando su posicin en la STC N. 022-2009-PI/TC, "que la libre autodeterminacin de las comunidades nativas, sumada a la concepcin que stas tienen sobre la tierra, sirven de base para la configuracin y sustento del derecho a la consulta previa. Es preciso aclarar que dicha autodeterminacin se encuentra dentro de un marco constitucional que la delimita. As, no debe comprenderse como un derecho que autoriza la creacin de zonas exentas a la regulacin legal por parte del Estado, o como un territorio de control judicial. La autodeterminacin tampoco puede ser confundida "... con pretensiones autrquicas, separatistas o antisistmicas, puesto 159
que deben considerarse juntamente el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado" (STC N. 03343-2007-PA/TC, fundamento 32). (f.j. 20) La prohibicin de la imposicin y de las presiones de las empresas contra los pueblos indgenas y la armona y la paz como lmites de la libertad de empresa "El progreso y desarrollo que se debe alentar con este tipo de actividades no pueden ser el producto de la imposicin y menos de las presiones del poder que pueden ejercer las corporaciones econmicas en las distintas esferas de la organizacin estatal o, llegado el caso, comunal. Ningn precio ni utilidad puede compensar la alteracin de la armona y la paz en las comunidades, por lo que el derecho a la consulta es el instrumento sine qua non para preservar el derecho de las comunidades; slo as el progreso y el desarrollo sern compatibles con los mandatos constitucionales" (f.j. 15) Tambin se consulta a las comunidades colindantes "En el marco de sus competencias y con efectos para nuestro derecho interno, este Tribunal estima pertinente puntualizar que cuando el Convenio se refiere a los "pueblos interesados", tal categora comprende no slo a las comunidades directamente afectadas o establecidas en los territorios objeto de explotacin y/o exploracin, sino que tambin involucra a las comunidades colindantes, a sus organizaciones, y desde luego, a sus autoridades ms representativas". (f.j. 17) La consulta previa de pueblos en aislamiento voluntario En relacin con los pueblos en aislamiento voluntario el TC precisa que el "derecho de consulta se extiende en estos casos a las comunidades, autoridades, asociaciones y dems entidades representativas de las comunidades aledaas o colindantes, a fin de garantizar su derecho a la participacin en la toma de decisiones, incluso frente a posibles poblaciones en aislamiento que puedan resultar afectadas. La interpretacin que debe hacerse en este sentido conviene ser la ms amplia posible, en procura de alcanzar la legitimidad social indispensable para que las actividades extractivas se realicen en forma pacfica y con la anuencia de las comunidades y sus organizaciones". (f.j. 15) iv. La sentencia 00025-2009-PI/TC Desde cundo tiene vigencia el Convenio 169 de la OIT? Esta quiz es la parte ms interesante de la sentencia pues el TC rectifica un grave pronun160
ciamiento anterior donde sostuvo que la consulta era exigible desde junio del ao 2010 y no desde el ao 1995. En efecto, en la resolucin recada en el expediente N 06316-2008-AA Aclaracin, expedida en el marco de un recurso de aclaracin presentado por AIDESEP, el TC seala en el segundo punto del fallo: "Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la publicacin de la STC 0022-2009-PI/TC, sujetndose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento". En otras palabras, lo que dice es que el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas es exigible slo desde el 9 de junio del ao 2010, fecha en que se expide la sentencia 000222009-PI/TC, y ya no desde el ao 1995 como lo dijo anteriormenteen otras sentencias. Estamos ante una resolucin grave y deshonesta, incompatible tanto con principios constitucionales con su propia jurisprudencia, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), como con el propio Cdigo Procesal Constitucional, etc. Sobre esta resolucin nos hemos pronunciado y hemos denunciado su irregularidad196. Rectificando este pronunciamiento, el TC indica en el fundamento 23 de la sentencia materia de comentario, que el Convenio 169 de la OIT es vigente desde el ao 1995 en los siguientes trminos: "La exigibilidad del derecho a la consulta est vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a travs del depsito de ratificacin con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artculo 38. 3 del referido Convenio, ste entr en vigor doce meses despus de la fecha en que nuestro pas registr la ratificacin. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento". 4.1.6 APRECIACIN CRTICA DE CADA UNA DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL QUE HAN DESARROLLADO EL DERECHO A LA CONSULTA i. Sentencia 00022-2009-PI/TC La regla aplicada en el caso concreto fue muy arbitraria El TC opt por una sentencia interpretativa concluyendo que en la medida en que el
196 Ver nuestro pronunciamiento Grave retroceso del TC en materia de derecho a la consulta http:// www.idl.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=112.
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decreto legislativo cuestionado excluye de su aplicacin explcitamente a los pueblos indgenas en el reglamento de aplicacin del decreto legislativo cuestionado, no era exigible la consulta. En efecto, el TC precisa que "observndose que la norma bajo cuestionamiento permite interpretar que los alcances de su articulado excluyen a los Pueblos Indgenas, es de esta manera en que debe ser comprendida o interpretada la norma. En este sentido, y solo de esta manera la norma sera constitucional, puesto que la regulacin no recae sobre los Pueblos Indgenas" (f.j. 56). En otras palabras, aade el TC que "la norma bajo anlisis es constitucional en tanto se excluya de su aplicacin a los pueblos indignas, de otra forma, la norma habra tenido que ser sometida a un proceso de consulta" (f.j. 56). La conclusin final del TC: "considera que al no haberse determinado que las normas del presente decreto legislativo sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, al no ser los pueblos indgenas sujetos pasivos de la norma, no resulta necesario llevar a cabo el proceso de consulta. Por lo tanto, la demanda debe ser desestimada por no haberse vulnerado el derecho de consulta con el Decreto Legislativo N. 1089" (f.j. 58). Nosotros consideramos que el Decreto Legislativo N 1089 que fue cuestionado, a pesar de ser una norma general (Rgimen temporal extraordinario de formalizacin y titulacin de predios rurales) si afectaba directamente a las comunidades campesinas y nativas en nuestro pas. Los predios rurales estn habitados por los pueblos indgenas. Esto era evidente, sin embargo, el TC opt por un criterio restrictivo, y se apoy en que el reglamento de este decreto excluy de su aplicacin a los pueblos indgenas. Empero, nunca se pregunt por qu razn a nivel reglamentario se excluye a estos. La mejor prueba de que no haba ninguna razn objetiva era que el Decreto Legislativo no haca esta exclusin. Todo lo contrario, inicialmente s estuvo pensado para las comunidades campesinas y nativas. En efecto, si se revisa el decreto legislativo, uno advierte que aunque no lo dice expresamente, si est referida y afecta en forma directa a los pueblos indgenas. Estamos ante una norma que crea un rgimen temporal extraordinario, y permite acciones de formalizacin de oficio y un procedimiento especial de titulacin. Consideramos que no slo se viola el derecho a la consulta de los pueblos indgenas, si los derechos a la tierra y al territorio, a la identidad, al uso de los recursos naturales, etc. Sin embargo, la exclusin, tal como lo advierte el TC, ocurre en el reglamento, concretamente en el artculo 3 inciso 1 y en el artculo 15. Por qu decimos arbitraria? En la sentencia 00022-2009-PI/TC, el TC dice que el DL 1089 (Rgimen temporal extraordinario de formalizacin y titulacin de predios rurales) no debe ser consultado pues no afecta a los pueblos indgenas porque el reglamento (DS N 162
032-2008-VIVIENDA) de este DL los excluy en el artculo 3 inciso 1 y en el artculo 15. Asimismo, el fundamento 21 de la sentencia 00022-2009-PI dice que las normas generales slo sern consultadas con los pueblos indgenas sin afectarlas directamente a ellas. La mejor prueba de que s afecta esta norma a los pueblos indgenas es que la superficie del territorio nacional es de 1.285.216,20 km, lo que equivale a 128, 521,600.00 hectreas. Segn COFOPRI citado por el portal de CEPES197 el rea titulada de las comunidades campesinas y nativas es de 34,030.025.00 hectreas. Es decir, el 26.4 % del territorio nacional est en propiedad de los pueblos indgenas, sin contar que estamos hablando del total de la superficie del Per sin excluir las zonas urbanas, que no se toma en cuenta a los pueblos en aislamiento voluntario, y que no se considera a los territorios en los que los pueblos indgenas desarrollan sus actividades sin ser de su propiedad, y que no se toma en cuenta a las comunidades nativas y campesinas no tituladas. Los temas ausentes De otro lado, varios fueron los temas ausentes sobre los cuales guard silencio el TC, a pesar que en nuestra opinin ameritaban un pronunciamiento, toda vez que generaban conflicto. Aqu no los vamos a desarrollar, slo los mencionaremos. Tenemos en primer lugar, las excepciones al carcter no vinculante del derecho a la consulta. Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Samaraka vs. Surinam en caso que se ponga en peligro la subsistencia de los pueblos indgenas, como el Convenio 169 de la OIT en el artculo 16 inciso 2, en el caso de desplazamientos, establecen que no bastar con la consulta, ser necesario obtener el consentimiento de los pueblos indgenas. Otra cuestin es la desnaturalizacin del derecho a la consulta por las normas reglamentarias expedidas por el Ministerio de Energa y Minas que regulan la participacin ciudadana en materia de minera y de hidrocarburos. Estos desnaturalizan la consulta en la finalidad, la oportunidad y la naturaleza de las consultas. Otro tema ausente de pronunciamiento es la situacin jurdica de las medidas administrativas expedidas luego de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT y que no fueron consultados. Se deben suspender todas esas concesiones, deben ser consultadas. Qu ocurre cuando adems violan estas medidas inconsultas, los derechos de los pueblos indgenas.
197 Ver portal de CEPES http://www.observatoriotierras.info/estadistica. Tambin puede ser til revisar los portales de INDEPA http://www.indepa.gob.pe/mapas.php y del IBC http://www.ibcperu.org/mapas/ mapas-catalogo.php.
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De conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, explicar en qu casos no se puede disponer de los territorios de los pueblos indgenas. Nos referimos a lo casos en que se ponga en peligro la subsistencia, la sobrevivencia de los pueblos indgenas, y finalmente, en la necesidad de la reglamentacin del derecho a la consulta por los gobiernos locales y regionales. A pesar que, aparentemente, la sentencia nos pueda parecer contraria a los derechos de los pueblos indgenas, toda vez que fue declarada infundada, ella es importante pues plantea un conjunto de reglas y principios que orientan y regulan la implementacin del derecho a la consulta, muchos de cuyos temas fueron abordados por la autgrafa (observada por el gobierno). Se trata de un pronunciamiento significativo que desarrolla el derecho a la consulta, que tiene fuerza normativa equivalente a una ley, y que vincula a todos los poderes pblicos. El fundamento de ello est en el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237) que regula la fuerza de la cosa juzgada en procesos de inconstitucionalidad y el 2do y 3er prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Como verificamos, el TC a travs de esta sentencia proporciona herramientas legales indispensables para la implementacin del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Hemos sido crticos respeto de muchas sentencias del TC, sin embargo en este caso debemos de ser justos y reconocer que se trata de un aporte sustancial y oportuno. Lo ideal es contar con una Ley de Consulta, pero independientemente del trmite que siga la observacin del Congreso respecto de la autgrafa, el desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta, tal como ocurre en Colombia, podra cubrir el vaco al que la observacin de la autgrafa contribuye. ii. Sentencia 06316-2008-PA/TC En realidad estamos ante una sentencia inoperante, que intenta retroceder en algunos temas y que tiene graves problemas de fundamentacin. A continuacin nuestras crticas: TC slo protege la seguridad jurdica y la buena fe de las empresas y no de los Pueblos Indgenas En primer lugar, la desproteccin de la buena fe y de la seguridad jurdica de los pueblos indgenas. En efecto, el TC establece que "desde la aprobacin de dichas concesiones se han sucedido una serie de actos de buena fe por parte de las empresas comprometidas en 164
estos proyectos, las cuales han actuado basadas en la seguridad y confianza que razonablemente podan transmitir" (F.J. 27). Como muy bien lo ha hecho notar Bartolom Clavero en declaraciones en su reciente visita al Per, resulta incomprensible que slo se proteja la seguridad jurdica y la buena fue de las empresas, y se deje de lado las buena fe y la seguridad jurdica de los pueblos indgenas. Tal parece que los pueblos indgenas no tienen buena fe y seguridad jurdica. Los derechos fundamentales se respetan en forma plena no gradualmente El segundo aspecto cuestionable es la gradualidad del respeto del derecho a la consulta. Los derechos constitucionales, y en el caso concreto el derecho a la participacin, que es lo que le da cobertura al derecho a la consulta, segn tiene dicho el TC, se cumplen o no se cumplen, no se plasman a medias, de forma gradual. No obstante para el TC, "el derecho de consulta debe ser en este caso puesto en prctica de forma gradual por parte de las empresas involucradas y bajo la supervisin de las entidades competentes" (F.J. 30). El derecho a la consulta solo es exigible con posterioridad a la sentencia 06316-2008AA Aun cuando no lo dice con claridad y precisin lo que har en la resolucin aclaratoria, el TC en esta sentencia afirmar que la exigibilidad del derecho a la consulta solo ser factible luego de la expedicin de esta sentencia y, en los siguientes trminos: "este Colegiado considera que el derecho de consulta debe ser en este caso puesto en prctica de forma gradual por parte de las empresas involucradas y bajo la supervisin de las entidades competentes. Con esto el Tribunal ha de disponer que se ponga en marcha un plan de compromisos compartidos entre las empresas privadas involucradas, que no vern paralizadas sus acciones, y las propias comunidades y sus dirigentes, que tampoco pueden renunciar a sus derechos y que deben ser restablecidos en el ms corto plazo posible, abriendo el dilogo a efectos de construir un espacio de armona y confianza mutua" (f. j. 30). La consulta previa es responsabilidad del Estado no de las empresas Un tercer aspecto crtico, como bien lo ha expresado Luis Huerta es que parecera que la consulta previa estuviera en manos de las empresas, cuando en realidad est a cargo del Estado, habiendo sobre este punto absoluto consenso. As precisa el TC que "Con esto el Tribunal ha de disponer que se ponga en marcha un plan de compromisos compartidos entre las empresas privadas involucradas" (F.J. 30). 165
No le corresponde a Aidesep identificar a los pueblos en aislamiento voluntario Una cuarta crtica es que el TC declara improcedente la demanda pues dice que no se ha acreditado la existencia de pueblos en asilamiento voluntario, como si la tarea de identificacin de stos fuera tarea de los demandantes, olvidando, en forma clamorosa, que la tarea de identificacin de los pueblos en aislamiento voluntario es del Estado. En efecto, como seala el artculo 3.a de la Ley para la proteccin de pueblos indgenas u originarios en situacin de aislamiento y en situacin de contacto inicial (Ley No 28736), "Se reconoce a un grupo humano la categora de Pueblo Indgena en situacin de aislamiento o en situacin de contacto inicial mediante decreto supremo, el mismo que para su validez requiere de un estudio previo realizado por una Comisin Multisectorial presidida por el Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuano - INDEPA e integrada por la Defensora del Pueblo, el gobierno regional y local que corresponda, dos representantes de las Facultades de Antropologa de las universidades peruanas, uno de las pblicas y otro de las privadas, y por los dems que establezca el reglamento de la presente Ley. Dicho estudio debe contener medios probatorios de la existencia del grupo o grupos humanos indgenas en aislamiento o en contacto inicial, su identificacin, as como la indicacin de la magnitud de su poblacin y las tierras en las que habitan".198 (nfasis nuestro) El TC tena otras opciones interpretativas Finalmente, un quinto cuestionamiento es la opcin interpretativa del TC visiblementea favor de las empresas y de espaldas a los pueblos indgenas. No se trata de una solucin indefectible, haba otras posibilidades de interpretacin y de ponderacin y fueron ignoradas por nuestro TC. Evidentemente, la prestigiosa Corte Constitucional de Colombia, por ejemplo, en una reciente sentencia recada en el Exp. N Sentencia T-769/09, en un proceso contra una concesin minera expedida sin antes ser consultada con los pueblos indgenas, decidi suspender la concesin hasta que no se realice la consulta previa, dejando de lado cualquier consideracin sobre la buena fe y la seguridad jurdica. Conclusin En trminos generales, podemos concluir el TC perdi una oportunidad para proteger y garantizar los derechos de los pueblos indgenas. Independientemente del reconocimiento de la inconstitucionalidad de los actos administrativos no consultados luego de la entrada
198 nfasis nuestro.
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en vigencia del Convenio 169, los fundamentos no terminan de convencer, ms bien, consideramos que constituye un retroceso en relacin con la sentencia anterior. De algn modo, es un regresin respecto de la sentencia recada en el Exp. 00022-2009-PI/TC. iii. Sentencia 05427-2009-AC/TC Esta sentencia nos parece buena e importante, que marca una continuidad con la sentencia 00022-2009-PI/TC, en la medida en que desarrolla slidos fundamentos jurdicos en relacin con el derecho a la consulta. Con esta sentencia podemos afirmar que ms que de pronunciamientos dispersos y aislados, estamos ante una lnea jurisprudencial en desarrollo y en consolidacin. El principal aporte de esta resolucin consta primordialmente de tres temas: la fuerza normativa inmediata y la eficacia jurdica de las normas con rango constitucional, la adecuacin del proceso de cumplimiento a la violacin de la Constitucin por omisin del legislador de desarrollar la Constitucin, y en tercer lugar, por el anlisis de la insuficiencia de la reglamentacin normativa del Convenio 169 por parte del Ministerio de Energa y Minas. Uno de los recurrentes reparos de los jueces nacionales mayoritariamente imbuidos de una ideologa y de una cultura jurdica positivista es la falta de ley de desarrollo legislativo del derecho a la consulta, y en general de los derechos de los pueblos indgenas contenidos en el Convenio 169 de la OIT. Esta actitud, unida a un temor a las sanciones disciplinarias internas dentro del propio aparato judicial, genera un efecto inhibitorio en los jueces respeto a su labor de proteccin de los derechos constitucionales, cuando estn ante un vaco y/o laguna normativa, sobre todo cuando se carecen de los mecanismos procedimentales y de los anclajes normativos especficos. En realidad, el tema de fondo es el principio de normatividad y la aplicacin inmediata de la Constitucin. La raz ltima parece estar en la naturaleza programtica y poltica que an la mayora de los operadores del derecho en nuestro pas le asignan a la Constitucin, en detrimento de su fuerza normativa199. Siguiendo a Garca de Enterra debemos de enfatizar
199 Como bien seala, la tradicin de nuestro derecho constitucional "conduce a negar a la Constitucin valor normativo especfico fuera del mbito de la organizacin y las relaciones de los poderes superiores; todo lo dems, y en concreto toda la parte material de la Constitucin, contendra solo principios "programticos", indicaciones que solo en cuanto el legislador recogiera llegaran a encarnarse en normas jurdicas verdaderas, las leyes de desarrollo de tales principios, nicas normas aplicables por los tribunales y vinculantes para los poderes pblicos y para los ciudadanos", Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edicin, Madrid, 1985, pg. 39.
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que "Lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda la Constitucin tiene valor normativo inmediato y directo"200. La vinculacin normativa de la Constitucin afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes pblicos, sin excepcin, y no solo al Poder Legislativo como mandatos o instrucciones que a ste solo cumpliese desarrollar tesis tradicional del "carcter programtico" de la Constitucin; y entre los poderes pblicos, a todos los Jueces y Tribunales y no slo al Tribunal Constitucional201. El carcter normativo o fuerza vinculante directa202 est recogida en los artculos 38 y 45 de la Constitucin. Segn estas normas, todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitucin, y quienes lo ejercen (el poder) lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Ciertamente si la Constitucin es una verdadera norma jurdica, y adems no cualquiera sino una de carcter fundamental, es necesario atribuirle un carcter adicional a efectos de que su finalidad de limitacin al poder poltico no se vea desacreditada. Como seala Castillo Crdova, tal carcter, como regla general, es el de aplicabilidad inmediata, particularmente de las normas referidas a derechos constitucionales203. Castillo aade que "lo contrario, supondra dejar su efectividad en manos (y al arbitrio) de aquel a cuyo control y limitacin va precisamente dirigida la norma constitucional, pues se estara supeditando el cumplimiento de las normas constitucionales en general, y las referidas a los derechos en particular, a una futura legislacin o reglamentacin, ya del rgano Legislativo, ya de la Administracin pblica"204. Y es que "una norma de tales caracteres (norma fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurdico) no puede depender en su eficacia de ninguna otra. Es por ello que es de aplicacin inmediata"205. Si esto es as en relacin con las normas constitucionales en gene-
200 Ibdem, pg. 63. 201 Ibdem, pg. 64. 202 El concepto de fuerza vinculante directa de la Constitucin viene de la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 15/82, 23 de abril sobre objecin de conciencia. Puede ser consultada en Luis Lpez Guerra, Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional, centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000, pg. 79 y sgts. 203 Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra, Lima 2007, pg. 200. 204 Ibdem. 205 Ibdem, pg. 201.
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ral, con mucha mayor razn, las normas que reconocen derechos son de aplicacin inmediata. Como advierte Castillo, debido al importante papel que desempean como lmites al poder y, por tanto como obligaciones estatales, se "exige adems que los derechos humanos fundamentales sean directamente vinculantes para todos los poderes del Estado () que el desarrollo que pueda o deba efectuar el legislativo no se configure como una mediacin necesaria e imprescindible para su efectiva vigencia"206. Este autor agrega que "La regla general de directa aplicabilidad de los derechos constitucionales no tiene problema alguno de verificarse para cuando se trata de normas sobre derechos que por su propia naturaleza o contenido, basta sean recogidos en el texto constitucional para que, a partir de ah y sin ninguna dificultad puedan desplegar y toda su virtualidad normativa"207. En el caso del derecho a la consulta, no se trata de normas de la parte orgnica de la Constitucin, que reparte competencias entre las diferentes instituciones pblicas sino de normas que concretan derechos constitucionales (el derecho a la consulta es una manifestacin del derecho constitucional a la participacin y a la identidad cultural). Como se puede advertir, la falta de una ley de desarrollo legislativo del derecho a la consulta, no impide necesariamente la fuerza normativa de las diferentes normas que regulan el derecho a la consulta. Debe hacerse una distincin entre disposiciones de la parte dogmtica (que recoge los derechos fundamentales) y disposiciones de la parte orgnica (que establecen funciones y competencias de los diferentes rganos del Estado). No le falta razn a quienes sealan que hay normas cuya vigencia est supeditada a su desarrollo legislativo, establecindose una obligacin positiva sobre el legislador para que desarrolle determinadas disposiciones constitucionales, admitindose la posibilidad de conminarse al legislador a hacerlo a travs del proceso de violacin de la Constitucin por omisin legislativa. No obstante,lo claro es que los derechos fundamentales son de aplicacin inmediata, sin necesidad de intermediacin legislativa. Lo contrario significara que la vigencia de la Constitucin estara supeditada a la voluntad si es que no a la paciencia y al temperamento- del legislador, lo cual es absurdo, el poder constituido (Congreso) estara por encima del poder constituyente (la Constitucin Polti-
206 Luis Prieto Sanchis, El sistema de proteccin de los derechos fundamentales: el artculo 53 de la Constitucin Espaola, ADH 2, Universidad Complutense, Instituto de derechos Humanos, Madrid, marzo de 1983, pg. 382. Citado por Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 201. 207 Citado por Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 201.
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ca), lo cual no es posible en el Estado Constitucional de Derecho, pues contradice los dos elementos antes referidos. Esto ha sido recogido por el propio TC en el principio de fuerza normativa de la Constitucin, segn el cual "La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto"208. No se trata de una interpretacin aislada y forzada; un caso similar tuvo que resolver el Tribunal Constitucional Espaol en sus primeros aos de funcionamiento, donde hubo que definir la fuerza normativa del derecho constitucional a la objecin de conciencia, a pesar que no estaba desarrollado legislativamente. Esta sentencia es considerada una de las principales del TC Espaol, y es relevante revisarla pues se pronuncia sobre el tema que nos interesa: la fuerza vinculante directa de la Constitucin. Nos referimos a la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 15/82, 23 de abril sobre objecin de conciencia209. "De ello no se deriva, sin embargo, que el derecho del objetor est subordinado a la actuacin del legislador. El que la objecin de conciencia sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia requiera la interpositiolegislatoris no significa que sea exigible tan slo cuando el legislador lo haya desarrollado, de modo que su reconocimiento constitucional no tendra otra consecuencia que la de establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por s mismo pretensiones individuales. Como ha sealado reiteradamente este tribunal, los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos [] y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programticos; el hecho mismo de que nuestra norma fundamental [] prevea un sistema especial de tutela a travs del recurso de amparo, [] no es sino una confirmacin del principio de su aplicabilidad inmediata"210. Agrega luego que: "Es cierto que cuando se opera con esa reserva de configuracin legal el mandato constitucional puede no tener, hasta que la regulacin se produzca, ms que un
208 STC Exp. N 05854-2005-AA/TC, f.j. 13. Ver tambin STC exp. N 0976-2001-AA/TC, f.j. 5 y STC exp. N 1124-2001-AA/TC, f.j. 6. 209 Esta tesis puede ser consultada en Luis Lpez Guerra, Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional, centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000, pg. 79 y sgts. 210 Ibdem, pg. 85.
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mnimo contenido [] pero ese mnimo contenido ha de ser protegido, ya que de otro modo el amparo [] de la Constitucin carecera de efectividad y se producira la negacin radical de un derecho que goza de la mxima proteccin constitucional en nuestro ordenamiento jurdico. La dilacin en el cumplimiento del deber que la Constitucin impone al legislador no puede lesionar el derecho reconocido en ella"211. Esta referencia es muy importante y se aplica a nuestro tema, toda vez que en el caso del derecho a la consulta, si bien no hay un procedimiento especfico de la consulta previa, ello no impide que las normas del Convenio 169 de la OIT que reconocen dicho derecho, funcionen como criterio y parmetro de validez sustancial al momento de aprobar normas, partiendo de la premisa que, los derechos fundamentales son lmites de la facultad legislativa del Congreso. Esta funcin de parmetro de validez no es otra cosa, que ese mnimo contenido vinculante y protegible. La fuerza normativa de la Constitucin y el TC como legislador positivo Hasta dnde se le puede exigir al Congreso? Qu pasa si el Congreso no legisla y no desarrolla legalmente las reglas para la vigencia de un derecho? Esta respuesta ha sido alegada por la doctrina: "Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal [alemn], en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatacin de una violacin de la Constitucin, a travs de la fijacin de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislacin acorde con la Constitucin, hasta la formulacin judicial directa de lo ordenado por la Constitucin"212. De otro lado, el TC ha precisado que no hay derecho sin procedimiento, debiendo el juez suplir la deficiencia. Todo ello por imperio de la propia fuerza normativa de la Constitucin Poltica. As este colegiado ha subrayado:"A la condicin de derechos subjetivos del ms alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantas no son sino afirmaciones programticas, desprovistas de valor normativo. Por ello, bien puede decirse que, detrs de la constitucionalizacin de procesos como el hbeas corpus, el amparo o el hbeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el
211 Ibdem pg. 86. 212 Alexy, R., Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 497.
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derecho (subjetivo-constitucional) a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales"213. Empero, en el presente caso la situacin es complicada, pues el TC ya ha desarrollado reglas vinculantes sobre el derecho a la consulta previa. En efecto, en otras condiciones, el TC le debera de pedir al Congreso y al Ministerio de Energa y Minas que legisle y que reglamente respectivamente el derecho a la consulta previa, y en caso de no hacerlo darles un plazo como lmite para en su defecto, subrogarse en ese rol, en lo estrictamente necesario para garantizar la fuerza normativa de la Constitucin. No obstante, en este caso, advertimos que el TC ha desarrollado un conjunto de reglas y principios fundamentales para la implementacin del derecho a la consulta, y en general de los derechos de los pueblos indgenas. Estamos pensando en la sentencia Tuanama Tuanama. Por esta razn, no corresponda fijar un plazo, a pesar que han transcurrido 15 aos desde la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, sin que hasta la fecha se haya regulado el derecho a la consulta contenido en el Convenio 169 de la OIT. En conclusin Estamos ante una buena sentencia que sustenta adecuadamente la obligacin constitucional de desarrollo normativo de los mandatos positivos contenidos en el Texto Constitucional. Ello se sustenta fundamentalmente en la fuerza normativa de la Norma Fundamental y en la eficacia inherente que toda disposicin jurdica debe ostentar. iv. Resolucin N 06316-2008-AA Aclaracin Lo grave y vergonzoso de esta resolucin es cuando seala en el punto 2 de la parte resolutiva: "Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la publicacin de la STC 0022-2009-PI/TC, sujetndose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento". En otras palabras, lo que dice es que el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas slo es exigible desde el 9 de junio del ao 2010, fecha en que se expide la sentencia 000222009-PI/TC, y ya no desde el ao 1995 como lo sostuvo inicialmente en otras sentencias. Estamos ante una resolucin incompatible con principios constitucionales, con su propia
213 STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f.j. 4. Ver tambin STC exp. N 2488-2002-HC/TC, f.j. 22.
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jurisprudencia, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), y con el propio Cdigo Procesal Constitucional, etc. La razn poltica de este retroceso es clara, blindar y poner un candado para que los actos administrativos y normativos, expedidos luego de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, y que no fueron consultados, no puedan ser revisados ni ser objeto de control constitucional. El fundamento de este pronunciamiento est segn el propio TC, en la necesidad de garantizar la seguridad jurdica de las empresas que realizan industrias extractivas. A continuacin, las razones por las cuales sostenemos la inconstitucionalidad de este recurso y su violacin de lo establecido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: El recurso de aclaracin est establecido para aclarar puntos oscuros en la sentencia, en tal virtud, no puede ser empleado para cambiar el pronunciamiento del TC. En efecto, de conformidad con el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional (CPC), el TC precisa el contenido de su sentencia, pero no lo autoriza a cambiar el contenido de sus decisiones jurisdiccionales. Eso lo ha sostenido el propio TC en reiteradas resoluciones: "Que en efecto este Tribunal solo puede aclarar sus sentencias cuando advierta que de su contenido se desprenden dudas o confusiones (objetivas y razonables) que inciden sobre su ejecucin o cumplimiento cabal. Siendo esta la finalidad de la aclaracin, en ningn caso es admisible su utilizacin con el objeto de modificar o cambiar el sentido de la decisin emitida, pues ello contravendra no solo el citado primer prrafo del artculo 121, sino tambin el inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin, que reconoce el principio y el derecho constitucional a la cosa juzgada". (STC exp. N 01064-2005-AA Aclaracin, f.j. 2.) (Subrayado nuestro) Sin embargo, en el presente caso el TC ampla una regla de forma general que, en la resolucin que supuestamente antes estaba aclarando, haba establecido solo para un caso en particular: Resolucin N 06316-2008-PA/TC "Es por ello que este Colegiado considera que el derecho de consulta debe ser en este caso puesto en prctica de forma gradual por parte de las empresas involucradas y bajo la supervisin de las entidades competentes". (f.j. 30). Resolucin N 06316-2008-PA/TC Aclaracin Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la publicacin de la STC 0022-2009-PI/ TC, sujetndose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento (punto 2 del fallo) 173
El recurso de aclaracin viola la garanta de la cosa juzgada al valerse de forma irregular de un recurso de aclaracin para establecer una nueva regla que no haba sido fijada antes. Efectivamente, si bien, en la sentencia recada en el exp. N 06316-2008-AA reconoci que el derecho a la consulta era solo aplicable a las actividades petroleras, en esta resolucin est extendiendo esta regla de manera general a todas las decisiones administrativas o normativas, lo cual constituye en los hechos un nuevo pronunciamiento, distinto del contenido en la mencionada sentencia, desnaturalizando el recurso de aclaracin y violando la garanta constitucional de la cosa juzgada (art. 139.2 de la Constitucin). La creacin irregular e inconstitucional de una nueva regla la reconoce el propio TC cuando precisa que: "Que no obstante lo explicitado en las consideraciones precedentes, este Tribunal estima pertinente desarrollar algunos puntos relativos a la materia del derecho a la consulta que suscita confusin en la opinin pblica y en los operadores del derecho". (f. j. 6). Si bien, el artculo 121 establece que el recurso de aclaracin sirve para esclarecer temas que generen confusin, se entiende en relacin con la propia, no respecto de resoluciones que vayan ms all de la resolucin materia de aclaramiento. Un recurso de aclaracin no puede cambiar la jurisprudencia reiterada del TC en materia de vigencia del Convenio 169 de la OIT. El TC ha manifestado reiteras veces que el Convenio 169 de la OIT es vigente desde el ao 1995. No lo ha dicho en un solo pronunciamiento lo ha dicho en varios (f.j. 11 y 41 de la 00022-2009-PI/TC y f.j. 43 de la 05427-2009-AC/TC). Es ms lo dice en la propia resolucin de aclaracin. "este Tribunal explic que el Convenio 169 fue incorporado al ordenamiento peruano desde 1993, siendo ratificado por el Ejecutivo en 1994 y aplicable desde 1995" (f.j. 7 de la 06316-2008-AA Aclaracin). Es ms la tesis que el recurso de aclaracin intenta recoger ya fue rebatida y cuestionada por el propio TC en la sentencia recada en el exp. 00022-2009-PI/TC: "De otro lado, se ha argumentado tambin que el Convenio N. 169 no ha sido reglamentado, por lo que no podra ser aplicado. El planteamiento subyacente a este argumento esgrime que el referido Convenio sera una norma programtica, no pudiendo ser aplicada sin que previamente exista una regulacin domestica que la desarrolle. Al respecto, este planteamiento puede ser cuestionado desde dos diferentes perspectivas. En primer lugar, asumiendo como lo alega el Ejecutivo que se trata de una norma programtica, debe tenerse presente que el Convenio fue suscrito por el Estado peruano en 1994, entrando en 174
vigencia el 1995. Es decir, a la fecha han transcurrido ms de 15 aos de su entrada en vigencia, tiempo suficiente para su regulacin, lo que no ocurri por exclusiva responsabilidad del Estado. Esta argumentacin no hace sino poner en evidencia una omisin por parte del Estado, debiendo por ello ser desestimada. En todo caso, este Tribunal no soslaya que con fecha 19 de mayo de 2010 el Congreso ha aprobado la Ley sobre el Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios reconocidos en el Convenio N. 169 de la OIT, lo que importa un avance importante en la tutela del derecho de consulta" (f.j. 11). (Subrayado nuestro) El TC convalida y blinda actos administrativos no consultados que antes declar nulos. En efecto, el TC en el fundamento 27 de la sentencia recada en el exp. N 06316-2008-AA, seala que "los actos de adjudicacin de dichos lotes, [] as como la serie de actos de ejecucin hasta el estado en que se encuentran actualmente, [] resultaran incompatibles con la Constitucin". No se trata de un pronunciamiento aislado, algo similar sostuvo el TC en la sentencia recada en el exp. N 00023-2009-PI/TC, aunque no con la misma contundencia: "Tal como se hizo en el Exp. N. 022-2009-PI/TC, este Colegiado debe determinar si es que las normas contenidas en el Decreto Legislativo N. 1079 son susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas. Si se determina tal afectacin sera exigible el derecho de consulta, con lo que la norma tendra que se declarada inconstitucional, de lo contrario, si es que se determina que la norma no implica tal tipo de afectacin, entonces tendr que ser declarada infundada" (f.j. 5) (Subrayado nuestro) Luego de reconocer que una norma consultada tiene un vicio de nulidad, ahora pretende el TC decir que son vlidos los actos administrativos y normativos que no fueron consultados. El TC contradice abiertamente su propia jurisprudencia en materia de vigencia de las normas constitucionales incluso cuando no han sido desarrolladas legislativamente. Efectivamente, este tribunal se contradice indecorosamente. Sustenta su pronunciamiento en el recurso de aclaracin en el hecho de que ha habido dificultades para desarrollar legislativamente la ley de consulta y en la seguridad jurdica, cuando antes haba sealado que la falta de norma de desarrollo legislativo no suspende ni limita la fuerza normativa de la Constitucin. En el recurso de aclaracin que aqu cuestionamos, dice:"en trminos de eficacia, la normativa del tratado ha sido dificultosa precisamente debido a la omisin de desarrollo normativo apropiado, lo que como se ha anotado gener inseguridad jurdica dentro en el ordenamiento nacional. [] al no haberse implementado tal derecho se ha generado una situacin de inseguridad que afecta no solo a los 175
pueblos indgenas sino a aquellas personas que han desarrollado acciones sin que el Estado haya exigido previamente a ello llevar a cabo el proceso de consulta" (f.j. 7 de la resolucin recada en el exp. N 06316-2008-AA Aclaracin). Esto no guarda la menor relacin con lo sealado anteriormente por el TC: "no es un argumento constitucionalmente vlido excusar la aplicacin de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulacin legal o infra legal. Ello sera dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posicin que rie con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitucin vincula a toda la sociedad, incluyendo a los rganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado. Desde esta perspectiva, la naturaleza programtica o aplicativa no tienen mayor incidencia puesto que lo concreto es que debido a una omisin normativa se deniega el ejercicio de una serie de derecho fundamentales a un sector de la sociedad". (f.j. 12 de la sentencia 00022-2009-PI/TC) Al no motivar adecuadamente la contradiccin de su anterior pronunciamiento, se viola la obligacin de motivacin y el principio de interdiccin de la arbitrariedad El recurso de aclaracin de una adecuada motivacin por parte del TC, resulta incompatible con la propia jurisprudencia del TC. El TC, en la sentencia recada en el expediente N 3943-2006-PA, ha desarrollado y delimitado esta garanta en el fundamento 4, precisando los supuestos de incumplimiento: a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente, b) Falta de motivacin interna del razonamiento, c) Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de las premisas, d) La motivacin insuficiente, e) La motivacin sustancialmente incongruente. En ese marco, sorprende la dbil motivacin de esta sentencia, no obstante, tratarse de una decisin de tanta importancia. Pero adems, lesiona el principio de interdiccin de la arbitrariedad. Como seala el TC:"De all que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdiccin de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado: a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad". (exp. N 00902004-AA/TC, f.j. 12) El recurso de aclaracin no puede ser utilizado para pronunciarse un extremo de sobre otro proceso constitucional. El pedido de aclaracin respecto de la sentencia recada en el exp. N 06316-2008-AA, de 176
manera irregular e injustificada, el TC se pronuncia sobre la fuerza normativa de la sentencia 00022-2009-PI/TC, sta ltima expedida en otro proceso constitucional, con lo cual no slo viola la cosa juzgada, sino que se avoca a un proceso constitucional, violando la prohibicin contenida en el artculo 139.2 de la Constitucin. No es una especulacin, la propia resolucin hace expresa mencin a la sentencia 00022-2009-PI/TC. "RESUELVE [] 2. Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la publicacin de la STC 0022-2009-PI/TC, sujetndose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento". (Subrayado nuestro) El TC a travs del recurso de aclaracin no puede cambiar la fecha de la entrada en vigencia de los tratados internacionales de derechos humanos establecida en la Constitucin. El TC est violando de forma abierta y clamorosa los artculos 56 y 57 de la Constitucin, que sealan en forma clara e inequvoca que los tratados internacionales de derechos humanos entran en vigencia desde su ratificacin. Como lo ha reconocido el propio TC "Tal como lo dispone el artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, es Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado."(f.j. 22) (Subrayado nuestro) De igual forma, viola el artculo 38 del Convenio 169 de la OIT, que establece la vigencia de este instrumento normativo desde la ratificacin. Incluso se violan los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El primero de ellos establece que: "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe." Mientras que el segundo indica que:"Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado." Como lo ha sustentado el propio TC: "Si bien en este caso no se est justificando el incumplimiento del Convenio N. 169 en base a una disposicin de derecho interno, se pretende justificarlo en base a una omisin, situacin que bien puede interpretarse subsumida en el mandato del artculo 27 de la convencin mencionada". (f.j. 12 de la sentencia 00022-2009-PI/TC) El recurso de aclaracin es incompatible con la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH que admite la posibilidad de revisar actos administrativos no consultados con los pueblos indgenas. 177
En efecto, la sentencia de la Corte IDH (vinculante en nuestro ordenamiento) sobre el Caso Saramaka, en el prrafo 196, letra a, permite la revisin de concesiones otorgadas por el Estado en tiempos anteriores: "Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificacin a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka". (Subrayado nuestro) Este pronunciamiento de la Corte IDH es vinculante en virtud de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria y del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el cual establece:"El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte". Pero adems, es vinculante en virtud de la propia jurisprudencia del TC cuando precisa:"En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso". STC N 00007-2007-PI/TC, f.j. 36). El recurso de aclaracin es incompatible con lo recomendado con la CEACR y contrario a lo establecido por la jurisprudencia constitucional comparada ms autorizada. En efecto, el Comit de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT, en su informe del ao 2010, recomend al Estado Peruano que"suspenda las actividades de exploracin y explotacin de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio en tanto no se asegure la participacin y consulta de los pueblos afectados a travs de sus instituciones representativas en un clima de pleno respeto y confianza, en aplicacin de los artculos 6, 7 y 15 del Convenio". De la misma opinin ha sido la Corte Constitucional de Colombia, la cual en su ltima sentencia sobre el derecho a la consulta (T-769-09) en casos similares, ordena "a todas las autoridades accionadas, que en el mbito de sus respectivas funciones y de inmediato, hagan SUSPENDER las actividades de exploracin y explotacin que se estn adelantando o se vayan a adelantar, en desarrollo del contrato de concesin denominado Mand Norte, para la exploracin y explotacin". 178
Otras violaciones e incongruencias de la resolucin de aclaracin. El recurso de aclaracin al prohibir el control de actos administrativos posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT no consultados, viola la doctrina del TC que seala que no puede haber zonas exentas del control constitucional (Exp. N 5854-2005-AA f.j. 3; Exp. N 2366-2003-AA/TC, f.j. 4 y 5). Adems, la resolucin del TC es incompatible con la esencia del TC de proteccin de los derechos fundamentales, al generar y convalidar la indefensin de los derechos de los pueblos indgenas, no obstante, lo establecido en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, y de manera ms concreta, a pesar de que el propio TC ha reconocido el "principio de especial proteccin constitucional de los derechos de los pueblos indgenas" (Exp. N 05427-2009-AC/TC, f.j. 23, 3er prrafo). El TC incurre en "fraude a la Constitucin" y viola el "principio general de efectividad de las disposiciones constitucionales", al intentar sostener que el Convenio 169 de la OIT, y el derecho a la consulta es especfico, no han sido vigentes desde 1995 hasta junio del ao 2010. No se trata de principios extrados de la doctrina comparada, sino que estamos ante principios desarrollados por el propio TC (f.j. 15 y 16 de la sentencia recada en 05427-2009-AC). El TC no puede suspender la vigencia del ordenamiento constitucional, ello implica un grave quebrantamiento al orden constitucional. Estos principios se aplican al Convenio 169 de la OIT toda vez que estos tiene rango constitucional. Como seal el TC en la referida sentencia: "la renuencia de las autoridades y funcionarios a sujetarse a los mandatos de la Constitucin puede originar verdaderas figuras de "fraude a la Constitucin" o "Constituciones nominales", que a lo nico que conducen es al descrdito del modelo del Estado Constitucional de Derecho, las instituciones democrticas y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello conlleva de proliferacin de la violencia social o de propuestas polticas que descreen de la democracia y que slo pueden terminar en la anulacin de todo el sistema de libertades de las personas" (f.j. 16). Luego seala que "este Tribunal debe tambin reconocer la existencia de un principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales. Y es que si la eficacia inherente a toda norma jurdica se postula en relacin con las normas legales y actos administrativos, con mayor razn deber serlo tambin con relacin a las normas constitucionales, que son las que ostentan la mayor jerarqua en nuestro ordenamiento jurdico" (f.j. 15). En definitiva, el TC ha asumido funciones que no le corresponde. El TC olvida lo sealado en el artculo 46 de la Constitucin: "Nadie debe obediencia 179
[] a quienes asumen funciones pblicas en violacin de la Constitucin y de las leyes. [] Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas" . En todo caso, los jueces debern meditar mucho sobre esta resolucin, pudiendo ser inaplicable a las consideraciones antes sealadas. La obligacin de los jueces de inaplicar decisiones que contraviene tratados internacionales de derechos humanos Finalmente, los jueces al momento de resolver un conflicto vinculado con el derecho a la consulta, y donde se someta a su control la constitucionalidad de un acto normativo o administrativo, adoptado con posterioridad a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT y que no fue consultado, debern de inaplicar esta resolucin y aplicar directamente el Convenio 169 de la OIT, en consonancia con el control de convencionalidad, reconocido en la jurisprudencia de la Corte IDH. Este alto tribunal internacional ha sealado:"La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana". (Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Prr. 124) Este pronunciamiento ha sido tambin recogido por el propio TC cuando establece:"As, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no slo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicacin y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretacin en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pblica debe considerar la aplicacin directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, as como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Per se encuentra suscrito". (Exp. N 027982004-HC/TC, f.j. 8). Tal como ocurre en todo Estado Constitucional de Derecho, los jueces y no los polticos tienen la ltima palabra. 180
v. Sentencia 00025-2009-PI/TC Esta sentencia contina con el estilo del TC de expedir sentencias "pacificadoras", en las cuales se busca contentar a ambas partes, pero al final lo que en realidad tenemos es una sentencia poco consistente. Veamos nuestras apreciaciones crticas: Cundo hay "afectacin directa" de los pueblos indgenas? Este es otro punto de la sentencia, relevante para el derecho a la consulta. Resulta un tema fundamental, pues de acuerdo con l se definir si una comunidad campesina o nativa tiene derecho a la consulta. El TC ha reiterado en la sentencia objeto de anlisis un criterio desarrollado en el fundamento 21 de la sentencia 00022-2009-PI. En esta ltima, llam la atencin sobre la necesidad de distinguir cuando menos 3 modos que stas pueden revestir: (a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indgenas; (b) normas de alcance general que podran implicar una afectacin "indirecta" a los pueblos indgenas; y, (c) medidas especficas relacionadas con pueblos indgenas dentro de normas de alcance general [Fund. Jur. N 21]". En la sentencia 00022-2009-PI, el TC ha establecido que slo en el primer caso y en el tercero es exigible el derecho a la consulta, pues existe afectacin directa a los pueblos indgenas. En cul de los tres supuestos nos encontramos? Para el TC, se trata en principio de una norma general, tesis que compartimos toda vez que no slo est dirigida a los pueblos indgenas. Sin embargo, a continuacin seala que esta no afecta directamente a los pueblos indgenas, y en consecuencia, no resulta exigible el derecho a la consulta en el caso de la Ley de recursos hdricos (exp. N 00025-2009-PI, f.j. 28). Nosotros discrepamos de esta tesis. Si bien la Ley de recursos hdricos es general, s afecta a los pueblos indgenas de forma directa y especfica. El agua es un recurso natural fundamental para los pueblos indgenas y que junto con la tierra, permiten su existencia, su sobrevivencia as como su reproduccin. En la selva, los ros no slo son un recurso natural parte del hbitat, los ros son fuente de alimentacin y de recursos para su subsistencia, incluso tienen un valor cultural religioso para los pueblos indgenas de la sierra y de la selva. De igual manera, en la sierra, el agua es fundamental para las actividades agropecuarias, incluso es una deidad a la que se le brinda veneracin. No en vano, son el primer recurso que se contamina cuando se realizan actividades de explotacin de recursos mineros o petroleros. El agua en tanto recurso natural es tan o ms importante que los recursos forestales, y sin embargo, la Ley Forestal si est siendo objeto de consulta por la Comisin Agraria del Congreso, y la ley de recursos hdricos no. 181
Pero adems resulta interesante advertir que el TC no hace referencia completa a su propia cita a pesar de que es relevante e iluminador para el caso. La parte que no cita y que le sigue al extremo citado es el siguiente: "En tales casos [normas de carcter general], si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situacin jurdica de los miembros de los pueblos indgenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrn que ser materia de una consulta" (000222009-PI, f.j. 21). Como lo ha sealado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: "En relacin con los pueblos indgenas y tribales, la proteccin de los recursos naturales presentes en los territorios ancestrales, y de la integridad medioambiental de tales territorios, es necesaria para garantizar ciertos derechos fundamentales de sus miembros, tales como la vida, la dignidad, la integridad personal, la salud, la propiedad, la privacidad o la informacin. Estos derechos resultan directamente afectados cuando quiera que la polucin, la deforestacin, la contaminacin de las aguas, u otros tipos de daos ambientales ocurren en los territorios ancestrales"214. (Subrayado nuestro) Slo se exige consulta previa ante la afectacin de derechos colectivos? La opcin del TC es que slo procede cuando se violan derechos colectivos, pero no cuando se violan derechos individuales de los pueblos indgenas (00025-2009-PI, f.j. 28). (Subrayado nuestro). Esta tesis de solo consultar la afectacin de los derechos colectivos no estaba en la sentencia 00022-2009-PI (ver por ejemplo el fundamento 19). Tampoco el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT hace referencia a la sola afectacin de los derechos colectivos. Segn el art. 6.1.a del mencionado Convenio, los gobiernos debern, "consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente". Para el Convenio, el criterio es la afectacin directa a los pueblos indgenas y punto. En realidad, el origen de esta restriccin inconstitucional es el artculo 2 del proyecto de ley aprobado por el Congreso el 19 de mayo del ao 2010. Esta sentencia ignora que los pueblos indgenas no solo tienen derechos colectivos, tambin tienen derechos individuales, los cuales vienen siendo violados sistemticamente. Cam-
214 CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, CIDH, Washington, 2010, prrafo 194.
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bios en las polticas pblicas en materia de salud o de educacin, que son derechos sociales, debern ser consultados sin lugar a dudas. La interpretacin del TC es incompatible con el principio pro homine, que exige optar por aquella interpretacin que maximiza la proteccin de derechos y no la que restringe. Incluso es lesivo del principio pro indgena, contenido en el artculo 35 del Convenio 169 de la OIT. En nuestra opinin, y siguiendo el Proyecto de ley elaborado por AIDESEP, los criterios para determinar el nivel de afectacin de las normas o actos administrativos son en primer lugar el mbito territorial, es decir, cuando la medida afecta en concreto y de manera directa el hbitat tradicional de determinado pueblo o pueblos indgenas de acuerdo conlos criterios establecidos por el Convenio N 169 de la OIT. En segundo lugar, la identificacin de los pueblos legitimados para ser consultados y participar en las decisiones sobre cualquier iniciativa se fundamenta en la identificacin de los derechos que podran verse afectados y quines son los titulares de esos derechos en cada caso concreto. Pudiendo ser derechos individuales o derechos colectivos, indistintamente. Y finalmente, se tiene que evaluar los riesgos, por ejemplo, aquellos pueblos indgenas que pueden verse sometidos por efecto de una iniciativa ajena y deben tener siempre la posibilidad de determinarse al respecto. Tampoco la Defensora del Pueblo restringe el derecho a la consulta de la afectacin de los derechos colectivos. Por cierto, el proyecto de ley de consulta de la Defensora del Pueblo entenda por afectacin directa: "Se refiere a los posibles cambios, sean estos beneficiosos o perjudiciales, que una medida administrativa o legislativa puede generar directamente sobre la vida y cultura de los pueblos indgenas, es decir, sobre su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida y su desarrollo". No se trata de consultar todo, pues ello hara ingobernable el pas. Es necesario hacer una ponderacin con el principio constitucional de gobernabilidad (exp. N 00025-2009-PI, f.j. 30), el cual es aplicable a todos los niveles del gobierno. En otras palabras, el contenido constitucional del derecho a la consulta est en promover el ejercicio de los derechos de los pueblos indgenas, no bloquear el ejercicio de la funcin de gobierno del Poder Ejecutivo (artculo 118.3 de la Constitucin). Se trata en definitiva de una sentencia controvertida donde si bien, por un lado, se corrige un pronunciamiento equvoco, por otro, se pretende otra vez desnaturalizar de forma inaceptable el derecho a la consulta, lo cual constituye un verdadero contrabando jurdico.
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4.1.7 APRECIACIONES GENERALES DEL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA CONSULTA Varias son las conclusiones que podemos extraer luego de revisar estas sentencias. Contamos ya con normas jurisprudenciales Una primera conclusin que es inevitable es verificar que ya contamos con un "corpus" de reglas, derechos y principios sobre el derecho a la consulta, las cuales permiten realizar los procesos de consulta previa a los pueblos indgenas en el Per. Esto es muy positivo y no podemos dejar de reconocerle al TC, al cual muchas veces lo criticamos. El TC no se qued cruzado de brazos ante el ocio del legislador que releg o posterg el desarrollo normativo de los derechos de los pueblos indgenas. En ese sentido, debemos de felicitar el TC. Sin embargo, como luego veremos, existe una paradoja, pues tenemos de un lado desarrollo normativo de los derechos y al lado una desproteccin efectiva de los derechos de los pueblos indgenas en la realidad. Innovacin doctrinaria al inicio y desandar lo andado al final Se pueden verificar varias etapas en el desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Una primera etapa estara compuesta por la sentencia 033432007-PA, por la 00022-2009-PI/TC y que concluye con la expedicin de la sentencia 054272009-AC/TC. Est signada por la creacin y el desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta, ante los vacos existentes en el ordenamiento jurdico constitucional. Luego, en la segunda etapa se evidencia un retroceso en el TC, no solo porque se rechazan las demandas presentadas por los pueblos indgenas, sino que se intenta revertir y dejar sin efecto algunas reglas jurisprudenciales antes expedidas. Es el caso por ejemplo cuando el TC intenta establecer que el derecho a la consulta es exigible ya no desde el ao 1995 sino desde el ao 2010, tal como lo seal en la sentencia 06316-2008-AA primero y luego en el recurso de aclaracin. Resulta interesante advertir que las mejores sentencias han sido expedidas en la etapa en que haba mayor preocupacin y mayor expectativa luego del conflicto de Bagua, el cual sensibiliz a la opinin pblica y a la prensa y marco un punto de inflexin. La etapa posterior donde se sacaron las sentencias ms grises estuvo caracterizada por el menor inters y la menor fiscalizacin de estos temas, o sea, por la existencia de otros temas en la coyuntura poltica. 184
No ha habido una proteccin de los derechos de los pueblos indgenas Slo 1 de las 10 sentencias ha sido declarada fundada. Todas, excepto la que recay en la sentencia 05427-2009-PC/TC fue declarada fundada. Las dems fueron desestimadas con la excepcin de la sentencia 00022-2009-PI/TC, que si bien es una sentencia desestimatoria formalmente, pero materialmente es una sentencia interpretativa que condiciona la validez de la norma a una interpretacin que excluya la aplicacin de la misma a los pueblos indgenas. Y en relacin con la sentencia que declara fundada la demanda, se trata de una sentencia que en realidad exhorta al Congreso y al Ministerio de Energa y Minas a legislar el primero y luego a reglamentar el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Otra cosa hubiere sido, si el TC estableca plazos para que estas cumplan con el mandato. Era lo adecuado, tras 15 aos de inaccin del Congreso y del Gobierno. Es decir, la nica sentencia estimativa, en trminos generales, es un llamado y una invocacin para que se reglamente. Prueba de ello es que el Congreso no volvi a aprobar la ley. S debemos de reconocer al Ministerio de Energa y Minas que reglament el derecho a la consulta en su sector. Se podra contra-argumentar que el derecho a la consulta ha sido desarrollado en la sentencia 00022-2009-PI/TC. Estamos de acuerdo, sin embargo, ellas slo han servido para declarar fundada una sola demanda. En las dems, el TC se ha dedicado a buscar la forma de burlar y evitar la aplicacin de estas reglas. El uso de sentencias "pacificadoras" Estas sentencias se caracterizan porque se intenta solucionar conflictos mediante la satisfaccin de los intereses de ambas partes. Sin embargo, si uno revisa las sentencias, en la ratio decidendi se advierte un reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, en cambio, en los ltimos prrafos, cuando se resuelve, se opta por interpretaciones que dejan en la indefensin los derechos de los pueblos indgenas. Son los casos de las sentencias 00022-2009-PI o de la 06316-2008-AA/TC. Aparentemente, se satisfizo y se atendi a los dos intereses contrapuestos, sin embargo, si analizamos en detalle, verificaremos que en realidad se ha optado por dejar en la indefensin los derechos de los pueblos indgenas; a diferencia de lo que ocurre con los procesos llegados a la Corte Constitucional de Colombia, donde los pueblos indgenas han logrado una efectiva tutela. Basta para ello revisar las dos ltimas sentencias (T-769 de 2009 y la T129 de 2011), donde incluso la Corte llega a desarrollar el derecho al consentimiento. 185
Se podr decir que los casos que han llegado son pocos y no estuvieron muy bien planteados por los abogados de los pueblos indgenas. Estos dos argumentos nos parecen falaces. 10 procesos, en realidad, 9 son suficientes para poder haber desarrollado un cuerpo mnimo de lneas jurisprudenciales sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Y en relacin con el segundo argumento, no resulta del todo consistente, pues en virtud del principio de jura novit curia (los jueces saben ms de derecho que las partes) y el del principio de suplencia de queja (los jueces deben corregir los defectos procesales) los jueces constitucionales pueden y deben corregir y suplir los efectos sustanciales y procesales de las partes. En consecuencia, no hubo pretextos para dejar de proteger los derechos de los pueblos indgenas. La marcada heterogeneidad en la calidad de las sentencias Una cosa que no pasa inadvertida es la falta de regularidad de las sentencias expedidas en materia de pueblos indgenas. No hay punto de comparacin ente la 00022-2009-PI/TC y la 063162008-AA/TC. No se trata de que todas las sentencias tengan el mismo nmero de pginas y el mismo desarrollo argumentativo y que se haga la misma referencia doctrinal. Es normal que las primeras sentencias sean ms desarrolladas que las posteriores. Por ello en Colombia le llaman sentencias hito y sentencias fundantes. De lo que hablamos no es de homogeneidad cuantitativa, sino cualitativa, de sentencias con un mnimo de consistencia interna en cada una, y con consistencia entre ellas. Esto no sucede en la sentencia 063162008-AA/TC, donde primero se afirma que el Convenio 169 de la OIT est vigente desde 1995 (f.j. 23), para luego decir que los derechos fundamentales se respetan en forma plena, no gradualmente (f.j. 30), para concluir sosteniendo que el derecho a la consulta es slo exigible con posterioridad a la sentencia 06316-2008-AA (f.j. 30). Igual acontece cuando en la misma sentencia el TC decide proteger la seguridad jurdica de las empresas petroleras y no dice nada de la seguridad jurdica de los pueblos indgenas, como si estos ltimos no tuvieran seguridad jurdica. Otro caso es que cuando el TC dice primero que el Convenio 169 de la OIT es exigible desde el ao 1995 (00022-2009-PI/TC, f.j. 41), para despus sostener que es exigible desde 2010 (06316-2008-AA/TC, recurso de aclaracin f.j. 8), posteriormente rectificarse y decir que es desde el ao 1995 (00025-2009PI/TC, f.j. 23). Ausencia de casos de procesos contra medidas administrativas no consultadas Tambin resulta evidente la falta de casos contra medidas administrativas no consultadas. Esto implica un cuestionamiento a los abogados de los pueblos indgenas, los cuales no 186
presentan casos contra concesiones mineras, petroleras o forestales. El nico proceso, el 06316-2008-AA fue declarado improcedente por el TC. Ciertamente esto desanima. En nuestra opinin, las pocas demandas tienen que ver con los problemas de legitimidad activa para presentar la demanda, con el desconocimiento de las vctimas en unos casos y con los temores de las posibles represalias contra ellos. Finalmente, consideramos que tambin existe un elemento de desconfianza y de falta de credibilidad en este tribunal sea por su falta de conocimiento en las zonas rurales, pues la justicia constitucional en trminos comparativos es incipiente, o sea, porque la expedicin de sentencias cuestionables ha mellado su credibilidad (El Frontn, la pldora del da siguiente, Walter Chacn, etc.). Insuficiente argumentacin por parte de los abogados Este es otro problema que existe en el litigio de casos ante la justicia constitucional en defensa de los pueblos indgenas. Ello obedece a mltiples factores. La falta de preparacin en materia constitucional y procesal constitucional, en los abogados del movimiento de pueblos indgenas. Pero, como se dijo, el TC cuenta con herramientas jurdicas para suplir las deficiencias de las partes. El mejor ejemplo quiz sea la propia sentencia 06316-2008-AA, pues en ella, el TC invoca como argumento central que no se ha acreditado la existencia de pueblos indgenas en aislamiento voluntario, cuando la funcin de identificarlos le corresponde al Estado y no a los particulares. No basta, con presentar la demanda, es necesario hablar con los magistrados, promover la presentacin de amicus curiae de universidades prestigiosas, es imprescindible una estrategia meditica efectiva, etc. Los argumentos utilizados para no proteger los derechos de los pueblos indgenas En primer lugar tenemos el argumento que sostiene que las normas generales no se consultan si es que no han afectado de forma directa a los pueblos indgenas. Sin embargo, lo que el TC no reconoce es que hay normas generales dirigidas a todos los peruanos que tienen efectos significativos en los pueblos indgenas. Es el caso por ejemplo del Decreto Legislativo N 1089, que regula el Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales, o de la Ley N 29338, Ley de Recursos Hdricos, por no haber sido consultada por los pueblos indgenas. El TC olvidsu propia jurisprudencia que deca que las normas generales no se consultan salvo que estas tengan un impacto directo en los pueblos indgenas (00022-2009-PI/TC, f.j. 21). El otro argumento utilizado ha sido la proteccin jurdica de la seguridad jurdica de las empresas petroleras, como si los pueblos indgenas no supieran que cosa es eso. Este 187
argumento viene del derecho civil, y pretende situarse por encima de los derechos constitucionales. El tercer argumento ha sido la falta de acreditacin de la existencia de pueblos en aislamiento voluntario, a pesar de que su identificacin le corresponde por ley al Estado como se vio. La redefinicin del proceso de cumplimiento para la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas Este es otro aspecto importante y fundamental. Ante los problemas para armar un caso por temores de las vctimas a demandar a las empresas y resultar vctimas de represalias o simplemente comprados, o por el transcurso del plazo, una perspectiva de trabajo que se abre es el control constitucional de la omisin del gobierno y del legislador, de desarrollar el marco normativo mnimo para el ejercicio de derechos de rango constitucional. Ahora es posible a travs del proceso de cumplimiento, el cual puede ser utilizado, para exigirle no slo de las leyes o actos administrativos, sino de las normas constitucionales o de rango constitucional. Esta habilitacin ha sido realizada a travs de la sentencia 05427-2009-AC (f.j. 24). A travs de esta herramienta procesal se pueden presentar demandas contra el gobierno por no haber desarrollado los diversos derechos contenidos en el Convenio 169 de la OIT. Necesidad de revisar jurisprudencia comparada Una herramienta que el TC y los diferentes operadores del sistema de justicia, especialmente del lado de los pueblos indgenas, estn desperdiciando es la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ya ha desarrollado importantes reglas, las cuales son desconocidas incluso por los propios jueces. Si bien el TC ha empleado algunas, aun lo hace con timidez, y, en otros casos, simplemente las incumple, por ejemplo cuando no reconoce el derecho al consentimiento de los pueblos indgenas. En esa misma lnea, se subutiliza la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, quiz la mejor Corte Constitucional de Latinoamrica. Ha conocido procesos mltiples, precisamente sobre el derecho a la consulta, y en general sobre los derechos de los pueblos indgenas, lo que le ha permitido desarrollar una amplia y vasta jurisprudencia, la cual a su vez contiene un conjunto de reglas jurisprudenciales. Su pertinencia para el Per no slo se da por el hecho de que desarrollan los artculos en el Convenio 169 de la OIT, sino porque el propio TC ha reconocido recogiendo lo sealado por la doctrina en el sentido que el derecho y la jurisprudencia comparada son el quinto mtodo de interpretacin de la constitucin. 188
4.2 BALANCE DE LAS SENTENCIAS EMITIDAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA: EFECTIVA PROTECCIN O PRONUNCIAMIENTOS RETRICOS?215
El Tribunal Constitucional (TC) acaba de expedir la sentencia 00028-2009-AI/TC sobre el derecho a la consulta. Con ella se cierra un primer paquete de demandas de inconstitucionalidad contra los decretos legislativos expedidos en el marco de la delegacin de facultades legislativas para la implementacin del Tratado de Libre Comercio (TLC) con los Estados Unidos (EE.UU.) y que afectaban directamente a los pueblos indgenas. Consideramos que es oportuno y necesario hacer un balance del conjunto de sentencias expedidas por el TC relacionadas con el derecho a la consulta. Nuestra conclusin es que, si bien el TC ha desarrollado un conjunto de reglas sobre el derecho a la consulta, en los hechos se ha desprotegido este derecho en concreto en los casos en que este colegiado ha conocido: estamos ante pronunciamientos retricos. El TC ha expedido nueve resoluciones especficamente sobre el derecho a la consulta de los pueblos indgenas. De este grupo, solo un proceso constitucional es contra una medida administrativa inconsulta, siete son contra medidas legislativas no consultadas y un proceso es contra la omisin del poder poltico de desarrollar normativamente el derecho a la consulta. Lo sorprendente es que solo una de ellas ha sido declarada fundada. Las dems demandas fueron rechazadas dejndose en la indefensin a los pueblos indgenas. A continuacin un cuadro resumen de las sentencias del TC peruano:
215 Este texto fue publicado en "Balance de las sentencias emitidas por el TC sobre el derecho a la consulta previa: Efectiva proteccin o pronunciamientos retricos?". Puede ser revisado en http://www.justiciaviva.org.pe/ notihome/notihome01.php?noti=637
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Demandante AIDESEP Gonzalo Tuanama y otros (Etnia Awajun) Gonzalo Tuanama y otros (Etnia Awajun) Gonzalo Tuanama y otros (Etnia Awajun) Gonzalo Tuanama y otros (Etnia Awajun) Gonzalo Tuanama y otros (Etnia Awajun) Gonzalo Tuanama y otros (Etnia Awajun) Contra D.L. 1083 que promueve el aprovechamiento eficiente y la conservacin de los recursos hdricos. Contra D.L. 1020 que promueve la organizacin de los productores agrarios y la consolidacin de la propiedad rural para el crdito agrario. Contra el D.L. 1081 que crea el Sistema Nacional de Recursos Hdricos Contra omisin del Congreso y del MINEM de reglamentar Contra la Ley N 29338, Ley de Recursos Hdricos. Contra D.L. 994 que promueve la inversin privada en proyectos de irrigacin para la ampliacin de la frontera agrcola. Contra D.L. 1079, que Establece Medidas que Garantizan el Patrimonio de las reas Naturales Protegidas. Contra D.L. 1089, que regula el Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales. Infundada porque reglamento excluy aplicacin a PI Infundada porque se considera que no afecta directamente a los PI Improcedente porque se considera que no afecta directamente a los PI Infundada porque se considera que no afecta directamente a los PI Improcedente por sustraccin de la materia pues la norma cuestionada fue derogada. Infundada porque se considera que no afecta directamente a los PI Contra concesin petrolera no consultada en territorio de pueblos indgenas. Improcedenteporque no se prob la existencia de los PI Hecho lesivo Fallo Gonzalo Tuanama y otros (Etnia Awajun) AIDESEP Infundada por sustraccin de la materia pues la norma cuestionada fue derogada. Fundada ordenando al MINEM reglamente la consulta y exhorta al Congreso a legislar.
Fecha
Sentencia
11/11/2009 06316-2009-AA
09/06/2010 00022-2009-PI
21/09/2010 00023-2009-PI
26/07/2011 00024-2009-PI
17/03/2011 00025-2009-PI
30/07/2009 00026-2009-PI
05/01/2010 00027-2009-PI
30/07/2009 00028-2009-PI
30/06/2010 05427-2009-PC
Elaboracin: Juan Carlos Ruiz Molleda
Un necesario parmetro de comparacin: Las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia en materia de derecho a la consulta Salvando las distancias, un buen parmetro para evaluar la proteccin que el TC peruano ha brindado al derecho a la consulta de los pueblos indgenas en el Per son las sentencias de su homlogo colombiano. De once procesos constitucionales contra medidas administrativas no consultadas que esta corte conoci nueve declar fundadas y rechaz solo dos216. En un caso fue porque s haba habido consulta y en otro porque estaba siendo tramitada en otra autoridad jurisdiccional. Asimismo, de ocho procesos constitucionales contra medidas legislativas no consultadas217, esta corte expidi cinco sentencias interpretativas sustentadas en el principio de conservacin de la ley, donde condiciona la constitucionalidad al respeto al derecho a la consulta. En las tres sentencias restantes declara la inconstitucionalidad de las normas inconsultas por no haber sido consultadas. A continuacin las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia (CCC) sobre el derecho a la consulta:
216 Ver las siguientes sentencias T-428 de 1992, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, T-634 de 1999, SU-383 de 2003, T-737 de 2005, T-880 de 2006, T-955 de 2003, T-154 de 2009, T-769 de 2009 y T-129 del 2011. 217 Ver las siguientes sentencias C-418/02, C-891/02, C-208/07, C-921/07, C-030/08, C-461/08, C-615/09 y C175/09.
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Hecho lesivo La CCC resuelve y opta por una sentencia interpretativa, es decir condiciona la constitucionalidad de la norma cuestionada a que se realice en forma previa la consulta. La CCC condiciona su constitucionalidad. La CCC emite una vez ms una sentencia interpretativa. La CCC opta por una sentencia interpretativa, y declara constitucional las disposiciones impugnadas. La CCC en este caso, no opt por una sentencia interpretativa sino que declar fundada la demanda, y luego de analizar declar inconstitucional. La CCC opta por una sentencia interpretativa. La Corte la declarar inexequible por haberse incurrido en un vicio de inconstitucionalidad, no siendo necesario examinar si se incurrieron en ms vicios durante el procedimiento de aprobacin de la citada ley. La CCC resuelve declarar inconstitucional (INEXEQUIBLE) la Ley 1152 de 2007. Se orden suspender la misma. Fallo Se orden la suspensin y la previa realizacin de la consulta de la licencia ambiental.
Ao
Sentencia
2002
C-418
Demanda de inconstitucionalidad contra norma que omite consulta de declaratoria de zona minera indgena.
2002
C-891
Demanda de inconstitucionalidad contra disposiciones del Cdigo de Minas.
2007
C-208
Demanda de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Profesionalizacin Docente.
2007
C-921
Demanda de inconstitucionalidad contra normas orgnicas en materia de recursos y competencias del Estado.
2008
C-030
Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley General Forestal.
2008
C-461
Demanda de inconstitucionalidad contra el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.
2009
C-615
Revisin automtica del "Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Bsica de las Poblaciones Indgenas Wayu de las Repblicas de Colombia y Venezuela".
2009
C-175
Demanda de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Desarrollo Rural.
1992
T-428
Contra la construccin de carretera en territorio de PI no consultada.
1997
SU-039
Contra la exploracin de yacimientos petroleros no consultada.
Ao
Sentencia
Hecho lesivo
Fallo
1998 Fue rechazada porque se tramitaba en otra jurisdiccin.
T-652
Contra la construccin de hidroelctrica no consultada Se orden la indemnizacin de la comunidad indgenas pues la obra ya haba sido ejecutada
1999
T-634
Demanda contra la decisin de la una Asamblea Departamental por crear un municipio en territorios de PI inconsultamente. Se orden que se consulte con los pueblos indgenas. Se orden la consulta de la misma. Se orden la suspensin y la consulta de la misma.
2003
SU-383
Contra la Implementacin de programa de erradicacin de cultivos sin previa consulta.
2005
T-737
Contra la decisin administrativa municipal no consultada con PI.
2006
T-880
Contra la certificacin del Ministerio del Interior y Justicia que neg presencia de pueblos indgenas en zonas de exploracin minera.
2003
T-955
Contra explotacin maderera en territorios afrocolombianos sin consulta.
Se orden la suspensin y la consulta de la misma. Se declar infundada pues esta si haba sido consultada la misma a buena parte de las comunidades indgenas. Se orden la suspensin y la inmediata consulta de la misma.
2009
T-154
Sobre la licencia ambiental para la construccin de represa sin consulta previa.
2009
T-769
Contra una concesin para la exploracin y la explotacin minera no consultada.
2011
T-129
Contra varios proyectos (carretera, conexin elctrica y Se orden la suspensin y la inmediata consulta de los mismos. prospeccin minera) que no haban sido consultados.
Elaboracin: Juan Carlos Ruiz Molleda
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Advirtase que la CCC recurre a sentencias interpretativas, es decir, si bien formalmente son desestimativas, materialmente no lo son, pues al igual que la sentencia 00022-2009-PI, condicionan su vigencia a que estas normas no sean aplicadas a las comunidades indgenas por no haber sido consultadas con ellas, en aplicacin del principio de conservacin de la ley. Resulta evidente la lnea jurisprudencial de proteccin efectiva del derecho a la consulta de las comunidades indgenas de Colombia por la Corte Constitucional de dicho pas218, y contrasta a su vez esta con la lnea asumida por el TC peruano, de desestimar la gran mayora de las demandas interpuestas por los pueblos indgenas en el Per. Se podr decir que estaban mal planteadas las demandas en el Per, pero tranquilamente el TC pudo recurrir a los principios constitucionales de suplencia de queja o iuranovit curia, que le habilitan a suplir las deficiencias procesales o sustantivas de los demandantes, atendiendo a sus dificultades para acceder a la justicia constitucional. Sin embargo, el TC opt por su desproteccin. Aspectos positivos de las sentencias del TC Resumiendo, podemos decir que indudablemente el mejor aporte de estas sentencias es el desarrollo del contenido del derecho a la consulta previa as como la precisin de un conjunto de principios, valores y derechos, necesarios y fundamentales para la aplicacin e implementacin del derecho a la consulta previa. Este se ha realizado fundamentalmente en la sentencia 00022-2009-PI y en menor medida en la sentencia 05427-2009-PC. En ellas hay un esfuerzo de creacin jurisprudencial notable. Otro aporte fundamental ha sido el precisar en forma reiterada que el Convenio 169 de la OIT est vigente desde el ao 1995 y que las medidas legislativas y administrativas son inconstitucionales. Asimismo, resulta clave precisar que se trata de derechos de rango constitucional, pues ello implica dotar a este de la condicin de parmetro de validez de las normas del ordenamiento jurdico. Esto coloca a estas normas en una posicin de preeminencia respecto a las normas que regulan las industrias extractivas.
218 Como concluye una reciente investigacin en Colombia sobre el aporte de la jurisprudencia de la CCC en materia de derecho a la consulta, "esta se ha convertido "en una herramienta ms en la lucha por la defensa y reivindicacin de los derechos de los pueblos indgenas, pese a ello, la plena garanta y disfrute real y material de esos derechos, dista mucho de la realidad". Ver Luis Alfonso Fajardo Snchez, Utopa y jurisprudencia constitucional. Un enfoque progresista de la Corte Constitucional Colombiana (1991-2000), Universidad Santo Toms, Bogot, 2010, pg. 226.
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Tambin resulta fundamental la tesis desarrollada por el TC cuando ha sealado en forma reiterada que los derechos constitucionales son exigibles y vinculantes independientemente de que estos tengan desarrollo normativo o reglamentario. Para este colegiado, el juez constitucional no puede quedarse cruzado de brazos ante un legislador ocioso. En dichos casos, deber, luego de adoptar diferentes medidas, desde la persuasin y exhortacin hasta asumir funciones de legislador positivo, para que el derecho constitucional sea efectivo. Precisa el TC que la vigencia de la Constitucin no puede quedar subordinada a la discrecionalidad del legislador. Finalmente merece un comentario positivo la redefinicin de los procesos de cumplimiento para exigir el cumplimiento tambin de las normas constitucionales y las de rango constitucional como el Convenio 169 de la OIT. Ello es fundamental pues habilita este proceso constitucional para la defensa de los derechos de los pueblos indgenas. Aspectos negativos de las sentencias del TC Llama la atencin la heterogeneidad en las sentencias del TC peruano, algunas (000222009-PI y 05427-2009-PC) muy bien fundamentadas, innovando y recepcionando lo mejor de la doctrina y de la jurisprudencia comparada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y otras mal argumentadas y desdibujando y dando marchas atrs en los pronunciamientos iniciales. En realidad, este desarrollo jurisprudencial ha sido retrico y no se ha traducido en una efectiva proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, pues solo una sentencia fue declarada fundada y en el caso de procesos contra medidas legislativas, en un solo caso se opt por una sentencia interpretativa, es decir, no aplicable a los pueblos indgenas. Esto contrasta con las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia, la cual s ha brindado una efectiva proteccin. En el caso de los actos legislativos inconsultos, que resultan la materia de la mayora de las decisiones adoptadas por el TC, resulta lamentable la concepcin restrictiva de lo que debe entenderse por afectacin directa de los pueblos indgenas en el caso de medidas legislativas generales. No tiene sentido que, de un lado, se consulte el proyecto de Ley Forestal y, de otro lado, no se consulte ni la Ley de Recursos Hdricos, por ejemplo, ni un conjunto de decretos legislativos que, a pesar de ser generales, s tenan un impacto directo en los pueblos indgenas, tal como lo ordena el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. Otro punto cuestionable es el hecho de blindar los actos administrativos posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT en el ao 1995 que no fueron consultados, invocando la afectacin de la buena fe y de la seguridad jurdica. Esta actitud resulta incoherente luego que el propio TC seal que eran inconstitucionales las normas y los actos administrativos no consultados. Esta actitud contrasta con la Corte Constitucional de Co195
lombia, la cual s ha suspendido actos administrativos inconsultos, ordenando la inmediata consulta con las comunidades indgenas. Asimismo, pese a que el TC precisa que se recurrir a la ponderacin para solucionar los conflictos entre los pueblos indgenas y las industrias extractivas, en la realidad nunca pondera. Esto resulta grave pues al no motivarse adecuadamente compromete la legitimidad de una decisin. La conclusin resulta evidente. Nuestro TC no ha brindado una proteccin efectiva sino una proteccin retrica, desperdiciando oportunidades valiosas para desarrollar su jurisprudencia. En nuestra opinin, luego de algunos pronunciamientos iniciales, el TC ha sido incoherente con sus iniciales pronunciamientos.
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4.3 SNTESIS DEL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS
1ra parte jurisprudencia sobre derechos de los indgenas219 I. Sentencias del TC que desarrollan derechos de los pueblos indgenas STC Exp. No 0018-1996-I (Sobre la sevicia) STC Exp. No 0042-2004-AI/TC (Corrida de Toros) STC Exp. No 0020-2005-PI y 0021-2005-PI (Hoja de coca 1) STC Exp. No 06167-2005-HC/TC (Fernando Cantuarias) STC Exp. No 04611-2007-AA/TC (SawawoHito 40) STC Exp. No 03343-2007-PA/TC (Cordillera Escalera) STC EXp. No 06316-2008-PA/TC (Aidesep) STC Exp. No 00006-2008-PI/TC (Hoja de Coca II) STC Exp. No 00006-2009-AI/TC (Carreja Judicial) STC Exp. No 0022-2009-PI/TC (Tuanama Tuanama) II. Reglas jurisprudenciales sobre los derechos de los pueblos indgenas 1. Los derechos de las comunidades campesinas y nativas Sobre el derecho a la identidad cultural. STC Exp. No 00006-2008-AI, f.j. 19 y 25 El derecho a la identidad tnica. STC Exp. No 03343-2007-AA, f.j. 29. El derecho a la identidad cultural no es patrimonio de los Pueblos Indgenas. STC Exp. No 00006-2008-AI, f.j. 21. El derecho a la participacin en la vida cultural. STC Exp. No 00030-2005AI, f. j. 22. Sobre el derecho a la consulta previa de los Pueblos Indgenas. Exp. No 000222009-PI El Estado y los derechos lingsticos. STC Exp. No 04719-2007-HC, f. j. 11, 12 y 14; STC Exp. No 00006-2009-AI, voto singular de Landa Arroyo, f.j. 1 al 5; STC, Exp. No 04232-2004-AA, f. j. 15.
219 Esta informacin jurisprudencial ha sido tomada del artculo "Balance preliminar de la jurisprudencia del TC en materia de derechos culturales", en: Revista de Anlisis Especializado de Jurisprudencia RAE Jurisprudencia, Tomo 25, julio 2010, Ao 3, pgs. 231-274.
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2. La respuesta del Estado frente a este multiculturalismo Reconocimiento del multiculturalismo. STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 2.; STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 3; STC Exp. No 0020-2005-AI/TC, f. j. 99; STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 3. Impacto del multiculturalismo en la Constitucin; STC Exp- No 0042-2004AI, f.j. 1. Similar argumentacin puede ser halladaen STC Exp. No 046772004-AA, f.j. 24; y STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 6, 8 y 9 del voto singular de Csar Landa. La incorporacin del multiculturalismo en el concepto de Estado Democrtico Social de Derecho; STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 1 y STC Exp. No 10063-2006-AA, f. j. 32 y 33. Sobre el principio de promover sectores excluidos. STC Exp. No 00016-2008AI, f. j. 25; STC Exp. No 00034-2004-AI, f. j. 30 y 31; STC Exp. No 000202005-AI, f. j. 17; STC Exp. No 00008-2003-AI, f. j. 4. Obligaciones del Estado en relacin con el pluralismo cultural. STC Exp. No 0042-2004-AI/TC, f. j. 4 y 5. Los valores constitucionales pluralismo, tolerancia y respeto de la costumbre. STC Exp. No 0020-2005-AI7TC La proteccin del patrimonio cultural. STC Exp. No 04677-2004-AA, f.j. 24 y 25; STC Exp. No 00007-2002-AI, f. j. 10; y STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 1. 3. Sobre las comunidades campesinas y nativas. Reconocimiento de los lazos de cooperacin y cohesin al interior de la comunidad campesina. STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 14, 15 y 26 Voto singular de Csar Landa Arroyo y STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 26. La existencia legal y la personera jurdica fctica de comunidades no inscritas y la prohibicin de generar indefensin por razones formales. STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 22 y 25. Prohibicin de colocar a las CC, CN en indefensin por temas formales. STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 26. Sobre el desarrollo agrario. STC Exp. No 00032-2008-AI, f. j. 9, 10 al 12 y STC Exp. No 04670-2005-AA, f. j. 9. Sobre el derecho al territorio de las comunidades campesinas. STC Exp. No 05573-2006-HC, f. j. 6. STC Exp. No 02263-2009-PHC, f. j. 2; STC Exp. No 00228-2008-HC, f. j. 10. La autonoma de las comunidades campesinas. STC Exp. No 4241-2004-AA, f. j. 5 y STC Exp. No 02939-2008-AA, f. j. 9. 4. El sistema de justicia y el multiculturalismo 198
Sobre la justicia comunal. STC Exp. No 06167-2005-HC/TC, f. j. 7 y STC Exp. No 0047-2004-AI/TC, f. j. 40, 41 y 42. Sobre la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT . STC No 03343-2007PA/TC, f. j. 31. La obligacin del juez de considerar las diferencias culturales. STC Exp. No 00006-2009-AI, f.j.18, 19 y 20 y STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 10, 11, y 12. Voto singular de Csar Landa Arroyo. La simplificacin de la legitimidad activa de las comunidades campesinas y nativas en procesos constitucionales. STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 29 y 30 y STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 30. Voto singular de Csar Landa Arroyo. La ponderacin entre los derechos culturales y los bienes jurdicos constitucionales. STC Exp. No 0020-2005-AI, f. j. 99; STC Exp. No 04677-2004-AA, f.j. 24 y 25; STC Exp. No 0018-1996-I, fundamentos jurdicos sin numeracin y STC Exp. No 0042-2004-AI/TC, f. j. 4. III. Otra jurisprudencia importante No dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley, Exp. 02902002-HC/TC, f.j. 4; Principio Pro homine, Exp. N 0075-2004-AA/TC, f.j. 6; Primaca de la realidad Exp. 1562-2002-AA/TC, f. j. 4; Principio de previsin, Exp. N 0023-2003-AI/TC, f.j. 89. Fuerza normativa de los tratados de DDHH, Exp. N 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC f.j. 25 y 34. Fuerza normativa de sentencias de la CorteIDH, Exp. No 0217-2002-HC/TC, f.j. 2. No hay zonas exentas de control (y de la fuerza normativa de la Constitucin), Exp. N. 2409-2002-AA/TC, N 2366-2003-AA/TC, N 0090-2004-AA/TC, f.j. 17; N 0009-2007-PI/TC y N 0010-2007-PI/TC, f.j. 22. Sobre el derecho a la motivacin de la sentencia, Exp. N 00728-2008-HC, f.j. 7. Sobre la diferencia entre autonoma y autarqua, Exp. N 010-2001-AI/TC, f.j. 4. Sobre la diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad, Exp. N 0090-2004AA/TC. 2da parte jurisprudencia sobre el derecho a la consulta IV. Sentencias que desarrollan el derecho a la consulta Sentencia 03343-2007-AA: Primera sentencia sobre el tema de pueblos indgenas vs. Industrias extractivas 199
Sentencia 00022-2009-PI/TC. Es la ms importante y desarrolla todas las reglas necesarias para realizar la consulta previa. Es un caso de consulta de una ley. Sentencia 05427-2009-PC/TC. Es la segunda en importancia, y hace un anlisis de la inadecuacin del ordenamiento jurdico al Convenio 169 de la OIT. Le ordena al Congreso y Ministerio de Energa y Minas reglamentar el derecho a la consulta. Fue presentada contra la no reglamentacin del derecho a la consulta. Sentencia 06316-2009-AA/TC. Se pide la nulidad de adjudicacin de lotes petroleros en la Amazona en territorio de pueblos indgenas no contactados, por no haber sido consultados. Sentencia 00023-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes no consultadas con los pueblos indgenas. Sentencia 00025-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes no consultadas con los pueblos indgenas. Sentencia 00026-2009-PI/TC. Se declara improcedente porque fue derogada la norma cuestionada. Sentencia 00027-2009-PI/TC. Se declara improcedente. Sentencia 00028-2009-PI/TC. Se declara improcedente. V. Reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la consulta 1. La Sentencia 00022-2009-PI/TC220 Reconocimiento de la fuerza normativa moral y persuasiva de la DNUDPI (f.j. 8). Reiteracin del reconocimiento del rango constitucional del Convenio 169 de la OIT y de su funcin normativa e interpretativa (f.j. 31) Inaplicabilidad de norma que contradiga el Convenio 169 de la OIT (f.j. 10). Reconocimiento de la aplicabilidad inmediata del Convenio 169 aun cuando no haya sido reglamentada (f.j. 12 y 13). Reconocimiento al inicio de la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT (f.j. 41). Principio de la inclusin antes que de la asimilacin de los pueblos indgenas a la cultura dominante (f.j. 14 y 18). Reconocimiento del principio de la proteccin de los derechos para garantizar la subsistencia de los pueblos indgenas (f.j. 14)
220 Esta parte recoge un artculo publicado en: "El desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa: la exigencia judicial de los derechos de los pueblos indgenas" en: Gaceta Constitucional. Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional, Tomo 31, julio del ao 2010, Lima, Gaceta Jurdica, pgs. 59-78.
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Reconocimiento del principio del dilogo intercultural (f.j. 17). Establecimiento de reglas para definir la afectacin directa a los pueblos indgenas (f.j. 19, 20, 21 y 23) La diferencia entre el derecho a la consulta y el derecho al veto (f.j. 24 y 25) Reconocimiento de principios que orientan la realizacin de la Consulta Previa (f.j. 26). Principio constitucional de buena fe (f.j. 27 y 28) Principio constitucional de la flexibilidad (f.j. 31). Principio constitucional de la finalidad de alcanzar un acuerdo (f.j. 33). Principio constitucional de transparencia (f.j. 35). Principio constitucional de implementacin previa del proceso de consulta(f.j. 36). La determinacin del contenido constitucional protegido del derecho a la consulta (f.j. 37, 38 y 40). La determinacin de reglas sobre las etapas del proceso de consulta (f.j. 41). El principio de la obligacin jurdica del Estado de delimitar los territorios indgenas (f.j. 44). Principio de la interpretacin constitucional intercultural de las normas civiles de propiedad (f.j. 45 y 46) Reconocimiento de la obligacin de compartir los beneficios de las actividades consultadas (f.j. 52). Los derechos constitucionales son vinculantes incluso aun cuando no han sido desarrollados normativamente. (f.j. 12). La facultad de legislador positivo de los jueces (f.j. 13). 2. La sentencia Exp. No 06316-2008-PA/TC221 Los actos administrativos inconsultos expedidos luego de la ratificacin del Convenio 169 de la OIT son inconstitucionales (F.J. 27). El Convenio 169 de la OIT est vigente desde 1995 (F.J. 23). Obligacin del Ministerio de Energa y Minas de informar a las comunidades sobre los procesos de explotacin. (f.j. 30) La facultad de modular los contenidos y efectos de las sentencias (El principio de la previsin de consecuencias de las decisiones jurisdiccionales) (f.j. 29) Los talleres informativos no son consulta previa. (f. j. 25)
221 Dos interesantes comentarios a esta sentencia han sido realizados por Bartolom Clavero (http:// clavero.derechosindigenas.org/?p=6686#more-6686) y por Luis Huerta Guerrero (http://blog.pucp.edu.pe/ item/104858/proceso-de-amparo-y-derecho-de-consulta-previa-a-los-pueblos-indigenas).
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Lmites al derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas. (f.j. 20) La prohibicin de la imposicin y de las presiones de las empresas contra los pueblos indgenas y la armona y la paz como lmites de la libertad de empresa. (f.j. 15) Tambin se consulta a las comunidades colindantes (f.j. 17) La consulta previa de pueblos en aislamiento voluntario (f.j. 15) 3. La sentencia Exp. N 05427-2009-/TC La fuerza normativa de las disposiciones del Convenio 169 de la OIT (f.j. 9) El proceso de cumplimiento no estaba pensado para demandar el cumplimiento de las clusulas de rango constitucional (f.j. 10, 12). El principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales (f.j. 15). La obligacin de "operativizar" las clusulas constitucionales (f.j. 15). La renuencia a acatar la eficacia de las normas constitucionales constituye "fraude a la Constitucin" (f.j. 16). Un tema clave: Libertad de configuracin legislativa del Congreso vs. fuerza normativa de la Constitucin (f.j. 17 y 27) La adecuacin del proceso de cumplimiento a la violacin de la Constitucin por la omisin de legislar y reglamentar normas constitucionales (f.j. 19, 23 y 25). La diferencia entre lo constitucionalmente posible y lo constitucionalmente necesario (f.j. 33). La no reglamentacin desprotege a los pueblos indgenas y genera inseguridad en las inversiones (f.j. 39 y 48). La reglamentacin del derecho a la consulta no ha sido idnea ni se ha hecho referencia expresa a los pueblos indgenas (f.j. 53, 62 y 63). Las reglas sobre el derecho a la consulta, establecidas jurisprudencialmente (f.j. 60) 5. La sentencia Exp. No 00023-2009-PI/TC Toda norma no consultada es nula (f.j. 5). Necesidad de ponderar los bienes jurdicos constitucionales en tensin (f.j. 9) 6. La sentencia del TC 00025-2009-PI222 Desde cundo tiene vigencia el Convenio 169 de la OIT? (f.j. 23)
222 Este artculo fue publicado en el portal de Justicia el jueves 24 de marzo del ao 2011.
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UN NECESARIO PARMETRO PARA EVALUAR LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO: EL DERECHO A LA CONSULTA SEGN LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA Y SEGN LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
5.1 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
El objetivo de este artculo es identificar las principales reglas jurisprudenciales sobre derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas (en adelante PI), desarrolladas por la Corte Constitucional de Colombia (en adelante CCC) en los diferentes casos que ha conocido y resuelto. La finalidad de esto es tener un parmetro para analizar el desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta previa realizado por el Tribunal Constitucional peruano. Las sentencias de la CCC son, sin lugar a dudas, importantes pues desarrollan los contenidos constitucionales de los derechos de los pueblos indgenas. Dichos desarrollos son significativos para la efectiva proteccin, para su desarrollo legislativo y reglamentario posterior y para la elaboracin de las polticas pblicas. Por tal razn, resulta importante revisar con atencin y detenimiento estas sentencias y hacer un acercamiento al desarrollo de sus lneas jurisprudenciales. No se trata de copiar la lnea jurisprudencial tal cual han sido desarrolladas en dicho pas. Se trata de analizar la argumentacin desarrollada, y sobre todo, del desarrollo del contenido que ha hecho de los derechos contenidos en el Convenio 169 de la OIT, teniendo en cuenta que tambin este instrumento internacional nos vincula, y que a pesar de las diferencias entre ambos pases223, existen realidades y conflictos similares entre el Estado, industrias extractivas y pueblos indgenas.
223 Como seala el seala el informe de DPLF: "la vigencia del derecho a la consulta previa en Colombia enfrenta otros serios y complicados obstculos, entre los que se pueden mencionar: la violencia derivada del conflicto
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Adems, no podemos olvidar que de conformidad con el Tribunal Constitucional peruano, se "puede recurrir al Derecho Constitucional comparado como un quinto mtodo de interpretacin, en la medida de que se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralizacin, que se podr establecer los criterios y pautas que deben determinar el anlisis del juez constitucional en cada caso en concreto"224. A pesar de la tendencia moderna al dilogo ente los diferentes tribunales, existen todava algunas resistencias225. No vamos a revisar todas las reglas jurisprudenciales de la CCC, sino aquellas que nos parecen relevantes y tiles para analizar el proceso de implementacin del derecho a la consulta en el Per. Asimismo, si una regla ya ha sido desarrollada, no la repetiremos.
5.1.1 IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA Colombia ha desarrollado uno de los marcos constitucionales y jurdicos ms progresistas de Amrica Latina en lo que concierne a asuntos multiculturales. Los desarrollos jurdicos colombianos han sido considerados por activistas y por personas encargadas del diseo de polticas pblicas como un ejemplo del tipo de legislacin que otros pases de la regin deberan adoptar226, por ello la jurisprudencia de Colombia es quiz uno de los casos ms emblemticos y una experiencia a revisar227, no slo en materia de justicia
armado, las masacres y el desplazamiento forzado interno, las actividades ligadas al narcotrfico y la militarizacin de territorios de pueblos indgenas y comunidades afrodescendientes sin consulta previa con sus miembros". DPLF, el derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indgenas. La situacin de Bolivia, Colombia, Ecuador y Per, DPLF, Osfam, Washington DC USA, 2011, pg. 61. 224 STC exp. N 0002-2005-AI/TC, f.j. 45. 225 Ver por ejemplo "Anlisis del discurso del nuevo presidente del TC al asumir el cargo: razones para preocuparse", Justicia Viva Mail N 345, 10 de enero del 2009. Ver en http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2009/ enero/05/345.pdf. 226 Daniel Bonilla Maldonado, La Constitucin multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogot, 2006, pg. 25. 227 Cfr. Colombia: La implementacin del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT, en: La Consulta Previa con los Pueblos Indgenas: Legislacin y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Per, Red Jurdica para la defensa de la Amazona, Quito, 2009. Sobre la funcin de la jurisprudencia en el desarrollo de los derechos culturales se puede consultar Juan Pablo Vera Lugo, la jurisprudencia como campo de reflexin de la diversidad cultural: apropiacin jurdica de nociones culturales, en: Revista Universitas
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constitucional sino sobre todo, en lo relacionado con respecto de los derechos de los pueblos indgenas228. Segn un informe de la OIT, Colombia tiene ms de 40 casos de sentencias en los que se invoca el Convenio 169 de la OIT229. Una de las particularidades y de los aportes de la experiencia colombiana es que le reconoce al Convenio 169 de la OIT no slo fuerza normativa, sino que lo incorpora a su ordenamiento a travs de la tcnica del bloque de constitucionalidad230. Indudablemente, y a manera de ejemplo podemos destacar que en la sentencia SU039-97, del 3 de febrero de 1997, la Corte Constitucional Colombiana231 seala que el "citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurdico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitucin, junto con la aludida norma integra un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participacin" (pg. 20). En la sentencia T-634-99, de fecha 30 de agosto de 1999, dir que "el Convenio 169 de la OIT, ratificado por la ley 21 de 1991, Convenio que hace parte del ordenamiento jurdico colombiano (art. 93 C.P.)" (pg. 23)232.
humanstica, N. 62, 2006, pgs. 205 y sgts. Un estudio de conjunto sobre el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana en materia de derechos de los pueblos indgenas puede ser encontrado en Daniel Bonilla Maldonado, La Constitucin multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogot, 2006. 228 Para una visin de conjunto ver Catalina Botero Marino, Multiculturalismo y derechos de los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Revista Precedente, Anuario Jurdico, Facultad de Derecho y Humanidades. Cali, Universidad ICESI, 2003, pgs. 45-87. 229 OIT, La aplicacin del Convenio Num. 169 por Tribunales nacionales e internacionales en Amrica Latina. Una compilacin de casos, OIT, Ginebra, 2009, pg. 9. Ver nota de pgina nmero 10. Cfr. sentencia T-405-93 23 de septiembre de 1993, pg. 17; Sentencia SU039-97 3 de febrero de 1997, pg. 20; Sentencia T-634-99 30 de agosto de 1999; pg. 23; Sentencia C-620-03 29 de julio de 2003; pg. 38, pg. 43; Sentencia T-737-05 de julio de 2005, pg. 15, pg. 18; Sentencia T 880-06 29 de octubre de 2006, pg. 57; Sentencia C-030/08 de enero de 2008, pg. 45; pg. 48, Sentencia C-175/09 de marzo de 2009, pg. 28. 230 Christian Courtis, Apuntes sobre la aplicacin del Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indgenas por los tribunales de Amrica Latina, en. Revista Sur, Revista Internacional de Derechos Humanos, Ao N 6, Nmero 10, Sao Paulo, junio del ao 2009, pg. 58. 231 Cfr. Hernn Alejandro Olano Garca, Cmo analizar sentencias de la Corte Constitucional Colombiana? Autores, En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N. 3, 2005, pgs. 335-346. 232 Una publicacin oficial del gobierno colombiano sobre el derecho a la consulta que va la pena revisar es: Ministerio del Interior y de Justicia, La Consulta Previa a Pueblos. Indgenas y Tribales. Compendio de Legislacin, Jurisprudencia y Documentos de Estudio, Bogot 2006. Es interesante anotar el hecho de que Colombia que actualmente cuenta con un gobierno de derecha como es el de Uribe, desarrolle no slo una poltica pblica en materia de derecho a la consulta, sino que cuente con una oficina encargada de impulsar las consultas, al interior del referido ministerio.
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Asimismo, en la Sentencia C-620-03, de fecha 29 de julio de 2003, seal que "las anteriores disposiciones estn recogidas en un Convenio adoptado por la Conferencia General de la OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, respecto del cual la jurisprudencia constitucional ha estimado que, en cuanto el mismo consagra la proteccin de derechos que han sido estimados fundamentales los derechos a la integridad cultural y el subsiguiente derecho de consulta en las decisiones relativas a recursos naturales-, forma parte del llamado bloque de constitucionalidad" (pg. 38). Varias son las sentencias que la Corte Constitucional de Colombia ha expedido en procesos constitucionales donde se ha discutido el derecho a la consulta previa233. A continuacin, veamos un recuento, las especificidades del caso y las reglas desarrolladas. Lo primero ser subrayado en la medida en que estemos ante casos parecidos yresulte relevante su revisin.
5.1.2 SENTENCIAS SOBRE CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS ADMINISTRATIVAS234 La consulta previa sobre medidas administrativas, o tambin denominada por la Corte Constitucional de Colombia, como el derecho fundamental de las comunidades tnicas a la consulta previa respecto de obras, proyectos y/o actividades que tengan la potencialidad de afectar sus territorios, ha merecido varios pronunciamientos. Las principales sentencias son: T-428/92, SU-037/97, T-652/98, T-634/99, SU-383/03, T-955/03, T-737/05, T-880/ 06, T-154/09 y T-769/09. 5.1.2.1 Casos conocidos por la Corte Construccin de carretera en territorio de PI no consultada (T-428 de 1992)
En este caso la Corte estudi el caso del resguardo indgena de Cristiana, ubicado en jurisdiccin del Municipio de El Jardn, Departamento de Antioquia, el cual se vea afectado por
233 Cfr. Sentencia T-380-93 de septiembre de 1993; Sentencia T-405-93 23 de septiembre de 1993; Sentencia SU039-97 del 3 de febrero de 1997; Sentencia T-652/98 del 10 de noviembre de 1998; Sentencia T-634-99, del 30 de agosto de 1999; sentencia C-418-02, del 28 de mayo de 2002; sentencia C-891/02 de octubre de 2002; sentencia SU-383-03, del 13 de mayo de 2003; sentencia C-620-03, del 29 de julio de 2003; sentencia T-737-05 de julio de 2005; sentencia T 880-06, del 29 de octubre de 2006; sentencia C-030/08, de enero de 2008; sentencia C-175/09, de marzo de 2009. 234 Seguimos la secuencia de las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia desarrollada en la T-129 del ao 2011.
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la ampliacin, rectificacin y pavimentacin de la carretera que de Remolinos conduca a Jardn en continuacin de la "troncal del caf", va contratada por el Ministerio de Obras Pblicas de esa poca con un consorcio de ingenieros. En el terreno de la comunidad indgena se presentaba una falla geolgica, conocida tanto por las autoridades como por los integrantes de la comunidad, segn los accionantes no se haba contemplado al momento de tomar la decisin administrativa de ampliar la va en mencin. Una vez se encontr que las obras que estaban proyectadas no tuvieron en cuenta la consulta de la mxima autoridad indgena del lugar, como lo era el gobernador del Cabildo, la Corte resolvi conceder el amparo solicitado y ordenar "que se mantenga la suspensin de las labores de ampliacin de la carretera Andes-Jardn en el tramo que corresponde a la zona afectada, (Km 5+150 a Km 6+200) hasta tanto se hayan hecho los estudios de impacto ambiental y tomado todas las precauciones necesarias para no ocasionar perjuicios adicionales a la comunidad ()". A queremos destacar una regla que nos ha parecido relevante: Inters general vs inters particular. La CCC cuestiona un pronunciamiento anterior de un juez, cuando sealaba que el inters general estaba por encima de los intereses particulares. Segnla CCC: "En caso de conflicto entre el inters general y otro inters protegido constitucionalmente, la solucin debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurdicos que proporcione el caso concreto y a la luz de los principios y valores constitucionales. Esta labor de interpretacin es funcin primordial del juez y en especial de la Corte Constitucional". Y agrega: "En el caso a estudio, se trata de un conflicto entre dos intereses de tipo colectivo, no de un conflicto entre el inters particular y el inters general. Ambos intereses colectivos poseen diferencias en cuanto a su grado de generalidad. El inters de la comunidad indgena est claramente delimitado en un mbito espacial y temporal; en cambio, el inters de los beneficiarios de la ampliacin de la carretera, que en trminos generales podra ser descrito como el inters de los pobladores de la zona cafetera del occidente colombiano, abarca un mayor nmero de personas, e incluso se puede afirmar que dentro de ese nmero de personas se incluye a la comunidad indgena. En estas circunstancias, se trata de un conflicto entre dos intereses colectivos, siendo uno de ellos compartido por ambas colectividades". Por ltimo, aade: "El inters de la comunidad indgena posee una legitimacin mayor, en la medida en que est sustentado en derechos fundamentales ampliamente protegidos por la Constitucin". (Subrayado nuestro) Licencia ambiental para exploracin de yacimientos petroleros no consultada (SU-039 de 1997)
La Corte revis el caso del otorgamiento de una licencia ambiental para la realizacin de las 207
actividades de prospeccin ssmica del bloque Samor, el que tena como fin estudiar la existencia de yacimientos petroleros en distintos departamentos del pas, las cuales incluan parques naturales y resguardos indgenas. Para la comunidad Uwa, la expedicin de la licencia ambiental no era procedente en vista de que no se haba efectuado el proceso de consulta previa con arreglo a la Constitucin, al Convenio 169 de la OIT y a la ley. Una vez hallado que el procedimiento de la consulta previa no se haba efectuado la Sala Plena orden "que con el fin de hacer efectivo el derecho fundamental de participacin de la comunidad Uwa, conforme al numeral 2 del art. 40 de la Constitucin, se proceda en el trmino de 30 das hbiles, a partir de la notificacin de esta sentencia a efectuar la consulta a la comunidad Uwa". A continuacin, algunas reglas jurisprudenciales en este sentencia: La comunidad indgena como sujeto de derechos. Esta es una afirmacin muy importante que incluso luego ser retomada por la jurisprudencia de la Corte IDH. "La CCC ha sealado que la "comunidad indgena ha dejado de ser una realidad fctica y legal para ser sujeto de derechos fundamentales; es decir, que stos no slo se predican de sus miembros individualmente considerados, sino de la comunidad misma que aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitucin hace "a la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana". La necesidad de armonizar intereses. Esta es una regla clave e importante, es la llave maestra para encauzar la solucin de los conflictos."La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas debe hacerse compatible con la proteccin que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y econmica de las comunidades indgenas, integridad que configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura". Agrega que "La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin (art. 80 C.P.), y la de asegurar la proteccin de la integridad tnica, cultural, social y econmica de las comunidades indgenas que ocupan dichos territorios, de los elementos bsicos que constituyen su cohesin como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo econmico del pas que exige la explotacin de dichos recursos y la preservacin de dicha integridad que es condicin para la subsistencia del grupo humano indgena"235. (Subrayado nuestro)
235 En realidad estas normas se explican mejor luego de revisar el artculo 330 de la Constitucin Poltica que precisa: "La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se har sin desmedro de la
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La participacin de la comunidad indgena como herramienta para preservar la integridad de la comunidad indgena. Segn la CCC: "Para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotacin de recursos naturales en territorios indgenas, la participacin de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotacin. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a travs del ejercicio de otro derecho que tambin tiene el carcter de fundamental, como es el derecho de participacin de la comunidad en la adopcin de las referidas decisiones. La participacin de las comunidades indgenas en las decisiones que pueden afectarlas en relacin con la explotacin de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho de que la referida participacin, a travs del mecanismo de la consulta, adquiere la connotacin de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es bsico para preservar la integridad tnica, social, econmica y cultural de las comunidades de indgenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social". La consulta no slo sirve para asegura la defensa de los pueblos indgenas o para conocer la opinin de ellos. "De este modo la participacin no se reduce meramente a una intervencin en la actuacin administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorizacin de la licencia ambiental, sino que tiene una significacin mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definicin del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades". Aade que "El derecho de participacin de la comunidad indgena como derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio nmero 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el cual est destinado a asegurar los derechos de los pueblos indgenas a su territorio y a la proteccin de sus valores culturales, sociales y econmicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos". Finalidades de la consulta previa con las comunidades indgenas. Este es un pronunciamiento clave y fundamental. Para la CCC: "La institucin de la consulta a las comunidades indgenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotacin de los recursos naturales, comporta la adopcin de relaciones de comunicacin y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aqullas y las autoridades pblicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los
integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, el Gobierno propiciar la participacin de los representantes de las respectivas comunidades".
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mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecucin. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecucin de los referidos proyectos puede conllevar una afectacin o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesin social, cultural, econmica y poltica y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con caractersticas singulares. c) Que se le d la oportunidad para que libremente y sin interferencias extraas pueda, mediante la convocacin de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oda en relacin con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participacin activa y efectiva en la toma de la decisin que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada". (Subrayado nuestro) La decisin final debe estar desprovista de arbitrariedad. Este es otro de los pronunciamientos clave de la CCC:"Cuando no sea posible el acuerdo o la concertacin, la decisin de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la proteccin de la identidad social, cultural y econmica de la comunidad indgena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros". Sobre la validez de los talleres informativos. "No tiene por consiguiente el valor de consulta la informacin o notificacin que se le hace a la comunidad indgena sobre un proyecto de exploracin o explotacin de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices mencionadas, que se presenten frmulas de concertacin o acuerdo con la comunidad y que finalmente sta se manifieste, a travs de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad tnica, cultural, social y econmica". Agrega que "Para la Corte resulta claro que en la reunin de enero 10 y 11 de 1995, no se estructur o configur la consulta requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la expedicin de sta y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significacin". La consulta debe ser organizada por el Estado no por la empresa privada. "Tampoco pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las numerosas reuniones que segn el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado con diferentes miembros de la comunidad Uwa, pues aqulla indudablemente compete 210
hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que tengan suficiente poder de representacin y de decisin, por los intereses superiores envueltos en aqulla, los de la comunidad indgena y los del pas relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales, segn lo demande la poltica ambiental relativa al desarrollo sostenible". Licencia ambiental para construccin de hidroelctrica no consultada (T-652 de 1998)
En este caso la Corte procedi a estudiar el caso de la comunidad Embera-Kato del Alto Sin, la cual alegaba que en la expedicin de la licencia ambiental que autoriz la construccin de la hidroelctrica Urr (1) en el ro Sin, se haba omitido el trmite de consulta previa. En esta ocasin, la Corte se pronunci sobre el derecho a la integridad territorial y el dominio sobre el resguardo; el derecho fundamental a la supervivencia del pueblo indgena; a la explotacin de recursos naturales en territorios indgenas y la proteccin que debe el Estado a la identidad e integridad tnica, cultural, social y econmica de las comunidades indgenas; la consulta para el llenado y funcionamiento de la represa; el derecho al mnimo vital y cambio forzado de una economa de subsistencia de bajo impacto ambiental a una agraria de alto impacto y menor productividad; las autoridades Embera-Kato del Alto Sin y la representacin de ese pueblo y sobre las formas tradicionales de organizacin y cabildos. Debido a que la obra ya se haba ejecutado y a las problemticas derivadas de la misma, la Corporacin resolvi ordenar la indemnizacin a la comunidad, la unificacin del resguardo, la concertacin del rgimen especial en salud de los afectados, la supervivencia de la comunidad y el etnodesarrollo de los afectados, entre otras medidas. Veamos algunas reglas relevantes: Centralidad del derecho a la propiedad colectiva de la tierra en los pueblos indgenas. La CCC citasentencia T-188/93 donde precisa que "El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indgenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos aborgenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso236, donde se resalta la especial relacin de las comunidades indgenas con los territorios que ocupan, no slo por ser stos su principal medio de subsistencia sino adems porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisin y la religiosidad de los pueblos aborgenes. Adicionalmente, el Constituyente resalt la importancia fundamental del derecho al territorio de las comunidades indgenas. Sin este
236 Ley 21 de 1991 aprobatoria del Convenio 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, aprobado por la 76a.reunin de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989.
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derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la autonoma) son slo reconocimientos formales. El grupo tnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual est asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su hbitat237". "El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos tnicos lleva implcito, dada la proteccin constitucional del principio de diversidad tnica y cultural, un derecho a la constitucin de resguardos en cabeza de las comunidades indgenas..." El necesario equilibrio entre la integridad tnica, cultural, social y econmica de los pueblos indgenas y el aspecto econmico del aprovechamiento de los recursos naturales que se hallan en sus territorios. En esta sentencia la CCC hace mencin lo desarrollado en la Sentencia T-380/93: "La explotacin de recursos naturales en territorios indgenas plantea un problema constitucional que involucra la integridad tnica, cultural, social y econmica de las comunidades que sobre ellas se asientan. La tensin existente entre razn econmica y razn cultural se agudiza an ms en zonas de reserva forestal, donde las caractersticas de la fauna y la flora imponen un aprovechamiento de los recursos naturales que garantice su desarrollo sostenible, su conservacin, restitucin o sustitucin (CP art. 80). La relacin entre estos extremos debe ser, por tanto, de equilibrio". La condicin para la explotacin de los recursos naturales es el respeto a la integridad, cultural, social y econmica. "Las externalidades del sistema econmico capitalista o por lo menos de una de sus modalidades, en cierto modo secuelas de su particular concepcin de sometimiento de la naturaleza y de explotacin de los recursos naturales, quebrantan esta ecuacin de equilibrio en la medida en que desconocen la fragilidad de los ecosistemas y la subsistencia de diferentes grupos tnicos que habitan en el territorio. Consciente de esta situacin, el Constituyente no slo prohij el criterio de desarrollo econmico sostenible, sino que condicion la explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas a que sta se realice sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas (CP art. 330)...". (Subrayado nuestro) Definicin de las culturas de las comunidades indgenas. "La cultura de las comunidades indgenas, en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido -y a ello puede llegarse si su medio am-
237 Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los Grupos Etnicos. Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta Constitucional No. 67.Pg. 18.
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biente sufre un deterioro severo-, induce a la desestabilizacin y a su eventual extincin. La prohibicin de toda forma de desaparicin forzada (CP art. 12) tambin se predica de las comunidades indgenas, quienes tienen un derecho fundamental a su integridad tnica, cultural y social". La Constitucin no reconoce un slo modelo econmico. "La Constitucin no acoge un determinado sistema econmico cuando consagra la libertad econmica y de iniciativa privada o regula la propiedad (CP arts. 333 y 58). Por el contrario, el ordenamiento constitucional admite diversos modelos econmicos gracias al reconocimiento de la diversidad cultural. Es este el caso de las economas de subsistencia de las comunidades indgenas que habitan el bosque hmedo tropical colombiano, en contraste con la economa capitalista. Uno y otro modelo de actividad econmica estn garantizados dentro de los lmites del bien comn, sin desatender que la propiedad es una funcin social a la que le es inherente una funcin ecolgica". La propiedad colectiva sobre la propiedad comprende la propiedad sobre los recursos naturales. "El reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de los resguardos238 (CP art. 329) en favor de las comunidades indgenas comprende a la propiedad colectiva de stas sobre los recursos naturales no renovables existentes en su territorio. Lejos de usurpar recursos de la Nacin, el acto de disposicin de bienes baldos para la constitucin de resguardos indgenas es compatible con el papel fundamental que estos grupos humanos desempean en la preservacin del medio ambiente. La prevalencia de la integridad cultural, social y econmica de estas comunidades sobre la explotacin de los recursos naturales en sus territorios la que slo es posible si media la autorizacin previa del Estado (CP art. 80) y de la comunidad indgena (CP art. 330), se erige en lmite constitucional explcito a la actividad econmica de la explotacin forestal". Asamblea Departamental crea municipio en territorios de pueblos indgenas de forma inconsulta (T-634 de 1999)
En esta ocasinse estudi el caso de la actuacin administrativa de la Asamblea Departamental del Csar, mediantela cual aprob la creacin del municipio de Pueblo Bello, conformado por unos corregimientos y veredas que segnlos indgenas se encontraban dentro de la lnea negra o zona teolgica de la comunidad Arhuaca. Si bien la Corte reconoci que
238 Corte Constitucional ST-188/93, ST-257/93.
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para la creacin de dicho municipio no se consult previamente con la comunidad, sino que, con posterioridad a la expedicin de la ordenanza y por mandato de sta, se hizo un referendo que aprob la creacin del municipio, dicha problemtica ya se haba ventilado ante la jurisdiccin contenciosa administrativa, siendo favorable a los indgenas, motivo por el que se deneg el amparo solicitado. A continuacin,algunas reglas relevantes: Las culturas indgenas enriquecen la cultura nacional. Seala la CCC que: "Las culturas indgenas, enriquecen la cultura nacional [] no se trata solamente de reconocer constitucionalmente a las culturas indgenas sino de algo mucho ms importante: considerar que stas enriquecen la cultura nacional, e inclusive a la cultura universal porque es sabido que los indgenas tienen como eje de la vida a la naturaleza, luego sta, al no ser una simple mercanca, adquiere una connotacin indispensable para un equilibrio ecolgico que permita que sobreviva la humanidad. Ese solidarismo indgena alrededor de la naturaleza se contrapone al economicismo liberal del modelo de Estado liberal que proyectaron las revoluciones burguesas. No es justo, en ningn momento, que se afecte, o lo que es peor, se hunda esa cultura indgena, que como toda cultura est ubicada en la superestructura de las sociedades, y en ocasiones cumple funciones que el propio Estado descuida o est incapacitado para dar. Es decir, cuando se afecta la cultura indgena se afecta un derecho colectivo". Implementacin de programa de erradicacin de cultivos sin previa consulta (SU-383 de 2003)
En este caso, la Organizacin de los Pueblos Indgenas de la Amazona Colombiana (OPIAC) consider vulnerados sus derechos a la vida, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad cultural, a la participacin, al debido proceso y al ambiente sano de los pueblos indgenas que representan, en razn que las autoridades accionadas adelantaban en los territorios de los pueblos en mencin el Programa de Erradicacin de Cultivos Ilcitos, sin consultarlos previamente y ocasionando un dao ambiental considerable. Una vez estudiado el Programa de Erradicacin de Cultivos Ilcitos en la regin amaznica, la Corte orden que tena que ser consultado "de manera efectiva y eficiente a los pueblos indgenas y tribales de la amazona colombiana sobre las decisiones atinentes al Programa de Erradicacin de Cultivos Ilcitos que las entidades mencionadas adelantan en sus territorios, en los aspectos que a cada una de dichas entidades compete, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, con plena observancia de los principios y reglas contenidos en el Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991."A continuacin, algunas reglas relevantes: 214
La proteccin de los valores de las comunidades indgenas es un tema de inters general. Esto guarda relacin con un anterior pronunciamientode la misma CCC, "La proteccin de los valores culturales, econmicos y sociales de los pueblos indgenas y tribales, que an subsisten en el territorio nacional, es un asunto de inters general en cuanto comporta el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana, y la existencia misma del Estado social de derecho". Consulta previa para ponderar los intereses en conflicto con los intereses colectivos. Segn la CCC:"Y ha puntualizado que la consulta previa es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los pueblos indgenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cul de ellos posee una legitimacin mayor". La consulta previa como herramienta para evaluar importancia de plantaciones de las comunidades indgenas: "Debe la Corte referirse a la necesidad de que las entidades accionadas adelanten [inicien] la consulta, para poder establecer en qu medida los pueblos indgenas y tribales de la amazona colombiana tienen derecho a mantener sus plantaciones, y con que alcance sus autoridades o las autoridades nacionales, segn el caso, pueden reprimir el delito de plantaciones ilcitas, dentro de un mbito territorial determinado. En efecto, sin la consulta previa no resulta posible i) maximizar el grado de autonoma que requieren los pueblos indgenas de la regin para conservar su integridad tnica y cultural239, ii) determinar para cules pueblos indgenas y tribales la coca es una planta sagrada, y deber seguir sindolo dadas las implicaciones que en su cultura tiene sta conceptuacin, iii ) en qu casos del cultivo de la coca depende la supervivencia del pueblo, dada la modalidad de sembro que la plantacin brinda a las otras plantaciones en algunas regiones y pocas, y iv) lo trascendente de la utilizacin de la planta de coca en sus prcticas curativas y rituales". La consulta del procedimiento de consulta. "dentro de los primeros treinta das, las autoridades de los pueblos indgenas y las organizaciones que los agrupan, debern ser
239 La sentencia T 349/96 reconoce el principio de la "Maximizacin de la autonoma de la comunidad indgena y de la minimizacin de la restriccin de la autonoma de la comunidad indgena" en los siguientes trminos: "Considerando que slo con un alto grado de autonoma es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla para el intrprete la de la maximizacin de la autonoma de las comunidades indgenas y, por lo tanto, la de la minimizacin de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarqua. Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al inters de la preservacin de la diversidad tnica de la Nacin, slo sern admisibles las restricciones a la autonoma de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un inters de superior jerarqua; que se trate de la medida menos gravosa para la autonoma que se les reconoce a las comunidades tnicas".
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consultadas, preferentemente, i) sobre el procedimiento y los trminos en que se adelantarn las consultas, ii) respecto del mbito territorial de las mismas, y iii) sobre la determinacin de los medios adecuados para adelantar en el mbito territorial previamente delimitado la erradicacin de los cultivos ilcitos, ya sea mediante la aspersin area o por otro mtodo alternativo, siempre que el mtodo elegido garantice real y efectivamente los derechos fundamentales que mediante esta providencia se amparan, y de los dems habitantes de los respectivos territorios". Los bienes jurdicos que deben ser ponderados en el proceso de consulta previa. "Las autoridades a las que se refiere la presente decisin, debern, en la adopcin de las medidas pertinentes, como resultado de las consultas a los pueblos indgenas y tribales de la amazona colombiana, considerar y ponderar i) la efectiva proteccin de los derechos fundamentales amparados, ii) la garanta de los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indgenas y de los dems habitantes de los respectivos territorios tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud-, iii) el inters general de la nacin colombiana, y iv) las potestades inherentes al Estado colombiano para definir y aplicar de manera soberana y autnoma la poltica criminal y dentro de ella los planes y programas de erradicacin de los cultivos ilcitos". El deber de informar como manifestacin del principio de buena fe en el proceso de consulta previa. "Siguiendo los lineamientos del Convenio 169 de la OIT, entonces, las consultas que se ordenan no podrn tomarse como un mero formalismo, puesto que su ejecucin de buena fe comporta que los pueblos indgenas y tribales de la regin Amaznica Colombiana sean informados del contenido del Programa que se adelantar en sus territorios, con el fin de procurar su consentimiento, sobre el impacto de las medidas en su hbitat, y en sus estructuras cognitivas y espirituales. Y que tambin conozcan las medidas actualmente en ejecucin, con todas sus implicaciones, con miras a que estos pueblos consientan en la delimitacin y continuacin del Programa, y estn en capacidad de discutir diferentes propuestas atinentes al mismo y tambin a formular alternativas". Sobre la inexistencia del derecho al veto, la no imposicin y la consulta como una oportunidad para la concertacin. "El derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio 169, no conlleva el derecho de los pueblos indgenas y tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para que los Estados-partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de las minoras tnicas nacionales, forzndose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo. Las consultas que se ordenan, enton216
ces, no pueden ser utilizadas para imponer una decisin, como tampoco para eludir el cumplimiento de una obligacin, sino que debern ser tenidas como una ocasin propicia y no desperdiciable para que las entidades gubernamentales encargadas de autorizar, ejecutar y vigilar la poltica estatal de erradicacin de cultivos ilcitos consideren el derecho de los pueblos indgenas y tribales a exponer los condicionamientos que dicha poltica debe incluir, con miras a respetar su derecho a la integridad cultural, y la autonoma de sus autoridades en sus territorios". El Convenio 169 de la OIT es parte del bloque de constitucionalidad. En realidad esta es una regla reiterada en la jurisprudencia de la CCC, "Resulta de especial importancia para el asunto en estudio, adems, reiterar que el Convenio 169 de la OIT240, y concretamente el derecho de los pueblos indgenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Poltica bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artculos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no slo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organizacin Internacional del Trabajo y estipula los derechos labores de dichos pueblos artculo 53 C.P.". En este punto existe una similitud con nuestro sistema pues aqu tambin existe la tcnica del bloque de constitucionalidad. El derecho a la identidad cultural no puede suspenderse por ser ncleo de los derechos humanos. "Asuntos que no pueden suspenderse ni an en situaciones excepcionales, i) por estar ligado a la existencia de Colombia como Estado social de derecho, en cuanto representa la proteccin misma de la nacionalidad colombiana artculos 1 y 7 C.P., ii) en razn de que el derecho a la integridad fsica y moral integra el "ncleo duro" de los derechos humanos, y iii) dado que la proteccin contra el etnocidio constituye un mandato imperativo del derecho internacional de los derechos humanos." Explotacin maderera en territorios afrocolombianos sin consulta (T-955 de 2003)
Est referido a consulta previa en materia de comunidades afrocolombianas. Aqu la CCC estudi el caso de la Comunidad Negra de la Cuenca del ro Cacarica, ubicada en la Reserva Forestal del Pacfico, la cual demand al Ministerio del Medio Ambiente y otros, por la autorizacin y tolerancia de las autoridades en la explotacin de madera por parte de terceros en su territorio colectivo.
240 Sobre el bloque de constitucionalidad que conforman los Convenios de la OIT con la Carta Poltica puede consultarse, entre otras, la sentencia T-1303 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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La CCC se refiri a los derechos reconocidos en la Constitucin Poltica de las comunidades negras y del marco jurdico de su derecho a los recursos naturales, a la identidad cultural asociada al territorio colectivo y a las prcticas tradicionales de produccin; as como del alcance del derecho de las comunidades negras al territorio colectivo y al disfrute de los recursos naturales. La CCC concluy que los derechos fundamentales de las comunidades negras de la Cuenca del Ro Cacarica estaban siendo quebrantados y deban restablecerse por la ausencia de consulta previa en la expedicin de las autorizaciones administrativas para explotar los recursos madereros en el territorio colectivo. En tal virtud se orden al Ministerio del Medio Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial y a la Corporacin Autnoma para el desarrollo sostenible del Choc Codechoc que deban: (i) ordenar la suspensin de las explotaciones forestales que se adelantaban en el territorio colectivo de la Cuenca del Ro Cacarica y disponer lo necesario para iniciar el proceso de consulta; (ii) consultar con los representantes de las comunidades los mecanismos que se emplearan para adelantar dicho proceso, con el propsito de reglamentar el aprovechamiento de los suelos y bosques comunitarios de las zonas rurales de los ros de la Cuenca del Pacfico, con pleno respeto de la identidad cultural asociada al ro y a los bosques pantanosos maderables, y (iii) regular y ejecutar, previa concertacin con las mismas comunidades, mecanismos de asesora, capacitacin y acompaamiento que les permitan a aquellas beneficiarse efectivamente de prcticas sustentables de explotacin forestal y consolidar simultneamente su proceso cultural. A continuacin, algunas reglas relevantes: Relacin entre diversidad tnica y cultural y subsistencia de los pueblos indgenas. "Del reconocimiento a la diversidad tnica y cultural depende la subsistencia de los pueblos indgenas y tribales, y que son stos quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes mbitos el carcter pluritnico y multicultural de la nacin colombiana, sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta. Este carcter, reconocido alude a los pueblos indgenas y tribales, entre stos a las comunidades negras". Deber del Estado ante la tala forestal por terceros en territorios de comunidades negras. "Las autoridades de la Repblica, en especial las ambientales, estn en el deber i) de apoyar a las comunidades negras en las acciones que emprendan para impedir el uso de la tierra y la explotacin de sus recursos naturales por personas ajenas, y ii) sancionar a quienes se aprovechen de los productos de los suelos y bosques de sus territorios colectivos. Mandatos estos que operan tanto para la tala domstica, como para la que se adelante con fines de comercializacin, porque son las comunidades negras las que pueden aprovechar los recursos forestales de su territorio colectivo, sin perjuicio de su derecho a asociarse en 218
condiciones de igualdad, con entidades pblicas o privadas, para adelantar aprovechamientos forestales sostenibles". Suspensin de explotacin forestal no consultada y el derecho a beneficiarse de las comunidades negras. "Las explotaciones forestales que se adelantan en territorio colectivo de la cuenca del ro Cacarica i) debern suspenderse y slo podrn reanudarse previa reglamentacin y de acuerdo con sta, ii) la reglamentacin tendr que consultarse a las comunidades negras, propietarias de los bosques colectivos, y iii) el aprovechamiento de sus suelos y bosques deber beneficiar a los pueblos indgenas y tribales, real y efectivamente en trminos de consolidacin de su proceso cultural". Decisin administrativa municipal no consultada con PI (T-737 de 2005)
En este caso, la Corte examin la problemtica relacionada con la decisin administrativa de la alcalda municipal de Mocoa (Putumayo) que afectaba a la comunidad indgena Yanacona Villamara de Mocoa, la cual haba solicitado a dicha autoridad el cumplimiento con lo sealado en el artculo tercero de la Ley 89 de 1890 relativo al reconocimiento como cabildo. No obstante, dicho funcionario no accedi a tal peticin, por cuanto, previamente, ya haba efectuado un reconocimiento a otras autoridades de ese Cabildo Indgena Yanacona Villamara. El accionante sealaba que dicho "cabildo y autoridades reconocidas" corresponda en realidad a un grupo de familias que se separaron de su parcialidad indgena y que de manera abusiva haban usurpado su nombre y su derecho como cabildo. La Corte se pronunci sobre la proteccin constitucional a la diversidad tnica y cultural de las comunidades indgenas y encontr que no se haba consultado de forma previa por parte del Alcalde de Mocoa a los dos grupos de la misma parcialidad indgena del Pueblo Yanacona, en los trminos sealados por la Ley 21 de 1991, por lo que hall vulnerados los derechos a la diversidad e integridad tnica y cultural y al debido proceso de los accionantes. Por ello, orden al Alcalde de Mocoa que iniciara el proceso consultivo con la comunidad correspondiente al pueblo Yanacona. Contra certificacin del Ministerio del Interior y Justicia que neg presencia de pueblos indgenas en zonas de exploracin minera (Sentencia T-880 de 2006)
La Corporacin revis la decisin de la Direccin de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, mediantela cual expidi una certificacin que neg la presencia de comunidades indgenas en la zona de influencia de un Pozo petrolero, por lo que, con fundamento en ella, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial le concedi a ECOPETROL 219
S.A. licencia ambiental para realizar obras civiles, levantar construcciones y en general adelantar trabajos exploratorios en la vereda El Progreso, corregimiento de La Gabarra, Municipio de Tib, (Norte de Santander). Ante esta situacin, el Pueblo Indgena Motiln Bar denunci que su territorio estaba siendo intervenido por los estudios en materia de petrleo. La Corte se refiri a los temas relativos a la procedencia de la accin de tutela, el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas, as como la delimitacin territorial y explotacin de recursos naturales, concedi el amparo y orden, entre otros asuntos: (i) la suspensin de los trabajos, hasta que culminara el proceso de consulta previa que deba adelantar el Ministerio del Interior y de Justicia, con miras a dar cuenta de la presencia de pueblos indgenas en la zona de influencia del Pozo lamo 1; y (ii) que slo podran reanudarse si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, atendiendo a los resultados de la consulta, as lo dispusiere. Se expide licencia ambiental para la construccin de represa sin consulta previa (Sentencia T-154 de 2009)
La Corte revis el caso de la accin de tutela interpuesta por losGobernadores de los resguardos indgenas Kogui, Kankuano, Arhuaco y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta en contra de los Ministerios del Interior y de Justicia, del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Iconder) y la Corporacin Autnoma Regional de la Guajira (Corpoguajira), porque se omiti el proceso de consulta previa al momento de la expedicin de la licencia ambiental para la construccin de la presa del cercado y el distrito de riego del ro Ranchera. Y se pronunci sobre la proteccin que debe el Estado a la identidad e integridad tnica, cultural, social y econmica de las comunidades indgenas. Sin embargo, deneg el amparo solicitado porque s fueron efectuadas las consultas con buena parte de las comunidades indgenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. Sumado a ello, hall que la accin careca de sustento en la medida que fue interpuesta dos aos despus de la ocurrencia del acto generador de la consulta que, en todo caso, s haba sido realizada. Concesin para la exploracin y la explotacin minera no consultada (Sentencia T-769 de 2009)
En este caso, la Corte se pronunci sobre la tutela interpuesta por los miembros de la Comunidad Bachidubi, Resguardo Ro Murind, ante la autorizacin que se le diera a la Compaa Muriel Mining Corporation para la exploracin y explotacin de una mina de 220
cobre, oro y molibdeno en los departamentos de Antioquia y Choc, denominado proyecto Mand Norte. La Corte reiter la jurisprudencia relativa a la proteccin que debe el Estado a la identidad e integridad tnica, cultural, social y econmica de las comunidades indgenas por medio de la consulta previa, ante la exploracin y explotacin de los recursos naturales dentro de los territorios de las comunidades nativas. Analizado el caso concreto, encontr que la consulta previa no haba sido efectuada a pesar de que se haban iniciado trmites administrativos con un acta de protocolizacin, ya que las comunidades implicadas no haban tenido la posibilidad de pronunciarse de fondo ante la inminencia de la ejecucin del proyecto. En virtud de ello, la Corporacin orden suspender las actividades de exploracin y explotacin mencionadas hasta que no fuera agotada la consulta y se materializara el consentimiento libre, informado y previo de las comunidades. Veamos algunas reglas relevantes: Las dos obligaciones que se derivan del Convenio 169 de la OIT. De este modo, es posible apreciar que en el marco del Convenio, surgen dos grandes conjuntos de compromisos para los Estados signatarios. "El primero, se orienta a promover las condiciones que permitan el desarrollo de los pueblos indgenas y tribales de un modo que respete la diversidad tnica y cultural, asegure los espacios de autonoma requeridos para ello y se desenvuelva en un marco de igualdad, y que especficamente se refiere a su relacin con las tierras o territorios, a las condiciones de trabajo, a aspectos relacionados con la formacin profesional, la artesana y las industrias rurales, a salud y seguridad social; a educacin y medios de comunicacin y a contactos y cooperacin a travs de las fronteras241. El segundo, alude a la manera como deben adoptarse y ponerse en ejecucin esas medidas, que tienen como elemento central la participacin y el respeto por la diversidad y la autonoma". Las dos dimensiones del derecho a la participacin a propsito del artculo 6 del convenio 169 de la OIT. Para la CCC, cabe distinguir dos dimensiones del derecho de participacin de los pueblos indgenas y tribales: Primero, la obligacin contenida en el literal b) de establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsable de polticas y programas que les conciernan. En segundo lugar, el deber de consulta previsto en el literal a) en relacin con las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos. Cuan-
241 C-030 de 2008, ya citada.
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do se adopten medidas en aplicacin del Convenio, cabe distinguir dos niveles de afectacin de los pueblos nativos: el que corresponde a las polticas y programas que de alguna manera les competen, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de participacin; y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta". Sobre la proteccin de la diversidad cultural. "La proteccin que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptacin de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproduccin cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autnomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a travs del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa de la diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a ser mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando sta como tal puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y, debe, por ello, asumir con vigor su propia reivindicacin y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla". El reconocimiento exclusivo de los derechos individuales es incompatible con la Constitucin. "El reconocimiento de la diversidad tnica y cultural en la Constitucin supone la aceptacin de la alteridad ligada a la aceptacin de multiplicidad de formas de vida y sistemas diferentes de comprensin del mundo de los de la cultura occidental. Algunos grupos indgenas que conservan su lengua, tradiciones y creencias no conciben una existencia separada de su comunidad. El reconocimiento exclusivo de los derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad tnica y cultural y proteccin de la riqueza cultural". El derecho a la subsistencia de las comunidades indgenas. "Entre otros derechos fundamentales, las comunidades indgenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artculo 11 de la Constitucin. La cultura de las comunidades indgenas, en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro severo, induce a la desestabilizacin y a su eventual extincin. La prohibicin de toda forma de desaparicin forzada (CP art. 12) tambin se predica de las comunidades indgenas, quienes tienen un derecho fundamental a su integridad tnica, cultural y social". 222
Antes de efectuarse la consulta, deben realizarse los estudios de impacto ambiental. "Sin embargo, es importante precisar que antes de realizarse dicha consulta previa, esta corporacin seala que el Ministerio de Medio Ambiente, deber realizar un estudio detallado frente a la explotacin y exploracin de la naturaleza en los territorios nativos, y as verificar dos aspectos: i) si existe una vulneracin de los derechos de los indgenas y afrodescendientes en su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que se genera en dichas zonas. Por ende, si esa cartera informa al Ministerio del Interior y de Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos, ello ser vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no podr iniciar la consulta previa". Carretera, conexin elctrica y prospeccin minera no consultadas con las comunidades indgenas (Sentencia T-129 del 2011)
Se trata de la sentencia T-129 de 2011, expedida en marzo pasado. La controversia surge cuando los pueblos Embera-Katio y Embera-Dobida, que habitan los territorios Chidima Tola y Pescadito, denuncian la violacin de su derecho a la consulta previa por no haber sido consultados antes del inicio de la ejecucin de tres proyectos: la construccin de la Va Acandi-Ungua, el proyecto de interconexin elctrica y las actividades de prospeccin minera Gold Plata. La sentencia desarrolla varios temas importantes sobre los derechos de los pueblos indgenas, donde reitera su jurisprudencia vinculante, destacando el desarrollo de la obligacin del Estado de obtener el consentimiento. La CCC, en esta sentencia, hace un resumen de las reglas del derecho a la consulta desarrolladas jurisprudencialmente. Segn esta: "todo acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidades tnicas, sin importar la escala de afectacin, deber desde el inicio observar las siguientes reglas: (i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades tnicas se desarrollarn conforme a este criterio orientador tanto en su proyeccin como implementacin. (ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontacin durante los procesos de consulta previa. Se trata de un dilogo entre iguales en medio de las diferencias. (iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trmites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines. 223
(iv) Es necesario establecer relaciones de comunicacin efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias especficas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos. (v) Es obligatorio que no se fije un trmino nico para materializar el proceso de consulta y la bsqueda del consentimiento, sino que dicho trmino se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo tnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificacin del proyecto y no en el instante previo a la ejecucin del mismo. (vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post-consultivo a realizarse de comn acuerdo con la comunidad afectada y dems grupos participantes. Es decir, la participacin ha de entenderse no slo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo. (vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderacin de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos tnicos afectados nicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas. (viii) Es obligatoria la bsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrn determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervencin: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) est relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos txicos en las tierras tnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad tnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma. En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades tnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervencin conllevara al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecer la proteccin de los derechos de las comunidades tnicas bajo el principio de interpretacin pro homine. (Subrayando nuestro) (ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueolgica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificacin de la consulta previa y de la aprobacin de un Plan de Manejo Arqueolgico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningn tipo de obra o en aquellas que se estn ejecutando ordenar su suspensin. (x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecucin de la obra o la 224
explotacin de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigacin e indemnizacin por los daos ocasionados. (Subrayado nuestro) (xi) Es obligatorio que las comunidades tnicas cuenten con el acompaamiento de la Defensora del Pueblo y la Procuradura General de la Nacin en el proceso de consulta y bsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estn orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades tnicas de la Nacin". Agrega la CCC: "Si se tienen en cuenta los presupuestos y factores sealados anteriormente, se espera que el proceso de consulta previa y participacin de los grupos tnicos respete de forma integral los derechos en juego en estos tipos de casos, como la subsistencia e integridad cultural de los pueblos tnicos. No obstante, es necesario tener en cuenta que efectuar la consulta previa y buscar el consentimiento informado no justifica la violacin material futura de los derechos fundamentales de los grupos afectados por una actuacin o autorizacin administrativa de entidades del Estado o particulares. Circunstancia en la que habr lugar a la responsabilidad del Estado o de los concesionarios conforme a la normativa interna e internacional".
5.1.3 SENTENCIAS SOBRE CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS 5.1.3.1 Casos conocidos por la Corte Constitucional de Colombia Demanda de inconstitucionalidad contra norma que omite consulta de declaratoria de zona minera indgena (Sentencia C-418/02)
Se trata de una demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 122 (parcial) de la Ley 685 de 2001, pues el demandante estima que es contrario a la Constitucin y al Convenio 169 de la OIT aprobado mediante la Ley 21 de 1991. La interrogante que suscita la demanda es analizar si es preciso realizar una consulta a la comunidad indgena antes de proceder a declarar la zona minera indgena. La CCC resuelve y opta por una sentencia interpretativa, es decir, condiciona la constitucionalidad de la norma cuestionada para que se realice en forma previa la consulta. Seala en el fallo: "Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del Artculo 122 de la Ley 685 de 2001 Por la cual se expide el Cdigo de Minas y se dictan otras disposiciones bajo el 225
entendido que en el procedimiento de sealamiento y delimitacin de las zonas mineras indgenas se deber dar cumplimiento al pargrafo del Artculo 330 de la Constitucin y al Artculo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991." Demanda de inconstitucionalidad contra disposiciones del Cdigo de Minas (Sentencia C-891/02)
La demanda de inconstitucionalidad es presentada por la Organizacin Nacional Indgena de Colombia (ONIC) contra diversos artculos del Cdigo de Minas. La CCC expide una sentencia interpretativa en la cual se pronuncia por la constitucionalidad de las normas impugnadas, la CCC las denomina exequibles, siempre que sea interpretada de forma consonante con los derechos de los pueblos indgenas. En realidad, si bien formalmente estamos ante sentencias denegatorias, en el fondo, materialmente, estamos ante sentencias estimativas, pues les dan la razn en buena medida a los demandantes. En relacin con las disposiciones del Cdigo de Minas cuestionadas, la CCC condiciona su constitucionalidad, "en el entendido de que sus reglas se aplican en armona con las disposiciones vigentes sobre derecho ambiental y sobreproteccin de los grupos tnicos" (punto quinto del fallo) o "siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les seale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el ttulo minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Captulo XIV de este Cdigo", o "en el entendido de que las autoridades mineras debern cumplir los parmetros establecidos en torno a la consulta previa, esto es, dndole a los grupos tnicos las respectivas oportunidades para conocer, revisar, debatir y decidir sobre el tema puesto a su consideracin, pudiendo al efecto resolver autnomamente sobre el ejercicio de su derecho de preferencia" (punto seis del fallo), o "en el entendido de que el sealamiento de que trata este artculo deber hacerse a ms tardar dentro del proceso de consulta establecido en el artculo 122 de esta ley, en trminos de la sentencia C-418 de 2002". (Punto dcimo del fallo), o "el entendido de que comprende tanto a los grupos tnicos que histricamente han tenido y tienen arraigo fsico en un lugar determinado, como a los grupos tnicos que tuvieron dicho arraigo, pero que actualmente, y por diferentes motivos, son vctimas del desplazamiento forzado y excluyente, as como a los grupos indgenas que vivan dentro de un territorio an cuando su hbitat implique un desplazamiento permanente dentro de la zona minera" (punto dcimo sexto). A continuacin, algunas reglas jurisprudenciales: La obligacin del Estado de proporcionar la informacin como condicin para facilitar el derecho a la participacin. "En procura de la materializacin del derecho a parti226
cipar en las decisiones que afectan o puedan llegar a afectar los legtimos intereses y derechos de los habitantes del pas, le corresponde a las entidades estatales suministrarle a las personas oportunamente toda la informacin que no goce de reserva constitucional o legal; advirtiendo s, que esta informacin oficial debe ser completa, consistente, coherente, verificable, comparable, contextualizada, difana y siempre oportuna. Desde luego, que el derecho a la informacin as servido se convierte en poderoso instrumento de reflexin-accin tanto individual como colectiva, en el entendido de que las autoridades estatales, a ms de esa informacin, deben asumir la promocin, creacin y fomento de las condiciones idneas a la discusin pblica de los temas pertinentes; recordando a la vez que la participacin ciudadana en esos mbitos de discusin constructiva supone el recproco respeto de los criterios expuestos por los interlocutores institucionales y privados, pero no pasivamente, sino reedificando mutuamente sobre la comprensin de lo ya examinado y depurado de manera concertada, al tiempo que la diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder constructivo en el suceso democrtico". La discrecionalidad del Estado, el fracaso de las oportunidades y la necesidad de privilegiar el inters general en los procesos de participacin. "Conviene observar que el ejercicio de la participacin ciudadana goza de un margen de discrecionalidad que toca incluso con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por lo cual, cuando quiera que por decisin propia, y an por imprudencia, desidia o conducta dilatoria de los interlocutores particulares se frustre la posibilidad de algn grado de concertacin pluralista, y siempre que las autoridades estatales hayan cumplido por su parte en la forma y el tiempo debidos, no quedar otro remedio ms viable que el de reconocer el fracaso de las oportunidades dadas por el Estado a las personas en un caso concreto, siendo al efecto necesario admitir las consecuencias que se puedan derivar del vencimiento de los trminos no aprovechados por los particulares pues, dado que las tareas y fines del Estado no pueden someterse a un ad calendas graecas natural o provocado, las autoridades competentes debern privilegiar el inters general adoptando las medidas conducentes a un genuino desarrollo de sus potestades polticas, legislativas, reglamentarias, ejecutivas y de control". Condiciones indispensables del derecho a la consulta. "Se ha recabado en el hecho de que: (i) la participacin indgena debe ser real y efectiva en relacin con los asuntos que afectan a las comunidades, particularmente respecto de la explotacin de recursos naturales yacentes en sus territorios; (ii) los mecanismos de participacin no pueden limitarse a cumplir una simple funcin informativa; y (iii), dichos mecanismos, particularmente el derecho de consulta previa, deben desarrollarse de buena fe, de manera apropiada a las circunstancias y con miras a alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento de las comunidades indgenas acerca de las medidas legislativas propuestas". 227
El derecho a la consulta no es absoluto y la no vinculatoriedad de la misma. "El derecho de consulta indgena no es absoluto, pues, si bien la Constitucin ordena que se propicie la participacin de las respectivas comunidades en los asuntos relacionados con la explotacin de recursos naturales en los territorios indgenas, de ninguna manera puede entenderse que deba necesariamente llegarse a un acuerdo como requisito sine qua non para radicar el proyecto de ley. A decir verdad, la irreductible exigencia de un tal acuerdo slo hara nugatoria (sic) la iniciativa legislativa del Ejecutivo en la materia vista. Conforme a lo anterior, por principio general el Gobierno est obligado a propiciar mecanismos efectivos y razonables de participacin en los asuntos que afecten a las comunidades indgenas. Sin embargo, si no se llega a un acuerdo con estas ltimas, no tiene por qu frenarse el proceso legislativo en asuntos que a la vez son de inters general, como ocurre en el caso minero". La participacin de las minoras culturales. "la participacin ciudadana es un principio ligado al carcter pluralista del Estado, en la medida en que uno de sus fines es el de garantizar la efectividad de los mecanismos de participacin de todos los asociados, especialmente de las minoras que, por lo general, carecen de instrumentos y espacios idneos para promover sus propuestas y cultivar sus ideas en los distintos niveles comunitarios y polticos. En ese sentido renuevan su vigencia las palabras de la Corte cuando afirma que "el respeto por las minoras debe traducirse en formas reales de participacin como minoras, en el respeto por la diferencia como garanta de libre expresin."242 As entonces, por tratarse de sujetos de especial proteccin (C.P. Art. 13) al Estado le corresponde impulsar mecanismos que empoderen a las minoras en orden para lograr su participacin real en los asuntos que las afectan. Lo anterior acarrea hondas implicaciones en los canales que relacionan a los particulares y a las comunidades con el Estado y con los dems asociados en el marco de un Estado pluralista, siendo patente que la Carta no slo se inclina por el respeto de la opinin ajena sino, ms an, por la comprensin del otro y su inclusin efectiva en cualquier escenario de discusin y decisin social, comunitaria o poltica, sin que esto implique el deseo de alcanzar un ilusorio unanimismo sino simplemente construir consensos". La concepcin holstica de los derechos de las comunidades indgenas. Segn la CCC:"es claro que el derecho de los pueblos indgenas a tener su propia vida social, econmica y cultural, as como a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma [] debe entenderse atado al derecho que tienen a poseer su propio territorio, sobre el cual puedan dichos pueblos edificar sus fundamentos tnicos. Es de notar que el territorio indgena y sus recursos, as como la tradicin y el conocimiento, constituyen un legado que
242 Sentencia C-866 de 2001. M.P. Jaime Crdoba Trivio.
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une -como un todo- la generacin presente y a las generaciones del futuro.243. [] En sntesis, de la concepcin holstica de territorio que ostentan los pueblos indgenas se puede concluir que la explotacin de recursos naturales yacentes en territorios ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse directamente con la naturaleza, as como de su legado cultural y socioeconmico. De esta manera, el principio participativo consagrado en el artculo 2 de la Constitucin Poltica adquiere matices ms intensos en relacin con las comunidades indgenas." Demanda de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Profesionalizacin Docente" (Sentencia C-208/07)
La demanda es presentada por un miembro del Resguardo Indgena Nasa "KWET WALA", actuando en su calidad de miembro de los pueblos indgenas de Colombia. Solicita a la Corte Constitucional que declare la inconstitucionalidad (inexequibilidad) parcial del Decreto 1278 de 2002, por considerar que ste es contrario a los artculos 7, 8, 10, 13, 44, 68 y 70 de la Constitucin Poltica. La CCC afirma en relacin con la demanda que "de acuerdo con el artculo 68 Superior, los integrantes de los grupos tnicos tienen derecho a una formacin que respete y desarrolle su identidad cultural. De esta forma, en su criterio, tal precepto constitucional fue materializado mediante la expedicin de la Ley 115 de 1994 y el Decreto 804 de 1995, los cuales fueron proferidos, previa consulta y concertacin con los pueblos indgenas. As las cosas, las normas referidas atendieron a las particulares necesidades de los grupos indgenas, de tal suerte que se permiti que las comunidades seleccionaran de entre sus mismos miembros las personas que deberan ejercer la docencia en cada pueblo indgena, disposicin que propenda por el respeto de la cultura indgena, de manera que los docentes indgenas se excluan de los requisitos del ttulo de licenciado o de normalista y del concurso para acceder al cargo. No obstante, esta regulacin especial en materia educativa que propenda por la proteccin de los pueblos indgenas fue cambiada tras la adopcin del Decreto Ley 1278 de 2002, el cual desconoce la realidad de los pueblos indgenas y vulnera diferentes preceptos constitucionales". Con base en los fundamentos expuestos, los demandantes consideran "que se ha incurrido en una omisin legislativa relativa y solicita a la Corte que declare la inexequibilidad parcial e inaplicabilidad del Decreto Ley 1278 de 2002, con respecto a todos los pueblos y docen-
243 Ibdem. Pg. 55.
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tes indgenas o que atiendan poblacin indgena en el territorio colombiano". La CCC emite una vez ms una sentencia interpretativa, es decir, declara que las normas impugnadas son constitucionales (exequible) "siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculacin, administracin y formacin de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indgenas que atienden poblacin indgena, con la aclaracin de que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalizacin docente que regule de manera especial la materia, las disposiciones aplicables a los grupos indgenas sern las contenidas en la Ley General de Educacin y dems normas complementarias". Veamos algunas reglas jurisprudenciales: El multiculturalismo en la estructura constitucional. "En la nueva estructura constitucional, el multiculturalismo viene a ser objeto de especial reconocimiento y proteccin, fundado en las premisas de (i) que en Colombia existen diversidad de culturas e identidades tnicas, (ii) que todas son merecedoras de un mismo trato y respeto, (iii) que todas son constitutivas de la identidad general del pas y (iv) que todas son titulares -en igualdad de condiciones- del derecho a reproducirse y a perpetuarse en el territorio con el paso del tiempo". La doble dimensin del derecho a la identidad. "Se trata de un derecho constitucional fundamental radicado en cabeza, tanto de los grupos humanos que ostentan una cultura especfica y diferenciable, que es precisamente el caso de las comunidades indgenas, como de los individuos que hacen parte de esos grupos244. En este sentido, la misma jurisprudencia ha precisado que el derecho a la identidad se proyecta en dos dimensiones: una colectiva, que busca orientar la proteccin constitucional hacia las comunidades tradicionales que no siguen la forma de vida de la sociedad mayoritaria, permitiendo que stas puedan desarrollarse de acuerdo con su propia cultura245, y otra individual, en el sentido de considerar
244 Sobre el punto se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-380 de 1993, C-394 de 1995, SU-039 de 1997, SU-510 de 1998 y T-778 de 2005. 245 En la sentencia C-208 del 2007, precisa que "Cabe destacar que, en su dimensin colectiva, el derecho fundamental a la diversidad tnica y cultural se proyecta y se protege a travs de otros derechos reconocidos por la propia Constitucin en favor de los grupos tnicos, como son: (a) la proteccin de la riqueza cultural de la nacin (C.P. art. 8); (b) el derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas (C. P. arts. 9 y 330); (c) el derecho a la oficialidad de lenguas y dialectos de las comunidades nativas y a que la enseanza que se les imparta sea bilinge (C.P. art. 10); (d) el derecho de las comunidades indgenas a ser consultadas en las decisiones que las afectan, a travs de procedimientos adecuados y con la participacin de sus instituciones representativas (C.P. arts. 40-2, 329 y 330); (e) el respeto a la identidad cultural en materia educativa (C.P. art. 68); (f) el
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que la aludida proteccin es tambin en favor de cada uno de los miembros de las comunidades nativas, garantizando que stos puedan autodeterminarse dentro y fuera de su territorio segn su propia cosmovisin. Respecto de la doble dimensin que ostenta el derecho a la identidad cultural, la Corte ha aclarado que la proteccin otorgada a la comunidad como sujeto de derechos no se opone a la proteccin individual de sus miembros, toda vez que garantizar las manifestaciones individuales puede resultar imprescindible para la concretizacin y materializacin del derecho colectivo del grupo tnico del cual se hace parte". (Subrayado nuestro) Lmites del derecho a la identidad cultural. "El derecho a la diversidad tnica y cultural no tiene en todo caso un alcance absoluto. La jurisprudencia constitucional ha dejado claro que el mismo encuentra lmites, sin que ello signifique que cualquier mandato constitucional o legal prevalezca sobre l, pues, precisamente, se trata de un principio fundante del Estado que a su vez halla soporte en otros principios de igual categora como la dignidad humana, el pluralismo y la proteccin de las minoras. Bajo ese entendido, ha precisado la Corte que para que una limitacin a dicha diversidad est justificada constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional de un valor superior al de la diversidad tnica y cultural. De lo contrario, se restara toda eficacia al pluralismo que inspira la Constitucin tornndolo inocuo.246 As, los lmites que la jurisprudencia le ha reconocido al derecho a la diversidad tnica y cultural estn relacionados con aquello que verdaderamente resulte intolerable por atentar contra los bienes ms preciados del hombre247, razn por la cual tales lmites estn constituidos en su aspecto ms bsico por (i) el respeto al derecho a la vida, (ii) la prohibicin a la tortura y la esclavitud, (iii) la responsabilidad individual por lo actos propios y (iv) la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas; derechos que, adems de pertenecer al grupo de derechos intangibles reconocidos por todos los tratados de derechos humanos, en lo que tiene que ver con su respeto y observancia existe un verdadero consenso intercultural"248.
reconocimiento de la igualdad y dignidad de todas las formas de cultura (C.P. art 70); (g) la proteccin del patrimonio arqueolgico de la Nacin (C.P. art. 72); (h) el derecho a una circunscripcin especial para la eleccin de Senadores y Representantes (C.P. arts. 171 y 176); (i) el derecho a administrar justicia en su propio territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos (C.P. art. 246); (j) el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indgenas y su naturaleza inenajenable, inalienable, imprescriptible e inembargable (art. 329); y (k) el derecho a gobernarse por consejos indgenas segn sus usos y costumbres (C.P. art. 330)." 246 Sentencia C-139 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Daz). La posicin adoptada por la Corte en dicho fallo ha sido reiterada, entre otras, en las Sentencias T-349 de 2006, SU-510 de 1998 y T-778 de 2005. 247 Sentencia T-349 de 1996, reiterado a su vez en las Sentencias SU-510 de 1998 y T-778 de 2005. 248 Sobre el tema se pueden consultar las Sentencias T-349 de 2006, SU-510 de 1998 y T-778 de 2005.
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Demanda de inconstitucionalidad contra normas orgnicas en materia de recursos y competencias del Estado (Sentencia C-921/07)
Se trata de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artculo 83, incisos 2 y 3 de la Ley 715 de 2001 "por la cual se dictan normas orgnicas en materia de recursos y competencias [] y se dictan otras disposiciones para organizar la prestacin de los servicios de educacin y salud, entre otros". El cuestionamiento del demandante y que sustenta su pedido de inconstitucionalidad de la referida norma es "i) Falta de competencia del legislador para dictar las normas transitorias necesarias para el funcionamiento de los territorios indgenas, ii) Violacin del derecho que tienen los territorios o resguardos indgenas a administrar directamente los recursos que les corresponden dentro del Sistema General de Participaciones y iii) Violacin del derecho a la igualdad". Aqu tambin la CCC opta por una sentencia interpretativa, y declara constitucional las disposiciones impugnadas. En el caso del artculo 83 de la Ley 715 de 2001, condiciona su constitucionalidad del siguiente modo: "entendido de que, dentro del marco de la Constitucin y la ley, en el proceso de celebracin y suscripcin del contrato se debe asegurar el respeto de los derechos a la identidad tnica y cultural y a la participacin de los resguardos; y, en caso de discrepancia sobre el uso de los recursos, prevalecer la decisin adoptada por las autoridades del respectivo resguardo". A continuacin, algunas reglas jurisprudenciales: El derecho a los recursos necesarios para hacer efectivos los derechos de las comunidades indgenas. "En relacin con la asignacin de recursos a los grupos y comunidades indgenas, a fin de hacer efectivos sus derechos fundamentales, cabe recordar lo dispuesto por el Convenio 169 de 1989 de la OIT, que adems de consagrar de manera expresa, que los pueblos indgenas y tribales debern gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstculos ni discriminacin, del conjunto de sus normas se desprende el deber del Estado de garantizar la disponibilidad de recursos suficientes y la toma de medidas y actuaciones para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de los pueblos indgenas, interpretacin que ha reiterado la Corte Interamericana de Derechos Humanos249. En efecto, no es suficiente que la Constitucin y los Pactos internacionales aprobados y ratificados por Colombia establezcan un conjunto de derechos para las comunidades indgenas, entre los cuales se cuenta el de la diversidad tnica y cultural, pues como lo ha considerado esta corporacin, es preciso que se garanticen las vas para hacerlos fac-
249 Ver sentencia T-704 de 2006 en la que se alude a los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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tibles en la prctica. Como se ha recordado, una comunidad indgena que no tenga a su disposicin los recursos bsicos para realizar sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vivienda digna, a la educacin, a disponer de agua potable, no est recibiendo un trato digno y se est desconociendo el derecho constitucional fundamental de la colectividad. Es ms, corre el riesgo de sufrir una discriminacin injustificada por pertenencia a una cultura determinada cuando las posibilidades de hacer efectivos sus derechos constitucionales fundamentales se contrastan con las que tienen otros sectores de la poblacin250. (Subrayado nuestro) Obligaciones estatales para hacer efectiva la diversidad tnica. "Desde el punto de vista de la asignacin y efectiva entrega de los recursos econmicos que corresponden a los pueblos indgenas, esta Corporacin ha precisado, que la concrecin del derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida proteccin de la diversidad tnica y cultural de los pueblos indgenas comporta: "(i) Que se garantice a los Resguardos la posibilidad de conocer cul es el monto de los recursos de que disponen. (ii) Que se asegure a los Resguardos su derecho a participar de manera libre, informada y activa en el diseo del Plan de Inversiones y en el control sobre la forma en que la Alcalda administra y ejecuta esos recursos. (iii) Que las entidades nacionales y territoriales permanezcan atentas respecto de los destinos de estos recursos por cuanto existe en su cabeza un grupo de obligaciones que no se restringe nicamente a la distribucin y pago oportuno de los mismos. Esta obligacin se extiende tambin a tareas de apoyo, asesora, seguimiento, evaluacin y control sin el cumplimiento de las cuales el derecho a participar de modo libre, informado y activo en aquellos asuntos que puedan afectar el derecho constitucional fundamental de los pueblos indgenas al reconocimiento y debida proteccin de su diversidad tnica y cultural se hace imposible. (iv) Que el trabajo de apoyo, asesora, seguimiento y evaluacin por parte de las entidades nacionales y territoriales sea de naturaleza preventiva y se efecte de manera continua y no slo espordicamente. Esta actividad est relacionada, por tanto, con varios aspectos dentro de los cuales se destaca, de un lado, la necesidad de elaborar planes de divulgacin de la legislacin vigente as como la obligacin de capacitar a los Resguardos y a las Entidades involucradas con el manejo de los recursos que les pertenecen para que estos se inviertan de modo efectivo y se garantice con ello la realizacin de las metas propuestas por el Resguardo251".
250 Sentencia T-704 de 2006. 251 Sentencia T-704 de 2006.
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Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley General Forestal (Sentencia C-030/08)
Los demandantes solicitan a la Corte Constitucional que declare la inconstitucionalidad (inexequibilidad) de la totalidad de la Ley 1021 de 2006 por cuanto, en su trmite de expedicin, no se realiz consulta previa a las comunidades indgenas, ni a los pueblos afrodescendientes, lo cual constituye una violacin del artculo 6 del Convenio 169 de 1989 de la OIT y de los artculos 1, 2, 3, 7, 9, 13, 93 y 330 de la Constitucin Poltica. La Corte encontr que la Ley General Forestal era una regulacin integral de la materia, pese a que consagraba previsiones, conforme a las cuales se preservaba la autonoma de las comunidades indgenas y afrocolombianas para los aprovechamientos forestales en sus territorios, estableca polticas generales, definiciones, pautas y criterios, que aunque no se aplicasen directamente a los territorios indgenas, si eran susceptibles de afectar las reas en las que de manera general se encuentran asentadas las comunidades, lo cual, a su vez, poda repercutir sobre sus formas de vida y sobre la relacin tan estrecha que mantienen con el bosque. En atencin a estos argumentos, la CCC, en este caso, no opt por una sentencia interpretativa, sino que declar fundada la demanda y, luego de analizar, declar inconstitucional (INEXEQUIBLE) la Ley 1021 de 2006 "Por la cual se expide la Ley General Forestal". Esta sentencia resulta relevante para el Per, pues guarda una similitud con el caso peruano de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Proyecto de Ley 4141-09/PE), que est en proceso de aprobacin. Adems, un elemento comn con el Per es que Colombia no ha realizado una sistemtica e integral implementacin del Convenio 169 de la OIT, por parte del Poder Ejecutivo y por parte del Poder Legislativo. Se trata de una accin de inconstitucionalidad dirigida contra la Ley General Forestal (Ley 1021 de 2006). A continuacin, algunas reglas jurisprudenciales desarrolladas en esta sentencia: Sobre la afectacin "directa" a los pueblos indgenas de las medidas. "La consulta, resulta obligatoria cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de afectar especficamente a las comunidades indgenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Igualmente, precis que no todo lo concerniente "en cada caso concreto sera necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se est ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y especfica regula situaciones que repercuten en las comunidades indgenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectacin de tales comunidades en mbitos que les son propios". (Subrayado nuestro) 234
Tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta. Es preciso aclarar que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra ese instrumento y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trmite de la consulta se somete al principio de buena fe, "lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollar la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de trminos perentorios para su realizacin, ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de propiciar espacios de participacin, que sean oportunos en cuanto permitan una intervencin til y con voceros suficientemente representativos, en funcin del tipo de medida a adoptar". (Subrayado nuestro) La consulta no queda librada a la discrecionalidad del gobierno. Al respecto, cabe anotar que el procedimiento de consulta no queda librado completamente a la discrecionalidad de las autoridades gubernamentales y que, tal como "se estableci por la Corte en relacin con el Decreto 1320 de 1998, cuando dicho procedimiento no se sujete a las previsiones del Convenio 169 y a las disposiciones constitucionales, se puede disponer su inaplicacin252". La omisin de la consulta de la medida propuesta ocasiona la no efectividad de la misma. Precis la CCC: "en cuanto a la consecuencia jurdica de la omisin frente al deber de consulta, esta corporacin precis que el desconocimiento generara una situacin de incumplimiento susceptible de evaluacin y control, a travs de las correspondientes instancias internacionales. Sin embargo, como el deber de consulta del Convenio 169 de la OIT se integra a la Constitucin y que, especficamente, ha sido considerado como una expresin de un derecho fundamental de participacin, vinculado en este caso especfico al tambin fundamental derecho a la integridad cultural, social y econmica, la omisin de la consulta en aquellos asuntos en los que la misma resulte imperativa a la luz del Convenio, tiene consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno. As, este derecho de consulta es susceptible del amparo constitucional, por cuya va las comunidades indgenas pueden
252 "En la Sentencia SU-383 de 2003, la Corte puso de presente que por haber expedido el Decreto 1320 de 1998 sin recurrir a la consulta previa y debido a que la consulta que la norma disea no se ajusta a los dictados del Convenio 169, las reclamaciones presentadas por la Asociacin Mdica Sindical Colombiana y por la Central Unitaria de Trabajadores ante la Oficina Internacional del Trabajo fueron admitidas por el Consejo de Administracin por recomendacin de la Mesa 276 y 277 reuniones- y culminaron con la aprobacin, por parte del Consejo de Administracin, de las recomendaciones de la Comisin de Expertos, las que coinciden en la necesidad de solicitar al Gobierno Nacional la modificacin del Decreto 1320 de 1998".
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obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realizacin de las consultas que sean necesarias". (Subrayado nuestro) La consulta afecta la materialidad misma de la ley. "De acuerdo con la jurisprudencia, la omisin de la consulta afecta la materialidad misma de la ley, porque, independientemente del sentido y alcance de sus disposiciones, existe una carencia en las mismas, porque no son portadoras del valor que les conferira el hecho de haber sido consultadas con las comunidades afectadas de manera previa a su adopcin". Qu se entiende por afectacin directa. "Hay una afectacin directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravmenes, o, por el contrario, le confiere beneficios. Es claro, que lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar especficamente a las comunidades indgenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Este criterio surge no slo de la calidad de directa que se predica de la afectacin que produzca una medida legislativa para que sea imperativa la consulta, sino tambin del hecho de que la misma procede cuando se trate de aplicarlas disposiciones del Convenio. As por ejemplo, cuando se vaya a regular a travs de una ley la manera como se har la explotacin de yacimientos petroleros ubicados en territorios indgenas, sera imperativa la consulta con los pueblos indgenas susceptibles de ser afectados, porque hay una afectacin directa que impone al Estado aplicar para el efecto las disposiciones del convenio". (Subrayado nuestro) Consecuencias jurdicas de la omisin de consulta. "La omisin de la consulta en aquellos casos en los que la misma resulte imperativa a la luz del convenio, tiene consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno. En primer lugar, ha sido reiterado por la jurisprudencia que ese derecho a la consulta es susceptible del amparo constitucional, va a travs de la cual las comunidades indgenas pueden obtener que no se hagan efectivas las medidas que no hayan sido previa y debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realizacin de las consultas que sean necesarias. Tratndose de medidas legislativas, la situacin puede tornarse compleja, porque el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad frente a la omisin de consulta previa a la adopcin de una medida legislativa, comporta la verificacin en torno a un procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la materialidad misma de la ley. En ese evento, sera posible encontrar que la ley como tal es inconstitucional, pero tambin cabe que, en una ley que de manera general concierne a los pueblos indgenas y tribales, y que los afecta directamente, la omisin de la consulta se resuelva en una decisin que excluya a tales comunidades del mbito de aplicacin de la ley; 236
o puede ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, lo que se establezca es la presencia de una omisin legislativa, de tal manera que la ley, como tal, se conserve en el ordenamiento, pero que se adopten las medidas necesarias para subsanar la omisin legislativa derivada de la falta de previsin de medidas especficamente orientadas a las comunidades indgenas y tribales. Si la ley no tiene esas previsiones especficas, habra un vaco legislativo, derivado de la necesidad de que, en una materia que si bien afecta a todos, lo hace con los indgenas en mbitos propios de su identidad, contemple previsiones especiales y que las mismas sean previamente consultadas. En ese caso, en la medida en que la ley general estuviese llamada a aplicarse a los indgenas, se decretara una omisin legislativa por ausencia de normas especficas y previamente consultadas". (Subrayado nuestro) La consulta permite identificar dificultades, establecer las discrepancias, buscar alternativas, y, en todo caso, propiciar que el debate. "Dicho proceso habra permitido identificar dificultades, establecer las discrepancias relevantes en las aproximaciones, buscar alternativas, y, en todo caso, propiciar que el debate en el Congreso se enriqueciera con el aporte de posiciones previamente decantadas en las que, si bien no era imperativo el consenso, si permitiran apreciar con nitidez los aspectos que desde la perspectiva de las comunidades podran resultar problemticos". La consulta no puede reemplazarse con actividades de socializacin ni con medidas de depuracin de aspectos crticos. "Por esas razones, no son suficientes, ni las actividades de socializacin general del proyecto, ni las medidas unilaterales orientadas a depurarlo de los aspectos que pudiesen considerarse crticos desde la perspectiva de las comunidades indgenas y tribales, sino que se requera un proceso de consulta que respondiera a los lineamientos del literal a) del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, en las condiciones que se han decantado por la jurisprudencia constitucional". La consulta es consecuencia del derecho a decidir las prioridades de desarrollo. "En relacin con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservacin de la cultura253 y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de proteccin por la va de la accin de tutela, por razn de la importancia poltica del mismo, a su signi-
253 Sentencia C-208 de 2007.
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ficacin para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condicin de mecanismo de participacin". La consulta como herramienta para preservar la integridad cultural. La Corte puntualiz que entre los mismos se encuentra el hecho de que la consulta " constituye un instrumento bsico para preservar la integridad tnica, social, econmica y cultural de las comunidades de indgenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social". El derecho de las comunidades indgenas sobre los recursos naturales en sus territorios. "En la Sentencia C-620 de 2003, la Corte puntualiz que era posible extraer las siguientes conclusiones en relacin con el derecho de las comunidades indgenas sobre los recursos naturales existentes en su territorio: a. La jurisprudencia ha determinado que la proteccin a la identidad cultural de las comunidades indgenas es un derecho fundamental, cuyo reconocimiento est orientado a lograr la preservacin de tales culturas. b. Del anterior derecho se desprende el de participacin de la comunidad indgena en la adopcin de las decisiones que les conciernen y en especial en las relativas a la explotacin de los recursos naturales ubicados en sus territorios, como expresamente lo prescribe el pargrafo del artculo 330 de la Constitucin. Este derecho de participacin, por la particular influencia que el medio ambiente tiene en la definicin de los rasgos de las culturas indgenas, ha sido estimado tambin por la jurisprudencia constitucional como un derecho fundamental. c. De conformidad con lo preceptuado por el artculo 15 del Convenio 169 de 1989, adoptado por la conferencia de la OIT, norma que, por referirse a un derecho fundamental, forma parte del llamado bloque de constitucionalidad, el derecho de participacin de las comunidades indgenas en la adopcin de las decisiones relativas a los recursos naturales de propiedad estatal ubicados en su territorio, como es el caso de la sal de las Minas de Manaure, debe hacerse efectivo mediante el mecanismo de la consulta previa. Dicho artculo, adems, establece que los pueblos indgenas debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades. d. El convenio 169 no precisa la forma en la cual debe adelantarse la consulta previa a los pueblos indgenas en cuyo territorio se pretenden explorar o explotar recursos naturales de propiedad estatal. En tal virtud, corresponde al derecho interno definir ese asunto. La Constitucin no seala tampoco el procedimiento que para ello debe llevarse a cabo ni la ley lo hace. 238
e. La jurisprudencia ha indicado al respecto que, teniendo en cuenta lo regulado por el artculo 34 del referido convenio de la OIT, segn el cual la naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio debern determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada pas, el compromiso del Estado colombiano de adelantar las mencionadas consultas es de gran amplitud y debe ser interpretado flexiblemente, segn las circunstancias. Sin embargo, ha precisado que dado que el derecho a la consulta tiene por objeto garantizar la participacin en la adopcin de las decisiones que afectan a las comunidades, no puede consistir en una simple informacin a dichos entes colectivos, sino que debe propiciar espacios de concertacin en la escogencia de las mediadas. f. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la consulta, como mecanismo de participacin en la adopcin de decisiones y de garanta de la identidad cultural de los pueblos indgenas y tribales, es obligatoria en cuanto a su verificacin, pero no sustrae de la competencia de las autoridades la adopcin final de la medida legislativa o administrativa, como en general sucede con todos los mecanismos de concertacin." Demanda de inconstitucionalidad contra el Plan Nacional de Desarrollo 20062010 (sentencia C-461/08)
Los demandantes sostienen que la Ley 1151 de 2007 se aprob sin que se hubiera realizado consulta previa con los pueblos indgenas de conformidad con el Convenio 169 de la OIT. Sostienen los actores en su demanda que es "innegable que la Ley 1151 de 24 de julio de 2007, Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, atae a los diferentes pueblos indgenas y a su proceso de desarrollo ya que afecta directamente las formas de vida en sus aspectos territorial, ambiental, cultural, espiritual, social, econmico y de salud, y dems aspectos que incidan en su integridad tnica, razn por la que debi ser consultada". Agregan que "La Ley por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 es una ley integral, y por tanto es ella en su integridad la que debe ser revisada por tachas de inconstitucionalidad, y no un artculo especfico." La CCC opta por una sentencia interpretativa, pues declara constitucional (EXEQUIBLE) la Ley 1151 de 2007, "en el entendido de que se suspender la ejecucin de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y especficamente sobre pueblos indgenas o comunidades tnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa especfica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia constitucional". A continuacin, algunas reglas jurisprudenciales desarrolladas: 239
La diferencia entre representacin y participacin de los pueblos indgenas. "Al ser, as, expresiones de distintos principios que subyacen al rgimen democrtico colombiano, no se deben confundir las instancias de representacin y participacin de los grupos tnicos en el proceso de formacin de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo. La representacin de los grupos indgenas en el Consejo Nacional de Planeacin, que es una representacin general de todas las etnias del pas, no suple el deber imperioso de realizar la consulta previa de los proyectos susceptibles de afectar concreta, directa y especficamente a grupos tnicos particulares, en la misma medida en que este deber no se suple con la simple existencia de representantes o senadores indgenas y afrodescendientes en el Congreso de la Repblica. Cada una de dichas instancias cumple un papel distinto dentro del sistema democrtico establecido por el constituyente en 1991". Criterios para la evaluacin si una medida afecta a los pueblos indgenas. "Como se advirti en la sentencia C-038 de 2008, este vicio impide declarar exequible la ley y exige que la Corte Constitucional valore las implicaciones del mismo a la luz de varios elementos como (i) el contenido general de la ley y los contenidos especficos de la misma respecto de los pueblos indgenas, (ii) la finalidad de la ley y la relacin que existe entre cada una de sus partes, (iii) la posibilidad de distinguir normas de la ley que sean separables del resto de la misma, y (iv) las decisiones u omisiones del legislador respecto de los derechos de los pueblos indgenas". En qu casos no es procedente la declaratoria de inconstitucionalidad de una medida legislativa no consultada. "La Corte considera que en este caso no es procedente declarar inexequible como un todo la Ley 1151 de 2007, por cuanto (a) sta contiene numerosas disposiciones diferentes, con distintos grados de generalidad, en relacin con las cuales no existe un deber estatal de adelantar consulta previa con los grupos indgenas del pas, (b) por ser separables de los artculos que conciernen directa y especficamente a los pueblos indgenas, y (c) por ser completamente ajenos a su mbito de proteccin. Cualquier decisin adoptada por la Sala Plena en el presente proceso de constitucionalidad se circunscribir a las disposiciones especficas contenidas en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo que puedan afectar en forma directa y especfica a grupos indgenas o comunidades afrodescendientes de las zonas donde se habrn de implementar, tales como los distintos ejemplos antes citados". El principio de conservacin del derecho y la sentencia interpretativa en caso de medias legislativas inconsultas. Seala la CCC que "es posible, en aplicacin del principio de conservacin del derecho, proteger los valores y derechos constitucionales afectados por la inclusin en la Ley del Plan de disposiciones cuya consulta previa era obligatoria y se 240
omiti, sin necesidad de recurrir a una declaratoria de inexequibilidad de toda la ley ni de todos los artculos de sus partes general y especfica. Es procedente en este caso declarar que la Ley 1151 de 2007 es exequible, siempre y cuando se entienda que se suspender la ejecucin de los proyectos y de los respectivos programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir de manera directa y especfica sobre pueblos indgenas o comunidades afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa especfica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la doctrina constitucional reiterada en la presente providencia". El derecho a la subsistencia de los pueblos indgenas y su defensa a travs el derecho a la consulta. "El derecho a la consulta previa es un mecanismo necesario e indispensable para asegurar que la realizacin de estos proyectos no afecte en forma irreversible las formas tradicionales de subsistencia de los grupos tnicos dentro de sus territorios, las cuales forman parte integrante de su estructura cultural propia y proveen la base para la preservacin y el desarrollo en el tiempo de sus cosmogonas, saberes ancestrales y formas culturales. Tal y como lo ha precisado la Corte Constitucional en el pasado, haciendo referencia a ejemplos histricos concretos, la afectacin de estos modos de subsistencia puede traer consigo, en no pocos casos, una amenaza cierta para la subsistencia misma de los pueblos indgenas o las comunidades afrodescendientes. Es por esta razn que, segn ha precisado esta Corporacin, el derecho de los pueblos indgenas a la subsistencia de conformidad con sus formas y medios tradicionales de produccin y reproduccin material y cultural, dentro de sus territorios propios, es un derecho fundamental, porque de l depende la realizacin del derecho a la integridad cultural, social y econmica de dichos grupos. La misma razn es predicable de las comunidades afrodescendientes y sus medios tradicionales de subsistencia en el contexto de sus territorios ancestrales. El mecanismo de la consulta previa es un medio necesario para garantizar el respeto por tal derecho a la subsistencia, y lo que de l depende; de all que la consulta previa adquiera, a su turno, la naturaleza de derecho fundamental. En efecto, el derecho fundamental a la subsistencia de los grupos tnicos se puede ver drsticamente afectado por los cambios abruptos, de ndole social, cultural y medioambiental, inducidos por la realizacin de proyectos en territorios indgenas que no han sido debidamente consultados y sobre cuyas condiciones no se ha llegado a un acuerdo con las comunidades directa y especficamente afectadas. En tal medida, el derecho a la consulta previa de proyectos a realizarse en territorios de pueblos indgenas o comunidades afrodescendientes es un derecho fundamental, por constituir el medio a travs del cual cada uno de estos pueblos o comunidades podrn incidir sobre la toma de decisiones sobre la implementacin de proyectos en sus territorios, proyectos que a su turno pueden surtir impactos destructivos e irreversibles sobre su integridad social, material y 241
cultural en tanto grupos tnicos, de no ser implementados en forma respetuosa de los acuerdos a los que se haya llegado con cada colectividad en concreto". La consulta como una herramienta para prevenir desplazamientos. Segn la CCC: "La importancia de la realizacin del proceso de consulta previa con los grupos tnicos afectados cuando quiera que se pretenda adelantar proyectos de exploracin o explotacin de recursos naturales en sus territorios, tambin se deriva de la necesidad de prevenir el desplazamiento forzoso de estos grupos como consecuencia de la implementacin inconsulta de proyectos lesivos de su integridad tnica". En este sentido, la Corte Constitucional ha expuesto que "la observancia estricta de esta modalidad de participacin preocupa a la comunidad internacional, en razn de que los efectos de la minera y de los grandes proyectos inconsultos que se adelantan en los territorios indgenas () amenazan con desplazar o ya han desplazado a cientos de miles de indgenas y tribus () de su hbitat254"255. No asimilacin de la consulta previa a meros trmites administrativos, reuniones informativas, o actuaciones afines. Establece la CCC que "cada proceso de consulta previa no se caracteriza por ser un simple ejercicio jurdico de respeto del derecho de defensa de quienes pueden verse afectados con una actuacin del Estado, sino porque se busca asegurar por medio de esta consulta previa la efectiva proteccin de los intereses colectivos y derechos fundamentales256 de las referidas comunidades257. La consulta previa no es un simple trmite administrativo, ni se asemeja a las vas procedimentales administrativas ordinarias para el ejercicio del derecho de defensa por los afectados por una determinada decisin de la Administracin Pblica. Se trata de un proceso cualitativamente diferente, de naturaleza constitucional, orientado a salvaguardar derechos fundamentales celosamente protegidos por la Carta Poltica; de este modo la participacin no se reduce meramente a una intervencin en la actuacin administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorizacin de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significacin mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definicin del destino y la seguridad de
254 Una Agenda Internacional, Burger Julin, responsable del programa a favor de los pueblos indgenas en el Centro de Naciones Unidas por los Derechos Humanos, en "Estado de los Pueblos" Cultural Survival 1993, edicionsbellaterra 2000, Barcelona. 255 Sentencia SU-383/03, M.P. lvaro Tafur Galvis. 256 Ver sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. En el mismo sentido ver sentencia SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis, en el caso de la accin de tutela instaurada por la Organizacin de los Pueblos Indgenas de la Amazona Colombiana OPIAC en contra de la Presidencia de la Repblica y otros. 257 Corte Constitucional, sentencia T-737 de 2005 (M.P. lvaro Tafur Galvis).
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la subsistencia de las referidas comunidades258. En este orden de ideas, no tendrn valor de consulta previa: la informacin o se le hace a la comunidad indgena sobre un proyecto de exploracin o explotacin de recursos naturales; ni los procesos consultivos realizados con posterioridad a la implementacin de proyectos que han de ser consultados previamente259;260 ni los procesos de dilogo o informacin realizados con organizaciones indgenas que no han sido expresa y especficamente delegadas para ello por las autoridades tradicionales de las comunidades especficamente afectadas por los proyectos, ni las simples reuniones entre miembros de tales grupos tnicos y funcionarios o apoderados que no tienen la facultad de representar al Gobierno Nacional o a las comunidades indgenas o afrodescendientes afectadas". El principio de buena fe en los procesos de consulta. "La realizacin de la consulta de buena fe implica que sta no se debe abordar como un mero procedimiento formal a cumplir, ni como un trmite, sino como un proceso de raigambre constitucional, con un contenido sustantivo que le es propio y orientado a preservar los derechos fundamentales de los pueblos afectados. De all que se deba proveer informacin precisa, completa y significativa a los pueblos afectados sobre los proyectos que se pretende desarrollar en sus territorios, y que el objetivo fundamental del proceso participativo sea llegar a un acuerdo con tales pueblos, para proceder con el proyecto con respeto por sus derechos colectivos fundamentales". Necesidad de realizar un ejercicio mancomunado de ponderacin de los intereses en juego, y de someter los derechos e intereses de los grupos tnicos afectados nicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente legtimas. La finalidad principal del proceso de consulta previa, cual es la de lograr un acuerdo con los grupos tnicos afectados (art. 6, Convenio 169 de la OIT), "exige que los pueblos consultados conozcan todos los aspectos de la propuesta y sus implicaciones, y que a su vez puedan recibirla, analizarla, difundirla, discutirla y responderla utilizando canales apropiados de persuasin, con miras a que sus intereses, prevenciones y recomendaciones sean considerados y valo-
258 Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 259 "Para la Corte resulta claro que en la reunin de enero 10 y 11 de 1995, no se estructur o configur la consulta requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la expedicin de sta y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significacin.". Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 260 "Para la Corte resulta claro que en la reunin de enero 10 y 11 de 1995, no se estructur o configur la consulta requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la expedicin de sta y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significacin.". Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
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rados por sus interlocutores"261. Al realizar la ponderacin entre los intereses enfrentados en un caso concreto, y con miras a dar adecuada proteccin al inters en preservar la diversidad tnica de la nacin, deber tenerse en cuenta que, segn lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, "slo sern admisibles las restricciones a la autonoma de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un inters de superior jerarqua (v.g. la seguridad interna). b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonoma que se les reconoce a las comunidades tnicas"262. Los deberes bsicos de las autoridades que llevan a cabo la consulta previa son los de ponderar y explorar los siguientes cuatro elementos: "i) la posicin y las propuestas que stos ostentan y formulen, ii) la garanta de los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indgenas y de los dems habitantes de los respectivos territorios tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud-, iii) la proteccin del inters general de la nacin colombiana a la diversidad tnica y cultural; y iv) el inters general y las potestades inherentes al Estado colombiano"263. Revisin automtica del "Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Bsica de las Poblaciones Indgenas Wayu de las Repblicas de Colombia y Venezuela" (Sentencia C-615/09)
Mediante oficio recibido el da 23 de julio de 2008, la Secretara Jurdica de la Presidencia de la Repblica, remiti a la CCC copia autntica del "Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Bsica de las Poblaciones Indgenas Wayuu de la Repblica de Colombia y de la Repblica de Venezuela", firmado en Caracas el tres (3) de mayo de 1990, as como de la Ley 1214 de 2008, mediante la cual fue aprobado, para que de conformidad con lo previsto en el artculo 241, numeral 10 de la Constitucin, la Corte decida sobre la constitucionalidad (exequibilidad) del tratado internacional y su ley aprobatoria. La Coordinadora del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, de conformidad con oficio recibido en la Secretara General de la Corte el 25 de junio de 2009, certific que este instrumento normativo no haba sido consultado. Con base en ello, la CCC, se pregunta la Corte, si el acuerdo de cooperacin suscrito entre Colombia y Venezuela deba ser consultado con las comunidades Wayu.
261 Sentencia SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis. 262 Sentencia SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte. 263 Sentencia SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.
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Dada la materia regulada en el instrumento internacional, resulta evidente que la realizacin de un conjunto de planes, programas y proyectos "tendientes a mejorar las condiciones de vida de sus respectivas poblaciones indgenas Wayu ubicadas en las zonas adyacentes a las fronteras de la Repblica de Venezuela y de la Repblica de Colombia en atencin a las necesidades de dichas poblaciones", en los trminos del artculo 1 del Acuerdo, presentan un impacto importante, as sea eventualmente positivo en el desarrollo econmico de la comunidad indgena, y por ende, la celebracin del tratado internacional deba ser consultada previamente con las comunidades Wayu, quienes son, por lo dems, los destinatarios directos de los compromisos asumidos por los Estados contratantes. Dado que la consulta no se realiz antes del sometimiento del proyecto de ley aprobatoria al Congreso de la Repblica, la Corte la declarar inexequible por haberse incurrido en un vicio de inconstitucionalidad, no siendo necesario examinar si se incurrieron en ms vicios durante el procedimiento de aprobacin de la citada ley. As la CCC declar inconstitucional (INEXEQUIBLE) la ley 1214 de 2008, por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Bsica de las Poblaciones Indgenas Wayu de la Repblica de Colombia y de la Repblica de Venezuela". Demanda de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Desarrollo Rural (Sentencia C-175/09)
La demanda de inconstitucionalidad es contra de la Ley 1152 de 2007, "por la cual se dicta al Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER, y se dictan otras disposiciones", en su integridad. El Estatuto de Desarrollo Rural est dirigido como lo reconoce la institucin De Justicia: "a modificar en forma profunda la normatividad agraria y, en especial, las reglas jurdicas relativas a la propiedad rural y el uso de la tierra, con el fin de promover ciertas modalidades de desarrollo rural. Habida consideracin del lugar central que tiene la tierra en las prcticas y tradiciones de las comunidades indgenas y afrodescendientes, es claro que el contenido de la Ley 1152/07 afecta de manera directa sus intereses". Dicha "afectacin no se restringe a las disposiciones de la ley que hacen referencia expresa a los resguardos indgenas y a los territorios de las comunidades negras, que son muy numerosas, sino a la totalidad de la ley, por regular sta un elemento esencial a la identidad cultural y al soporte material de estas comunidades." De Justicia concurre con los dems intervinientes, en el sentido que el trmite previo de la expedicin de la norma acusada no cumpli con el requisito de consulta previa, de conformidad con los mnimos establecidos en el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional. En especial, sostiene que las audiencias pblicas realizadas en el Congreso 245
sobre la materia, no cumplieron con dichos estndares. En consecuencia, el precepto deviene inexequible. Por ltimo, el interviniente sostiene que la declaratoria de inconstitucionalidad del EDR debe recaer sobre la totalidad de la Ley 1152/07 y no slo sobre aquellas disposiciones que hacen referencia directa a las comunidades indgenas y afrodescendientes. Ello en la medida que "la afectacin directa a esas comunidades por el Estatuto de Desarrollo Rural no se da nicamente por aquellas disposiciones que expresamente se refieren a dichas comunidades sino por el conjunto de regulaciones referidas al desarrollo rural, y en especial referidas a la regulacin de la tierra, que es el cuerpo esencial de la ley, puesto que ellas pretenden modificar el significado mismo del desarrollo en el campo y con ello afectan de manera positiva o negativa el futuro de tales comunidades, por lo que la ley debi ser consultada previamente." De conformidad con estos argumentos, la CCC resuelve declarar inconstitucional (INEXEQUIBLE) la Ley 1152 de 2007, "por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones". A continuacin, algunas reglas jurisprudenciales en esta sentencia: En los procesos de consulta debe respetarse el valor espiritual de la tierra. "Los procesos de consulta, conforme dispone el artculo 13 del Convenio de la OIT, debe realizarse sobre la base del reconocimiento del especial valor que para las comunidades tradicionales tiene el territorio y los recursos naturales ubicados en ellos. As, la determinacin de la gravedad de la afectacin de la medida legislativa o administrativa deber analizarse segn el significado para los pueblos indgenas y tribales afectados tengan los bienes o prcticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de reconocimiento y proteccin de la diversidad tnica y cultural, implica que el anlisis del impacto de las medidas se realice a partir de las caractersticas especficas de la comunidad y la comprensin que stas tienen del contenido material de dichas polticas". Qu pasa si no hay acuerdo? Tiene dicho la CCC que "en los casos en que cumplidos los requisitos y garantas anteriormente descritas, no sea posible llegar a un acuerdo sobre la medida legislativa o administrativa, el Estado conserva su competencia para adoptar una decisin final a ese respecto. Empero, el ejercicio de esa potestad carece de naturaleza omnmoda, sino que debe (i) estar desprovista de arbitrariedad y autoritarismo; (ii) fundarse en parmetros de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad en cuanto al grado de afectacin de los intereses de las comunidades tradicionales; (iii) contemplar instrumentos idneos para mitigar el impacto de la medida en dichos intereses, tanto en el plano individual 246
como colectivo, todo ello con miras a salvaguardar las prcticas que conforman la diversidad tnica y cultural". La consulta no es un trmite formal. "En otras palabras, el procedimiento de consulta no puede constituirse en un simple trmite formal, sino que debe estar realizada de modo tal que, de llegarse a un acuerdo o concertacin sobre el contenido de la medida legislativa, tales conclusiones incidan en la formulacin definitiva de la poltica pblica correspondiente. En caso contrario, si el procedimiento de consulta se lleva a cabo de manera que sus efectos no pueden lograr trascendencia alguna en la confeccin final de la medida legislativa, la actuacin sera incompatible con la buena fe que gua ese proceso []De lo que se trata es que la participacin de las comunidades indgenas y afrodescendientes tenga la potencialidad de incidir materialmente en el contenido de la medida legislativa, lo que implica que el momento en que se efecta la consulta previa debe armonizarse con las condiciones constitucionales que otorgan racionalidad al procedimiento de produccin normativa, en especial los requisitos de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible". Cundo se debe consultar las medidas legislativas propuestas por el Gobierno al Congreso? "La obligacin de realizar este procedimiento con anterioridad a la radicacin del proyecto de ley, es una condicin imprescindible para dotar de efectividad e incidencia material a la participacin de las comunidades indgenas y afrodescendientes en la determinacin del contenido de las medidas susceptibles de afectarles directamente. En efecto, dicho escenario participativo est diseado para que se logre una concertacin entre las comunidades y las instancias gubernamentales, lo que implica que las autoridades representativas de aqullas deben (i) estar en la posibilidad de formular modificaciones y adiciones al proyecto de medida legislativas propuestas por el Gobierno; y (ii) de lograrse un acuerdo sobre la inclusin de esa modificacin, que la misma tenga la potencialidad de hacer parte del texto definitivo de la ley". La consulta previa debe respetar el principio democrtico del Congreso. Para el CCC:"Adems, debe resaltarse que la necesidad de realizar el procedimiento de consulta con anterioridad de la radicacin del proyecto de ley es una garanta para la proteccin del principio democrtico. En efecto, conforme a la competencia constitucional prevista en el artculo 150 C.P., corresponde al Congreso hacer las leyes, lo que supone la necesidad ineludible de un proceso deliberativo, de modo que las normas que conformen el ordenamiento jurdico sean fruto de la legtima voluntad de las cmaras. As, las propuestas de regulacin que surjan del proceso de consulta previa, deben ser estudiadas por el Congreso, con sujecin a los requisitos que impone de racionalidad mnima en el trmite legislativo, derivadas 247
del principio de consecutividad. En consecuencia, si se predeterminan dichas obligaciones, resultara desconocida la competencia del Legislador para discutir los proyectos de ley que pongan a su consideracin las instancias con iniciativa para ello". El principio de buena fe como lmite del principio de flexibilidad y la incidencia real como manifestacin del principio de buena fe. Seala la CCC que "la jurisprudencia constitucional ha establecido que, si bien existe ese grado de flexibilidad en la determinacin del procedimiento aplicable a la consulta previa, ste debe acompasarse con la vigencia del principio de buena fe. Como fue expuesto en el fundamento jurdico 29 de esta sentencia, el contenido concreto de ese principio para el caso del deber de consulta previa, consiste en que las comunidades tradicionales conserven un grado de incidencia adecuado y suficiente en la determinacin del contenido material de la medida legislativa que las afecta directamente. Ello es as, puesto que otorgar eficacia material al proceso de consulta, como se indic anteriormente, implica su entendimiento como un espacio de deliberacin entre las autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades indgenas y afrodescendientes, destinado a obtener una concertacin o acuerdo sobre el contenido de la medida legislativa. Este deber no conlleva, como ya se ha sealado, que los pueblos indgenas y tribales tengan poder de veto en relacin con la expedicin de la norma legal; empero, contrae la necesidad que el producto del proceso participativo pueda incidir eficazmente en la definicin de la poltica pblica. Tal condicin solo es posible cuando el procedimiento de consulta incluya las diferentes temticas que surjan de la deliberacin entre los interesados, no slo aquellas que puedan ser incorporadas luego de cumplir con los requisitos del trmite legislativo, en especial los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible". Tambin se consulta los planes de desarrollo. La CCC es muy clara al sostener que "no slo debe consultarse las medidas legislativas sino tambin los Planes de Desarrollo que pueden contener programas, proyectos y presupuestos que inciden de manera directa y especfica para los pueblos indgenas y las comunidades afrodescendientes que residen en las zonas de aplicacin"264.
264 Sentencia T-129 del ao 2011.
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5.1.4 SOBRE EL DERECHO AL CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO ANTE LAS MEDIDAS DE INTERVENCIN EN TERRITORIOS TNICOS Este es un tema fundamental no slo para los pueblos indgenas de Colombia, sino para los pueblos indgenas de Per, pues los empodera y mejora su capacidad de negociacin con el Estado. Lastimosamente, todava no se le termina de entender, confundindosele muchas veces con el derecho al veto. Es el caso del TC de Per que, en la sentencia 00022-2009-PI, neg su existencia de forma expresa, a pesar de que la Corte IDH, en la sentencia Saramaka lo reconoci y que esta es una sentencia vinculante para los funcionarios pblicos peruanos. La CCC desarrolla este derecho primero en la sentencia T-769 de 2009 y luego lo amplia y lo de desarrolla en la sentencia T-129 de 2011. Aqu retomaremos las principales reglas desarrolladas. Varias son las preguntas de la sentencia T-129 de 2011: Nos centraremos en la sentencia T-129 del 2011. Comienza la CCC haciendo referencia al artculo 6.2 del Convenio que hace referencia de la obligacin a la finalidad de la consulta. Segn esta disposicin, "Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas." (Subrayado nuestro). Luego se hace referencia al artculo 16.2 del mismo Convenio que "contempla de forma imperativa que el traslado de los pueblos indgenas slo podr efectuarse bajo su consentimiento libre, pleno de ilustracin y conocimiento de causa". Para la CCC, recurriendo a una "interpretacin sistemtica del Convenio, es posible concluir, como surge a continuacin del derecho internacional, que el Estado tiene la obligacin de contar con el consentimiento de las comunidades implicadas antes de adoptar cualquier tipo de medida que implique el traslado de la comunidad, ya que esto desconoce el derecho a la existencia e integridad de las etnias" (T-129 del 2011). A continuacin la CCC explica que "el consentimiento hace parte estructural del Convenio 169 de 1989 de la OIT, motivo por el que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al estudiar el caso Saramaka contra Surinam, desarroll la importancia de esta prerrogativa de las comunidades indgenas. Ello se apoy en pronunciamientos del Relator Especial de la ONU para la proteccin de derechos humanos de los pueblos indgenas en relacin con grandes proyectos de desarrollo, al igual que de distintos organismos y organizaciones internacionales que han sealado la necesidad de adicionar a la mera consulta el consentimiento previo, libre e informado. As, los Estados y las entidades obligadas e interesadas en la 249
proteccin de los derechos indgenas debern buscar el consentimiento de los pueblos tribales e indgenas para llevar a cabo planes de desarrollo o inversin que tengan impacto en sus territorios" (T-129 de 2011) En realidad este criterio como dijimos, fue acogido por la jurisprudencia de la Corte en la Sentencia T-769 de 2009, en los siguientes trminos: "Frente a lo anterior, esta Corporacin aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indgenas, es deber del Estado no slo consultar a dichas comunidades, sino tambin obtener su consentimiento libre, informado y previo, segn sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploracin y explotacin en su hbitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y econmicos profundos, como la prdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migracin, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural, la destruccin y contaminacin del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectacin que les acarrea"265. No obstante, en el caso de la sentencia T-129 de 2011, la Sala se plantea tres interrogantes, que creo son fundamentales, y que luego desarrolla: I. El consentimiento libre e informado puede traducirse en un poder de veto de las comunidades tnicas a los proyectos de intervencin? II. El consentimiento slo se debe buscar en los casos de planes de desarrollo o de inversin a gran escala? III. La consulta previa y el consentimiento son las nicas garantas que debe prestar el Estado y sus concesionarios a las comunidades tnicas? El consentimiento libre e informado puede traducirse en un poder de veto de las comunidades tnicas a los proyectos de intervencin? Para la CCC existen dos extremos difciles: "de un lado est la consulta previa veto (que estara dentro de los trminos de la Convencin pero que genera todo tipo de resistencia) y la consulta previa mera informacin (que no estara conforme con la Convencin y que con frecuencia es empleada para aparentar un cumplimiento de dicho instrumento). Con-
265 Para mayor informacin puede consultarse la Sentencia T-769/09, por medio de la cual la Corte implementa la decisin de la CIDH en el caso Saramaka versus Surinam.
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forme a lo expuesto, para la Corte el criterio que permite conciliar estos extremos depende del grado de afectacin de la comunidad, eventos especficos en que la consulta y el consentimiento pueden incluso llegar a determinar la medida menos lesiva, como medida de proteccin de las comunidades". La CCC tiene las cosas muy claras, detrs del proceso de consulta "lo que est en juego es el presente y futuro de un pueblo, de un grupo de seres humanos que tiene derecho a autodeterminarse y defender su existencia fsica y cultural, por absurdas o exticas que para algunos puedan parecer sus costumbres y modos de vida" (T-129 del 2011). Por otro lado, resalta "la necesidad de que la discusin no sea planteada en trminos de quin veta a quin, sino que ante todo se trata de un espacio de disertacin entre iguales en medio de las diferencias, oportunidad para que los organismos estatales y concesionarios del Estado puedan explicar de forma concreta y transparente cules son los propsitos de la obra y la comunidad pueda exponer cules son sus necesidades y puntos de vista frente a la misma". (T-219 de 2011) No obstante, la CCC constata en la sentencia T-129 de 2011 que la consulta no se ha realizado en forma adecuada: "los distintos casos que han sido objeto de revisin por parte de la Corte en esta materia permiten concluir que la consulta previa no ha sido llevada ni cumplida con el rigor que merece; puesto que en los casos sometidos a revisin ha sido constante por parte de las entidades accionadas la asimilacin del proceso de consulta a un mero trmite de reuniones informales sin articulacin ni consideracin por los derechos que se encuentran en juego en estos procesos". Ante esta situacin, la CCC estima que "es imprescindible para este Tribunal que el proceso no se limite slo a la etapa previa a la intervencin en los territorios tnicos, razn por la que se requiere de frmulas que permitan equilibrar los fines del Convenio 169 de la OIT y los desarrollos posteriores en la materia". La CCC, por ello, "encuentra inaplazable que las comunidades afectadas puedan hacer uso de la posibilidad de revisar y poner de presente sus puntos de vista sobre la intervencin, no slo de forma previa sino durante y despus de la implementacin de la obra o plan de desarrollo. Para ello, conforme a las especificidades y exigencias propias de cada caso, al momento de la consulta inicial se debern fijar los tiempos de revisin a corto, mediano y largo plazo" (subrayado nuestro). Aade que "no es plausible pensar en la determinacin de un tiempo nico para la materializacin de la consulta previa y la bsqueda del consentimiento, ya que homogenizar este tipo de procesos desconocera el respeto por las diferencias y circunstancias de las distintas comunidades tnicas. Por ello, el proceso deber efectuarse desde la etapa de estudios de factibilidad o planeacin y no al final, en el momento previo a la ejecucin, ya que este tipo de prctica desconoce y rompe los tiempos propios de las comunidades tnicas, situando el proceso de consulta y bsqueda del consentimiento en 251
un obstculo y no en la oportunidad de desarrollar un dilogo entre iguales en el que se respete el pensamiento del otro, incluido el de los empresarios". Incluso, la CCC sostiene que el consentimiento puede ser una herramienta para encontrar la solucin menos lesiva. Precisa que "no se puede obligar a una comunidad tnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o proyecto de explotacin y viceversa. En virtud de ello, en casos excepcionales o limite los organismos del Estado y de forma residual el juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la alternativa menos lesiva, as deber ser". (T-129 del 2011) Agrega la CCC:"Todo lo anterior como manifestacin de la proteccin especial que la Constitucin otorga a las minoras tnicas en aquellos proyectos cuya magnitud tiene la potencialidad de desfigurar o desaparecer sus modos de vida, motivo por el que la Corte encuentra necesario que la consulta previa y el consentimiento informado de las comunidades tnicas en general pueda determinar la alternativa menos lesiva en aquellos eventos que: (i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estn relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos txicos en las tierras tnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad tnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros". (T-129 de 2011) La CCC se plantea una pregunta de fondo: Qu ocurre si no hay una alternativa menos lesiva? Seala que, "en el evento en que se explore la alternativa menos lesiva con la participacin de las comunidades tnicas en la construccin de la misma, y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervencin conllevara al aniquilamiento o desaparecimiento del grupo, prevalecer la proteccin de los derechos de las comunidades tnicas bajo el principio de interpretacin pro homine". (Subrayado nuestro) (T129 de 2011). Como podemos advertir, la herramienta de la que se vale la CCC es el principio pro homine, tambin vigente en el ordenamiento jurdico constitucional peruano. Segn este, el principio de interpretacin pro homine "impone la aplicacin de las normas jurdicas que sean ms favorables al ser humano y sus derechos; en otras palabras, la imposicin de aquella interpretacin que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la proteccin, garanta y promocin de los derechos humanos y de los derechos fundamentales contemplados en la Constitucin"266.
266 La Corte Constitucional ha aplicado en numerosas ocasiones el principio pro homine, sobre este mecanismo de interpretacin pueden consultarse las Sentencias C-251/97, C-318/98, C-148/05 y, T-037/06, T695/07, T009/08, T-791/09.
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La CCC se pregunta: Slo los planes de desarrollo o de inversin en gran escala debern obtener el consentimiento? Para esta corporacin, "toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indgenas o tnicos deber agotar no slo el trmite de la consulta previa desde el inicio, sino que se orientar bajo el principio de participacin y reconocimiento en un proceso de dilogo entre iguales que tendr como fin el consentimiento, previo, libre e informado de las comunidades tnicas implicadas". La CCC va ms all, y se pregunta si la consulta y el consentimiento son las nicas garantas en favor de los pueblos indgenas. Precisa ella que "La consulta previa y el consentimiento no son las nicas garantas que debe prestar el Estado y los concesionarios al momento de considerar los planes de infraestructura o desarrollo, ya que se debe permitir la participacin y compartir de forma razonable los beneficios del proyecto con el pueblo o la comunidad tnica que sea directamente afectada". La CCC cita el artculo 15 del Convenio. Y aade que la anterior disposicin est armonizada con lo dispuesto en el artculo 21.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que contempla la proteccin del derecho a la propiedad. (T-1239 de 2011) La CCC a continuacin aprovecha esta sentencia (T-129 de 2011) para desarrollar el derecho a compartir beneficios. Precisa que "es pertinente tener en cuenta que el uso del territorio no se limita a la grave privacin de un ttulo de propiedad sino que se traduce en la imposibilidad de que la comunidad pueda gozar y usar de forma regular el territorio. Por ello, no slo se debe obtener el consentimiento previo e informado de las comunidades cuando existen planes para llevar a cabo grandes actividades de explotacin en territorios indgenas, sino en efecto garantizar que se compartan los beneficios derivados de dicha explotacin de forma equitativa". Luego, la CCC cita al Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indgenas, cuando sugiri este ltimo que con el fin de garantizar "los derechos humanos de los pueblos indgenas en relacin con grandes proyectos de desarrollo, [los Estados deben garantizar] una participacin mutualmente aceptable en los beneficios []267. En este contexto, de conformidad con el artculo 21.2 de la Convencin, se puede entender la participacin en los beneficios como una forma de indemnizacin razonable y en equidad que deriva de la explotacin de las tierras y recursos naturales necesarios para la supervivencia del pueblo". (Subrayado nuestro)
267 ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, supra nota 97, prr. 66.
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Concluye la CCC sealando que estamos ante tres derechos que el Estado debe respetar. Segn ella, "la intervencin del Estado o concesionarios del mismo en territorios de comunidades tnicas debe estar irradiada desde la etapa de planificacin o proyeccin de todo proyecto, obra o actividad no slo del derecho fundamental a la consulta previa, sino que existe la obligacin de estar enfocada en conseguir el consentimiento libre, previo e informado de las comunidades y pueblos tnicos. Sumado a ello, es preciso insistir en el derecho de compartir los beneficios derivados de los proyectos y obras que impliquen intervencin". (T-129 de 2011).
5.1.5 DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE OTROS DERECHOS DE PUEBLOS INDGENAS CONEXOS CON EL DERECHO A LA CONSULTA La proteccin constitucional especial de la diversidad tnica y cultural de la Nacin en la jurisprudencia de la CCC
El artculo 7 de la Constitucin de Colombia es muy similar al artculo 2.19 de la Constitucin peruana, por eso resulta pertinente revisarla, ms si se trata de una Corte prestigiada. Ambos reconocen que "el Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana". Esto es muy significativo y nos sugiere poner especial atencin al desarrollo jurisprudencial que la CCC ha hecho a la referida clusula constitucional. Las diferentes experiencias culturales no son sincrnicas. Sostiene la CCC que "la diversidad cultural est relacionada con las representaciones de vida y concepciones del mundo que la mayora de las veces no son sincrnicas con las costumbres dominantes o el arquetipo mayoritario en la organizacin poltica, social, econmica, productiva o incluso de religin, raza, lengua, etc. Lo cual refuerza la necesidad de proteccin del Estado sobre la base de la proteccin a la multiculturalidad y a las minoras". (T-129 de 2011) Los que mejor saben qu les conviene a las comunidades indgenas son las comunidades indgenas. Aade que "la explotacin [de los recursos naturales] que se proyecte ejecutar en sus territorios surge como la posibilidad de valorar si una posible intervencin de cualquier ndole generara el dao de la integridad econmica, social o cultural de las comunidades. Pues la obligacin constitucional es que la explotacin o intervencin se haga sin desmedro de sus derechos y realmente quienes mejor saben qu puede daar o no a su gente y sus valores son las mismas comunidades" (T-129 del 2011). 254
Conexin entre respeto al territorio y preservacin de las culturas. La Corte puntualiz que la propiedad colectiva "sobre los territorios indgenas reviste la mayor importancia dentro del esquema constitucional, pues resulta ser esencial para la preservacin de las culturas y valores espirituales de los pueblos que dentro de ellos se han asentado durante siglos"268. (T-129 de 2011) La proteccin de los derechos de las comunidades indgenas debe ser efectiva. Aade que "la Constitucin brinda a las comunidades tnicas una proteccin especial sobre las costumbres, la autonoma y el territorio, salvaguarda que no slo se extiende y termina en la norma, sino que debe ser prestada de forma efectiva por las autoridades. Desconocer dichas garantas pondra en peligro la identidad de los pueblos tnicos y llevara a destruir la independencia que las caracteriza, con notorio dao para la conservacin y adecuado desarrollo de sus culturas y creencias. As, si la propiedad colectiva sobre el territorio tnico es un derecho del pueblo respectivo, la regla correlativa es el respeto y defensa por parte de todos los organismos del Estado y por supuesto de los particulares". (T-129 de 2011) De la obligacin del Estado y de las personas de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nacin. "De esta forma, la disposicin y explotacin de los recursos naturales no puede traducirse en perjuicio del bienestar individual o colectivo, ni tampoco puede conducir a un dao o deterioro que atente contra la diversidad y la integridad del medio ambiente como un todo. Por ello, el desarrollo sostenible, la conservacin, restauracin y sustitucin, hacen parte de las garantas constitucionales para que el bienestar y el quehacer productivo-econmico del ser humano se efecte en armona y no a costa o en perjuicio de la naturaleza" (T-129 del 2011) La Constitucin cultural."La cultura fue reconocida por la Constituyente de 1991 como un pilar que requiere especial proteccin, fomento y divulgacin del Estado. Es amplio el conjunto de normas constitucionales que protegen la diversidad cultural como valor fundamental de la nacin colombiana, erigindose de esta forma el denominado eje de la Constitucin Cultural, que al igual que la ecolgica parte de una interpretacin sistemtica, axiolgica y finalista, de las varias disposiciones a las que la Corte se refiri en la Sentencia C742 de 2006: "() el artculo 2 superior, seal como fin esencial del Estado el de facilitar la participacin de todos en la vida cultural de la Nacin". Los artculos 7 y 8 de la Carta dispusieron la obligacin del Estado de proteger la diversidad y riquezas culturales de
268 Sentencia T-252 de 1998.
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la Nacin. El artculo 44 define la cultura como un derecho fundamental de los nios. El artculo 67 sealaron que la educacin es un derecho que busca afianzar los valores culturales de la Nacin. El artculo 70 de la Constitucin precepta que el Estado tiene la obligacin de promover y fomentar el acceso a la cultura de los colombianos, en tanto que la cultura y/o los valores culturales son el fundamento de la nacionalidad colombiana. En esta misma lnea, el artculo 71 de la Constitucin dispuso que el Estado crear incentivos para fomentar las manifestaciones culturales. Ahora, la proteccin de los recursos culturales no slo es una responsabilidad a cargo del Estado sino que tambin es un deber de los ciudadanos, en los trminos previstos en el artculo 95, numeral 8, superior. De todas maneras, los artculos 311 y 313, numeral 9, de la Carta encomiendan, de manera especial, a los municipios, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes. Por su parte, el artculo 333 superior, autoriz al legislador a limitar vlidamente la libertad econmica cuando se trata de proteger el patrimonio cultural de la Nacin. Y, finalmente, con especial relevancia para el anlisis del asunto sometido a estudio de esta Corporacin, recurdese que el artculo 72 de la Carta dispuso que "el patrimonio cultural de la Nacin est bajo la proteccin del Estado, pero que slo "el patrimonio arqueolgico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nacin y son inalienables, inembargables e imprescriptibles". El patrimonio cultural expresa la identidad de un pueblo. "La descripcin anterior muestra que, efectivamente, la proteccin del patrimonio cultural de la Nacin tiene especial relevancia en la Constitucin, en tanto que ste constituye un signo o una expresin de la cultura humana, de un tiempo, de circunstancias o modalidades de vida que se reflejan en el territorio, pero que desbordan sus lmites y dimensiones. Entonces, la salvaguarda estatal del patrimonio cultural de la Nacin tiene sentido en cuanto, despus de un proceso de formacin, transformacin y apropiacin, expresa la identidad de un grupo social en un momento histrico". (Sentencia C-742 de 2006). (Subrayado nuestro) Los derechos culturales. "Con la expresin derechos culturales se designa la subclase de derechos humanos en el mbito de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que comprende los derechos y libertades fundamentales, los derechos de prestacin y las determinaciones constitucionales de los fines del Estado en materia cultural, cuya pretensin es la bsqueda de la propia identidad personal y colectiva que ubique a la persona en su medio existencial en cuanto a su pasado (tradicin y conservacin de su patrimonio histrico y artstico), presente (admiracin, creacin y comunicacin cultural) y futuro (educacin y progreso cultural, investigacin cientfica y tcnica, y la proteccin y restauracin del medio ambiente)". (Sentencia C-639 de 2009) 256
El derecho a participar en la vida cultural y las obligaciones estatales que de ah se desprenden: La CCC sealo que "() la Observacin General No. 21 del Comit DESC sobre el derecho de todas las personas a tomar parte en la vida cultural elaborada en la sesin No. 43 de noviembre de 2009269, reconoce que la plena promocin y respeto de los derechos culturales es esencial para el mantenimiento de la dignidad humana y para la interaccin social entre individuos y comunidades en un mundo diverso y multicultural. Este documento tambin aclara que del derecho a participar en la vida cultural artculo 15 del PIDESC se derivan las siguientes obligaciones del Estado: (i) no obstruir la participacin, (ii) asegurar las condiciones para la participacin, (iii) facilitar tal participacin, y (iv) promover la vida cultural, el acceso y la proteccin de los bienes culturales. A esto agrega que el derecho a participar en la vida cultural comprende (a) el derecho a participar en la vida cultural270, (b) el derecho a acceder a ella271, y (c) el derecho a contribuir a su desarrollo272. Para terminar, el Comit indica varias condiciones necesarias para la realizacin del derecho de manera equitativa y sin discriminacin: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, adaptabilidad e idoneidad (cultural)"273. (T-129 de 2011)
269 En numerosas oportunidades la Corte ha sealado que las observaciones generales del Comit DESC de las Naciones Unidas, intrprete autorizado del PIDESC, son criterios relevantes de interpretacin en materia de derechos econmicos, sociales y culturales dentro de nuestro ordenamiento constitucional. Ver al respecto las sentencias C-251 del 28 de mayo de 1997, T-884 del 2 de octubre de 2003, C-038 del 27 de enero de 2004, T217 del 8 de marzo de 2004, T-642 del 1 de julio de 2004; T-218 del 8 de marzo de 2004, C-936 del 15 de octubre de 2003, T-585 del 27 de julio de 2006, T-594 del 27 de julio de 2006, y T-760 del 31 de julio de 2008. 270 De acuerdo con la Observacin General No. 21, el concepto de participacin comprende el derecho de todos, individualmente o en asociacin con otros miembros de la comunidad, a (i) escoger libremente la propia identidad, (ii) identificarse o no con alguna comunidad o a cambiar la eleccin al respecto, (iii) tomar parte en la vida poltica de la comunidad, (iv) involucrarse en las prcticas culturales propias, (v) expresarse en el lenguaje elegido, (vi) buscar y desarrollar conocimiento y expresiones culturales y compartirlos con otras personas, y (vii) tomar parte en actividades creativas (ver consideracin 15-a). 271 La observacin indica que el concepto de acceso comprende el derecho de todos, individualmente o en asociacin con otros miembros de la comunidad, a (i) conocer y entender su propia cultura y la de otros a travs de la educacin y la informacin, (ii) recibir educacin y entrenamiento de calidad y con consideracin por la propia identidad cultural, (iii) aprender sobre formas de expresin y su diseminacin por medios tcnicos de informacin y comunicacin, (iv) seguir el propio proyecto de vida asociada con el uso de bienes culturales y recursos como la tierra, agua, biodiversidad, lengua o instituciones especficas, y (v) beneficiarse de la herencia cultural y de las creaciones de otros individuos y comunidades (ver consideracin 15-b). 272 Segn la observacin, el concepto de contribucin a la vida cultural se refiere al derecho de todos a (i) estar involucrado en la creacin de expresiones espirituales, materiales, intelectuales y emocionales de la comunidad, (ii) a tomar parte en el desarrollo de la comunidad a la que se pertenece, y en la definicin, elaboracin e implementacin de polticas y decisiones que tienen un impacto en el ejercicio de los propios derechos culturales (ver consideracin 15-c). 273 Sentencia C-434 de 2010. Esta sentencia recoge lo sealado por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales
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Obligaciones que el derecho a la cultura le impone al Estado. "De estas disposiciones y documentos se deduce el reconocimiento constitucional del derecho a la cultura, el cual impone al Estado, entre otras, las obligaciones de respetar, proteger, promover y garantizar el acceso, la participacin y la contribucin de todos a la cultura en un plano de igualdad, en el marco del reconocimiento y respeto de la diversidad tnica y cultural. Estas obligaciones tambin han sido denominadas derechos culturales. En suma, la Constitucin cultural es parte sustancial de la configuracin del Estado Social y Democrtico de Derecho que conlleva el mandato de proteger el derecho a la cultura como una garanta que determina valores y referentes no slo para quienes hacen parte del presente, sino como un mecanismo de dilogo constante con el pasado y el futuro de las generaciones y su historia". (T-129 del 2011) Tensin entre las distintas visiones de desarrollo y la necesidad de proteccin de las riquezas culturales y naturales de la Nacin. El inters general vs. los derechos de los pueblos indgenas. "No se puede anteponer en abstracto el inters general y la visin mayoritaria que se tenga del desarrollo o el progreso que traen las obras de infraestructura cuando dichas intervenciones se desarrollan en territorios indgenas o tnicos"274. (T-129 de 2011) Los derechos humanos como lmites al principio de diversidad cultural. La CCC ha sealado que "la jurisprudencia de la Corte al afrontar la determinacin y el mbito de proteccin que el Constituyente quiso fijar a los grupos tnicos, ha establecido que a pesar de la sujecin a la Constitucin y a la ley es un deber tener en cuenta que el sistema axiolgico contenido en la Carta de derechos y deberes, particularmente los derechos fundamentales, constituyen un lmite material al principio de diversidad tnica y cultural y a los cdigos de valores propios de las diversas comunidades indgenas que habitan el territorio nacional. Es decir, al patrimonio cultural de pas"275. (T-129 de 2011) La iniciativa privada y estatal debe respetar los usos y costumbres de las comunidades indgenas. Para la CCC, "la iniciativa estatal y privada deber propender por el respeto
y Culturales de las Naciones Unidas en la Observacin General No. 21 sobre el derecho de todas las personas a tomar parte en la vida cultural. Adoptada el 20 de noviembre de 2009. 274 Relacionado con el principio de diversidad tnica y el criterio expuesto, pueden consultarse las Sentencias T257/94 y SU-383/03, entre otras. 275 Relacionado con el principio de diversidad tnica y el criterio expuesto, pueden consultarse las Sentencias T257/94 y SU-383/03, entre otras.
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sobre los usos y costumbres de las comunidades indgenas o tnicas de la Nacin. Es decir, los proyectos de desarrollo u obras que se planifiquen y pretendan implementar en el territorio no pueden llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de stas por la simple existencia de la norma legal. As, el carcter axiolgico de la Constitucin impone la necesidad de equilibrar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional como la diversidad o el pluralismo y aquellos tutelados por las normas legales imperativas. De esta forma, se reconoce un mbito esencial del pluralismo y de la diversidad tnica y cultural propia de los pueblos indgenas y de otras comunidades tnicas, que no puede ser objeto de disposicin por parte del ius imperium del Estado, ya que se pondra en peligro su preservacin y se quebrantara su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural y la necesidad del reconocimiento del otro. En virtud de lo anterior, el mbito de proteccin de las comunidades tnicas colombianas debe ejercerse, segn los usos y costumbres propias de los pueblos objeto de proteccin, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores". (T129 del 2011) Necesidad de tomar en cuenta dos visones del desarrollo. "Conforme a los interrogantes anteriores276, es plausible responder que el debate en torno al desarrollo o el progreso en territorios de comunidades tnicas debe analizarse a la luz del desarrollo o progreso propio de los pueblos implicados. En otras palabras, debido al reconocimiento de la cosmovisin o mera visin de los pueblos tnicos frente a lo que suele llamarse de forma abstracta el inters general. Por eso, para la Corte se torna indispensable equilibrar el reconocimiento del otro y de las otras distintas visiones que se puedan tener frente al desarrollo por parte de grupos tnicos que hacen parte de la alteridad y la pluralidad propia de una Nacin como la colombiana, con los cuales se tiene el privilegio de coexistir en el mismo territorio". (T-129 del 2011)
276 La CCC se hace las siguientes preguntas: "Cul es el valor de los ecosistemas y la biodiversidad para el resto de la poblacin en trminos de fuentes de agua, aire, descontaminacin, etc.?, Son un lujo o un bien natural que busca el equilibrio ante la afectacin que se efecta del medio ambiente en otras zonas del pas o del hemisferio?, Cunto cuesta descontaminar un ro por el tipo de explotacin que se usa en la extraccin de minerales?, Se debe proteger el medio ambiente porque se trata de algo bonito o necesario?, Proteger las comunidades tnicas es un fin indispensable o dispensable?, Por medio de los conocimientos de las comunidades tnicas y la forma de interrelacin con el medio podemos encontrar frmulas de no extincin acelerada que la cultura occidental plantea?, A largo plazo, qu es mejor, la existencia de bienes por regalas y rditos derivados de la explotacin de los recursos naturales y culturales, o la existencia y proteccin de dichas riquezas como un mecanismo de identidad y pertenencia para las generaciones presentes y futuras?".
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La consulta previa como una herramienta para conciliar posiciones. "Por lo estudiado, es necesario que el Estado de forma articulada garantice e incentive la aplicacin real y efectiva del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades tnicas, pues ante todo las herramientas que subyacen a la consulta, permiten conciliar posiciones y llegar a un punto intermedio de dilogo intercultural en el que los pueblos ejerzan su derecho a la autonoma con sus planes propios de vida frente a los modelos econmicos basados en la economa de mercado o similares". (T-129 del 2011) El derecho a un vivir en un medio ambiente sano y adecuado
Constitucin ecolgica o ambiental. La CCC precis la triple dimensin que la Constitucin ecolgica tiene dentro del ordenamiento colombiano, en los siguientes trminos: "De un lado, la proteccin al medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurdico puesto que es obligacin del Estado proteger las riquezas naturales de la Nacin. Por otro lado, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vas judiciales. Y, finalmente, de la Constitucin ecolgica derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares." (Sentencia C-126 de 1998) Conexidad entre el medio ambiente y derechos individuales. La CCC "ha insistido en la importancia que reporta el medio ambiente para el bienestar general, hasta elpunto de establecer deberes calificados de proteccin que permitan brindar un nivel de vida digno, tanto a la sociedad como alindividuo, que contribuyan al pleno funcionamiento del Estado. As, dados los factores perturbadores y el riesgo que enfrenta el medio ambiente que le ocasionan daos irreparables e inciden nefastamente en la existencia de la humanidad, la Corte ha sostenido el carcter de derecho fundamental por conexidad, al resultar ligado indefectiblemente con los derechos individuales a la vida y a la salud de las personas277. (T-129 del 2011) Perspectiva tica, econmica y jurdica del medio ambiente. Para la CCC: "Desde el plano tico se construye un principio biocntrico que considera al hombre como parte de la naturaleza, otorgndoles a ambos valor. Desde el plano econmico, el sistema productivo ya no puede extraer recursos ni producir desechos ilimitadamente, debiendo sujetarse al inters social, al ambiente y al patrimonio cultural de la Nacin; encuentra adems, como lmi-
277 Sentencia T-092 de 1993, C-432 de 2000, C-671 de 2001, C-293 de 2002, C-339 de 2002, T-760 de 2007 y C-486 de 2009.
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tes el bien comn y la direccin general a cargo del Estado. En el plano jurdico el Derecho y el Estado no solamente deben proteger la dignidad y la libertad del hombre frente a otros hombres, sino ante la amenaza que representa la explotacin y el agotamiento de los recursos naturales; para lo cual deben elaborar nuevos valores, normas, tcnicas jurdicas y principios donde prime la tutela de valores colectivos frente a valores individuales."278 (T-129 de 2011) El derecho al ambiente como derecho colectivo. "El ambiente sano, como se ha mencionado,forma parte de los derechos colectivos cuya esencia transciende el concepto de derecho individual para radicarse en el ser social, el cual incumbe, adems, a cada una de las esferas que componen el entramado social, de manera que su conservacin impone deberes correlativos a los particulares, la sociedad, las empresas, al Estado y la comunidad internacional.279 (T-129 de 2011) Titularidad y deberes que el derecho al ambiente le impone al Estado. "Se acepta al medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las personas, quienes a su vez se encuentran legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlos y que deben colaborar en su conservacin. Tambin como un deber que se le impone a todos y particularmente al Estado: (i) proteger su diversidad e integridad, (ii) salvaguardar las riquezas naturales de la Nacin, (iii) conservar las reas de especial importancia ecolgica, (iv) fomentar la educacin ambiental, (v) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para as garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin, (vi) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, (vii) imponer las sanciones legales y exigir la reparacin de los daos causados al ambiente; y (viii) cooperar con otras Naciones en la proteccin de los ecosistemas situados en las zonas de frontera"280. El medio ambiente como bien jurdico constitucional. "El medio ambiente es un bien jurdico constitucionalmente protegido cuya preservacin debe procurarse no slo a travs de acciones aisladas del Estado, sino con la concurrencia de los individuos, la sociedad, la empresa y dems autoridades"281.
278 Sentencia C-339 de 2002. 279 Sentencia T-299 de 2008. 280 Sentencias C-431 de 2000 y C-486 de 2009. 281 Sentencias C-320 de 1998, C-150 de 2005 y C-443 de 2009.
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5.1.6 APRECIACIN GENERAL DE LAS SENTENCIAS El derecho a la consulta previa ha sido desarrollado ampliamente por la CCC Queda claro que en Colombia, el desarrollo de las obligaciones derivadas del Convenio 169 de la OIT,en particular, las relativas al derecho de participacin de los pueblos indgenas, se debe en buena parte al juez constitucional282. Ms all de las crticas que podamos hacer, es preciso reconocer que gracias a la jurisprudencia constitucional, la consulta previa ha venido transformndose en un verdadero mecanismo de proteccin y garanta de los derechos especiales de los pueblos indgenas283. Como podemos advertir, no estamos ante sentencias dispersas y aisladas, sino ante un conjunto de sentencias que han ido poco a poco desarrollando y estructurando el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas, configurando el contenido de este derecho a partir de lo establecido en el Convenio 169 de la OIT. Asimismo, no estamos ante sentencias contradictorias e inconexas, cada una se apoya en una sentencia anterior, y reitera y reafirma las reglas anteriores o las sigue desarrollando y recreando, reconfigurando el contenido de los derechos de los pueblos indgenas. Es necesario sealar que, en la medida en que estamos ante pronunciamientos no contradictorios, msbien similares, coherentes y consistentes, estaremos ante una lnea jurisprudencial intensamente vinculante. Contrasta esta jurisprudencia con las marchas y contramarchas de nuestro TC o con la actitud zigzagueante en algunos temas que debilitan la posicin de este alto tribunal, generando sospechas de corrupcin, de irregularidades y de suspicacias. Estamos sentencias con fundamentaciones slidas y consistentes Pero adems no se trata de pronunciamientos consistentes,sino que estn adecuadas y slidamente motivadas y fundamentadas en el Convenio 169 de la OIT, en la Constitucin
282 Ana Mara Saavedra, La consulta previa a pueblos indgenas y tribales en la jurisprudencia constitucional colombiana y algunas mociones fundamentales, en: Consulta previa. Experiencias y aprendizajes, Instituto colombiano de Antropologa e Historia y Agencia nacional de Hidrocarburos, Bogot, 2002, pg. 220. 283 Ibdem, pg. 222. Ver tambin El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indgenas. La situacin de Bolivia, Colombia, Ecuador y Per, DPLF, Osfam, Washington DC USA, 2011, pg. 61.
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Poltica de Colombia, en la jurisprudencia de la Corte IDH y en la amplia jurisprudencia de la propia CCC. Este esfuerzo por sustentar en razones sus decisiones la aleja de cualquier decisionismo arbitrario y abusivo. Uno puede discrepar de la interpretacin que esta corte hace, pero lo que no se puede negar es que estamos ante poderosas razones, a las cuales debemos de anteponer razones jurdicas constitucionales. Ciertamente hay crticas y cuestionamientos284, pero ello no impide reconocer en trminos generales el aporte de estas sentencias al desarrollo de estos derechos. Hay una efectiva proteccin de los derechos de los pueblos indgenas Otra conclusin que se desprende leyendo el contenido de estas sentencias de la CCC, es questa ha brindado una proteccin efectiva de los derechos de los pueblos indgenas frente a violaciones de las industrias extractivas y del propio Estado. Hemos podido ver cmo la CCC ordena suspender actividades mineras y exigir que se realice la consulta,y en otros casos, cmo declara inconstitucional una norma no consultada, o con pragmatismo, cmo recurre a las sentencias interpretativas. Como concluye una reciente investigacin en Colombia sobre el aporte de la jurisprudencia de la CCC en materia de derecho a la consulta, sta se ha convertido "en una herramienta ms en la lucha por la defensa y reivindicacin de los derechos de los pueblos indgenas, pese a ello, la plena garanta y disfrute real y material de esos derechos, dista mucho de la realidad"285. Resulta tambin relevante destacar que la CCC, antes de rechazar las actividades extractivas, les exigi respetar los otros bienes jurdicos constitucionales en juego, relacionados con el medio ambiente o los derechos de los pueblos indgenas. Lo que ella ha hecho ha sido intentar armonizar y compatibilizar los intereses de los pueblos indgenas, la defensa del medio ambiente y los intereses y derechos de las empresas privadas que explotaban recursos naturales en territorios de los pueblos indgenas. Esa solucin es una respuesta de lo mejor de la doctrina constitucional, y en un referente para las dems cortes constitucionales.
284 Ciertamente hay voces discrepantes, as por ejemplo, Ana Mara Saavedra precisa que de la lectura del conjunto de la jurisprudencia de la CCC en materias de consulta previa se puede advertir que algunos, en fallos, el juez constitucional ha adoptado decisiones contradictorias, adecuadas tericamente pero desaconsejables en la prctica, y hasta confusas por la multiplicidad de procedimientos. 285 Luis Alfonso Fajardo Snchez, Utopa y jurisprudencia constitucional. Un enfoque progresista de la Corte Constitucional Colombiana (1991-2000), Universidad Santo Toms, Bogot, 2010, pg. 226.
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Ciertamente hay dificultades: hay mucho por hacer y existen enormes problemas. As por ejemplo, el marco normativo y las reglas jurisprudenciales fijadas por laCorte Constitucional no han sido suficientemente asimilados por parte de las autoridades estatales encargadas de llevar a cabo los procesos de consulta previa, lo que determina que stos sigan sin cumplir de manera adecuada con los estndares constitucionales e internacionales. Adems, muchas veces los espacios de dilogo no son suficientemente slidos y aptos para resolver las tensiones y conflictos que surgen entre el Gobierno y las organizaciones de la sociedad civil que defienden los derechos de los pueblos indgenas y afrodescendientes286. Ante sentencias que se han desarrollado a lo largo de un tiempo prolongado Ciertamente no se trata de sentencias improvisadas, estas han sido desarrolladas a lo largo de 20 aos, es decir, de todo un proceso. Ello ha permitido ir desarrollando y depurando toda unalnea jurisprudencial, confrontarla con la realidad, y suponemos, haciendo los ajustes necesarios desde la propia experiencia. No en vano los autores, como Daniel Bonilla, distinguen etapas en la jurisprudencia de la CCC con acentos y matices marcados.Esta es quiz la diferencia con el TC peruano, que muchas veces quiere impulsar cambios de una manera muy acelerada, sin darles tiempo a los operadores del sistema de justicia para que vayan incorporando y asumiendo nuevos planteamientos e ideas. Impacto en los pueblos indgenas de las sentencias de la CCC en materia de derecho a la consulta En una interesante investigacin realizada en Colombia acerca del impacto de las sentencias de la CCC, se concluye que la CCC tuviera un reconocimiento en los lderes del movimiento y que la percepcin fuera positiva en los aos noventa. Como prueba de dicha aceptacin se puede sealar que, en el inicio de la dcada pasada, varios indgenas instauraron tutelas, con el fin de lograr laproteccin y garanta de sus derechos"287. A la par de este reconocimiento por parte de la CCC, se "mantiene una cultura y prcticas polticas profundamente excluyentes y discriminatorias, con instituciones que no tienen la voluntad poltica ni progresista para implementar material y realmente los fallos de nuestro
286 DPLF, El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indgenas. La situacin de Bolivia, Colombia, Ecuador y Per, DPLF, Osfam, Washington DC USA, 2011, pg. 61. 287 Luis Alfonso Fajardo Snchez, Utopa y jurisprudencia constitucional. Un enfoque progresista de la Corte Constitucional Colombiana (1991-2000), Universidad Santo Toms, Bogot, 2010, pg. 124.
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Alto Tribunal"288. Como dice el mencionado informe, "Nos encontramos con pas en el cual se desconoce, niega y vulnera de manera sistemtica, en muchos casos, los derechos de los pueblos indgenas"289. Pero con sus sentencias, la CCC contribuye a pacificar los conflictos. Esto es fundamental, pues desalienta las salidas y las opciones extra sistema que slo socavan y debilitan la credibilidad y la autoridad del Estado. En la medida en que los pueblos indgenas ven que encuentran justicia en la CCC, recurren a ella; de lo contrario, optaran por mecanismos de confrontacin y violencia, como ocurre en nuestro pas. Reflexin final: Una manera de crear derecho en dilogo con la realidad Una ventaja del desarrollo jurisprudencial del derecho, es que no slo se trata de un cambio del rgano que produce derecho (antes el Congreso, ahora las cortes constitucionales), sino que cambia la forma de crear derecho. Los jueces constitucionales cuando crean derecho lo hacen a partir de casos concretos de la realidad, en dilogo con la realidad. Esto puede asegurar normas cualitativamente distintas de las que puede elaborar el Congreso, ms tiles y funcionales a la realidad de los pueblos indgenas290. Cules son las diferencias ms significativas entre el Congreso y la jurisprudenciaal momento de elaborar normas? O en otras palabras: Por qu es importantela jurisprudencia? En primer lugar, porque implica superar una concepcinsegn la cual el juez es la boca de la ley para entenderlo como un verdadero "creador del derecho". Esto supone reconocer amplios mrgenes de interpretacine integracin, indispensables a la hora de "aplicar" y "aclimatar" normaspensadas para realidades heterogneas. Esta ltima tarea no podr ser realizada por el Parlamento, no suele mirar el caso especfico cuando legisla, a diferencia de la judicatura. La virtud de la jurisprudencia descansa, entre otras cosas, en que es una forma de crear normas a partir de la realidad concreta, con lo cual marca una diferencia con el procedimiento legislativo, sin duda tambin importante.
288 Ibdem, pg. 226. 289 Ibdem. 290 Recogemos en parte lo sealado por Ana Laura MagaloniKerpel en su libro titulado "El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano" Mc Gra Hill, Madrid, 2001, cuando ene l captulo II habla de la tensin entre la funcin de resolver disputas y la funcin de proveer reglas jurdicas en los tribunales federales, en las pginas 42 a 48.
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Otra caracterstica de este procedimiento es que la jurisprudencia, a diferencia de la ley, no "congela" ni "fosiliza" normas para un tiempo ms o menos extenso, sino que es un mecanismo mediante elcual la judicatura brinda respuestas parciales y graduales a realidades vivas y cambiantes. No existen respuestas normativas totales, completas, acabadas y nicas. Son normas que se van haciendo poco a poco en el tiempo, por ensayo y error. El que sigue recoge la sentencia anterior y la adapta y la mejora, en un proceso que nunca acaba y en el que hay un aprendizaje colectivo. En resumen, no nos encontramos ante una manera diferente de llegar a lo mismo,sino ante una forma de crear normas con mayor sensibilidad ante los cambiosy en permanente dilogo con la sociedad.
5.1.7 SNTESIS DE LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE DERECHO A LA CONSULTA 5.1.7.1 Sentencias de la CCC sobre consulta previa de medidas administrativas Construccin de carretera en territorio de PI no consultada (T-428 de 1992) o Inters general vs inters particular. Licencia ambiental para exploracin de yacimientos petroleros no consultada (SU039 de 1997) o La comunidad indgena como sujeto de derechos. o La necesidad de armonizar intereses. o La participacin de la comunidad indgena como herramienta para preservar la integridad de la comunidad indgena. o La consulta no slo sirve para asegura la defensa de los pueblos indgenas o para conocer la opinin de ellos. o Finalidades de la consulta previa con las comunidades indgenas. o La decisin final debe estar desprovista de arbitrariedad. o Sobre la validez de los talleres informativos. o La consulta debe ser organizada por el Estado, no por la empresa privada. Licencia ambiental para construccin de hidroelctrica no consultada (T-652 de 1998) o Centralidad del derecho a la propiedad colectiva de la tierra en los pueblos indgenas. o El necesario equilibrio entre la integridad tnica, cultural, social y econmica de los pueblos indgenas y el aspecto econmico del aprovechamiento de los recursos naturales que se hallan en sus territorios. o La condicin para la explotacin de los recursos naturales es el respeto a la integridad, cultural, social y econmica.
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o Definicin de las culturas de las comunidades indgenas. o La Constitucin no reconoce un solo modelo econmico. o La propiedad colectiva sobre la propiedad comprende la propiedad sobre los recursos naturales. Asamblea Departamental crea municipio en territorios de pueblos indgenas de forma inconsulta (T-634 de 1999) o Las culturas indgenas enriquecen la cultura nacional. Implementacin de programa de erradicacin de cultivos sin previa consulta (SU383 de 2003) o La proteccin de los valores de las comunidades indgenas es un tema de inters general. o Consulta previa para ponderar los intereses en conflicto con los intereses colectivos. o La consulta previa como herramienta para evaluar importancia de plantaciones de las comunidades indgenas. o La consulta del procedimiento de consulta. o Los bienes jurdicos que deben ser ponderados en el proceso de consulta previa. o El deber de informar como manifestacin del principio de buena fe en el proceso de consulta previa. o Sobre la inexistencia del derecho al veto, la no imposicin y la consulta como una oportunidad para la concertacin. o El Convenio 169 de la OIT es parte del bloque de constitucionalidad. o El derecho a la identidad cultural no puede suspenderse por ser ncleo de los derechos humanos. Explotacin maderera en territorios afrocolombianos sin consulta (T-955 de 2003) Relacin entre diversidad tnica y cultural y subsistencia de los pueblos indgenas. Deber del Estado ante la tala forestal por terceros en territorios de comunidades negras. Suspensin de explotacin forestal no consultada y derecho a beneficiarse de las comunidades negras. Decisin administrativa municipal no consultada con PI (T-737 de 2005) Contra certificacin del Ministerio del Interior y Justicia que neg presencia de pueblos indgenas en zonas de exploracin minera (Sentencia T-880 de 2006) Se expide licencia ambiental para la construccin de represa sin consulta previa (Sentencia T-154 de 2009) Concesin para la exploracin y la explotacin minera no consultada (Sentencia T769 de 2009) o Las dos obligaciones que se derivan del Convenio 169 de la OIT. 267
o Las dos dimensiones del derecho a la participacin a propsito del artculo 6 del convenio 169 de la OIT. o Sobre la proteccin de la diversidad cultural. o El reconocimiento exclusivo delos derechos individuales es incompatible con la Constitucin. o El derecho a la subsistencia de las comunidades indgenas. o Antes de realizarse la consulta debe realizarse los estudios de impacto ambiental. Carretera, conexin elctrica y prospeccin minera no consultadas con las comunidades indgenas (Sentencia T-129 del 2011)
5.1.7.2 Sentencias de la CCC sobre consulta previa de medidas legislativas Demanda de inconstitucionalidad contra norma que omite consulta de declaratoria de zona minera indgena (Sentencia C-418/02) Demanda de inconstitucionalidad contra disposiciones del Cdigo de Minas (Sentencia C-891/02) o La obligacin del Estado de proporcionar la informacin como condicin para facilitar el derecho a la participacin. o La discrecionalidad del Estado, el fracaso de las oportunidades y la necesidad de privilegiar el inters general en los procesos de participacin. o Condiciones indispensables del derecho a la consulta. o El derecho a la consulta no es absoluto y la no vinculatoriedad de la misma. o La participacin de las minoras culturales. o La concepcin holstica de los derechos de las comunidades indgenas. Demanda de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Profesionalizacin Docente" (Sentencia C-208/07) o El multiculturalismo en la estructura constitucional. o La doble dimensin del derecho a la identidad. o Lmites al derecho a la identidad cultural. Demanda de inconstitucionalidad contra normas orgnicas en materia de recursos y competencias del Estado (Sentencia C-921/07) o El derecho a los recursos necesarios para hacer efectivos los derechos de las comunidades indgenas. o Obligaciones estatales para hacer efectiva la diversidad tnica. Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley General Forestal (Sentencia C-030/ 08) o Sobre la afectacin "directa" a los pueblos indgenas de las medidas.
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o Tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta. o La consulta no queda librada a la discrecionalidad del gobierno. o La omisin de la consulta de la medida propuesta ocasiona la no efectividad de la misma. o La consulta afecta la materialidad misma de la ley. o Qu se entiende por afectacin directa? o Consecuencias jurdicas de la omisin de consulta. o La consulta permite identificar dificultades, establecer las discrepancias, buscar alternativas, y, en todo caso, propiciar que el debate. o La consulta no puede reemplazarse con actividades de socializacin ni con medidas de depuracin de aspectos crticos. o La consulta es consecuencia del derecho a decidir las prioridades de desarrollo. o La consulta como herramienta para preservar la integridad cultural. o El derecho de las comunidades indgenas sobre los recursos naturales en sus territorios. Demanda de inconstitucionalidad contra el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 (sentencia C-461/08) o La diferencia entre representacin y participacin de los pueblos indgenas. o Criterios para la evaluacin si una medida afecta a los pueblos indgenas. o En qu casos no es procedente la declaratoria de inconstitucionalidad de una medida legislativa no consultada? o El principio de conservacin del derecho y la sentencia interpretativa en caso de medias legislativas inconsultas. o El derecho a la subsistencia de los pueblos indgenas y su defensa a travs del derecho a la consulta. o La consulta como una herramienta para prevenir desplazamientos. o No asimilacin de la consulta previa a meros trmites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines. o El principio de buena fe en los procesos de consulta. o Necesidad de realizar un ejercicio mancomunado de ponderacin de los intereses en juego, y de someter los derechos e intereses de los grupos tnicos afectados nicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente legtimas. Revisin automtica del "Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Bsica de las Poblaciones Indgenas Wayu de las Repblicas de Colombia y Venezuela" (Sentencia C-615/09) Demanda de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Desarrollo Rural (Sentencia C-175/09) o En los procesos de consulta debe respetarse el valor espiritual de la tierra. 269
o Qu pasa si no hay acuerdo? o La consulta no es un trmite formal. o Cundo se debe consultar las medidas legislativas propuestas por el Gobierno al Congreso? o La consulta previa debe respetar el principio democrtico del Congreso. o El principio de buena fe como lmite del principio de flexibilidad y la incidencia real como manifestacin del principio de buena fe. o Tambin se consulta los planes de desarrollo. 5.1.7.3 Sobre el derecho al consentimiento libre, previo e informado ante las medidas de intervencin en territorios tnicos o Desarrollo jurisprudencial de otros derechos de pueblos indgenas conexos con el derecho a la consulta La proteccin constitucional especial de la diversidad tnica y cultural de la Nacin en la jurisprudencia de la CCC o Las diferentes experiencias culturales no son sincrnicas. (T-129 de 2011) o Los que mejor saben qu les conviene a las comunidades indgenas son las comunidades indgenas. (T-129 del 2011). o Conexin entre respeto al territorio y preservacin de las culturas. (T-129 de 2011) o La proteccin de los derechos de las comunidades indgenas debe ser efectiva. (T-129 de 2011) o De la obligacin del Estado y de las personas de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nacin. (T-129 del 2011) o La Constitucin cultural. (Sentencia C-742 de 2006) o El patrimonio cultural expresa la identidad de un pueblo. (Sentencia C-742 de 2006) o Los derechos culturales. (Sentencia C-639 de 2009) o El derecho a participar en la vida cultural y las obligaciones estatales que de ah se desprenden: (T-129 de 2011) o Obligaciones que el derecho a la cultura le impone al Estado. (T-129 del 2011) o Tensin entre las distintas visiones de desarrollo y la necesidad de proteccin de las riquezas culturales y naturales de la Nacin. (T-129 de 2011) o Los derechos humanos como lmites al principio de diversidad cultural. (T129) o La iniciativa privada y estatal debe respetar los usos y costumbres de las comunidades indgenas. (T-129)
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o Necesidad de tomar en cuenta dos visones del desarrollo. (T-129) o La consulta previa como una herramienta para conciliar posiciones. (T-129 del 2011) El derecho a vivir en un medio ambiente sano y adecuado o Constitucin ecolgica o ambiental. (Sentencia C-126 de 1998) o Conexidad entre el medio ambiente y derechos individuales. (T-129 del 2011) o Perspectiva tica, econmica y jurdica del medio ambiente. (T-129 de 2011) o El derecho al ambiente como derecho colectivo. (T-129 de 2011) o Titularidad y deberes que el derecho al ambiente le impone al Estado. (T-129 de 2011) o El medio ambiente como bien jurdico constitucional. (T129 de 2011)
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5.2 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
5.2.1 EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS El derecho a la consulta ha sido abordado tambin por la Corte Interamericana en la sentencia recada en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam291. Esta sentencia es importante porque contiene un conjunto de reglas vinculantes, incluso para aquellos pases que no han sido parte en el proceso, como el Per. Destacan dos conjuntos de reglas, las primeras referidas a las condiciones que el Estado debe observar las razones para la explotacin delos recursos naturales en territorios de pueblos indgenas, y el segundo, referidas a las caractersticas mnimas que debe tener el proceso de consulta. Sobre el primer punto, la Corte IDH estableci que para "garantizar que las restricciones impuestas [] por la emisin de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegacin de su subsistencia como pueblo", los Estados deben cumplir con tres condiciones: "primero, asegurar la participacin efectiva de los miembros del pueblo [], de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin [] que se lleve a cabo dentro del territorio []. Segundo, [] garantizar que los miembros del pueblo [] se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, [] garantizar que no se emitir ninguna concesin [] hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental"292. En relacin con el segundo punto, la Corte IDH precisa que "el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones". Este deber requiere del Estado, segn la Corte Interamericana: 1. Aceptar y brindar informacin
291 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prrafos 133 al 137. 292 Ibdem, prr. 129.
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2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Establecer comunicacin constante entre las partes Realizar consultas de buena fe Utilizar procedimientos culturalmente adecuados Realizar consultas con el fin de llegar a un acuerdo Consultar de conformidad con las propias tradiciones del pueblo Consultar en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin Asegurar que el pueblo tenga conocimiento de los posibles riesgos ambientales y de salubridad 9. Tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo para la toma de decisiones293. Estas reglas se desprenden del siguiente prrafo: "la Corte ha manifestado que al garantizar la participacin efectiva de losintegrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversin dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones [] Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones,en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por ltimo, la consulta debera tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones"294.
5.2.2 LA OBLIGACIN DEL ESTADO DE OBTENER EL CONSENTIMIENTO DE LOS PUEBLOS INDGENAS El Gobierno y el Tribunal Constitucional han incurrido en el error de desconocer el derecho al consentimiento de los pueblos indgenas. Si bien la regla es que la opinin de los pueblos indgenas no es de cumplimiento obligatorio para el Estado cuando no hay acuerdo con los pueblos indgenas, aqul no reconoce que existen excepciones en el derecho internacional.
293 Ibdem, prrafo 133. 294 Ibdem, prrafo 133.
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En ese mismo sentido, la jurisprudencia del TC guarda silencio sobre el derecho al consentimiento como excepcin de la regla que establece que la opinin de los pueblos indgenas no es de cumplimiento obligatorio para el Estado. En la sentencia recada en el exp. N 00022-2009-PI/TC el TC, seala que "El derecho de consulta no implica un derecho de veto de los pueblos indgenas" (f.j. 24), aade que "De la lectura del artculo 6 y 15 del Convenio N. 169 no se desprende que los pueblos indgenas gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la obligacin del Estado de consultar a los pueblos indgenas respecto de las medidas legislativas o administrativas que les podra afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo" (f.j. 24)295. No debemos confundir el consentimiento como objetivo orientador de todo proceso de consulta, con el derecho de los pueblos indgenas al consentimiento, el cual se traduce en un poder de veto en caso que no hay acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas. El primero est reconocido en forma expresa por el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT cuando reconoce en el artculo 6.2 que "Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas" (subrayado nuestro). La opinin de los pueblos indgenas no es de observancia obligatoria por el Estado, sin embargo, la regla general admite tres excepciones: la primera, cuando estamos ante megasproyectos; la segunda, cuando sea necesario el desplazamiento de los pueblos indgenas;y finalmente, cuando exista almacenamiento de materiales txicos. 1. En relacin con el primer caso, el artculo 16.2 del Convenio 169 de la OIT establece que "Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa". 2. La Corte Interamericana ha reconocido en forma excepcional, la obligacin del Estado de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas, cuando se trate de megasproyectos que generen un elevado impacto en los pueblos indgenas. La Corte IDH ha sealado que "cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro
295 Seala el TC que "En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta, asimismo, el consenso al que arriben las partes ser vinculante, sin embargo, ello no implicar que el pueblo indgena pueda evitar la aplicacin de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo. Y es que si bien es legtimamente exigible la tutela de los pueblos indgenas, tambin es cierto que esta realizacin debe concretarse dentro de los mrgenes del Bien Comn, concepto ntidamente establecido en la Constitucin como destino fundamental de la actividad del Estado, solo sometido al principio de proteccin de la dignidad de la persona". Exp. N 00022-2009-PI/TC, f.j. 25.
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del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones"296. (Subrayado nuestro) En efecto, cuando se trata de actividades de extraccin de recursos naturales en territorios indgenas que tengan impactos sociales, culturales y ambientales significativos297. El problema es cmo precisar este supuesto. Como bien apunta Mara Clara Galvis, en la sentencia del Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, donde la Corte Interamericana estableci la anterior regla, adicionalmente identific algunos criterios que permiten determinar si un proyecto o plan de desarrollo o inversin tendr un impacto significativo en un territorio protegido y si las comunidades tendrn que enfrentar cambios sociales y econmicos profundos. Siguiendo a Mara Clara Galvis298, los efectos previstos que sirven como criterios para determinar que se est en presencia de proyectos o planes que tendrn impactos mayores son aquellos que implican: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. la prdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migracin, el posible reasentamiento, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural, la destruccin y contaminacin del ambiente tradicional, la desorganizacin social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duracin el abuso y la violencia299.
296 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, prr. 134. 297 Declaracin pblica del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, sobre la "Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo", aprobada por el Congreso de la Repblica del Per, 7 de julio de 2010, pg. 3: "El Relator Especial agregara adems, como ejemplo en el que se requiere el consentimiento indgena, el caso de una propuesta de instalacin de actividades de extraccin de recursos naturales dentro de un territorio indgena cuando esas actividades tuviesen impactos sociales, culturales y ambientales significativos". 298 Mara Clara Galvis, Consulta, consentimiento y veto, en Aportes DPLF, Revista de la Fundacin para el Debido Proceso Legal Nmero 14, Ao 3, septiembre de 2010, pg. 11. 299 ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolucin 2001/65 de la Comisin (quincuagsimo novena sesin), ONU Doc. E/CN.4/2003/90, 21 de enero de 2003, citado en Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Cit., prr. 134.
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Segn el Relator Especial de la ONU, cuando un proyecto tiene efectos como alguno de los indicados, "[e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la proteccin de los derechos humanos de los pueblos indgenas en relacin con grandes proyectos de desarrollo"300. 3. Cuando el proyecto implique el almacenamiento o eliminacin de materiales peligrosos en sus territorios (Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, artculo 29.2)301.
300 ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, Cit., prr. 66. 301 Mara Clara Galvis, Amicus Curiae, presentado en el Caso Majes Siguas II por la Fundacin del Debido Proceso.
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VI
LA IMPLEMENTACIN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL PER
6.1 DECRETO SUPREMO N 023-2011-EM.- APRUEBAN REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIN DEL DERECHO DE CONSULTA A LOS PUEBLOS INDGENAS PARA LAS ACTIVIDADES MINERO ENERGTICAS
DECRETO SUPREMO N 023-2011-EM EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA CONSIDERANDO: Que, el 27 de junio de 1989, en su septuagsima sexta reunin, la Organizacin Internacional del Trabajo - OIT, adopt el Convenio Internacional N 169 OIT, denominado como el Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes; Que, el Convenio N 169 fue aprobado por el Congreso de la Repblica, mediante Resolucin Legislativa N 26253, de fecha 2 de diciembre de 1993, y fue ratificado por el Per, el 2 de febrero de 1994; Que, mediante la Sentencia N 05427-2009-PC/TC del Tribunal Constitucional, de fecha 30 de junio de 2010, se orden al Ministerio de Energa y Minas que, dentro del marco de sus competencias, emita un reglamento especial que desarrolle el derecho a la Consulta de los pueblos indgenas, respecto de las actividades mineras y energticas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los numerales 1, 2 del artculo 6 y el numeral 2 del artculo 15 del Convenio N 169 de la OIT; Que, el numeral 1 del artculo 6 del Convenio N 169 establece que los gobiernos debern consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de 277
polticas y programas que les conciernan; y, establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para dicho fin; Que, el numeral 2 del artculo 6 del referido Convenio seala que las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas; Que, el numeral 2 del artculo 15 del Convenio N 169 seala que el Estado que tenga la propiedad de los recursos del subsuelo o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida; Que, en ese sentido, resulta necesario reglamentar el proceso de Consulta recogida en el Convenio N 169 de la OIT, respecto de las medidas administrativas y normativas correspondientes al Sector Minero Energtico; En cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 05427-2009-PC/TC y de la Resolucin N 15 de fecha 16 de noviembre de 2010, emitida por el Juzgado Especializado en Ejecucin de Sentencias Supranacionales; DECRETA: Artculo 1.-Aprobacin del Reglamento del Procedimiento para la aplicacin del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas. Aprubese el Reglamento del Procedimiento para la aplicacin del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas, el cual consta de tres (03) Ttulos, dos (02) Captulos, tres (03) Sub Captulos, veintisiete (27) Artculos, cuatro (04) Disposiciones Complementarias y dos (02) Disposiciones Transitorias. Artculo 2.-Derogacin Derguese o djense sin efecto las medidas que se opongan a lo dispuesto en el presente Reglamento. Artculo 3.-Refrendo El presente Decreto Supremo ser refrendado por el Ministro de Energa y Minas. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los once das del mes de mayo del ao dos mil once. ALAN GARCA PREZ Presidente Constitucional de la Repblica PEDRO SNCHEZ GAMARRA Ministro de Energa y Minas 278
REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIN DEL DERECHO DE CONSULTA A LOS PUEBLOS INDGENAS PARA LAS ACTIVIDADES MINERO ENERGTICAS TTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artculo 1.- Objeto del Reglamento. 1.1 El presente Reglamento tiene por objeto regular el procedimiento para la aplicacin del derecho a la Consulta de los pueblos indgenas para las actividades minero energticas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los numerales 1 y 2 del artculo 6 y el numeral 2 del artculo 15 de Convenio N 169 de la OIT. 1.2 El Ministerio de Energa y Minas, PERUPETRO S.A., INGEMMET, IPEN, OSINERGMIN y los Gobiernos Regionales a travs de las Direcciones Regionales de Energa y Minas o las que hagan sus veces en el mbito de las competencias transferidas por el Sector Energa y Minas en el marco del proceso de descentralizacin, son las entidades del Sector Energa y Minas responsables de llevar a cabo y supervisar los procesos de Consulta. Artculo 2.-Finalidad de la Consulta. La Consulta tiene por finalidad llegar a un acuerdo con los pueblos indgenas sobre las medidas del Sector Minero Energtico sealadas en el presente Reglamento, susceptibles de afectarlos directamente. Para tal efecto, el Estado deber determinar si los intereses de los pueblos indgenas seran perjudicados directamente y en qu medida. Artculo 3.-Medidas objeto de la Consulta. Son medidas administrativas y normativas del sector Energa y Minas materia de Consulta, en el mbito de las actividades minero energticas las siguientes: a. Medida normativa. Aquella en la que determinados temas que involucren una legislacin de carcter general, requiera establecer en algunos puntos, referencias especficas a los pueblos indgenas; en cuyo caso, se consultarn nicamente estos puntos especficos si tales modifican directamente la situacin jurdica de los pueblos indgenas. b. Medida Administrativa. Acto administrativo que contiene declaraciones destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones y/o derechos de los administrados y que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas dentro de una situacin concreta. 279
Las medidas administrativas aplicables que sern sometidas a Consulta se establecen en cada sub-sector en el presente Reglamento. Artculo 4.-Principios. a. Buena Fe. Tanto las entidades responsables de ejecutar el proceso de Consulta como los representantes y las instituciones representativas de los pueblos indgenas consultados deben facilitar el dilogo para el desarrollo del proceso de Consulta. Asimismo, ambas partes deben evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo o implementacin de los acuerdos respecto de la medida materia de Consulta, evitando a su vez la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Se debe excluir prcticas sutiles, implcitas o expresas que atenten contra el proceso de Consulta, tanto por parte de las entidades que ejecutan el proceso de Consulta como por los representantes y las instituciones representativas de los pueblos indgenas, o cualquier otro particular que intervenga en el proceso de Consulta. El uso de la violencia va en contra de este principio. b. Flexibilidad. El proceso de Consulta debe ser llevado a cabo de una manera apropiada a las circunstancias, teniendo en consideracin la diversidad de pueblos indgenas existentes, la diversidad de sus costumbres y la posible afectacin a sus intereses. c. Transparencia. Todos los involucrados en el proceso de Consulta participarn responsablemente, proporcionando la informacin necesaria, de forma oportuna, continua y accesible, empleando el idioma de los pueblos indgenas con un lenguaje sencillo, claro y culturalmente apropiado, as como los medios de comunicacin adecuados de modo que se garantice un proceso de dilogo real. Este principio es de aplicacin a las relaciones entre los pueblos indgenas, a travs de sus instituciones representativas y entidades responsables de ejecutar el proceso de Consulta. d. Oportunidad. El proceso de Consulta se debe llevar a cabo en forma previa a la toma de la decisin respecto de la medida administrativa o normativa. e. Interculturalidad. Toda relacin desarrollada entre los pueblos indgenas, sus representantes e instituciones representativas y las autoridades de la administracin pblica debe llevarse a cabo en el marco de la interaccin entre culturas distintas basada en la igualdad, la diversidad cultural, privilegiando el respeto, el dilogo y la concertacin. f. Representatividad. Los pueblos indgenas que puedan resultar afectados directamente con la implementacin 280
de determinada medida, participan en el proceso de Consulta, a travs de sus representantes elegidos acorde con sus procedimientos internos. Artculo 5.-Destinatarios o receptores del proceso de Consulta. 5.1 En el caso de medidas normativas, el proceso de Consulta se realizar a las organizaciones representativas indgenas de carcter nacional, debidamente acreditados ante el Ministerio de Cultura. 5.2 En el caso de las medidas administrativas, el proceso de Consulta se realizar a las instituciones representativas de cada pueblo indgena susceptible de ser afectado directamente, elegidas de acuerdo con los usos y costumbres, debidamente acreditadas ante el Ministerio de Cultura. Artculo 6.- Responsables de la ejecucin del proceso de Consulta. Para el caso de medidas administrativas susceptiblesde afectar a pueblos indgenas, el Ministerio de Energa y Minas, PERUPETRO, INGEMMET, IPEN, OSINERGMIN o los Gobiernos Regionales, a travs de las Direcciones Regionales de Energa y Minas o las que hagan sus veces en el mbito de las competencias transferidas por el Sector Energa y Minas en el marco del proceso de descentralizacin, segn corresponda, sern responsables de efectuar el procedimiento de Consulta correspondiente. Para el caso de las medidas normativas susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas, las diferentes Direcciones Generales del Ministerio de Energa y Minas, segn corresponda, sern responsables de efectuar el procedimiento de Consulta correspondiente. Artculo 7.- Evaluacin de las medidas administrativas o normativas. Las entidades responsables de llevar a cabo el procedimiento de Consulta, debern evaluar si las medidas administrativas o normativas a ser adoptadas son susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, calificando si procede o no realizar un proceso de Consulta respecto a las medidas que se prevean realizar. Se considera que la medida administrativa o normativa, afecta directamente a los pueblos indgenas cuando produce, entre otros, cambios sobre su identidad, cultura o derechos sobre las tierras que habitan. TTULO II DEL PROCESO DE CONSULTA Artculo 8.- Planificacin del proceso de Consulta. La planificacin del Proceso de Consulta es aplicable a las medidas a que se refiere el Art281
culo 3 del presente Reglamento. La entidad que instruye el procedimiento, evaluar si la medida a adoptar es susceptible de afectar directamente a los pueblos indgenas. De concluir que lo es, dicha entidad ser responsable de ejecutar el proceso de Consulta, para lo cual deber cumplir lo siguiente: Sealar a los pueblos indgenas susceptibles de ser afectados directamente. En el caso de medidas normativas deber dirigirse a sus organizaciones indgenas representativas de carcter nacional. En el caso de medidas administrativas deber dirigirse a las instituciones representativas de cada pueblo indgena susceptible de ser afectado directamente, debidamente elegidas de acuerdo con los usos y costumbres. En ambos casos, dicha representacin deber estar acreditada ante el Ministerio de Cultura. Planificar el proceso de Consulta, considerando el idioma, usos y costumbres de los pueblos indgenas a ser consultados, definiendo de manera concreta la medida materia de Consulta y cmo esta afectara directamente los derechos o intereses de los pueblos indgenas. Artculo 9.- Del proceso de Consulta propiamente dicho. El proceso aplicable a las medidas a que se refiere el Artculo 3 del presente Reglamento es el siguiente: a. La entidad responsable, luego de cumplido lo expuesto en el artculo anterior, remitir informacin oportuna y accesible, en forma transparente, empleando mtodos y procedimientos culturalmente adecuados sobre la medida a los representantes de los pueblos indgenas. Dichas instituciones tendrn un plazo de veinte (20) das hbiles para evaluar las implicancias de la medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indgenas. b. Culminado el plazo anterior, la entidad responsable del proceso de Consulta convocar a representantes de los pueblos indgenas a iniciar el proceso de dilogo sobre la medida materia de Consulta; dicho proceso tendr un plazo mximo de duracin de veinte (20) das hbiles. c. Como resultado del proceso de dilogo se levantar un Acta la cual ser suscrita por el representante de la entidad responsable del proceso de Consulta y los representantes de los pueblos indgenas, dndose por concluido el proceso de Consulta. d. En caso no se llegue a un acuerdo, la entidad responsable de llevar a cabo el proceso de Consulta dar por concluida una primera fase de dilogo. Para tal efecto, se dejar constancia en un Acta de los asuntos sobre los cuales existe acuerdo y desacuerdo. Dicha Acta deber ser suscrita por los representantes de la entidad responsable del proceso y por los representantes de las instituciones representativas de los pueblos indgenas. e. La entidad responsable de ejecutar el proceso de Consulta convocar, en un plazo no mayor a seis (06) das hbiles contados desde la fecha de culminacin de la primera fase, a 282
una segunda fase de dilogo, para lo cual se aplicarn los mismos procedimientos y plazos establecidos para la primera fase antes referida. De igual manera, los acuerdos a los que se arribe constarn en una segunda Acta, la cual ser suscrita por el representante de la entidad responsable del proceso de Consulta y los representantes de las instituciones representativas de los pueblos indgenas, dndose por concluido el proceso. f. Si a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza acuerdo alguno, la entidad que propone la medida, podr dictarla o desistirse de ella. En caso se dictara la medida, dicho acto deber ser motivado incluyendo en su parte considerativa o en la exposicin de motivos, el anlisis del resultado del proceso de Consulta en el marco del Convenio N 169 de la OIT y la Constitucin Poltica del Per, atendiendo, en lo que sea pertinente, las peticiones y observaciones expresadas por los representantes de las instituciones representativas de los pueblos indgenas durante el proceso de Consulta. Artculo 10- Decisin. La entidad responsable de ejecutar el proceso de Consulta, dependiendo del nivel del perjuicio que podra ocasionar la medida, proceder a evaluar su decisin de adoptarla, adecuarla o desistirse de ella, considerando la importancia de sta para el inters nacional y el desarrollo sostenible. Asimismo, debe fundamentar su decisin en un acto motivado que incluir en su parte considerativa o en la exposicin de motivos, el anlisis del resultado del proceso de Consulta, el contenido del Acta de Consulta, en el marco del Convenio N 169 de la OIT y la Constitucin Poltica del Per. La Entidad responsable de ejecutar el proceso de Consulta debe comunicar a los representantes de los pueblos indgenas la decisin adoptada. Artculo 11.- Suspensin del proceso de Consulta. En caso que durante el proceso de Consulta no se cuente con las garantas para la realizacin del dilogo entre las partes involucradas ni tampoco se cuente con la seguridad adecuada, la entidad responsable de ejecutar el proceso de Consulta puede suspender la ejecucin de los actos contenidos en el Artculo 9, dndose por concluida la primera fase de dilogo. Para ello, la entidad responsable emitir un informe debidamente motivado sobre los hechos o circunstancias que originan la suspensin del proceso. La suspensin del proceso a que se refiere el prrafo anterior no exime la obligacin de la entidad responsable de ejecutar la segunda fase del proceso de Consulta. Artculo 12.- Imposibilidad de realizar el proceso de Consulta. 12.1 En caso no exista disposicin por parte de los representantes de los pueblos indgenas y/o de las instituciones representativas de los pueblos indgenas para que se lleve a cabo el proceso de Consulta, la entidad responsable de ejecutar dicho proceso, luego de un plazo de 283
diez (10) das hbiles de suspendido el proceso, convocar nuevamente a dichos representantes o instituciones a reiniciar el proceso de dilogo sobre la medida administrativa o normativa materia de Consulta. 12.2 En caso persista la negativa por parte de los representantes de los pueblos indgenas y/ o de las instituciones representativas de los pueblos indgenas para la consecucin del dilogo, la entidad proponente de la medida administrativa o normativa dar por concluido el proceso de Consulta. 12.3 Acto seguido, la entidad que propone la medida administrativa o normativa evaluar la pertinencia de la adopcin de dicha medida, pudiendo adoptarla o desistirse de ella. 12.4 En caso la entidad que propone la medida administrativa o normativa adoptada o aprueba dicha medida, deber informar a los representantes de los pueblos indgenas o a las instituciones representativas de los pueblos indgenas de la medida administrativa o normativa adoptada. Artculo 13.- De la participacin de facilitadores, intrpretes y asesores en el proceso de Consulta. La entidad responsable de ejecutar el proceso de Consulta puede convocar a facilitadores e intrpretes debidamente capacitados, previo acuerdo con los representantes de los pueblos indgenas o de las instituciones representativas de los pueblos indgenas. Las instituciones representativas de los pueblos indgenas pueden contar con asesores durante el proceso de Consulta. En ningn caso, dichos asesores tendrn facultades de representacin. TTULO III APLICACIN SECTORIAL DEL PROCESO DE CONSULTA CAPTULO 1 SECTOR MINERA Artculo 14.- Medidas administrativas materia de Consulta en el Sub-Sector Minero. Las medidas administrativas de materia de Consulta son: el otorgamiento de concesiones mineras, concesiones de beneficio, de labor general y de transporte minero, susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas. El proceso de Consulta se efectuar de conformidad con las reglas y procedimientos establecidos en los Ttulos I y II del presente Reglamento. 284
Artculo 15.- Del Otorgamiento de Concesin Minera. La persona natural y/o jurdica que, segn lo establecido por el Artculo 118 del Decreto Supremo N 014-92-MEM, TUO de la Ley General de Minera, solicite el otorgamiento de una o ms concesiones mineras en cuya rea existiera uno o ms pueblos indgenas, deber presentar adicionalmente a su solicitud de petitorio ante el INGEMMET o al Gobierno Regional correspondiente, la "Informacin bsica del Proyecto" cuyo contenido ser aprobado por Resolucin Ministerial del Sector Energa y Minas. De manera excepcional, el INGEMMET o el Gobierno Regional correspondiente podr determinar la acumulacin del proceso de Consulta respecto de varios petitorios mineros de uno o varios peticionarios, siempre que el pueblo indgena susceptible de ser afectado sea el mismo. Artculo 16.- De la "Informacin bsica del Proyecto" y el otorgamiento de la Concesin Minera. 16.1 El peticionario tendr hasta un (01) ao, contado desde la fecha en que solicit el petitorio, para la presentacin de la "Informacin bsica del Proyecto". Una vez recibido dicho documento, el INGEMMET o el Gobierno Regional correspondiente luego de verificar el cumplimiento de los requisitos que debe contener la Informacin bsica del Proyecto, iniciar el proceso de Consulta en aplicacin de lo establecido en los Ttulos I y II del presente Reglamento. 16.2 Una vez concluido el proceso de Consulta, el INGEMMET o el Gobierno Regional correspondiente, emitir el acto administrativo otorgando o denegando la(s) concesin(es) solicitada(s). Dicho acto deber ser motivado, incluyendo en su parte considerativa o en su exposicin de motivos, el anlisis del resultado del proceso de Consulta y del contenido del Acta de Consulta, en el marco del Convenio N 169 de la OIT y de la Constitucin Poltica del Per. 16.3 En caso el peticionario no cumpliera con presentar la "Informacin bsica del Proyecto" en el plazo establecido en el numeral 16.1 del presente artculo, el INGEMMET o el Gobierno Regional correspondiente, declarar el abandono del procedimiento y el rea peticionada como de libre denunciabilidad. Artculo 17.- De la Concesin de Beneficio, de Labor General y de Transporte Minero. Se llevar a cabo un proceso de Consulta previo al otorgamiento de concesiones de beneficio, de labor general y de transporte minero s: a. Existiera en el rea en la que se solicita cualquiera de las concesiones antes referidas uno o ms pueblos indgenas; y, b. La ubicacin de cualquiera de las concesiones antes referidas estuviera dentro de una concesin minera que no hubiera sido aprobada previo proceso de Consulta; y/o, 285
c. Las concesiones antes referidas se vayan a desarrollar en reas que no hayan sido materia de proceso previo de Consulta. Una vez concluido el proceso de Consulta, la Direccin General de Minera emitir el acto administrativo otorgando o denegando la concesin solicitada. Dicho acto deber ser motivado incluyendo en su parte considerativa o en su exposicin de motivos, el anlisis del resultado del proceso de Consulta y del contenido del Acta de Consulta, en el marco del Convenio N 169 de la OIT y de la Constitucin Poltica del Per.
CAPTULO 2 SECTOR ENERGA SUBCAPTULO 1: ELECTRICIDAD Artculo 18.- Medidas administrativas materia de Consulta en el Subsector Elctrico. Son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas y, por tanto, materia de Consulta: el otorgamiento de concesiones temporales y definitivas de generacin y transmisin elctrica as como el otorgamiento de autorizacin de centrales de generacin termoelctrica. El proceso de Consulta se efectuar de conformidad con las reglas y procedimientos establecidos en los Ttulos I y II del presente Reglamento. Artculo 19.- Oportunidad del proceso de Consulta respecto del otorgamiento de Concesiones y Autorizaciones Elctricas. 19.1 Si en el rea de un proyecto de generacin elctrica, se ubicaran uno o ms pueblos indgenas, la persona natural y/o jurdica deber solicitar una concesin temporal de manera previa a la concesin definitiva. El otorgamiento de dicha concesin temporal estar sujeto al proceso de Consulta que ser llevado a cabo por la Direccin General de Electricidad. En caso la concesin temporal hubiese sido materia de Consulta e incluya las mismas reas que la concesin definitiva, el otorgamiento de esta ltima no requerir proceso de Consulta. 19.2 Si en el rea de un proyecto de transmisin elctrica, se ubicaran uno o ms pueblos indgenas, el otorgamiento de la concesin de transmisin elctrica estar sujeto al proceso de Consulta que ser llevado a cabo por la Direccin General de Electricidad.
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En caso la concesin temporal de transmisin elctrica hubiese sido materia de Consulta e incluya las mismas reas que la concesin de transmisin definitiva, el otorgamiento de esta ltima no requerir proceso de Consulta. 19.3 Si en el rea de un proyecto de generacin termoelctrica, se ubicaran uno o ms pueblos indgenas, el otorgamiento de la autorizacin de generacin termoelctrica estar sujeto al proceso de Consulta que ser llevado a cabo por la Direccin General de Electricidad. 19.4 En el caso de proyectos elctricos que el Ministerio de Energa y Minas encargue a PROINVERSIN, la Direccin General de Electricidad deber realizar el proceso de Consulta antes del otorgamiento del derecho elctrico, para lo cual contar con la informacin tcnica del proyecto, necesaria para el proceso de Consulta. 19.5 Una vez concluido el proceso de Consulta, el Ministerio de Energa y Minas emitir el acto administrativo otorgando o denegando la concesin solicitada. Dicho acto deber ser motivado tomando en cuenta el resultado del proceso de Consulta. SUBCAPTULO 2: GEOTERMIA Artculo 20.- Medidas administrativas materia de Consulta para el otorgamiento de Autorizaciones Geotrmicas. Son medidas administrativas materia de Consulta, el otorgamiento de autorizacin para exploracin geotrmica y concesin de explotacin geotrmica, susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas. El proceso de Consulta se efectuar de conformidad con las reglas y procedimientos establecidos en los Ttulos I y II del presente Reglamento. Artculo 21.- Del proceso de Consulta para la Autorizacin de Exploracin Geotrmica. Si en el rea solicitada para exploracin geotrmica, se ubicaran uno o ms pueblos indgenas, el otorgamiento de la autorizacin de exploracin estar sujeto al proceso de Consulta efectuado por la Direccin General de Electricidad. Artculo 22.- Del proceso de Consulta para la autorizacin de Explotacin Geotrmica. 22.1 Se llevar a cabo el proceso de Consulta previo al otorgamiento de concesiones de explotacin geotrmica si existiera en el rea solicitada uno o ms pueblos indgenas. 22.2 Una vez concluido el proceso de Consulta, la Direccin General de Electricidad emitir el acto administrativo otorgando o denegando la concesin solicitada. Dicho acto deber ser motivado tomando en cuenta el resultado del proceso de Consulta.
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22.3 En caso el rea solicitada hubiese pasado por un proceso de Consulta para la exploracin geotrmica e incluya las mismas reas que la concesin de explotacin geotrmica, el requerimiento de esta ltima no requerir proceso de Consulta. SUBCAPTULO 3: HIDROCARBUROS Artculo 23.- Medidas administrativas materia de Consulta en el Subsector Hidrocarburos Son medidas administrativas materia de Consulta el proceso previo a la suscripcin de los Contratos a que se refiere Artculo 10 del Decreto Supremo N 042-2005-EM, Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica de Hidrocarburos, el otorgamiento de concesiones para el transporte y distribucin de hidrocarburos por red de ductos; y, las autorizaciones para la instalacin de plantas de refinacin y procesamiento de hidrocarburos, susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas. El proceso de Consulta se efectuar de conformidad con las reglas y procedimientos establecidos en los Ttulos I y II del presente Reglamento. Artculo 24.- Oportunidad del proceso de Consulta para el proceso previo a la suscripcin de los Contratos a que se refiere Artculo 10 del Decreto Supremo N 0422005-EM. Con antelacin a la suscripcin del Contrato de Exploracin y Explotacin o de Explotacin que corresponda, segn lo establecido por el Decreto Supremo N 042-2005-EM, Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica de Hidrocarburos, PERUPETRO, deber llevar a cabo el proceso de Consulta de conformidad con lo sealado en los Ttulos I y II del presente Reglamento, si el rea materia del contrato a ser suscrito afecte directamente a uno o ms pueblos indgenas. El resultado del proceso de Consulta debe ser enviado al Ministerio de Energa y Minas previo a la expedicin del decreto supremo que autorice la suscripcin del respectivo contrato. Artculo 25.- De las Concesiones para el Transporte y Distribucin de Hidrocarburos por Red de Ductos. Para efectos de lo establecido en el Artculo 76 y siguientes del Decreto Supremo N 042-2005-EM, Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica de Hidrocarburos, la Direccin General de Hidrocarburos, previo al otorgamiento de concesiones para el transporte y distribucin de hidrocarburos por red de ductos, deber llevar a cabo el proceso de Consulta de conformidad con lo sealado en los Ttulos I y II del presente Reglamento, siempre que la medida administrativa sea susceptible de afectar directamente a pueblos indgenas. 288
En caso que el rea materia de solicitud de concesin de transporte y distribucin de hidrocarburos por red de ductos, hubiese sido materia de un proceso de Consulta con antelacin a dicha solicitud, el otorgamiento de concesin no requerir proceso de Consulta. Artculo 26.- De las Autorizaciones para la instalacin de Plantas de Refinacin y Procesamiento de Hidrocarburos. Para efectos de lo establecido en el Artculo 74 del Decreto Supremo N 042-2005-EM, Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica de Hidrocarburos, el OSINERGMIN previo a la emisin del Informe Tcnico Favorable para la instalacin de plantas de refinacin y procesamiento de hidrocarburos, deber llevar a cabo el proceso de Consulta de conformidad con lo sealado en los Ttulos I y II del presente Reglamento, siempre que sea susceptible de afectar directamente a pueblos indgenas. En caso que el rea materia de solicitud de autorizacin para la instalacin de plantas de refinacin y procesamiento de hidrocarburos, hubiese sido materia de un proceso de Consulta con antelacin a dicha solicitud, esta ltima no requerir proceso de Consulta. Artculo 27.- Del Transporte y Distribucin de Hidrocarburos por Red de Ductos encargados a PROINVERSIN. En el caso de proyectos de transporte y distribucin de hidrocarburos por red de ductos cuyo proceso de promocin a la inversin encargue el Ministerio de Energa y Minas a PROINVERSIN, la Direccin General de Hidrocarburos deber realizar el proceso de Consulta antes del otorgamiento de la concesin o autorizacin correspondiente, para lo cual contar con la informacin tcnica del proyecto,necesaria para el proceso de Consulta, siempre que sea susceptible de afectar directamente pueblos indgenas. En caso que el rea materia de concesin de transporte y distribucin de hidrocarburos por red de ductos, hubiese sido materia de un proceso de Consulta con antelacin a dicha solicitud, el otorgamiento de concesin no requerir proceso de Consulta. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Primera.- La Oficina General de Gestin Social del Ministerio de Energa y Minas podr ser convocada por la entidad encargada de llevar a cabo el proceso de Consulta como rgano tcnico de asesoramiento en dicho proceso. Segunda.- El Ministerio de Energa y Minas podr informar de los resultados de los procesos de Consulta a las entidades del Estado vinculadas con las actividades minero energticas. 289
Tercera.- En caso de ausencia o vaco procedimental, se aplicarn de manera supletoria las normas de participacin ciudadana para cada subsector. Cuarta.- Las disposiciones modificatorias y complementarias del presente Reglamento sern sometidas al proceso de Consulta de conformidad con lo establecido en los Ttulos I y II del presente Reglamento. DISPOSICIONES TRANSITORIAS Primera.- Los procedimientos administrativos iniciados antes de la vigencia de la presente norma se regirn por las normas de participacin ciudadana, vigentes en dicha oportunidad. Segunda.- Por Resolucin Ministerial se establecern las medidas complementarias correspondientes a las disposiciones del presente Reglamento.
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6.2 ANLISIS DEL REGLAMENTO DE CONSULTA PREVIA APROBADO POR EL MINISTRO DE ENERGA Y MINAS DESDE EL CONVENIO 169 DE LA OIT Y SU DESARROLLO JURISPRUDENCIAL302
En momentos en que estaba en imprenta este manual,el Gobierno public el Reglamento de la consulta previa a pueblos indgenas de las actividades mineras y energticas. Se trata de una norma fundamental y que no poda dejar de estar en este manual. Por ello es que hemos incorporado este informe de anlisis. El pasado jueves 12 de mayo se public el Decreto Supremo 023-2011-EM (en adelante el Reglamento), concerniente al sector Energa y Minas, el reglamento para aplicar el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas para las actividades minero energticas. Consideramos que estamos ante un avance, aunque insuficiente por las razones que pasamos a explicar. Si bien la sentencia del Tribunal Constitucional,recada en el expediente No 05427-2009AC, orden al Ministerio de Energa y Minas que, dentro del marco de sus competencias, emita un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indgenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los artculos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio N 169 de la OIT, y explicitados en el fundamento 60 de la presente sentencia; nos parece incongruente que se haya omitido los aspectos principales de la sentencia 022-2009.PI/TC que desarrolla los estndares ms relevantes que hasta la fecha ha desarrollado el TC . Es decir, slo se habran tomado en cuenta parcialmente algunos de los criterios jurisprudenciales.
6.2.1 CONSIDERACIONES PREVIAS Se debe comprender que el Convenio 169 de la OIT est vigente desde el ao 1995 y que tiene rango constitucional. Esto significa que todos los actos administrativos posteriores al ao 1995 que afectan a los pueblos indgenas deben ser consultados, y que cual-
302 Este artculo recoge lo fundamental de un artculo del mismo ttulo publicado como documento de trabajo N 50 en el portal de Justicia Viva el 19 de mayo de 2011, y puede ser revisado en http://www.justiciaviva.org.pe/ webpanel/doc_trabajo/doc19052011-181320.pdf
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quier norma de rango legal y menor jerarqua es invlida o tiene vicio de nulidad (STC 00025-2009-PI/TC, f.j. 23). El derecho internacional de derechos humanos como el Convenio 169 de la OIT es de aplicacin inmediata. Como dice el TC, "el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, "son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado". (STC N 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC acumulados, f.j. 25). El Estado NO tiene competencia para expedir concesiones mineras sin consultar antes a los pueblos indgenas cuando les afecta a ellas. El Estado no tiene un poder ilimitado, el artculo 45 de la Constitucin es claro, el poder se ejerce en el marco de las competencias legalmente reconocidas. Si el poder se ejerce por fuera de estas competencias, este ser nulo, en aplicacin del artculo 46 de la Constitucin. La consecuencia es evidente, todo acto administrativo (concesin minera) emitido con posterioridad al ao 1995 y que afecta a los pueblos indgenas tendr un vicio de nulidad. Si bien no existe ley de consulta, existen reglas jurisprudenciales sobre cmo realizar la consulta previa de los pueblos indgenas. El TC, en el fundamento 60 de la sentencia 05427-2009-PI, ha hecho una sntesis de las reglas desarrolladas en su sentencia 00022-2009PI/TC, y derivan directamente del Convenio 169 en lo relativo a la regulacin normativa del derecho a la consulta. De igual manera, el derecho a la consulta ha sido abordado tambin por la Corte Interamericana en la sentencia recada en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam303. Incluso, la Corte IDH ha desarrollado el derecho al consentimiento de los pueblos indgenas. No hay pretexto para no realizar la consulta.
6.2.2 ASPECTOS POSITIVOS DEL REGLAMENTO 1. MINEM reconoce que tiene que consultar sus decisiones que afectan a pueblos indgenas. El MINEM ha reconocido por primera vez de forma pblica que el derecho a la consulta previa es una condicin insoslayable para la validez de deci-
303 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinamk de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prrafos 133 al 137.
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siones que afectan a los pueblos indgenas. Esto es histrico si se tiene en cuenta cul fue la poltica de este sector304. Si bien jurdicamente est cumpliendo con un mandato jurdico, lo cual nada tiene de relevante, lo significativo es la voluntad poltica de acatar y respetar el derecho a la consulta. 2. El cumplimiento de la sentencia refuerza el Estado de Derecho. Luego de casi un ao de haberse expedido la sentencia 05427-2009-AC (30 de junio del ao 2010),el MINEM ha cumplido con lo ordenado por el TC. No debera de extraarnos, pero en un pas donde el Estado est caracterizado por el sistemtico incumplimiento de las sentencias, hay que resaltar el esfuerzo por cumplir con ella. Indudablemente, hay un cumplimiento parcial, pues como luego veremos, lo establecido por el Reglamento termina desnaturalizando el proceso de consulta en los aspectos sustanciales. 3. El decreto supremo est sustantivamente mucho mejor elaborado que el proyecto publicado el ao pasado.Definitivamente estamos ante un reglamento mucho ms elaborado y trabajado y ante un esfuerzo por implementar de mejor manera el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. 4. Se han recogido la mayora de las reglas desarrolladas por el TC en su sentencia 00022-2009-PI/TC. A diferencia del proyecto anterior mencionado, este reglamento recoge buena parte de lo establecido en la sentencia 00022-2009-PI, de conformidad con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional. Lamentablemente, este aspecto positivo termina siendo borrado cuando en los aspectos sustanciales se vaca de contenido el derecho a la consulta en sus aspectos esenciales.
6.2.3 ASPECTOS NEGATIVOS DEL REGLAMENTO No se ha consultado el Reglamento con los pueblos indgenas. Si bien se public el proyecto no hubo una consulta de este reglamento con los pueblos indgenas lo cual es de lamentar. Se viola una vez ms el artculo 6 del Convenio 169. En ningn lado se dice que esta norma no ha de ser consultada, ni en la jurisprudencia del TC, ni en la jurisprudencia de la Corte IDH ni, menos an, en el Convenio 169 de la OIT. Una norma de tanta importancia debi tambin ser consultada. Los estrechos plazos de la consulta en el Reglamento desnaturalizan el "proceso" de consulta (art. 9). Se establece que los pueblos indgenas tendrn 20 das hbiles luego
304 Revisar lo que sostuvo el procurador del MINEM en los procesos constitucionales, recados en los exp. N 00022-2009-PI y 05427-2009.AC.
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de recibir la informacin para evaluar las implicancias de la medida susceptible de afectar a los pueblos indgenas (art. 9.a). Luego se tendrn 20 das hbiles para el proceso de dilogo con el Estado. Este es el principal cuestionamiento pues se trata de plazos sumamente rgidos y estrechos que en los hechos anulan el proceso de consulta. Esto compromete el principio de buena fe del Estado, el cual establece segn el TC "que los pueblos indgenas deben contar con un plazo adecuado y razonable a fin que puedan reflexionar acerca de la situacin ante la cual se encuentran" (exp. N 00022-2009-PI/TC, f.j. 30). No olvidemos que la buena en tanto caracterstica esencial de la consulta y principio rector forma parte del contenido constitucional protegido del derecho a la consulta de conformidad, tal como lo ha establecido el TC (exp. N 00022-2009-PI/TC, f.j. 37). En realidad, lo ajustado de los plazos de la consulta previa revela que el MINEM concibe a la consulta como un trmite o como un requisito ms, pero no como un verdadero "proceso" de dilogo intercultural. Asimismo, desconoce la complejidad de los procesos interculturales, as como las barreras geogrficas, idiomticas y culturales que hay que enfrentar. Finalmente, se viola el principio de flexibilidad, recogido en el propio Reglamento. Todo lo bueno que pueda haber tenido el TC se trae abajo si se reduce el proceso a un trmite expeditivo de estas caractersticas. La consulta en materia de hidrocarburos se realiza en forma posterior a la decisin. Si bien el reglamento establece que la consulta se realizara antes de otorgar la concesin minera, no as ocurre en materia de hidrocarburos. En el sector energa, no se contempla procesos de consulta del establecimiento de lotes de hidrocarburos. En su lugar, establece que la consulta debe realizarse una vez que el Estado ha delimitado las reas donde se realizar actividades mineras y de hidrocarburos. La definicin de los representantes de los pueblos indgenas es atribucin de ellos mismos. En tal sentido, el artculo 5 estara restringiendo y trasladando esta atribucin al Estado lo cual viola el derecho a la autonoma, del cual se desprende el derecho a la autoidentificacin. Porotro lado, no se hace mencin a quienes son los pueblos indgenas, en cuyo defecto entenderemos que se remite al artculo 1 del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, no se dice nada en relacin con la situacin de los pueblos en aislamiento voluntario. Se ignora que el TC ya ha reconocido que AIDESEP tiene representacin legal, aunque no son los directamente afectados305.
305 Sentencia del TC N 06316-2008-PA, f.j. 3.
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Se quieren aplicar normas que desnaturalizan el Convenio 169 de la OIT. La 3ra disposicin complementaria y la primera disposicin transitoria del Reglamento intentan poner en vigencia normas que son incompatibles con el derecho a la consulta. Nos referimos al Decreto Supremo N 028-2008-EM, a la Resolucin Ministerial N 304-2008-MEM/ DM y al Decreto Supremo N 012-2008-MEM, que reglamentan la participacin ciudadana en el sector de minero e hidrocarburos. Ellas son incompatibles con el Convenio 169 de la OIT pues desnaturalizan este derecho en tres aspectos fundamentales: a) desnaturaliza la finalidad de la consulta, b) desnaturaliza la oportunidad de la consulta y c) reduce la consulta previa a talleres informativos.
Desnaturalizacin de la finalidad de la consulta

Convenio 169 de la OIT, art.6.2. "con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas". (Subrayado nuestro). D.S. N 028-2008-EM, 1er prrafo del art. 4 "El derecho a la consulta [], se ejerce y se implementa en el sub sector minero, a travs del proceso de participacin ciudadana que regula el presente Reglamento. En tal sentido, los mecanismos de participacin ciudadana a implementar debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de conocer, con anterioridad al inicio y realizacin de la actividad minera, si los intereses de los pueblos indgenas o comunidades campesinas que habitan en el rea de influencia de las actividades mineras proyectadas son resguardados y en qu medida". (Subrayado nuestro) D.S. N 012-2008-EM, art. 2.1 del TP "La consulta es una forma de Participacin Ciudadana que tiene por objeto determinar si los intereses de las poblaciones que habitan en el rea de influencia directa de un proyecto de Hidrocarburos podran verse afectados, a efectos de que antes de emprender o autorizar cualquier programa de actividades, se conozca y analice las principales preocupaciones manifestadas respecto a los posibles impactos sociales, econmicos, ambientales y culturales que podran generarse a partir de su elaboracin y/o ejecucin".
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Solo se admite la consulta previa a partir de la exploracin en minera y de la negociacin en hidrocarburos

Convenio 169 de la OIT, CEACR "garantizar que se realicen consultas apropiadas antes de adoptar todas las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas y tribales". Art. 6 "a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente"; D.S. N 028-2008-EM, ndice Captulo 1: "Participacin ciudadana con posterioridad al otorgamiento de la concesin minera" Captulo 2 "Participacin ciudadana en los proyectos de exploracin minera" Captulo 3 "Participacin ciudadana en los proyectos de explotacin y beneficio" Captulo 4 "Participacin ciudadana durante la ejecucin del proyecto minero" Captulo 5 "Participacin ciudadana en la etapa del cierre de minas". D.S. N 012-2008-EM, art. 1.1 del TP "El presente Reglamento regula el proceso de Participacin Ciudadana, que conlleva los mecanismos de consulta en las actividades de Exploracin y/o Explotacin de Hidrocarburos, desde el inicio de la negociacin o concurso del Contrato hasta el cierre del proyecto".
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Reduccin de la consulta previa a talleres informativos

Convenio 169 de la Art. 6 "a) consultar a los pueblos interesados, mediante". CEACR "una reunin de mera informacin no se puede considerar de conformidad con lo dispuesto en el Convenio", "dilogo genuino entre ambas partas signadas por comunicacin y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn". D.S. N 028-2008-EM D.S. N 012-2008-EM, art. 1.1 del TP Art. 2.2 el TP "Este proceso est orientado a informar y recoger las medidas que objetiva y tcnicamente permitan evitar o mitigar posibles impactos ambientales y sociales negativos, as como identificar y recoger las iniciativas, sugerencias y aportes para potenciar o maximizar los impactos sociales y ambientales positivos del proyecto".
Art. 4 el derecho a la consulta, se seala que este "se ejerce y se implementa en el sub sector minero, a travs del proceso de participacin ciudadana que regula el presente Reglamento". "Artculo 6.- Mecanismos de participacin ciudadana. La autoridad competente determinar los mecanismos a considerar en los procesos de participacin ciudadana, segn resulten apropiados, de acuerdo con las caractersticas particulares del rea de influencia de la actividad minera, del proyecto y su magnitud, de la poblacin involucrada, la situacin del entorno y otros aspectos relevantes. Los mecanismos de participacin ciudadana que podrn emplearse son: facilitar el acceso de la poblacin a los resmenes ejecutivos y al contenido de los Estudios Ambientales; publicidad de avisos de participacin ciudadana en medios escritos y/o radiales; realizacin de encuestas, entrevistas o grupos focales; distribucin de materiales informativos; visitas guiadas al rea o a las instalaciones del proyecto; difusin de informacin a travs de equipo de facilitadores; talleres participativos; audiencias pblicas; presentacin de aportes, comentarios u observaciones ante la autoridad competente; establecimiento de oficina de informacin permanente; monitoreo y vigilancia ambiental participativa; uso de medios tradicionales; mesas de dilogo y otros que la autoridad nacional competente determine mediante resolucin ministerial a efectos de garantizar una adecuada participacin ciudadana".
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Como podemos ver, se establece que la consulta tiene como finalidad conocer las opiniones de los pueblos indgenas sobre la medida a consultarse, liberando al Gobierno de su obligacin de llegar a un acuerdo, desacatando lo establecido por el TC306. Asimismo, se establece que la consulta se realizar luego de tomar la decisin administrativa y no antes de ella, desconociendo lo ordenado por el TC307. Y finalmente, se reducen los talleres a simples talleres informativos, incumpliendo una vez ms lo establecido por el TC308.
306 Las normas reglamentarias, al modificar inconstitucionalmente la finalidad de los procesos de consulta, viola el principio de "Objetivo de alcanzar un acuerdo", reconocido en el fundamento 33 y 34 de la sentencia 000222009-PI. Precisa el TC que "La intencin es que dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda entablar un dilogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena y evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto. Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas como la preservacin de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades econmicas y culturales, en su caso de la justa compensacin e incluso, la completa adecuacin a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indgenas, los que debern resultar notoriamente beneficiados"(f.j. 33). 307 De igual manera, la inconstitucional modificacin de la oportunidad de los procesos de consulta por el MINEM, previa va reglamentaria, es incompatible con el principio de "implementacin previa del proceso de consulta", reconocido por el TC en el fundamento 36 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Sobre el particular, el TC ha sealado que "que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin". Fundamento ello en que "la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems, generara que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe." (f.j. 36). Los referidos decretos, al alterar la naturaleza de los procesos de consulta y convertirlos en los hechos en talleres informativos, incurre en una violacin del principio de "buena fe", consagrado en los fundamentos 27, 28, 29 y 30 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Segn el propio TC, "el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta" (f.j. 27). Aade que el principio de buena fe, debe ser comprendido como "aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta" (f.j. 27). La conclusin es evidente, el desarrollo reglamentario del derecho a la consulta es absolutamente incompatible con el contenido constitucional del derecho a la consulta. 308 De igual manera, la inconstitucional modificacin de la oportunidad de los procesos de consulta por el MINEM, previa va reglamentaria, es incompatible con el principio de "implementacin previa del proceso de consulta", reconocido por el TC en el fundamento 36 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Sobre el particular, el TC ha sealado que "que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin". Fundamento ello en que "la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que
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La conclusin es evidente, se establece la observancia de normas que son inconstitucionales para los procesos anteriores a este reglamento. Los mencionados decretos supremos debern de ser inaplicados por los jueces (artculo 138 de la Constitucin) y por todo funcionario pblico ante su manifiesta inconstitucionalidad. Se reconoce indirectamente la existencia de los talleres informativos en vez de consulta. De la 3ra disposicin complementaria y la primera disposicin transitoria del Reglamento: Reconocen de forma indirecta la validez y la vigencia de los talleres informativos al reconocer la vigencia del Decreto Supremo N 028-2008-EM, dela Resolucin Ministerial N 304-2008-MEM/DM y delDecreto Supremo N 012-2008-MEM, que reglamentan la participacin ciudadana en el sector minero, contradiciendo lo sealado en su propio articulado. Tal como lo ha precisado el TC en relacin con los reglamentos que convertan a la consulta en talleres informativos: "ninguna de los reglamentos emitidos hasta el momento ha logrado desarrollar idneamente el derecho a la consulta previa en los trminos establecidos por el Convenio 169 de la OIT. En efecto, dichos dispositivos tan slo se limitan a habilitar talleres informativos con las poblaciones afectadas, con lo cual stas se convierten en meros receptores de una informacin otorgada por el Estado". (exp. N 05427-2009AC/TC, f.j. 62)309. El derecho a la consulta es diferente del derecho a la participacin. El MINEM desconoce la naturaleza del derecho a la consulta. Ignora que el derecho a la consulta es un derecho diferente del derecho a la participacin, tal como lo sugiere la 3ra disposicin com-
van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems, generara que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe." (f.j. 36). Los referidos decretos, al alterar la naturaleza de los procesos de consulta y convertirlos en los hechos en talleres informativos, incurre en una violacin del principio de "buena fe", consagrado en los fundamentos 27, 28, 29 y 30 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Segn el propio TC, "el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta" (f.j. 27). Aade que el principio de buena fe, debe ser comprendido como "aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta" (f.j. 27). La conclusin es evidente, el desarrollo reglamentario del derecho a la consulta es absolutamente incompatible con el contenido constitucional del derecho a la consulta. 309 Incluso se desconoce lo sealado por la Comisin de Expertos de la OIT, 2010 y recogido por el TC en su propia jurisprudencia, "la Comisin subraya que meras reuniones de informacin o socializacin no cumplen con los requisitos del Convenio" (exp. N 05427-2009-AC/TC, f.j.64).
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plementaria y 1ra disposicin transitoria. Para muchos,el derecho a la consulta previa constituye una manifestacin del derecho a la participacin poltica, pero,ms bien,se trata de un derecho que tiene una configuracin y un contenido constitucional autnomo y diferente. No se les puede confundir tal como lo ha reconocido el propio TC. En efecto, en el fundamento 62 de la sentencia 05427-2009-AC/TC, el TC precisa que "entre el derecho a la consulta previa y el derecho a la participacin ciudadana, existen notorias diferencias que no pueden ser soslayadas. As pues, mientras que el derecho a la consulta garantiza que la opinin de los pueblos indgenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisin que pueda afectarles, el derecho a la participacin ciudadana hace posible la libre intervencin de las personas en el mbito poltico, econmico, social y cultural de la nacin. Es por eso que el propio Convenio 169 regula por separado este ltimo derecho en sus artculos 6, inciso b) y 7." (Subrayado nuestro)
6.2.4 GRAVES E INJUSTIFICADOS VACOS DEL REGLAMENTO Tambin vinculan y son fuentes de derecho las sentencias del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tal como hemos visto, existen un conjunto de reglas jurisprudenciales que han contribuido a precisar el contenido constitucional del derecho a la consulta, sin embargo, el Reglamento guarda silencio sobre estas fuentes de derecho a pesar desu importancia. Se debi en todo caso en los considerandos reconocer ello. No hacerlo implica desconocer lo establecido en los artculos V, VI, VII y 82 del Cdigo Procesal Constitucional. Pueden los pueblos indgenas pedir la realizacin de laconsulta previa? La norma no contempla esta posibilidad. Debi reconocerlosobre todo para los casos en que la entidad del Estado no repare en la necesidad de hacerlo en el artculo 7 del Reglamento o se resista en forma injustificada. La vigencia de los derechos humanos no depende de la voluntad del Estado, es anterior al Estado, mal puede supeditarse la vigencia de los mismos al Estado. El Estado no crea los derechos constitucionales, simplemente se limita a reconocerlos. Como dice el TC, "el ordenamiento jurdico no crea strictosensu los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos" (exp. N 06534-2006-PA, f.j. 16). Qu pasa si la entidad del Estado llamada a consultar no lo hace? No se dice nada ante quin se impugna esta decisin renuente en sede administrativa. Esto debi de reconocerse en el artculo 7 del reglamento, en aplicacin del derecho al debido proceso en sede administrativa, y de conformidad con lo establecido, y especficamente del derecho a im300
pugnar resoluciones, en consonancia con el tercer prrafo del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional310. El derecho a recurrir a la justicia constitucional para la proteccin de sus derechos. Adems debera de reconocerse que cabe la interposicin de los procesos constitucionales ante la violacin de derechos de los pueblos indgenas toda vez que se afecten derechos constitucionales. Todo ello de conformidad con el artculo 12 del Convenio 169 de la OIT. No basta motivar, la medida consultada debe orientarse al inters pblico. Si el Estado realiza la medida susceptible de afectar a los pueblos indgenas contra la opinin de los pueblos indgenas, no slo debe motivar sino que dicha decisin debe estar orientada al inters pblico. Como dice el TC: "el inters pblico, como concepto indeterminado, se construye sobre la base de la motivacin de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad discrecional de la Administracin, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad". (exp. N 00090-2004-AA, f.j. 11). La decisin de continuar con la medida consultada contra la opinin de los pueblos indgenas, no es una decisin arbitraria e inmune al control constitucional. Si bien el ejercicio del poder supone, en determinados sectores y materias, el reconocimiento de ciertos mrgenes de discrecionalidad a la hora de tomar decisiones para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, no se trata de una facultad absoluta e ilimitada. Esto por cierto, no significa desconocer que determinadas autoridades y funcionarios necesitaban mrgenes de libertad para cumplir con eficacia las funciones que se les haban encargado. Tal como el TC lo ha precisado en la sentencia 00902004-AA/TC, las decisiones no motivadas e inadecuadamente fundamentadas carecen por ello de cobertura constitucional, con lo que dejan de ser actos discrecionales para convertirse en actos arbitrarios, incompatibles con el Estado Constitucional de Derecho. Ciertamente, no se trata de obstaculizar la gestin de determinadas instancias del Estado. El fallo reconoce que: "La discrecionalidad tiene su justificacin en el propio Estado de Derecho, puesto que atae a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amn de las valoraciones tcnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administracin estatal" (expediente 0090-2004-AA/TC, f.j. 9).
310 La Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que las decisiones del estado, incluso fuera de un procedimiento judicial, deben respetar estas garantas del debido proceso. Como bien lo seala esta Corte "Si bien el artculo 8 de la Convencin Americana se titula "Garantas Judiciales", su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, "sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales" a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos". (Corte IDH, Tribunal Constitucional, prr. 69).
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La consulta no autoriza a violar los otros derechos de los pueblos indgenas. La realizacin de la consulta no exonera al Estado del cumplimiento de los otros derechos de los pueblos indgenas contemplados en el Convenio 169 de la OIT. Esto debi estar reconocido en el artculo 10. El reglamento olvida por momentos que la funcin del Estado es tambin proteger los derechos de todos los peruanos (art. 44 de la Constitucin), y entre ellos, de los pueblos indgenas. Una o varias consultas? Se guarda silencio sobre la posibilidad de realizar otras consultas sobre la misma medida. En la actividad minera o petrolera, existen varias etapas y en consecuencia varias decisiones estatales que afectan de diferente manera y en diferentes momentos a los pueblos indgenas. En la medida que esta sea sustancial y relevante deber de ser consultada, en la medida en que afecte los derechos de los pueblos indgenas. Ciertamente, ello deber de hacerse, sin afectar el principio de gobernabilidad (00023-2005-AI/TC, f.j. 47.b) y de la facultad de gobierno que le asisten al Poder Ejecutivo (art. 118.3 de la Constitucin). El EIA debe realizarse con la participacin de los pueblos indgenas. Esto se desprende del artculo 7, incisos 3 y 4 del Convenio 169 de la OIT. No obstante, el texto del reglamento y la propia realidad del MINEM lo ignoran. Qu pasa con los actos posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT que afectan a los pueblos indgenas que no fueron consultados? Este es un tema clave y tal parece que se ha optado por blindar ese conjunto de decisiones a pesar de su incompatibilidad con el Convenio 169 de la OIT. Dichos actos tienen un vicio de nulidad de conformidad con el artculo 46 de la Constitucin. El fundamento jurdico de ello est en el hecho de que el Convenio 169 de la OIT es vigente desde el ao 1995, tal como lo ha reconocido el propio TC cuando precis que "La exigibilidad del derecho a la consulta est vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a travs del depsito de ratificacin con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artculo 38. 3 del referido Convenio, ste entr en vigor doce meses despus de la fecha en que nuestro pas registr la ratificacin. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento" (exp. N 00025-2009-PI, f.j. 23). Esta omisin es absolutamente incompatible con la jurisprudencia de la Corte IDH en el caso Samaraka. Ese tribunal internacional estableci en el prrafo 196, letra a, la revisin de concesiones otorgadas por el Estado en tiempos anteriores. Precis que "Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio 302
tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificacin a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka". El Reglamento omite la regulacin del derecho de los pueblos indgenas a compartir beneficios. Se puede violar una norma por accin y por omisin. En este caso, el MINEM est violando el derecho de los pueblos indgenas a compartir beneficios de las actividades extractivas que se realizan en sus territorios, tal como lo exige el artculo 15 del Convenio 169 de la OIT, y desarrollado por el TC en el fundamento 52 y 53 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Tambin se incumple la regla establecida por la Corte IDH en el caso Saramaka en el prrafo 196, letra a. Segn este alto tribunal, el Estado puede otorgar concesiones de exploracin y explotacin de recursos naturales siempre que cumplan con tres garantas o procedimientos: 1) Permitir la participacin de los pueblos indgenas a travs de la consulta previa, 2) Debe garantizar que los miembros de los pueblos indgenas se beneficien del plan de desarrollo que se lleve a cabo dentro de su territorio, 3) Garantizar que no se expedir ninguna concesin dentro del territorio de pueblos indgenas hasta que no se realice un estudio previo del impacto social y ambiental que determine si el proyecto de exploracin o explotacin va a afectar seriamente o no los pueblos indgenas311. Como puede apreciarse, la Corte IDH ha establecido que es una condicin previa al otorgamiento de concesiones, yentre otras cosas, garantizar a los pueblos indgenasa participar de los beneficios de forma razonable. Esta omisin es grave y compromete la validez y la vigencia del Convenio 169 de la OIT.
311 "129. En este caso en particular, las restricciones en cuestin corresponden a la emisin de las concesiones madereras y mineras para la exploracin y extraccin de ciertos recursos naturales que se encuentran dentro del territorio Saramaka. Por ello, de conformidad con el artculo 1.1 de la Convencin, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los Saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisin de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegacin de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantas: primero, el Estado debe asegurar la participacin efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin (en adelante "plan de desarrollo o inversin") que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitir ninguna concesin dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relacin especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal". Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prrafo 129.
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Existe omisin sobre la obligacin del Estado de supervisar los EIA. El Reglamento tambin ha obviado esta regla. Como acabamos de ver, la Corte IDH ha establecido en el prrafo 129 de la sentencia recada en el caso Saramaka, que "el Estado debe garantizar que no se emitir ninguna concesin dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental". El fundamento de ello es como Corte lo seala en el mismo, "preservar, proteger y garantizar la relacin especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal". Dos son las exigencias que la Corte IDH establece, primero que las empresas que realizan los estudios de impacto ambiental sean independientes y tcnicamente capaces, y luego, la obligacin del Estado de supervisarlas, precisamente para garantizar lo anterior. No se trata de una formalidad, existen recientes antecedentes en nuestro pas de la desnaturalizacin de los EIA312. La pertinencia de esta regla descansa en el hecho de que la Corte IDH ha establecido esta exigencia como un requisito y una condicin para la explotacin de los recursos en territorios de los pueblos indgenas, y antes de otorgarse las concesiones a las empresas extractivas. Quin paga los gastos de la consulta? A diferencia de la autgrafa observada por el Gobierno que aprob el proyecto de ley de consulta, el reglamento no dice nada quin paga los gastos de la consulta. Este es un tema de primera importancia, y sin embargo, se guarda silencio sobre el mismo. Deber de interpretarse que es el Estado, de conformidad con el artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que reconoce la obligacin del Estado de remover los obstculos que impidan la efectiva vigencia de los derechos humanos. Hay un silencio sobre el derecho al consentimiento de los pueblos indgenas. Esta regla ha sido desarrollada en el inicio de este informe, y a pesar de su fuerza vinculante, se guarda silencio sobre ella de forma lamentable. En efecto, este derecho ha sido reconocido por la sentencia de la Corte IDH en el Caso Saramaka vs. Surinam y por el artculo 16 del Convenio 169 de la OIT en aquellos casos en que se trate de proyectos de envergadura, ante casos de desplazamiento o cuando se manipule sustancias txicas. Incluso, como ya vimos, la Corte IDH ha establecido criterios sobre qu debemos de entender por proyectos de gran impacto en los pueblos indgenas.
312 Ver informe de IDL reporteros del Caso Islay, donde se demostr las deficiencias del EIA y que concluy con clausura de las actividades mineras, http://idl-reporteros.pe/2011/04/16/inutiles-estudios/.
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La subsistencia como lmite de las industrias extractivas. El reglamento guarda silencio sobre el hecho de que la subsistencia de los pueblos indgenas es un lmite para la explotacin de los recursos naturales en territorios de pueblos indgenas. En otras palabras, no se puede realizar actividades extractivas si ponen en peligro la subsistencia y la sobrevivencia de un pueblo indgena. La Corte IDH es clara al sostener en jurisprudencia vinculante que el Estado no puede otorgar una concesin, ni aprobar un plan o proyecto de desarrollo o inversin que pueda afectar la supervivencia del pueblo indgena o tribal correspondiente de conformidad con sus modos ancestrales de vida. Precisa que el Estado puede restringir el derecho de un pueblo indgena o tribal al uso y goce de las tierras y recursos naturales que tradicionalmente les pertenecen, "nicamente cuando dicha restriccin cumpla con los requisitos all establecidos y, adems, cuando no deniegue su supervivencia como pueblo indgena o tribal". (Corte IDH, Saramaka, prr. 128). Yaade que "respecto de las restricciones sobre el derecho de los miembros de los pueblos indgenas y tribales, en especial al uso y goce de las tierras y los recursos naturales que han posedo tradicionalmente, un factor crucial a considerar es tambin si la restriccin implica una denegacin de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes" (Corte IDH, Saramaka, prr. 128)313. No se trata de un capricho, se trata del resultado de una ponderacin luego de aplicar el principio (el test) de proporcionalidad. La prevalencia de los derechos de los pueblos indgenas sobre las libertades econmicas no es una opcin arbitraria, ella es consecuencia de la mayor importancia de los derechos de los pueblos indgenas por estar en conexin ms directa con la dignidad humana y del derecho a la vida. Como seala Pedro Grndezque "un caso puede considerarse fcil si se trata de la ponderacin de bienes directamente vinculados con la dignidad humana frente a derechos que solo indirectamente reciben este influjo. Es el caso, por ejemplo, del conflicto entre salud o integridad frente a las libertades econmicas, los derechos procesales o, la seguridad pblica incluso. La ponderacin en estos supuestos viene a confirmar una suerte de mayor peso abstracto que representan algunos derechos, que si bien formalmente valen lo mismo desde la Constitucin, no obstante, reciben diferente valoracin de cara a un caso concreto"314.
313 La Corte enfatiz en la Sentencia que la frase "supervivencia como una comunidad tribal debe ser entendida como la capacidad de los Saramaka de preservar, proteger y garantizar la relacin especial que [ellos] tienen con su territorio, de tal forma que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema econmico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas sern respetadas, garantizadas y protegidas (). Por tanto, el trmino supervivencia significa, en este contexto, mucho ms que supervivencia fsica". (Corte IDH, Saramaka, prr. 37). 314 Pedro Grndez, Tribunal Constitucional y argumentacin jurdica, Palestra, Lima, 2010, pginas 212 y 213.
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La no extincin de los pueblos indgenas viola el principio del pluralismo cultural y el derecho a la identidad cultural reconocidos en el artculo 2.19 de la Constitucin.Ytiene mayor importancia y peso abstracto en el caso concreto de las actividades extractivas que las libertades econmicas y que el derecho a la libertad de empresa, recogido en el artculo 59 de la Constitucin. Adems, en esta misma norma constitucional se reconoce de forma clara que las libertades econmicas no son absolutas, sino que estn limitadas por otros principios jurdicos entre lo que destaca la salud. Necesidad de mitigar y reducir los impactos de las industrias extractivas. No basta con reconocer los intereses de los pueblos indgenas. La obligacin del Estado es garantizar su efectiva y oportuna proteccin, sobre todo cuando comprometen su propia subsistencia. El Reglamento desconoce el deber del Estado de prevenir el dao ambiental. Como seala la Corte la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: "Los Estados tienen la obligacin de prevenir daos al medio ambiente en territorios indgenas o tribales que puedan afectar el ejercicio de sus derechos humanos. El cumplimiento de esta obligacin requiere la adopcin de las medidas que sean necesarias para proteger el hbitat de las comunidades indgenas del deterioro ecolgico como consecuencia de actividades extractivas, ganaderas, agrcolas, forestales y otras actividades econmicas, as como de las consecuencias de los proyectos de infraestructura, puesto que tal deterioro reduce sus capacidades y estrategias tradicionales en trminos de alimentacin, agua y actividades econmicas, espirituales o culturales"315. La consulta previa no es el nico derecho de los pueblos indgenas que violan las industrias extractivas. El derecho a la consulta no es el nico que se viola cuando realizan actividades las industrias extractivas, ellas acarrean la afectacin de otros derechos, no obstante, sobre ellos el Reglamento guarda silencio. El MINEM desconoce que los derechos no son divisibles unos de otros. El Estado no slo tiene la obligacin jurdica de proteger el derecho a la consulta;como dice el TC "todos los derechos humanos constituyen un complejo integral nico e indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre s." (exp. N 2945-2003AA, f.j. 11). El Estado est en la obligacin de desarrollar normativamente todos y cada uno de los derechos de los pueblos indgenas reconocidos en el Convenio 169 de la OIT. Nos referimos, por ejemplo, al derecho a la autodeterminacin (art. 7), al derecho a la tierra (art. 13 y 14), al derecho a los recursos naturales y a compartir beneficios cuando se explo-
315 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, Washington, 2010, pg. 89 y 90.
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ten los recursos naturales en sus territorios (art. 15), al derecho a su propia jurisdiccin (art. 8 y 9), etc. La obligacin de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas exige al Estado armonizar y compatibilizar los intereses en juego. Es necesario armonizar los derechos de los pueblos indgenas, el inters del Estado de promover la explotacin de los recursos naturales, la proteccin del derecho al medio ambiente y los estndares de proteccin de los recursos naturales y los legtimos intereses de la empresa privada. Sabemos quelos derechos y principios constitucionales regularmente entran en conflicto o en tensin, en esos casos,sedebe recurrir a la ponderacin, que es la tcnica constitucional idnea para resolver y armonizar los bienes jurdicos constitucionales en juego316. Como lo ha sealado la Corte Constitucional de Colombia en un proceso constitucional donde orden suspender las actividades de una minera por no haber sido consultado su funcionamiento con todos los pueblos indgenas afectados: "la exploracin y explotacin de los recursos naturales en los territorios nativos hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin (art. 80 Const.); y la de asegurar la proteccin de la integridad tnica, cultural, social y econmica de las comunidades indgenas y afrodescendientes que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos bsicos que constituyen su cohesin como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su mantenimiento"317.
6.2.5 CONCLUSIN Por todo ello, consideramos que estamos ante un primer esfuerzo del parte del MINEM por implementar el derecho a la consulta. No obstante, la regulacin que se ha hecho del proceso de consulta no se ajusta plenamente a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT y a lo precisado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte
316 Ver su uso por ejemplo en la sentencia del TC 00022-2009-PI/TC, f.j. 51. 317 Sentencia T-769-09. En ella agrega que "La exploracin y explotacin de los recursos naturales en estos territorios protegidos, debe hacerse compatible con la proteccin que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y econmica de las comunidades nativas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotacin y exploracin de recursos naturales en su hbitat, la participacin de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha actividades".
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IDH. Antebien, desconoce aspectos sustanciales del proceso de consulta que en los hechos vacan de contenido este derecho. Por ello, estimamos que se deben hacer las modificaciones pertinentes al reglamento para garantizar de forma efectiva el derecho a la consulta de los pueblos indgenas.
6.2.6 REFLEXIONES FINALES Inters general vs. Inters de una minora? Algunos sectores han planteado que los intereses de un sector minoritario de la poblacin no podran estar por encima del inters de la mayora. Es la tesis que subyace al artculo del perro del hortelano planteado por el Presidente Alan Garca318. La no extincin de los pueblos indgenas y la proteccin del derecho a la identidad cultural y la preservacin del pluralismo cultural (art. 2.19 de la Constitucin) no es un asunto privado o particular, sino de inters pblico. Dar preferencia al inters general y a "la conveniencia de las luces del progreso" frente al inters de las comunidades nativas o campesinas, carece de sustento jurdico fuerte. Principalmente desconoce que la diversidad tnica y cultural tambin es parte del inters general de la nacin y que, con respecto al desarrollo, la Constitucin no defiende una sola forma de entenderlo y alcanzarlo319. La Corte Constitucional Colombiana ha reiterado en varias ocasiones que la prevalencia del inters general no puede menoscabar derechos fundamentales. En la sentencia T-428 de 1992, la Corte ampar el resguardo indgena de la localidad de Cristiana, que demand la suspensin de las obras que se adelantaban en su territorio, con el objeto de ampliar una carretera de inters nacional. En este fallo,la Corte advirti que ninguna disposicin de la Constitucin puede interpretarse de modo que justifique "la violacin de los derechos fundamentales de unos pocos en beneficio del inters de todos", por cuanto "el progreso social no puede construirse sobre la base del perjuicio individual as se trate de una minora o incluso de una persona". Una sentencia muy reciente de la Corte Constitucional reitera que la prevalencia del inters general nunca puede menoscabar derechos fundamentales320.
318 Cfr. http://elcomercio.pe/edicionimpresa/html/2007-10-28/el_sindrome_del_perro_del_hort.html. 319 Seguimos ac la argumentacin del Amicus Curiae, presentado por la ONG De Justicia, en el proceso 2451120, el 6 de abril del ao 2010, y firmado por Rodrigo Uprimny Yepes, Natalia Orduz Salinas, Csar Rodrguez Garavito, Nelson Camilo Snchez Len y Luz Mara Snchez Duque, pg. 8. Puede ser revisado en: http:// www.dejusticia.org/litigio.php?id=30. 320 Ibdem.
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En efecto, en la sentencia 381 de 2009 dijo la Corte: "si bien es cierto que conforme lo enuncia el artculo 58 de la Constitucin, el inters privado deber ceder al inters pblico o social, este ltimo no puede lograrse a costa del desconocimiento de derechos fundamentales. Ciertamente, en el modelo que propone la Constitucin que nos rige, el Estado slo puede buscar el bien comn dentro de la garanta de los derechos fundamentales. No existe pues una prevalencia absoluta del inters general sobre el particular, pues tal prevalencia no puede obtenerse a costa del sacrificio de tales derechos"321. La Corte ha indicado adems que cuando exista una tensin entre el inters general y los derechos fundamentales, a estos ltimos se les debe otorgar una prevalencia prima facie sobre el primero. As, en la sentencia C-309 de 1997 indic "en caso de conflicto irresoluble entre derechos constitucionales fundamentales, como la libertad y la autonoma personales, y la persecucin de objetivos estatales de inters general, como el aumento de la produccin nacional o la proteccin de la financiacin de la seguridad social, debe el juez constitucional dar una prevalencia prima facie a los derechos de la persona, pues es la nica forma de conferir un efecto interpretativo real a la Carta de derechos". Igualmente, en la sentencia C251 de 2002, la Corte resalt que un elemento bsico de la eficacia jurdica de los derechos constitucionales fundamentales es precisamente la capacidad de ser oponibles frente a los intereses de la mayora o frente a los objetivos de inters general perseguidos por el Estado. Adecuacin del marco normativo al Convenio 169 de la OIT. No slo basta el reconocimiento del derecho a la consulta en un reglamento tal como lo acaba de hacer el MINE, es necesario compatibilizar y adecuar todo el ordenamiento jurdico del MINEM y el de los otros sectores al Convenio 169 de la OIT y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en atencin a la jerarqua constitucional de estas ltimas. Implementacin del derecho a la consulta por los otros sectores pblicos. MINEM no es el nico sector que debe consultar las decisiones que adopta por afectar a los pueblos indgenas. Existen otros como, por ejemplo, el Ministerio de Agricultura, los gobiernos regionales y locales. Destaca entre estos, la desidia y el desinters del Congreso para incorporar la consulta en su Reglamento.
321 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-381 de 2009.
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VII
APROBACIN DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS
7.1 INTRODUCCIN
El objetivo de este documento es formular un conjunto de comentarios sobre la Ley de consulta previa de los pueblos indgenas recientemente aprobada por el Congreso y promulgada por el Poder Ejecutivo. Nuestra apreciacin sobre esta ley es que si bien la Ley de Consulta no es perfecta y quizs no tiene la redaccin ms apropiada desde la ptica indgena, consideramos que aun as debi ser aprobada, tal como lo hizo finalmente el gobierno. En nuestra opinin dada la coyuntura y la correlacin poltica actual, difcilmente se pudo lograr ms. Creo que la aprobacin de la ley por el Congreso es histrica y es un gran paso que debemos de celebrar. En coherencia con lo antes sealado, luego de la promulgacin de la ley debemos de concentrarnos en la reglamentacin de la ley de consulta. Es ah donde deben corregirse las disposiciones de la ley que consideramos que no se ajustan al Convenio 169 de la OIT y a las normas del derecho internacional de los derechos humanos que han desarrollado los derechos de los pueblos indgenas. Ciertamente, aquellas disposiciones de la ley de consulta que no puedan ser armonizadas con el Convenio 169 de la OIT y su desarrollo jurisprudencial por el Tribunal Constitucional (en adelante TC) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en va de interpretacin, debern ser declaradas inconstitucionales a travs de un proceso de inconstitucionalidad ante el TC. Asimismo, consideramos que es necesario y oportuno hacer un balance de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derecho a la consulta, con la finalidad para introducir algunos desarrollos jurisprudenciales importantes en la reglamentacin de esta ley de consulta. Obviamente, tambin este balance resulta oportuno y pertinente para llamar la atencin y corregir algunas interpretaciones del TC que en nuestra opinin restringen o desdibujan lo establecido en el Convenio 169 de la OIT. 311
En esa misma lnea sera interesante poder revisar la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia y la experiencia del Ministerio del Interior y Justicia de dicho pas en la implementacin del derecho de consulta. No se trata de copiar la experiencia de ellos, tampoco de idealizar la experiencia de ellos, sino de recoger aquello que merezca la pena y evitar repetir algunos errores. Hoy se reconoce que el derecho y la jurisprudencia comparada son una referencia importante en el quehacer jurdico.
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7.2 LEY DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDGENAS U ORIGINARIOS, RECONOCIDO EN EL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (LEY 29785)
PODER LEGISLATIVO CONGRESO DE LA REPUBLICA LEY N 29785 EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA POR CUANTO: El Congreso de la Repblica Ha dado la Ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPBLICA; Ha dado la Ley siguiente: LEY DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIAA LOS PUEBLOS INDGENAS U ORIGINARIOS, RECONOCIDO EN EL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT)
TTULO I ASPECTOS GENERALES Artculo 1. Objeto de la Ley La presente Ley desarrolla el contenido, los principios y el procedimiento del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. Se interpreta de conformidad con las obligaciones establecidas en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por el Estado peruano mediante la Resolucin Legislativa 26253. Artculo 2. Derecho a la consulta Es el derecho de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colecti-
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vos, sobre su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. Tambin corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. La consulta a la que hace referencia la presente Ley es implementada de forma obligatoria solo por el Estado. Artculo 3. Finalidad de la consulta La finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente, a travs de un dilogo intercultural que garantice su inclusin en los procesos de toma de decisin del Estado y la adopcin de medidas respetuosas de sus derechos colectivos. Artculo 4. Principios Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes: a) Oportunidad. El proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales. b) Interculturalidad. El proceso de consulta se desarrolla reconociendo, respetando y adaptndose a las diferencias existentes entre las culturas y contribuyendo al reconocimiento y valor de cada una de ellas. c) Buena fe. Las entidades estatales analizan y valoran la posicin de los pueblos indgenas u originarios durante el proceso de consulta, en un clima de confianza, colaboracin y respeto mutuo. El Estado y los representantes de las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios tienen el deber de actuar de buena fe, estando prohibidos de todo proselitismo partidario y conductas antidemocrticas. d) Flexibilidad. La consulta debe desarrollarse mediante procedimientos apropiados al tipo de medida legislativa o administrativa que se busca adoptar, as como tomando en cuenta las circunstancias y caractersticas especiales de los pueblos indgenas u originarios involucrados. e) Plazo razonable. El proceso de consulta se lleva a cabo considerando plazos razonables que permitan a las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios conocer, reflexionar y realizar propuestas concretas sobre la medida legislativa o administrativa objeto de consulta. f) Ausencia de coaccin o condicionamiento. La participacin de los pueblos indgenas u originarios en el proceso de consulta debe ser realizada sin coaccin o condicionamiento alguno. g) Informacin oportuna. Los pueblos indgenas u originarios tienen derecho a recibir por parte de las entidades estatales toda la informacin que sea necesaria para que puedan manifestar su punto de vista, debidamente informados, sobre la medida legislativa o admi314
nistrativa a ser consultada. El Estado tiene la obligacin de brindar esta informacin desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipacin. TTULO II PUEBLOS INDGENAS U ORIGINARIOSA SER CONSULTADOS Artculo 5. Sujetos del derecho a la consulta Los titulares del derecho a la consulta son los pueblos indgenas u originarios cuyos derechos colectivos pueden verse afectados de forma directa por una medida legislativa o administrativa. Artculo 6. Forma de participacin de los pueblosindgenas u originarios Los pueblos indgenas u originarios participan en los procesos de consulta a travs de sus instituciones y organizaciones representativas, elegidas conforme a sus usos y costumbres tradicionales. Artculo 7. Criterios de identificacin de lospueblos indgenas u originarios Para identificar a los pueblos indgenas u originarios como sujetos colectivos, se toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos son los siguientes: a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional. b) Estilos de vida y vnculos espirituales e histricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan. c) Instituciones sociales y costumbres propias. d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la poblacin nacional. El criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indgena u originaria. Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amaznicos pueden ser identificados tambin como pueblos indgenas u originarios, conforme a los criterios sealados en el presente artculo. Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos indgenas u originarios no alteran su naturaleza ni sus derechos colectivos. TTULO III ETAPAS DEL PROCESO DE CONSULTA Artculo 8. Etapas del proceso de consulta 315
Las entidades estatales promotoras de la medidalegislativa o administrativa deben cumplir las siguientesetapas mnimas del proceso de consulta: a) Identificacin de la medida legislativa oadministrativa que debe ser objeto de consulta. b) Identificacin de los pueblos indgenas uoriginarios a ser consultados. c) Publicidad de la medida legislativa oadministrativa. d) Informacin sobre la medida legislativa o administrativa. e) Evaluacin interna en las instituciones y organizaciones de los pueblos indgena su originarios sobre la medida legislativa oadministrativa que les afecten directamente. f) Proceso de dilogo entre representantes del Estado y representantes de los pueblos indgenas u originarios. g) Decisin. Artculo 9. Identificacin de medidas objeto deconsulta Las entidades estatales deben identificar, bajoresponsabilidad, las propuestas de medidas legislativaso administrativas que tienen una relacin directa conlos derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios, de modo que, de concluirse que existira una afectacin directa a sus derechos colectivos, se proceda auna consulta previa respecto de tales medidas. Las instituciones u organizaciones representativasde los pueblos indgenas u originarios pueden solicitar laaplicacin del proceso de consulta respecto a determinada medida que consideren que les afecta directamente. En dicho caso, deben remitir el petitorio correspondiente ala entidad estatal promotora de la medida legislativa oadministrativa y responsable de ejecutar la consulta, lacual debe evaluar la procedencia del petitorio. En el caso de que la entidad estatal pertenezca al Poder Ejecutivo y desestime el pedido de las institucionesu organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios, tal acto puede ser impugnado ante el rgano tcnico especializado en materia indgenadel Poder Ejecutivo. Agotada la va administrativa ante este rgano, cabe acudir ante los rganos jurisdiccionales competentes. Artculo 10. Identificacin de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados La identificacin de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados debe ser efectuada por las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa sobre la base del contenido de la medida propuesta, el grado de relacin directa con el pueblo indgena y el mbito territorial de su alcance. Artculo 11. Publicidad de la medida legislativa oadministrativa Las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa deben ponerla en conocimiento de las instituciones y organizaciones representativas de los pueblos indge316
nas u originarios que sern consultadas, mediante mtodos y procedimientos culturalmenteadecuados, tomando en cuenta la geografa y el ambienteen que habitan. Artculo 12. Informacin sobre la medida legislativao administrativa Corresponde a las entidades estatales brindarinformacin a los pueblos indgenas u originarios y a susrepresentantes, desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipacin, sobre los motivos, implicancias, impactos y consecuencias de la medida legislativa o administrativa. Artculo 13. Evaluacin interna de las institucionesy organizaciones de los pueblos indgenas u originarios Las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios deben contar con un plazo razonable para realizar un anlisis sobre los alcances e incidencias de la medida legislativa o administrativa y la relacin directa entre su contenido y la afectacin de sus derechos colectivos. Artculo 14. Proceso de dilogo intercultural El dilogo intercultural se realiza tanto sobre los fundamentos de la medida legislativa o administrativa, sus posibles consecuencias respecto al ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios, como sobre las sugerencias y recomendaciones que estos formulan, las cuales deben ser puestas en conocimientode los funcionarios y autoridades pblicas responsablesde llevar a cabo el proceso de consulta. Las opiniones expresadas en los procesos de dilogo deben quedar contenidas en un acta de consulta, la cual contiene todos los actos y ocurrencias realizados durante su desarrollo. Artculo 15. Decisin La decisin final sobre la aprobacin de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidadestatal competente. Dicha decisin debe estardebidamente motivada e implica una evaluacin de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indgenas u originariosdurante el proceso de dilogo, as como el anlisis de las consecuencias que la adopcin de una determinada medida tendra respecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente en los tratados ratificados por el Estado peruano. El acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios, como resultado del proceso de consulta, es de carcter obligatorio para ambas partes. En caso de que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidadesestatales adoptar todas las medidas que resultennecesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo. 317
Los acuerdos del resultado del proceso de consulta son exigibles en sede administrativa y judicial. Artculo 16. Idioma Para la realizacin de la consulta, se toma en cuenta la diversidad lingstica de los pueblos indgenas u originarios, particularmente en las reas donde la lengua oficial no es hablada mayoritariamente por la poblacin indgena. Para ello, los procesos de consulta deben contarcon el apoyo de intrpretes debidamente capacitados en los temas que van a ser objeto de consulta, quienes deben estar registrados ante el rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. TTULO IV OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES ESTATALES RESPECTO AL PROCESO DE CONSULTA Artculo 17. Entidad competente Las entidades del Estado que van a emitir medidas legislativas o administrativas relacionadas de forma directa con los derechos de los pueblos indgenas u originarios son las competentes para realizar el proceso de consulta previa, conforme a las etapas que contempla la presente Ley. Artculo 18. Recursos para la consulta Las entidades estatales deben garantizar los recursos que demande el proceso de consulta a fin de asegurar la participacin efectiva de los pueblos indgenas u originarios. Artculo 19. Funciones del rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo Respecto a los procesos de consulta, son funcionesdel rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo las siguientes: a) Concertar, articular y coordinar la poltica estatal de implementacin del derecho a la consulta. b) Brindar asistencia tcnica y capacitacin previa a las entidades estatales y los pueblos indgenas u originarios, as como atender las dudas que surjan en cada proceso en particular. c) Mantener un registro de las instituciones y organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios e identificar a las quedeben ser consultadas respecto a una medida administrativa o legislativa. d) Emitir opinin, de oficio o a pedido de cualquiera delas entidades facultadas para solicitar la consulta,sobre la calificacin de la medida legislativao administrativa proyectada por 318
las entidades responsables, sobre el mbito de la consultay la determinacin de los pueblos indgenas u originarios, a ser consultados. e) Asesorar a la entidad responsable de ejecutar la consulta y a los pueblos indgenas u originarios que son consultados en la definicin del mbito y caractersticas de la consulta. f) Elaborar, consolidar y actualizar la base de datos relativos a los pueblos indgenas u originarios y sus instituciones y organizaciones representativas. g) Registrar los resultados de las consultas realizadas. h) Mantener y actualizar el registro de facilitadorese intrpretes idneos de las lenguas indgenas u originarias. i) Otras contempladas en la presente Ley, otras leyes o en su reglamento. Artculo 20. Creacin de la base de datos oficial de pueblos indgenas u originarios Crase la base de datos oficial de los pueblos indgenas u originarios y sus instituciones y organizaciones representativas, la que est a cargo del rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. La base de datos contiene la siguiente informacin: a) Denominacin oficial y autodenominaciones conlas que los pueblos indgenas u originarios se identifican. b) Referencias geogrficas y de acceso. c) Informacin cultural y tnica relevante. d) Mapa etnolingstico con la determinacin del hbitat de las regiones que los pueblos indgenas u originarios ocupan o utilizan de alguna manera. e) Sistema, normas de organizacin y estatuto aprobado. f) Instituciones y organizaciones representativas, mbito de representacin, identificacin de sus lderes o representantes, perodo y poderes de representacin. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES PRIMERA. Para efectos de la presente Ley, se considera al Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura como el rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. SEGUNDA. La presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participacin ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia. TERCERA. Dergase el Decreto Supremo 023-2011-EM, que aprueba el Reglamento del Procedimiento para la Aplicacin del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas. 319
CUARTA. La presente Ley entra en vigencia a los noventa das de su publicacin en el diario oficial El Peruano afin de que las entidades estatales responsablesde llevar a cabo procesos de consulta cuenten con el presupuesto y la organizacin requerida para ello. Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin. En Lima, a los treinta y un das del mes de agosto de dos mil once. DANIEL ABUGATTS MAJLUF Presidente del Congreso de la Repblica MANUEL ARTURO MERINO DE LAMA Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en el distrito de Imaza, a los seis das del mes de septiembre del ao dos mil once. OLLANTA HUMALA TASSO Presidente Constitucional de la Repblica SALOMN LERNER GHITIS Presidente del Consejo de Ministros
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7.3 COMENTARIOS A LA LEY N 29785 QUE DESARROLLA EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDGENAS U ORIGINARIOS, RECONOCIDO EN EL CONVENIO 169 DE LA OIT
Artculo 1. Objeto de la Ley.- La presente Ley desarrolla el contenido, los principios y el procedimiento del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. Se interpreta de conformidad con las obligaciones establecidas en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por el Estado peruano mediante la Resolucin Legislativa 26253.
Comentarios322 La ley debe ajustarse al Convenio 169 de la OIT. Lavalidez de cada disposicin de esta ley estar en funcin que se ajuste y que nos desnaturalice el Convenio 169 de la OIT, de lo contrario, la disposicin o norma de esta ley que la contradiga tendr un problema de validez material. En otras palabras tendr un vicio de nulidad. Asimismo, si bien toda norma que reglamenta una ley debe ajustarse y no desnaturalizar esta, ello solo ser en la medida en que la ley a su vez no contravenga o incumpla una norma de rango constitucional. La norma reglamentaria (de rango infra legal) tambin debe respetar las normas de rango constitucional de conformidad con el artculo 51 y el artculo 138 segundo prrafo de la Constitucin. El Convenio 169 de la OIT est vigente desde el ao 1995. El Convenio 169 de la OIT fue aprobado por el Estado Peruano el 5 de diciembre de 1993 a travs de la Resolucin Legislativa N 26253, y ratificado el 17 de enero de 1994. Conforme a lo establecido en el propio Convenio, ste es de cumplimiento obligatorio para nuestro pas a partir del 02 de febrero de 1995. Su vigencia a partir del ao 1995 fue ratificada por el TC en diferentes sentencias323.
322 Estos comentarios toman como referencia ente otras cosas el proyecto de ley del derecho a la consulta previa elaborado por el especialista en Pueblos indgenas Pedro Garca Hierro. 323 Ver STC 00022-2009-PI/TC, f.j. 41; en la STC 06316-2008-PA/TC, f.j. 23; en la STC 00025-2009-PI, f.j. 23.
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El Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional. Tiene rango constitucional de conformidad con el artculo 3, 55 y de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica de 1993 y del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Esto ha sido reiterado por la sentencia del TC 00022-2009-PI/TC, la cual ha sealado que el Convenio 169 de la OIT tiene su funcin normativa e interpretativa (f.j. 31). Esto luego fue reiterado en la STC N 05427-2009-/TC (f.j. 9)324. La DNUDPI es un documento que tiene una fuerza y una funcin interpretativa. Si bien no lo dice, adems del Convenio 169 de la OIT tambin se aplican las normas de la Declaracin de las Naciones Unidas de los derechos de los Pueblos Indgenas, nicamente, en la medida en que esta ltima desarrolle un derecho que ha sido reconocido en una norma vinculante para el Estado peruano, como por ejemplo el Convenio 169 de la OIT325. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene fuerza vinculante. Dos normas fundamentan la fuerza normativa de las sentencias del TC. Tenemos en primer lugar el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, el que seala de forma clara y precisa que "Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recadas en los procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin" (subrayado nuestro). Y en segundo lugar, los prrafos 2do y del 3er prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo procesal Constitucional, disposiciones que desarrollan la doctrina jurisprudencial, "Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y
324 En relacin con la fuerza normativa de los tratados internacionales de derechos humanos el TC ha dicho que "Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. Dichos tratados no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional". STC N 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC acumulados, f.j. 25. Asimismo, "El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estn dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando a ste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condicin, sino a ttulo de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitucin que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido lmites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitucin". STC N 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acum. f.j. 34. 325 Ver reconocimiento de la fuerza normativa moral y persuasiva de la DNUDPI en la STC 00022-2009-PI/TC, f.j. 8.
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principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional". (subrayado nuestro). La jurisprudencia de la Corte IIDH tiene fuerza vinculante. El rango constitucional de las sentencias de la Corte lo podemos encontrar en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria y en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Asimismo, sobre la fuerza normativa de esta ltima, el TC ha dicho "En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso". STC N 00007-2007-PI/TC, f.j. 36). Las normas de rango legal y reglamentario deben ser interpretadas de conformidad con las normas de rango constitucional. No se trata de que separar las normas jurdicas en las que tienen rango constitucional y las que tengan rango legal o reglamentarias (infra legal). Todas las normas, tengan estas rango o jerarqua constitucional o legal forman parte de un solo ordenamiento jurdico, en consecuencia, deben ser interpretada de forma armnica. En caso de contradiccin entre las normas del Convenio y las de rango legal o reglamentario, prevalecern las del Convenio 169 de la OIT en atencin a su jerarqua jurdica, resultando nulas las de inferior jerarqua.
Artculo 2. Derecho a la consulta.- Es el derecho de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. Tambin corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. La consulta a la que hace referencia la presente Ley es implementada de forma obligatoria solo por el Estado.
Comentarios La consulta previa no solo se debe realizar cuando se afectan derechos colectivos. El artculo 6 del Convenio 169 de la OIT no restringe a los derechos colectivos. Lo nico que 323
exige es que afecten a los pueblos indgenas. Sin embargo, el artculo 2 solo restringe la consulta a los derechos colectivos. Esta distorsin ha sido introducida por el TC (00025-2009-PI, f.j. 28). Esta tesis de solo consultar la afectacin de los derechos colectivos no estaba en la sentencia 00022-2009-PI (ver, por ejemplo, el fundamento 19). Esta sentencia ignora que los miembros de los pueblos indgenas tienen derechos individualmente, los cuales al ser violados en forma recurrente afectan directamente a los pueblos indgenas. No se trata de un simple error o lapsus. Esta restriccin se reitera en los artculo 3, 5, 7, 9, 13, 14 y 15 de esta ley. La ley de consulta no precisa el carcter vinculante de la jurisprudencia que sobre el derecho a la consulta ha desarrollado el TC y la Corte IDH. Esto es lamentable a pesar de que se trata de reglas vinculantes que permiten precisar los alcances del derecho a la consulta y que su cumplimiento es obligatorio por todos los operadores del sistema de justicia. La consulta la hace el Estado. Esta regla puede parecer innecesaria sin embargo no podemos olvidar que la "consultas" que se han realizado en nuestro pas han estado a cargo o han sido realizadas por las empresas privadas y no por el Estado. En realidad no han sido consultas sino talleres informativos. Incluso la sentencia del TC N 06316-2008-PA estableci que las empresas eran las que consultaban, no obstante, a travs de una resolucin aclaratoria el TC, a pedido de los demandantes aclar el tema. La obligacin que el derecho a la consulta le impone al Estado. La entidad responsable de ejecutar la consulta no dar curso a su iniciativa legislativa o administrativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indgenas, sin agotar el procedimiento adecuado que busque lograr el consentimiento o llegar a acuerdos con los representantes de los pueblos indgenas. El cumplimiento del procedimiento sealado, constituye una condicin de validez de las decisiones estatales que requieran ser consultadas en virtud de la presente Ley y su reglamento. Invalidez de acto administrativo no consultado. Esto es muy importante en caso que se quiera burlar este derecho de los pueblos indgenas. Como seala Garca Hierro en su proyecto de ley, los actos administrativos que afectando de manera directa a un pueblo indgena se implementen sin el procedimiento adecuado de consulta deben ser suspendidos en sus efectos hasta que ese proceso se realice. Esto debera de quedar as establecido en el reglamento. Al carecer de validez legal tales actos, no generan derechos adquiridos siendo la entidad responsable de ejecutar la consulta responsable de los daos y perjuicios ocasionados al pueblo indgena y a los terceros afectados por el incumplimiento de esta obligacin. Todos los derechos de los derechos de los pueblos indgenas son indivisibles. Como dice el TC "todos los derechos humanos constituyen un complejo integral nico e indivisi324
ble, en el que los diferentes derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre s." (STC N 2945-2003-AA, f.j. 11). El Estado est en la obligacin de proteger y desarrollar normativamente todos y cada uno de los derechos de los pueblos indgenas reconocidos en el Convenio 169 de la OIT. Por eso no debemos de perder de perspectiva la vigencia de los otros derechos de los pueblos indgenas, ms all del derecho a la consulta previa.
Artculo 3. Finalidad de la consulta.- La finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente, a travs de un dilogo intercultural que garantice su inclusin en los procesos de toma de decisin del Estado y la adopcin de medidas respetuosas de sus derechos colectivos.
Comentarios Se desconoce la obligacin del Estado de obtener el consentimiento en determinados casos. Un error en el que ha incurrido el Gobierno y el Tribunal Constitucional es el haber desconocido esta obligacin. Si bien la regla general es que la opinin de los pueblos indgenas no es de observancia obligatoria por el Estado, esta regla admite tres excepciones, 1) cuando estamos ante megaproyectos o proyectos de gran envergadura, 2) cuando sea necesario el desplazamiento de los pueblos indgenas y finalmente, 3) cuando exista almacenamiento de materiales txicos. 1.- El artculo 16.2 del Convenio 169 de la OIT establece que "Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa". 2.- La Corte Interamericana han reconocido en forma excepcional, la obligacin del Estado de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas, cuando se trate de mega proyectos que generen un elevado impacto en los pueblos indgenas. La Corte IDH ha sealado que "cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones"326. (Subrayado nuestro).
326 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, prr. 134.
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3. Cuando el proyecto implique el almacenamiento o eliminacin de materiales peligrosos en sus territorios (Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, artculo 29.2). Cules son los criterios para identificar "los impactos significativos en los pueblos indgenas"? La Corte IDH identific algunos criterios que permiten determinar si un proyecto o plan de desarrollo o inversin tendr un impacto significativo en un territorio protegido y si las comunidades tendrn que enfrentar cambios sociales y econmicos profundos. Los efectos previstos que sirven como criterios para determinar que se est en presencia de proyectos o planes que tendrn impactos mayores son aquellos que implican: 1) la prdida de territorios y tierra tradicional, 2) el desalojo, 3) la migracin, 4) el posible reasentamiento, 5) el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural, 6) la destruccin y contaminacin del ambiente tradicional, 7) la desorganizacin social y comunitaria, 8) los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duracin, y 9) el abuso y la violencia327. Los talleres informativos no son consulta previa. No hay que confundir los talleres informativos con los procesos de consulta. Sobre esto hay antecedentes. Nos referimos al Decreto Supremo N 028-2008-EM, a la Resolucin Ministerial N 304-2008-MEM/DM y al Decreto Supremo N 012-2008-MEM, que reglamentaron la participacin ciudadana en el sector de minero e hidrocarburos. Ellas son incompatibles con el Convenio 169 de la OIT pues desnaturalizan la finalidad de la consulta, cuando establecen que la funcin de la consulta es conocer si los intereses de los pueblos indgenas que habitan las zonas sern afectados. Ello ocasiona que en los hechos los procesos de consulta se transforman en talleres informativos.
327 ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolucin 2001/65 de la Comisin (quincuagsimo novena sesin), ONU Doc. E/CN.4/2003/90, 21 de enero de 2003, citado en Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Cit., prr. 134.
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Convenio 169 de la OIT, art.6.2. "con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas". (Subrayado nuestro). D.S. N 028-2008-EM, 1er prrafo del art. 4 "El derecho a la consulta [], se ejerce y se implementa en el sub sector minero, a travs del proceso de participacin ciudadana que regula el presente Reglamento. En tal sentido, los mecanismos de participacin ciudadana a implementar debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de conocer, con anterioridad al inicio y realizacin de la actividad minera, si los intereses de los pueblos indgenas o comunidades campesinas que habitan en el rea de influencia de las actividades mineras proyectadas son resguardados y en qu medida". (subrayado nuestro). D.S. N 012-2008-EM, art. 2.1 del TP "La consulta es una forma de Participacin Ciudadana que tiene por objeto determinar si los intereses de las poblaciones que habitan en el rea de influencia directa de un proyecto de Hidrocarburos podran verse afectados, a efectos de que antes de emprender o autorizar cualquier programa de actividades, se conozca y analice las principales preocupaciones manifestadas respecto a los posibles impactos sociales, econmicos, ambientales y culturales que podran generarse a partir de su elaboracin y/o ejecucin".

Convenio 169 de la Art. 6 "a) consultar a los pueblos interesados, mediante". CEACR "una reunin de mera informacin no se puede considerar de conformidad con lo dispuesto en el Convenio", "dilogo genuino entre ambas partas signadas por comunicacin y entendimiento, mutuo respeto y D.S. N 028-2008-EM D.S. N 012-2008-EM, art. 1.1 del TP Art. 2.2 el TP "Este proceso est orientado a informar y recoger las medidas que objetiva y tcnicamente permitan evitar o mitigar posibles impactos ambientales y sociales negativos, as como identificar y recoger las iniciativas, sugerencias y aportes para potenciar o maximizar los impactos sociales y ambientales positivos del proyecto".
Art. 4 el derecho a la consulta, se seala que este "se ejerce y se implementa en el sub sector minero, a travs del proceso de participacin ciudadana que regula el presente Reglamento". "Artculo 6.Mecanismos de participacin ciudadanaLa autoridad competente determinar los mecanismos a considerar en los procesos de participacin ciudadana, segn resulten apropiados, de acuerdo con las caractersticas particulares del rea de influencia de la actividad minera, del proyecto y su magnitud, de la poblacin involucrada, la situacin del entorno y otros aspectos relevantes. Los mecanismos de participacin ciudadana que podrn emplearse son: facilitar el acceso de la poblacin a los resmenes ejecutivos y al contenido de los Estudios Ambientales; publicidad de avisos de participacin
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Convenio 169 de la buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn".
D.S. N 028-2008-EM
D.S. N 012-2008-EM, art. 1.1 del TP
ciudadana en medios escritos y/o radiales; realizacin de encuestas, entrevistas o grupos focales; distribucin de materiales informativos; visitas guiadas al rea o a las instalaciones del proyecto; difusin de informacin a travs de equipo de facilitadores; talleres participativos; audiencias pblicas; presentacin de aportes, comentarios u observaciones ante la autoridad competente; establecimiento de oficina de informacin permanente; monitoreo y vigilancia ambiental participativo; uso de medios tradicionales; mesas de dilogo y otros que la autoridad nacional competente determine mediante resolucin ministerial a efectos de garantizar una adecuada participacin ciudadana".
Advirtase en relacin con el DS 028-2008-EM que no existe un procedimiento especfico para la realizacin de los procesos de consulta.
Artculo 4. Principios.- Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes:
No se han recogido todos los principios desarrollados por el TC. El TC no solo desarrolla principios en materia de derecho a la consulta sino en otras materias referidas a los derechos de los pueblos indgenas, los cuales son fundamentales para interpretar las mismas normas. Estas normas deberan tenerse en cuenta328. El TC ha ampliado el contenido el contenido de los principios del derecho a la consulta. Esta ampliacin ha permitido enriquecer el contenido constitucional de estos princi-
328 Por ejemplo, en la sentencia 00022-2009-PIU podemos encontrar los siguientes principios: Principio de la inclusin antes que de la asimilacin de los pueblos indgenas a la cultura dominante (f.j. 14 y 18); Reconocimiento del principio de la proteccin de los derechos para garantizar la subsistencia de los pueblos indgenas (f.j. 14); Reconocimiento del principio del dialogo intercultural (f.j. 17); etc.
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pios, yendo muchas veces ms all de lo establecido por la ley. El mejor ejemplo es el principio de buena fe que el TC desarrolla ampliamente. Los principios sobre la consulta desarrollados por el TC tienen rango constitucional y vinculan a todos. Esto es algo que todava no se termina de comprender. Los principios jurdicos pero sobre todo los constitucionales, no son simples aspiraciones o recomendaciones, sino que constituyen verdaderos mandatos cuya inobservancia acarreara la invalidez de la norma o el acto que se desvincula.
Artculo 4. Principios.- Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes: a) Oportunidad. El proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales.
Comentarios La consulta se adopta antes de la decisin. Por eso se dice consulta previa Una desnaturalizacin de ello se puede encontrar en el Decreto Supremo N 028-2008-EM, en la Resolucin Ministerial N 304-2008-MEM/DM y en el Decreto Supremo N 012-2008-MEM, que reglamentaron la participacin ciudadana en el sector de minero e hidrocarburos. En ellas se establece que la consulta se realizar luego de tomar la decisin administrativa y no antes de ella, desconociendo lo ordenado por el TC329.
329 De igual manera, la inconstitucional modificacin de la oportunidad de los procesos de consulta previa por el MINEM va reglamentaria es incompatible con el principio de "implementacin previa del proceso de consulta", reconocido por el TC en el fundamento 36 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Sobre el particular el TC ha sealado que "que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin". Fundamento ello en que "la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe." (f.j. 36). Los referidos decretos al alterar la naturaleza de los procesos de consulta y convertirlos en los hechos en talleres informativos, incurre en una violacin del principio de "buena fe", consagrado en los fundamentos 27, 28, 29 y 30 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Segn el propio TC "el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta" (f.j. 27). Aade que el principio de
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Los estudios de impacto ambiental en materia minera se hacen despus de la concesin y no antes. Ello implica que los pueblos indgenas tomaran una decisin sin poder antes revisar cules sern los reales y verdaderos impactos de la minera en sus territorios. Esto exige adecuar dicha reglamentacin al Convenio 169 de la OIT.
buena fe, debe ser comprendido como "aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta" (f.j. 27). La conclusin es evidente, el desarrollo reglamentario del derecho a la consulta es absolutamente incompatible con el contenido constitucional del derecho a la consulta.
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Artculo 4. Principios.- Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes: b) Interculturalidad. El proceso de consulta se desarrolla reconociendo, respetando y adaptndose a las diferencias existentes entre las culturas y contribuyendo al reconocimiento y valor de cada una de ellas.
Comentarios El principio de interculturalidad es una manifestacin del derecho a la identidad cultural. El derecho a la identidad cultural reconocido en el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin, es una pieza clave que ayuda a entender no solo este principio sino el propio derecho a la identidad cultural. Por ello resulta primordial entender el contenido constitucional derecho a la identidad cultural, tal como lo ha reconocido el propio Estado. Segn la Resolucin Ministerial N 159-2000-PROMUDEH, el derecho a la identidad tnica es: "el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un Pueblo Indgena, Comunidad Campesina o Comunidad Nativa" y que tal derecho comprende: "a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de organizacin. c. El derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda accin o medida que se adopte y que pueda afectarles. d. El derecho a participar en la formulacin, diseo, ejecucin, monitoreo y evaluacin de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda afectarles. e. El derecho a no ser discriminados por razones de ndole tnico-cultural. f. El derecho a expresarse en su propia lengua. g. El respeto a su pertenencia a un determinado grupo tnico. h. El respeto a sus estilos de vida. i. El respeto a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisin. El derecho al reconocimiento, revaloracin y respeto de sus conocimientos tradicionales y prcticas ancestrales. j. El respeto a sus bienes, trabajo y ambiente en que viven. k. El derecho a que se reconozcan y valoren las actividades econmicas que son relevantes para el mantenimiento de su cultura. l. El respeto a las tierras que comparten en comunidad. m. El respeto a sus formas tradicionales de resolucin de conflictos, siempre que no vulneren los derechos humanos enunciados por los instrumentos jurdicos internacionales. n. El derecho a que se respete su condicin de aislamiento voluntario, en los casos en que as proceda" (subrayado agregado). Advirtase que en la letra d se reconoce que el derecho a la consulta forma parte del contenido constitucional del derecho a la identidad cultural. Esto ha sido reconocido por la sen331
tencia del Tribunal Constitucional 00022-2009-AI (f.j. 5). Ya en una sentencia anterior el TC lo haba reconocido330. No se ha precisado con claridad en qu consiste el principio de interculturalidad331. Resulta urgente e indispensable que se precise los alcances de este principio pues constituye el fundamento de la ley de consulta. Su comprensin pasa necesariamente por diferenciarlo del principio de multiculturalidad. Este ltimo supone reconocer que todos somos iguales en dignidad y el derechos, al mismo tiempo somos distintos y tenemos derechos a ser distintos. Lo que caracteriza al multiculturalismo es el reconocimiento de esta pluralidad, y fundamentalmente del derecho que tiene cada cultura a ser diferente de los dems. El interculturalismo parte de esto pero no se queda all, va ms all, considera que estamos llamados a actuar o a interactuar respetuosamente para dialogar y aprender lo mejor de cada uno. Ello tambin exige de parte del Estado, no solo renunciar a su costumbre de imponer su voluntad a los que son diferentes sino de articular estas diferentes experiencias culturales. Ac resulta impostergable no solo el dialogo con otras disciplinas sino una aproximacin multidisciplinaria, pues el derecho en general, y el derecho constitucional en particular es incapaz por si mismo de dar cuenta del tema cultural, tiene una mirada sin lugar a dudas, pero resulta insuficiente. Sobre el principio de interculturalidad. Este principio an no ha sido desarrollado en el mundo del derecho en general. Quiz una buena definicin de este principio es el que Gimnez denomina el principio de la interaccin positiva332. No es posible entender lo intercultural si antes no definimos lo multicultural o el multiculturalismo. Siguiendo a Gimnez, lo esencial del multiculturalismo es reconocer la diferencia y respetarla como tal, el interculturalismo en cambio, quiere ir ms all y propugna no solo un acercamiento sino un dialogo y una interaccin entre estas diferentes experiencias culturales, no para mezclarse y confundirse, sino para enriquecerse y complementarse, para aprender unos de otros, sabiendo que todos tiene su espacio y su propia singularidad. Aade este autor que, "La contribucin genuina del interculturalismo se encuentra, en aquel hueco o vaco dejado por el multiculturalismo. Dicho de otra forma, su aportacin especfica est en su nfasis en el terreno de la
330 STC 03343-2007-AA/TC, f. j. 30. 331 Hacemos nuestro algunos conceptos desarrollados por Carlos GIMNEZ ROMERO en su artculo "Pluralismo, Multiculturalismo e Interculturalidad. Propuesta de clarificacin y apuntes educativos". Ver: http://www.google.com.pe/url?sa=t&source=web&cd=1&ved=0CBgQFjAA&url=http%3A%2F%2F dialnet.unirioja.es%2Fservlet%2Ffichero_articulo%3Fcodigo%3D2044239%26orden%3D69348&rct=j& q=gimenes%20interculturalidad&ei=_C8aTuL7OKHw0gHpos3NBQ&usg=AFQjCNG_9BUZHbdTv QlkunTNIVOuz4GnlA. 332 Ibdem.
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interaccin entre los sujetos o entidades culturalmente diferenciados"333. Para l, el ncleo de la novedad interculturalista se halla en proponer algo sustantivo sobre el deber ser de las relaciones intertnicas, ms all de que deben ser relaciones no discriminatorias entre iguales y basadas en el respeto y la tolerancia, principios stos ya asumidos en el ideario pluralista. En otras palabras, el multiculturalismo se contenta con la constatacin que somos diferentes y punto, mientras que el interculturalismo, da un paso ms all y propone la interrelacin, pues aspira a una nocin de complementariedad en el fondo. Para el movimiento multiculturalista el acento est puesto en cada cultura o experiencia cultural, en el planteamiento intercultural lo que preocupa es abordar la relacin entre ellas. Si el multiculturalismo acenta, con acierto, la identidad de cada cual como un paso absolutamente necesario para reclamar el reconocimiento, y ello conlleva el nfasis en las diferencias, la perspectiva intercultural buscar las convergencias sobre las cuales establecer vnculos y puntos en comn. Si el multiculturalismo enfatiza la cultura e historia propia de cada una de ellas, los derechos de cada cual, el sistema jurdico de cada pueblo o cultura, el interculturalismo va a poner el acento en el aprendizaje mutuo, la cooperacin, el intercambio334. Si el multiculturalismo parece conformarse con la coexistencia, o en todo caso espera que la convivencia social surja del respeto y aceptacin del otro. La perspectiva intercultural sita la convivencia entre diferentes en el centro de su programa, por lo que incorpora un mensaje de regulacin pacfica de la conflictividad intertnica, de la que nada o poco dicen los multiculturalistas. Si el multiculturalismo aborda la diversidad, el interculturalismo trata de ver cmo construir la unidad en la diversidad335. El reconocimiento y la base normativa de este principio es el artculo 17 ltimo prrafo de la Constitucin, el cual reconoce la educacin intercultural. Este principio tendra como premisas el derecho de igualdad en dignidad y derechos de cada cultura de cada uno pueblos indgenas (art. 1 y 2.2 de la Constitucin), el derecho a ser diferentes (art. 2.19 de la Constitucin), y la obligacin estatal de promover sectores excluidos (art. 59 de la Constitucin). Necesidad de una metodologa intercultural. No basta con la aprobacin de una ley de consulta, es necesario la aprobacin un protocolo que viabilice un verdadero dilogo intercultural. As por ejemplo no podemos olvidar que el idioma no es neutro culturalmente hablando, el ejercicio del poder se manifiesta en el tema cultural.
333 Ibdem pg. 13. 334 Ibdem pg. 13. 335 Ibdem pg. 13.
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El concepto de interculturalidad supone reconocer a los pueblos indgenas como interlocutores. Hay tres afirmaciones en los considerandos del Convenio 169 de la OIT que resultan claves para entender la interculturalidad: 1) la superacin de la perspectiva asimilacionista (4to considerando del Convenio 169), 2) el principio de control de instituciones (5to considerando del Convenio 169), 3) el reconocimiento de la contribucin de los pueblos indgenas a la humanidad en varios campos (6to considerando del Convenio 169). Esta perspectiva no es otra que el reconocimiento de los pueblos indgenas como sujetos de su propio destino e historia. En esa lnea se inscribe el artculo 2.19 de la Constitucin, donde no solo se reconoce el derecho a ser distinto, sino sobre todo, la obligacin del Estado de reconocer y de proteger este pluralismo cultural y tnico. El gobierno ya no puede decidir de espaldas a los pueblos indgenas asuntos relacionados con ellos. Esta exigencia est reconocida en el Convenio 169 en forma clara. En efecto, el artculo 2.1 es muy claro cuando seala que: "Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad". En otras palabras, toda decisin poltica que los afecte no solo debe ser consultada sino que debe hacerse con la participacin de ellos. De otro lado, el artculo 7.1 establece que: "Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente". Los estudios de impacto ambiental no miden el impacto social cultural y espiritual. Este es un tema clave y que concreta el respeto a la interculturalidad, pues permitira evaluar si los lugares que sern concesionados son lugares sagrados o que tienen una especial relevancia para los pueblos indgenas. Esto por ejemplo hubiera permitido detectar que el cerro Khapia en Puno que fue concesionado era un lugar sagrado. Artculo 4. Principios.- Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes: c) Buena fe. Las entidades estatales analizan y valoran la posicin de los pueblos indgenas u originarios durante el proceso de consulta, en un clima de confianza, colaboracin y respeto mutuo. El Estado y los representantes de las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios tienen el deber de actuar de buena fe, estando prohibidos de todo proselitismo partidario y conductas antidemocrticas.
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Comentarios Es necesario incorporar el contenido de este principio desarrollado por el TC. Este es uno de los principios que ms desarrollo ha merecido por el TC y sin embargo este desarrollo no ha sido debidamente recogido por el TC. An cuando pueda parecer muy genrico y ambiguo, se trata de un principio que le exige al Estado no comportarse ni actuar como si es que la consulta fuera un simple trmite burocrtico. En la STC 00222009-PI/TC, este Tribunal ha sealado que a travs de este principio se busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado o interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte. En tal sentido, ha precisado que dicho principio debe ser observado en las tres etapas del proceso de consulta, a saber: i) la determinacin de la afectacin directa; ii) la consulta en sentido estricto; y iii) la implementacin de la medida (f.j. 27).
Artculo 4. Principios.- Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes: d) Flexibilidad. La consulta debe desarrollarse mediante procedimientos apropiados al tipo de medida legislativa o administrativa que se busca adoptar, as como tomando en cuenta las circunstancias y caractersticas especiales de los pueblos indgenas u originarios involucrados.
Comentarios La flexibilidad no significa relajar la obligacin del Estado de consultar sino la metodologa del "caso por caso". Este es un principio que puede prestarse a confusiones. No se trata de reducir la obligacin del Estado sino de exigir que su aplicacin tenga siempre presente las circunstancias que en cada caso se presentan. Es este contexto el que debe ser mirado antes que concebrselo como una puerta para que el Estado escape de sus obligaciones. Segn la STC 0022-2009-PI/TC, este principio exige que la consulta sea llevada a cabo de manera "apropiada a las circunstancias", razn por la cual debe tomarse en cuenta la diversidad de los pueblos indgenas y sus costumbres (f.j. 31).
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Artculo 4. Principios.- Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes: e) Plazo razonable. El proceso de consulta se lleva a cabo considerando plazos razonables que permitan a las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios conocer, reflexionar y realizar propuestas concretas sobre la medida legislativa o administrativa objeto de consulta.
Comentarios Del plazo rgido al plazo razonable. El TC ha establecido en el fundamento 41 de la sentencia STC 0022-2009-PI/TC, un conjunto de pautas en relacin a las etapas en que debe estructurarse la consulta para cumplir con las finalidades propuestas. En ese sentido ha precisado que se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indgenas puedan formarse una opinin respecto a la medida a implementar, tras lo cual se pasar a la etapa de negociacin propiamente dicha336. Un buen ejemplo de cmo no deben ser las cosas, es el artculo 9 del Reglamento de consulta previa de las actividades minero energticas, aprobado mediante D.S. 023-2011-EM,. En l se puede apreciar cmo los estrechos plazos de la consulta en el Reglamento desnaturalizan el "proceso" de consulta. Se establece que los pueblos indgenas tendrn 20 das hbiles luego de recibir la informacin para evaluar las implicancias de la medida susceptible de afectar a los pueblos indgenas (art. 9.a). Luego se tendrn 20 das hbiles para el proceso de dilogo con el Estado. Se trata de plazos sumamente rgidos y estrechos que en los hechos anulan el proceso de consulta. Esto compromete el principio de buena fe del Estado, el cual establece segn el TC "que los pueblos indgenas deben contar con un plazo adecuado y razonable a fin que puedan reflexionar acerca de la situacin ante la cual se encuentran" (STC N 00022-2009-PI/TC, f.j. 30).
Artculo 4. Principios.- Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes: f) Ausencia de coaccin o condicionamiento. La participacin de los pueblos indgenas u originarios en el proceso de consulta debe ser realizada sin coaccin o condicionamiento alguno.
336 El TC ha reiterado esta regla en el fundamento 60 de la sentencia 05427-2009-PI. En esta ltima se hace una sntesis de las reglas desarrolladas en la sentencia 00022-2009-PI.
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Comentarios Esta es una norma que concreta el artculo 3.2 del Convenio 169 de la OIT. La referida norma precisa que "No deber emplearse ninguna forma de fuerza o de coercin que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio". Se trata de una regla que es fundamental. Deber de entenderse que esta coaccin puede realizarse no solo a travs de medios fsicos sino a travs de otro tipo de medios ms sutiles y que tienen relacin con los condicionamientos y que tienen como objetivo burlar, ignorar o torcer la voluntad.
Artculo 4. Principios.- Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes: g) Informacin oportuna. Los pueblos indgenas u originarios tienen derecho a recibir por parte de las entidades estatales toda la informacin que sea necesaria para que puedan manifestar su punto de vista, debidamente informados, sobre la medida legislativa o administrativa a ser consultada. El Estado tiene la obligacin de brindar esta informacin desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipacin.
Comentarios Aqu se juega la eficacia y el xito de la consulta previa. Si bien es importante darle la posibilidad a los pueblos indgenas de dar su opinin, si estos carecen de informacin objetiva e idnea tomaran decisiones equivocadas. Por eso resulta central que los pueblos indgenas accedan a informacin completa feraz y adecuada. Solo en la medida que los pueblos indgenas conozcan a ciencia cierta los reales y verdaderos impactos ambientales de la actividad a consultarse podrn tomar no solo una buena decisin sino podrn prevenir fundamentalmente los daos e impactos socio ambientales, de lo contrario se tomaran decisiones en forma ciega, y se desnaturalizara y se vaciara en los hechos el sentido de la consulta. Esto es muy importante pues segn la actual legislacin, los estudios de impacto ambiental se hacen luego de la concesin y no antes. Artculo 5. Sujetos del derecho a la consulta. Los titulares del derecho a la consulta son los pueblos indgenas u originarios cuyos derechos colectivos pueden verse afectados de forma directa por una medida legislativa o administrativa.
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Comentarios Quines son los pueblos indgenas? Este es un tema clave pues en nuestro pas se carece de informacin sobre quines son los pueblos indgenas en el Per. Los ltimos censos en el Per no han estado dirigidos a levantar este tipo de informaciones. Ahora el problema no se soluciona con un padrn actualizado de comunidades campesinas. Esto ayuda pero no soluciona el problema. Ser pueblo indigena aquel que cumpla con los requisitos contenidos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT. El Estado declara o constituye los derechos? Los derechos humanos o los derechos constitucionales no son concesiones del Estado, sino que son anteriores a este. El fundamento de los derechos de los pueblos indgenas tiene su sustento en la dignidad humana y no en la voluntad del Estado. Lo que hace el Estado es reconocer una realidad anterior a ella, en ese sentido el Estado no constituye, no crea los derechos, sino que reconoce derechos que existan antes que ellos sean positivizados. Cundo existe afectacin directa de normas legislativas? Debera de incorporarse en el reglamento el desarrollo jurisprudencial que el TC ha hecho en relacin con la consulta de actos normativos. El TC ha dicho que solo se consultara aquellas normas que afectan directamente a los pueblos indgenas, sean estas normas especficas o generales, y luego ha sealado que las normas generales que afectan indirectamente a los pueblos indgenas, no se consultan. Este tema es clave pues el TC ha desestimado procesos de inconstitucionalidad contra leyes que no fueron consultadas. El argumento utilizado en ellas ha sido que son normas generales que no afectan a los pueblos indgenas directamente. Discrepamos de esas sentencias, pues en muchos casos si afectaban a los pueblos indgenas. Es el caso por ejemplo de la ley de recursos hdricos o la ley de titulacin de predios rsticos, a pesar de ser general afectaban a los pueblos indgenas. Por ello urge precisar criterios ms claros sobre que debe entenderse por afectacin directa. En nuestra opinin se debera de establecer que existe afectacin directa cuando se violan o amenazan derechos de los pueblos indgenas y/ o la implementacin de estas medidas se realizara en territorios de los pueblos indgenas. Criterios para determinar la afectacin directa de normas administrativas. Garca Hierro en su proyecto la ley de consulta previa, propone como criterios para determinar el nivel de afectacin de las normas o actos administrativos tres criterios, del mbito territorial, la afectacin de derechos y los riesgos. En primer lugar, se entender afectacin directa cuando la medida afecta en concreto y de manera directa el hbitat tradicional de determinado pueblo o pueblos indgenas de acuerdo a los criterios establecidos por el Convenio 169 de la OIT. En segundo lugar, cuando hay afectacin de derechos de los pueblos indge338
nas, y en tercer lugar, cuando los pueblos indgenas pueden verse sometidos a riesgos por efecto de una iniciativa ajena a ellos.
Artculo 6. Forma de participacin de los pueblos indgenas u originarios. Los pueblos indgenas u originarios participan en los procesos de consulta a travs de sus instituciones y organizaciones representativas, elegidas conforme a sus usos y costumbres tradicionales.
Comentarios Todo debe ser consultado con todos? No todo debe ser consultado con todo. Para eso estn las organizaciones representativas. Ello depender de la naturaleza de la medida a ser consultada, es decir de grado y nivel de afectacin local, provincial, regional o nacional. Si estamos ante una norma nacional, no tiene sentido consultar con cada uno de los miembros de los pueblos indgenas, a diferencia de la consulta de una decisin local, que si podra realizarse, una consulta con las bases de los pueblos afectados. Lo importante es que los dirigentes sean representativos y tengan un mandato y criterios claros a la hora de dialogar y negociar con el Estado. El artculo 6 de la ley es una disposicin que recoge lo establecido en el artculo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT. El derecho a la consulta como concrecin del principio de control de sus propias instituciones337. La consulta previa no es un derecho aislado de los pueblos indgenas, el concreta un principio de control de sus propias instituciones y que se puede ser encontrado en el 5to considerando del Convenio 169 de la OIT cuando seala que "Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven". Este principio tiene varias manifestaciones. Asi mismo, la consulta no es la nica forma de participacin que tienen los pueblos indgenas ni es el nico derecho. Tenemos: 1) el derecho a la autodeterminacin o el derecho a decidir autnomamente (art. 7.1 del C169); 2) el derecho a la participacin en "formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y
337 Tomamos como referencia lo planteado por Raquel Yrigoyen Fajardo en su artculo "Sobre los derechos de participacin, consulta y consentimiento. Fundamentos, balance y retos para su implementacin", en: Consulta previa. Experiencias y aprendizajes, Instituto Colombiano de Antropologa e Historia y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, Bogot, 2009, pgs. 113 y sgts.
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regional susceptibles de afectarles directamente" (art. 7.1, 7.2 y 6.b del C169); 3) el derecho a la consulta previa libre e informada (art. 6 y 15.2 del C169); y 4) el derecho al consentimiento (art. 16.2 del C169 y Saramaka prr. 134).
Artculo 7. Criterios de identificacin de los pueblos indgenas u originarios. Para identificar a los pueblos indgenas u originarios como sujetos colectivos, se toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos son los siguientes: a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional. b) Estilos de vida y vnculos espirituales e histricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan. c) Instituciones sociales y costumbres propias. d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la poblacin nacional. El criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indgena u originaria. Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amaznicos pueden ser identificados tambin como pueblos indgenas u originarios, conforme a los criterios sealados en el presente artculo. Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos indgenas u originarios no alteran su naturaleza ni sus derechos colectivos.
Comentarios Desnaturalizacin de los criterios para identificar a los pueblos indgenas. En esta parte la ley ha ampliado de forma inconstitucional los criterios establecidos por el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT. En ese sentido esta ley exigira ms requisitos que los que exige el artculo del Convenio. En primer lugar nos preocupa qu se entiende por descender "directamente". Ese requisito no est en el artculo 1.b del Convenio 169 de la OIT. En segundo lugar, los incisos b, c y d muy bien pudieron ser resumidos en uno solo: conservar total o parcialmente sus instituciones sociales, econmicas, polticas, culturales, etc. Nos preocupa que se quiera exigir que los pueblos indgenas hayan permanecido intactos y congelados en el tiempo, negando lo que es evidente, que estos pueblos evoluciona, que dialogan e interactan con otros pueblos. Las comunidades campesinas son pueblos indgenas? La norma establece que las comunidades indgenas "tambin" pueden ser pueblos indgenas. Pareciera como si es que las comunidades campesinas no fueran totalmente pueblos indgenas o lo fueran en menor 340
medida o menos indgenas que los pueblos amaznicos. Incluso, algunos sectores mineros han llegado a sostener que estas son un invento de la reforma agraria. Sobre el particular debemos de decir que el nombre de comunidad campesina no ser el criterio ltimo y definitivo. Lo que define a un pueblo como indigena es si se cumplen con los requisitos establecidos en el Convenio 169 de la OIT, pues no podemos descartar que existan comunidades campesinas que no sean descendientes de pueblos originarios. Se ha obviado otros supuestos. Se establece que son pueblos indgenas aquellos que desciendan directamente de pueblos originarios, sin embargo, el Convenio en el artculo 1.b hace referencia a los pueblos indgenas que tengan su origen en la Colonia o al momento de independizarse en los siguientes trminos: "considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales". No puede una norma de rango legal modificar un convenio de rango constitucional. Ello est proscrito por el artculo 51 de la Constitucin. Quin elige a las autoridades de los pueblos indgenas? Los dirigentes de los pueblos indgenas deben ser elegidos por ellos mismo, en ejercicio de su derecho a la autonoma y a la determinacin. En tal sentido, el Estado no podr interferir y designar con quienes negocia. Tampoco podr promover el Estado o las empresas interesadas dirigencias paralelas que solo buscan debilitar a los pueblos indgenas al momento de la negociacin. Existe incluso una exigencia en todo caso que las dirigencias sean realmente representativas de los pueblos indgenas. Artculo 8. Etapas del proceso de consulta. Las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa deben cumplir las siguientes etapas mnimas del proceso de consulta: a) Identificacin de la medida legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta. b) Identificacin de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados. c) Publicidad de la medida legislativa o administrativa. d) Informacin sobre la medida legislativa o administrativa. e) Evaluacin interna en las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios sobre la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente. f) Proceso de dilogo entre representantes del Estado y representantes de los pueblos indgenas u originarios. g) Decisin.
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Comentarios La consulta es un proceso y no un trmite burocrtico. Todava hay sectores que consideren que la consulta se agota en un momento en el que le piden a los pueblos indgenas su opinin, olvidando que la consulta es un proceso con varias etapas, todas las cuales deben ser cumplidas indefectiblemente. La consulta es un proceso en el tiempo que se prolongar dependiendo de las circunstancias. Por eso es que los talleres informativos no pueden ser confundidos con procesos de consulta, los cuales son un momento en el tiempo. La consulta no es solo s o no de los pueblos indgenas, sino que involucra todo el proceso anterior. Qu ocurre si no hay acuerdo? La ley no contemple que se debe hacer cuando no hay acuerdo, solo hace referencia a que estas sern las etapas mnimas. Se deber de entender que las negociaciones continuaran hasta que razonablemente quede en evidencia que no hay acuerdo. Asimismo, se advierte que no hay plazo para la realizacin de cada una de las etapas, como si lo estableca por ejemplo el Decreto Supremo 023-2009-EM que reglamento la consulta de las actividades mineras energticas. Esto nos parece positivo pues no se puede encorsetar los procesos de consulta, como si es que existiera un solo molde. Deber de entenderse que estamos ante plazos flexibles dependiendo de la naturaleza y de la complejidad de los temas materia del proceso de consulta. En tal sentido, el criterio a utilizarse deber ser el plazo "razonable" en cada caso concreto. Cuntas veces se consulta en un proyecto? Este es un tema sobre el cual guarda silencio la ley, aun cuando habla de "etapas mnimas". Un primer supuesto es cuando cambian sustancial y radicalmente las circunstancias y las premisas en funcin de las cuales se realiz el proceso de consulta. Aqu se justifica la realizacin de un nuevo proceso de consulta. El otro supuesto es cuando estamos ante las diferentes etapas del proceso de explotacin petrolera o minera. Por ejemplo en este ltimo caso, se necesitan diferentes permisos administrativos para la etapa de exploracin y luego para la etapa de explotacin. Luego de la exploracin pueden variar los trminos en los que se negoci, puede haberse encontrado ms mineral del que se previa. Estos supuestos deberan ser recogidos en la norma. Artculo 9. Identificacin de medidas objeto de consulta. Las entidades estatales deben identificar, bajo responsabilidad, las propuestas de medidas legislativas o administrativas que tienen una relacin directa con los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios, de modo que, de concluirse que existira una afectacin directa a sus derechos colectivos, se proceda a una consulta previa respecto de tales medidas.
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Las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios pueden solicitar la aplicacin del proceso de consulta respecto a determinada medida que consideren que les afecta directamente. En dicho caso, deben remitir el petitorio correspondiente a la entidad estatal promotora de la medida legislativa o administrativa y responsable de ejecutar la consulta, la cual debe evaluar la procedencia del petitorio. En el caso de que la entidad estatal pertenezca al Poder Ejecutivo y desestime el pedido de las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios, tal acto puede ser impugnado ante el rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. Agotada la va administrativa ante este rgano, cabe acudir ante los rganos jurisdiccionales competentes.
Comentarios Incorporar la consulta previa en los TUPAs. Para que esta etapa de concrete, las diversas entidades del Estado debern incluir en sus Textos nicos de Procedimientos Administrativos (TUPA), una gua de criterios relativos a determinar si sus iniciativas son o no susceptibles de afectar directamente derechos indgenas, a fin de que, en su caso, se incorpore la consulta como etapa previa a la elaboracin final y la implementacin de la medida prevista. Las decisiones debern estas motivadas y debern ser publicadas. Independientemente si la respuesta del Estado sea estimatoria o desestimatoria, deber sustentarse y fundamentarse la decisin del ente estatal que prev adoptar la decisin materia de consulta previa. No basta con rechazar la consulta. Los diferentes sectores deben comenzar a dar razones de sus decisiones. De lo contrario la instancia que revisa esa decisin no podr pronunciarse sobre la decisin que revisa., pues no conocer las razones que sustentan esta decisin. Asimismo, el ente estatal antes mencionado deber publicar su decisin razonada y justificada en su portal web. Asimismo, esta decisin deber estar orientada al inters pblico338. Necesidad de una asesora del Vice ministerio de Interculturalidad. Los diferentes sectores del gobierno nacional, regional y locales tienen un profundo desconocimiento so-
338 Ver la doctrina del control constitucional de la discrecionalidad en la STC 0090-2004-AA/TC.
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bre los alcances de los procesos de consulta. Es necesario una permanente capacitacin y asesora. De lo contrario tendrn mucha dificultad a la hora de pronunciarse. El EIA debe realizarse con la participacin de los pueblos indgenas. Esto se desprende del artculo 7, incisos 3 y 4 del Convenio 169 de la OIT. No obstante el texto del reglamento y la propia realidad del MINEM lo ignoran. Emite opinin tcnica o es segundo instancia administrativa? Hay un tema fundamental que debe ser analizado con detenimiento en relacin con el diseo institucional de rgano tcnico especializado emite opinin tcnica de oficio o es segundo instancia administrativa? Esto lo veremos al momento de revisar las funciones del rgano tcnico especializado al comentar el artculo 19 de la ley.
Artculo 10. Identificacin de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados. La identificacin de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados debe ser efectuada por las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa sobre la base del contenido de la medida propuesta, el grado de relacin directa con el pueblo indgena y el mbito territorial de su alcance.
Comentarios Necesidad de una base datos. La realizacin de los procesos de consulta depender de la seriedad con que se elabore oportunamente y se mantenga actualizada la Base de Datos oficial de los Pueblos Indgenas del Per, la cual estar a cargo del Vice ministerio de Interculturalidad. Asimismo no podemos olvidar que esta base de datos es declarativa y no constitutiva de la condicin jurdica de pueblos indgenas. Presuncin de identidad indgena. Se deber de presumir la identidad indgena de los pueblos que la invoquen de conformidad con el artculo 1.2 del Convenio 169 de la OIT, que hace referencia al autoreconocimiento de los pueblos indgenas. En consecuencia, se debe realizar obligatoriamente el proceso respectivo, salvo que se demuestre fehacientemente la falta de concurrencia de los aspectos subjetivos y objetivos que caracterizan a los pueblos indgenas, y contenidos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT.
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Artculo 11. Publicidad de la medida legislativa o administrativa. Las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa deben ponerla en conocimiento de las instituciones y organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios que sern consultadas, mediante mtodos y procedimientos culturalmente adecuados, tomando en cuenta la geografa y el ambiente en que habitan.
Comentarios Necesidad de que los pueblos indgenas puedan realmente comprender las medidas. El artculo no se contenta con que se difunda una medida sino que exige que los destinatarios realmente puedan comprender dichas medidas y para ello establece que esta difusin se realice a travs de "mtodos y procedimientos culturalmente adecuados, tomando en cuenta la geografa y el ambiente en que habitan". No es suficiente la traduccin a las lenguas nativas, es necesario un esfuerzo adicional para que la medida sea explicada en el marco de la cosmovisin y de la experiencia cultural del pueblo a ser consultado. Definitivamente este principio concreta no solo el derecho a la identidad cultural sino el principio de interculturalidad.
Artculo 12. Informacin sobre la medida legislativa o administrativa. Corresponde a las entidades estatales brindar informacin a los pueblos indgenas u originarios y a sus representantes, desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipacin, sobre los motivos, implicancias, impactos y consecuencias de la medida legislativa o administrativa.
Comentarios Aqu se juega la eficacia de la consulta. Tal como lo sealamos, tan importante como dar la oportunidad a los pueblos indgenas para que expresen su decisin, es que sta sea adoptada sobre un pleno conocimiento de los reales y objetivos impactos de la medida a adoptarse. Y sobre este conjunto de informacin destaca por su importancia, la que es de naturaleza ambiental, pues es este el que se ve afectado por las industrias extractivas. Sobre la calidad de la informacin a entregarse a los pueblos indgenas. El Estado debe proporcionar informacin oportuna, suficiente, necesaria, con adecuacin cultural y 345
en el idioma de los pueblos indgenas consultados, empleando procesos metodolgicos adecuados, a efectos de garantizar un proceso de dilogo real. Los procesos metodolgicos sern los adecuados si es que son los que responden a las necesidades, usos, mecanismos y formas de decisin de cada pueblo indgena concreto. Es el Estado el que debe entregar la informacin a los pueblos indgenas. Esta parte es importante pues mucha informacin est en poder de las empresas y no del Estado. Le corresponder al Estado exigirla y alcanzarla a los pueblos indgenas339. Derecho a exigir informacin adicional. En caso de que lo consideren necesario, estos podrn solicitar informacin adicional o el asesoramiento tcnico necesario. Esto es importante pues permite asegura que los pueblos indgenas puedan realmente comprender las implicancias de las medidas a ser consultadas. Se debera reconocer esta facultad a los pueblos indgenas.
Artculo 13. Evaluacin interna de las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios. Las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios deben contar con un plazo razonable para realizar un anlisis sobre los alcances e incidencias de la medida legislativa o administrativa y la relacin directa entre su contenido y la afectacin de sus derechos colectivos.
Comentarios Tambin los pueblos indgenas deben motivar sus decisiones u opiniones. Lo ms importante en el proceso de la consulta no es el s o el no que pueden brindar los pueblos indgenas en relacin con la medida objeto de consulta, sino las razones que hay detrs del s o del no. En tal sentido, existe una necesidad de dar cuenta de las razones de la posicin de los pueblos indgenas. Le alcanza la misma obligacin de sustentar y de motivar su posicin. Falta etapa de acuerdos previos. Es necesario antes de la evaluacin interna, introducir una etapa que consideramos importante y que contribuye a darle formalidad e instituciona-
339 Ver la sentencia Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. En ella se recurre a la justicia supranacional para exigir la entrega del estudio de impacto ambiental de unas concesiones forestal, luego de que el Estado se negara a entregarla aduciendo que no era informacin pblica.
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lidad a los procesos de consulta. Nos referimos a una etapa de acuerdos pre-consultivos. Esta etapa tendra como objetivo acordar los aspectos generales de la consulta en conformidad con la presente Ley. Estos acuerdos previos a la consulta seran de carcter procedimental y seran con las entidades del Estado que vayan a estar a cargo de la consulta. El resultado de estas reuniones debern ser los acuerdos relativos a los pormenores formales de la consulta, en aspectos tales como la fecha, los puntos crticos de la consulta, el nivel de decisin de los participantes, la informacin necesaria y el tiempo requerido para procesarla, los aspectos logsticos y financieros, y cuantos sean necesarios para dar seguridad y eficacia a la consulta340.
Artculo 14. Proceso de dilogo intercultural. El dilogo intercultural se realiza tanto sobre los fundamentos de la medida legislativa o administrativa, sus posibles consecuencias respecto al ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios, como sobre las sugerencias y recomendaciones que estos formulan, las cuales deben ser puestas en conocimiento de los funcionarios y autoridades pblicas responsables de llevar a cabo el proceso de consulta. Las opiniones expresadas en los procesos de dilogo deben quedar contenidas en un acta de consulta, la cual contiene todos los actos y ocurrencias realizados durante su desarrollo.
Comentarios Necesidad de introducir cierta formalidad. La reunin de consulta debe comenzar con la lectura de los acuerdos pre-consultivos y la definicin precisa y transparente de los puntos crticos que van a centralizar el debate. Posteriormente vendr el proceso de consulta, durante el cual tanto la Entidad Responsable y las instituciones representativas de los pueblos indgenas, deben realizar todos los esfuerzos para generar un clima de confianza y respeto mutuos en el que la consulta se lleve a cabo de buena fe341. Una o varias sesiones? De acuerdo con las circunstancias, el proceso podr realizarse en una o varias sesiones que, para efectos del presente procedimiento, constituirn un solo proceso integral, y se respetarn los tiempos necesarios para que los pueblos indgenas desa-
340 Ver el proyecto de Jos Garca Hierro el cual propone esta etapa pre-consultiva. 341 Ibdem.
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rrollen, de acuerdo a sus costumbres, un proceso de reflexin y evaluacin, debate y formulacin de propuestas que permitan llegar a acuerdos y decisiones ajustadas a sus necesidades. Sobre las actas de la consulta. Se debe precisar tal como lo hace el proyecto de Garca Hierro que el acta de consulta contendr todos los actos y ocurrencias realizadas durante el proceso de consulta, as como los acuerdos definitivos a los que las partes hayan arribado, los mismos que tienen carcter vinculante para ellas y son oponibles frente a terceros. Las funciones de la relatora y la secretara deben corresponder a equipos mixtos integrados por representantes de ambas partes. Los borradores de las Actas debern ser cotejados aprobados por ambas partes y en casos de conflicto, se volver a plantear a los consultados los puntos en los que haya inconformidad. El informe final de los relatores incluir todos los puntos que los pueblos indgenas consideren que se han de incluir en el Acta final. La consulta detener una influencia real. El dilogo no puede ser infructuoso ni retrico, debe dar resultados, incluso aun cuando no hay acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas. Esto mismo ha sido reconocido por el propio TC. En efecto la sentencia 000222009-PI del TC ha establecido que "La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas" (f.j. 36). En el mismo sentido se pronuncia el proyecto de Garca Hierro, el cual habla del principio de influencia real, segn el cual "los resultados de la consulta previa deben reflejarse claramente en la medida a ser implementada o en la norma a aprobar". Artculo 15. Decisin. La decisin final sobre la aprobacin de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente. Dicha decisin debe estar debidamente motivada e implica una evaluacin de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indgenas u originarios durante el proceso de dilogo, as como el anlisis de las consecuencias que la adopcin de una determinada medida tendra respecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente en los tratados ratificados por el Estado peruano. El acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios, como resultado del proceso de consulta, es de carcter obligatorio para ambas partes. En caso de que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo. Los acuerdos del resultado del proceso de consulta son exigibles en sede administrativa y judicial.
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Comentarios La obligacin de motivar las decisiones. La decisin final del Estado haya o no acuerdo debe estar motivada. Si bien se le reconoce al Estado la facultad discrecional de tomar un conjunto de decisiones, si esta no est motivada ella deviene en arbitraria y en consecuencia en inconstitucional. Motivar es dar argumentos, razn y causa de una decisin. Es darle las explicaciones tanto fcticas como jurdicas a las partes involucradas. Por ello, la falta de motivacin genera indefensin, inseguridad e ilegitimidad. Indefensin porque al carecer de sustento se genera un supuesto de arbitrariedad, en tanto, no existe razonamiento. Inseguridad debido a que no se expone la fundamentacin jurdica, dejando limbos caprichosos por parte del juzgador, e ilegitimidad en el sentido que la motivacin posee un poder de conviccin sobre la parte. La argumentacin de las sentencias son pedaggicas, sustentadoras y son la voz del Estado342. No basta motivar, la medida consultada debe orientarse al inters pblico. Si el Estado decide realizar la medida susceptible de afectar a los pueblos indgenas contra la opinin de los pueblos indgenas, no solo debe motivar sino que dicha decisin debe estar orientada al inters pblico. Como dice el TC "el inters pblico, como concepto indeterminado, se construye sobre la base de la motivacin de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad discrecional de la Administracin, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad"343. La decisin de continuar con la medida consultada contra la opinin de los pueblos indgenas, no es una decisin arbitraria e inmune al control constitucional. Si bien el ejercicio del poder supone, en determinados sectores y materias, el reconocimiento de ciertos mrgenes de discrecionalidad a la hora de tomar decisiones para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, no se trata de una facultad absoluta e ilimitada. Esto por cierto, no significa desconocer que determinadas autoridades y funcionarios necesitaban mrgenes de libertad para cumplir con eficacia las funciones que se les haban encargado. Tal como el TC lo ha precisado en la sentencia 0090-2004-AA/TC, las decisiones no motivadas e inadecuadamente fundamentadas carecen por ello de cobertura constitucio-
342 Ver Vctor Garca Toma, Los derechos fundamentales en el Per, Juristas Editores, Lima, 2008, pg. 643. Segn este autor, las funciones que cumple la motivacin son dos, primero una garanta de defensa, segn la cual, las partes deben conocer bajo qu sustento se ha tomado una decisin o se les concede a fin de que exista la posibilidad de impugnacin. De haber razones podr haber crticas y discrepancias. En segundo lugar una funcin de garanta legitimadora, de conformidad con la cual la ciudadana logra confiar en sus autoridades mientras estos se apeguen al derecho 343 STC N 00090-2004-AA, f. j. 11.
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nal, con lo que dejan de ser actos discrecionales para convertirse en actos arbitrarios, incompatibles con el Estado Constitucional de Derecho344. La Ley omite la regulacin del derecho de los pueblos indgenas a compartir beneficios. Se est violando el derecho de los pueblos indgenas a "compartir beneficios" de las actividades extractivas que se realizan en sus territorios, tal como lo exige el artculo 15 del Convenio 169 de la OIT, y desarrollado por el TC en el fundamento 52 y 53 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Esta regla ha sido reconocida por la Corte IDH en el caso Saramaka en el prrafo 196 letra a. Segn este alto tribunal, el Estado puede otorgar concesiones de exploracin y explotacin de recursos naturales siempre que cumplan con tres garantas o procedimientos, uno de los cuales es el deber de garantizar que los miembros de los pueblos indgenas se beneficien del plan de desarrollo que se lleve a cabo dentro de su territorio345. Como puede apreciarse, la Corte IDH ha establecido que es una condicin previa al otorgamiento de concesiones, entre otras cosas, garantizar a los pueblos indgenas participar en los beneficios de forma razonable. Esta omisin es grave y compromete la validez y la vigencia del Convenio 169 de la OIT. La obligacin de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas exige al Estado armonizar y compatibilizar los intereses en juego. Es necesario armonizar los derechos de los pueblos indgenas, el inters del Estado de promover la explotacin de los
344 Ciertamente, no se trata de obstaculizar la gestin de determinadas instancias del Estado. El fallo reconoce que: "La discrecionalidad tiene su justificacin en el propio Estado de Derecho, puesto que atae a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amn de las valoraciones tcnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administracin estatal" (expediente 0090-2004-AA/TC, f.j. 9). 345 "129. En este caso en particular, las restricciones en cuestin corresponden a la emisin de las concesiones madereras y mineras para la exploracin y extraccin de ciertos recursos naturales que se encuentran dentro del territorio Saramaka. Por ello, de conformidad con el artculo 1.1 de la Convencin, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los Saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisin de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegacin de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantas: primero, el Estado debe asegurar la participacin efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin (en adelante "plan de desarrollo o inversin") que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitir ninguna concesin dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relacin especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal". Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prrafo 129.
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recursos naturales, la proteccin del derecho al medio ambiente y los estndares de proteccin de los recursos naturales y los legtimos intereses de la empresa privada. Como sabemos los derechos y principios constitucionales muy regularmente entraran en conflicto o en tensin, en esos casos deberemos recurrir a la ponderacin que es la tcnica constitucional idnea para resolver y armonizar los bienes jurdicos constitucionales en juego346. Como ha sealado la Corte Constitucional de Colombia en un proceso constitucional donde orden suspender la actividades de una minera por no haber sido consultado su funcionamiento con todos los pueblos indgenas afectados, "la exploracin y explotacin de los recursos naturales en los territorios nativos hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin (art. 80 Const.); y la de asegurar la proteccin de la integridad tnica, cultural, social y econmica de las comunidades indgenas y afrodescendientes que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos bsicos que constituyen su cohesin como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su mantenimiento"347. La consulta previa es una herramienta para asegurar el respeto y la proteccin de otros derechos. Hay una pregunta central que debemos de hacernos y que hasta ahora no nos la hemos hecho, y es: sobre la base de qu criterios se van a resolver los conflictos entre el Estado y los Pueblos Indgenas en caso que no haya acuerdos? El Estado no tiene un poder absoluto e ilimitado para hacer lo que le venga en gana. Asimismo, no es suficiente la motivacin de la decisin y que esta est orientada al inters pblico, lo cual es bastante. En efecto, el ordenamiento constitucional no solo exige la obligacin de consultar sino que la decisin que se adopte debe respetar los derechos de los pueblos indgenas y en caso de colisin con otros derechos o bienes jurdicos, la decisin que adopte el Estado debe ser adoptada luego de una ponderacin entre los derechos y bienes jurdicos que invoca el Estado y los que invoca los pueblos indgenas. Dicha ponderacin tendr como objetivo la armonizacin de ambos bienes y derechos, y en caso de imposibilidad, deber de optarse por protegerse los bienes jurdicos de mayor entidad constitucional en el caso concreto. Por
346 Ver su uso por ejemplo en la sentencia del Tc 00022-2009-PI/TC, f.j. 51. 347 Sentencia T-769-09. En ella agrega que "La exploracin y explotacin de los recursos naturales en estos territorios protegidos, debe hacerse compatible con la proteccin que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y econmica de las comunidades nativas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotacin y exploracin de recursos naturales en su hbitat, la participacin de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha actividades".
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eso resulta de vital importancia tener claro los derechos de los pueblos indgenas que al momento de la decisin del Estado este deber de respetar, incluso al momento de la ponderacin. En efecto, existen derechos y principios que son "intangibles"348, es decir, que bajo ningn supuesto pueden ser afectados, incluso cuando entran en conflicto con otros derechos y principios. Estos debern ser respetados en todo momento. 1. El derecho de los pueblos indgenas a existir como pueblo indgena, es decir, la obligacin del Estado de protegerlos a efectos de evitar la extincin de los mismos, (art. 2.1 de la Constitucin). Esto implica la no aprobacin de proyectos que amenacen la supervivencia fsica y cultural de los pueblos indgenas (Corte IDH, sentencia Saramaka, prr. 128). 2. El derecho al acceso de los recursos naturales que permiten la sobrevivencia de los pueblos indgenas. (Art. 15.1 del Convenio 169) 3. El respeto a la dignidad de los pueblos y la prohibicin de ser tratados con violencia o algn tipo de coercin, (art. 1 y 1.1 de la Constitucin y 3.2 del Convenio 169) 4. El derecho a la vida y a la salud de cada uno de los miembros de los pueblos indgenas, lo que supone la prohibicin de poner en peligro los mencionados derechos de cada uno de ellos (art. 2.1, 7 y 44 de la Constitucin), 5. El derecho a la integridad fsica (territorios y alimentos) (art. 2.1, 5.d del Convenio 169), 6. El derecho a la identidad cultural (identidad, instituciones y costumbres) de los pueblos indgenas, el cual trae como correlato la obligacin del Estado de proteger el pluralismo cultural y tnico (2.19 de la Constitucin y 5.a del Convenio 169), 7. El derecho a un medio ambiente adecuado y equilibrado de los pueblos indgenas (2.22 de la Constitucin y 7.4 del Convenio 169) lo cual ocasiona el deber estatal de prevenir la contaminacin ambiental. Esto tambin acarrea el debes estatal de accin inmediata de suspensin, reparacin y prevencin de daos ulteriores (Corte IDH, sentencia Saramaka prr.39349).
348 Sobre los derechos "intangibles" y "maximizables", tomamos los conceptos de Raquel Yrigoyen Fajardo, sobre los derechos de participacin, consulta y consentimiento. Fundamentos, balance y retos para su implementacin, en: Consulta previa. Experiencias y aprendizajes, Instituto Colombiano de Antropologa e Historia y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, Bogot, 2009, pg. 101 y siguientes. Sin embargo, discrepamos con Yrigoyen cuando precisa que solo tres son los derechos intangibles derecho a la existencia, a la integridad fsica y cultural, y a las indemnizaciones. 349 Corte IDH, Caso Saramaka vs. Suriname, interpretacin de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
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8. El derecho a un estudio de impacto ambiental debe ser realizado con la participacin de los pueblos indgenas y debe medir el impacto social, cultural y espiritual de la medida prevista de ser adoptada. (art. 7.3 del Convenio 169) 9. El estudio de impacto ambiental debe ser realizado por una institucin independiente y tcnicamente capaces. (Corte IDH, sentencia Saramaka, prr. 129) 10. El derecho a beneficiarse de la explotacin de recursos naturales en sus territorios (art. 15.2 del C169, Corte IDH, sentencia Saramaka prr. 129). 11. El derecho a indemnizarse por los daos que se generen a los derechos de los pueblos indgenas. (art. 15.2 del Convenio 169). 12. El derecho a la implementacin efectiva de los estndares legales existentes (art. 2 CADH y 44 de la Constitucin). 13. El derecho a la revisabilidad de los actos administrativos (concesiones) no consultados con los pueblos indgenas (Corte IDH, sentencia Saramaka, prr. 196). 14. La inconstitucionalidad de los actos normativos o administrativos posteriores a 1995 (entrada en vigencia del Convenio 169) no consultados. (TC 00022-2009-PI/TC, f.j. 10 y STC 06316-2008-PA/TC, f.j. 27). Asimismo, la interpretacin de los derechos debe apuntar a su maximizacin en la medida que ello sea posible jurdicamente y fcticamente. En caso de colisin se deber intentar armonizarlos. Esto no significa que hay licencia para violar estos bienes jurdicos de los pueblos indgenas. La decisin del Estado de explotar los recursos naturales en territorio de los pueblos indgenas, no deroga automticamente los derechos constitucionales de estos. Ellos siguen siendo exigibles y siguen vinculando al Estado y solo retrocedern si es que se demuestra que ello es condicin ineludible para proteger bienes jurdicos de mayor relevancia y entidad constitucional. Entre estos derechos tenemos: 1. El derecho a decidir autnomamente y el principio de control indgenas de sus propias instituciones350, (considerando 5to art. 7.1 del Convenio 169), 2. El derecho a decidir sus prioridades de desarrollo, (art. 7.1 del Convenio169 ), 3. El derecho a la posesin y propiedad de sus territorios, (art. 13 y 14 del Convenio 169), 4. El derecho al aprovechamiento de los recursos naturales en sus territorios que han utilizado tradicionalmente, (art. 15.1 de Convenio 169), 5. El derecho a no ser desplazados de sus territorios (art. 16 del Convenio 169) y 6. El derecho al mejoramiento de las condiciones de vida, de salud y de bienestar (7.2 del Convenio 169).
350 Raquel Yrigoyen, op. cit. pg. 113.
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Finalmente, existen un conjunto de factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de ponderar en casos de colisin de derechos y principios de los pueblos indgenas, del Estado y de las empresas351. Como dijimos, en caso de conflicto entre derechos y principios se deber intentar armonizarlos y compatibilizarlos, y cuando realmente esto no sea posible, se deber de proteger a aquellos bienes jurdicos (derechos, y principios) de mayor importancia en el caso en concreto. Esta ponderacin deber de apoyarse en los siguientes criterios o factores. 1. Se deber preferir la proteccin de aquellos derechos que tienen conexin directa con la dignidad, con el derecho a la vida y a la salud. Se deber preferir por ejemplo el derecho a la salud antes que el derecho a la libertad de empresa. 2. Se deber de proteger aquellos derechos cuyo grado de "reparabilidad" sea ms difcil, complejo o imposible. 3. Se deber preferir de aquellos derechos que no brindan otras alternativas a las vctimas. En el caso de la libertad empresarial, la empresa extractiva puede irse a explotar en otros sitios donde no se genere tanto dao en el caso que lo cause, en cambio los pueblos indgenas no puede ir a otro sitio porque solo tiene un solo territorio. 4. Se deber de preferir la proteccin de los derechos que afecten en mayor extensin a la que afecten territorios de menor extensin. 5. Se deber de preferir la proteccin de los derechos cuya violacin tenga una mayor durabilidad en el tiempo a las que tengan una afectacin temporal. 6. Se deber de preferir la proteccin de los derechos cuya violacin que tenga ms efectos colaterales a las que no lo tienen. 7. Se deber de preferir la proteccin de los derechos cuya violacin genere un mayor costo en la intervencin para su reparacin que los que no generen costos significativos. Este conjunto de derechos y principios constituye en conjunto un test que podran tener en cuenta los pueblos indgenas a la hora de dialogar con el Estado y las empresas privadas. El mismo tiene como base la idea de que los derechos no son negociables y deben ser cumplidos, pues constituyen criterios de validez material de las decisiones del Estado y de las propias empresas. Como seala Raquel Yrigoyen en lo procesal, los derechos a la consulta, a la participacin y al consentimiento, obligan al Estado a no tomar decisiones que puedan afectar a los pueblos indgenas. En lo sustantivo, los estados quedan obligados a respetar un
351 Estos criterios han sido desarrollados por Mijail Mendoza. Puede revisarse por ejemplo su libro Conflictos entre derechos fundamentales. Expresin, informacin y honor, Palestra, Lima, 2007, pgs. 441 y sgts.
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conjunto de derechos, algunos intangibles y otros, debern ser armonizados y ponderados adecuadamente352, pero bajo ninguna circunstancia debern ser dejados de lado. Hay un silencio sobre la obligacin del Estado de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas. Esta regla ha sido desarrollada en el inicio de este informe cuando se comenta el artculo 3, y a pesar de su fuerza vinculante, se guarda silencio sobre ella de forma lamentable. En efecto, este derecho ha sido reconocido por la sentencia de la Corte IDH en el Caso Saramaka vs. Surinam y por el artculo 16 del Convenio 169 de la OIT en aquellos casos en que se trate de proyectos de envergadura, ante casos de desplazamiento o cuando se manipule sustancias txicas (Art. 29.2 DNUDPI). Incluso, como ya vimos, la Corte IDH ha establecido criterios sobre qu debemos de entender por proyectos de gran impacto en los pueblos indgenas. La subsistencia como lmite de las industrias extractivas. La ley guarda silencio sobre el hecho que la subsistencia de los pueblos indgenas es un lmite para la explotacin de los recursos naturales en territorios de pueblos indgenas. En otras palabras, no se puede realizar actividades extractivas si ellas ponen en peligro la subsistencia y la sobrevivencia de un pueblo indgena. La Corte IDH es clara al sostener en jurisprudencia vinculante que el Estado no puede otorgar una concesin, ni aprobar un plan o proyecto de desarrollo o inversin, que pueda afectar la supervivencia del pueblo indgena o tribal correspondiente de conformidad con sus modos ancestrales de vida. Precisa que el Estado puede restringir el derecho de un pueblo indgena o tribal al uso y goce de las tierras y recursos naturales que tradicionalmente les pertenecen, "nicamente cuando dicha restriccin cumpla con los requisitos all establecidos y, adems, cuando no deniegue su supervivencia como pueblo indgena o tribal". (Corte IDH, Saramaka, prr. 128). Aade que "respecto de las restricciones sobre el derecho de los miembros de los pueblos indgenas y tribales, en especial al uso y goce de las tierras y los recursos naturales que han posedo tradicionalmente, un factor crucial a considerar es tambin si la restriccin implica una denegacin de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes" (Corte IDH, Saramaka, prr. 128)353.
352 Raquel Yrigoyen, op. cit. pg. 102. 353 Sobre la diferencia entre sobrevivencia y existencia la Corte ha sealado que "la frase supervivencia como una comunidad tribal debe ser entendida como la capacidad de los Saramaka de preservar, proteger y garantizar la relacin especial que [ellos] tienen con su territorio, de tal forma que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema econmico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas sern respetadas, garantizadas y protegidas (). Por tanto, el trmino supervivencia significa, en este contexto, mucho ms que supervivencia fsica". (Corte IDH, Saramaka, prr. 37). La Corte enfatiz en la Sentencia que la frase "supervivencia como una comunidad tribal debe ser entendida como la
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Necesidad de mitigar y reducir los impactos de las industrias extractivas. No basta con reconocer los inters de los pueblos indgenas a nivel legislativo. La obligacin del Estado es garantizar su efectiva y oportuna proteccin, sobre todo cuando comprometen su propia subsistencia (art. 44 de la Constitucin). Es deber del Estado prevenir el dao ambiental. Como seala la CIDH "Los Estados tienen la obligacin de prevenir daos al medio ambiente en territorios indgenas o tribales que puedan afectar el ejercicio de sus derechos humanos. El cumplimiento de esta obligacin requiere la adopcin de las medidas que sean necesarias para proteger el hbitat de las comunidades indgenas del deterioro ecolgico como consecuencia de actividades extractivas, ganaderas, agrcolas, forestales y otras actividades econmicas, as como de las consecuencias de los proyectos de infraestructura, puesto que tal deterioro reduce sus capacidades y estrategias tradicionales en trminos de alimentacin, agua y actividades econmicas, espirituales o culturales"354. El fundamento de esta obligacin est en el art. 2.22 de la Constitucin que reconoce el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado. Estn los intereses de la mayora por encima de los intereses de la minora. Existe en el sentido comn la idea que sostiene que el inters de la mayora est por encima de la minora. Para comenzar, jurdica y constitucionalmente todos los derechos son importantes, pero adems, los derechos se respetan independientemente que se cuente con el respaldo de mayoras y minoras. Por ello se dice que los derechos son contra mayoritarios. Finalmente, el pluralismo cultural y la preservacin de los derechos de los pueblos indgenas, no son un inters particular sino parte del inters pblico. En todo caso, los pueblos indgenas no son una parte pequea de la poblacin peruana. En una comunicacin al Comit de Expertos de la OIT (setiembre del 2004), el Estado peruano seal que la poblacin indgena en el Per comprende aproximadamente al 40% de la poblacin total del pas (pgina 8, numeral 1), aunque lneas despus se contradice al sealar que suman ocho millones de un total aproximado de 24 que se calcularon en aquel informe, es decir que la poblacin indgena solo comprendera al 33% de la poblacin total peruana. Derechos de los pueblos indgenas vs. Bien comn e inters general. Se tiende a subordinar los derechos fundamentales a conceptos indeterminado sin explicar previamencapacidad de los Saramaka de preservar, proteger y garantizar la relacin especial que [ellos] tienen con su territorio, de tal forma que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema econmico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas sern respetadas, garantizadas y protegidas (). Por tanto, el trmino supervivencia significa, en este contexto, mucho ms que supervivencia fsica". (Corte IDH, Saramaka, prr. 37). 354 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, Washington, 2010, pg. 89 y 90.
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te en qu medida se afecta en concreto estos intereses o bienes jurdico, olvidando que por definicin, la ponderacin nunca se realiza en abstracto sino en el caso en concreto. En consecuencia hay que analizar la violacin o la afectacin de estos bienes en el caso en concreto. Un buen ejemplo esto lo podemos encontrar en la exigencia del TC de prohibir o restringir el derecho de reunin por "motivos probados"355. Segn el TC, "No deben tratarse, en consecuencia, de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos an de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas. As mismo, al igual que en el caso de la libertad, en materia de pueblos indgenas habra que aplicar una presuncin a favor de los derechos de los pueblos indgenas356. Debe tenerse presente que la restriccin de los diferentes derechos de los pueblos indgenas debe ser la ltima ratio a la que puede apelar la autoridad administrativa, y solo cuando ello sea necesario y no haya otro forma de lograr lo mismo sin afectar dichos derechos, debiendo optarse, entonces de ser posible, por medidas menos restrictivas. Dicha restriccin debe estar debidamente motivada por la autoridad competente, caso por caso, de manera tal que los derechos de los pueblos indgenas "slo se vean restringidos por causas vlidas, objetivas y razonables (principio de razonabilidad), y, en modo alguno, ms all de lo que resulte estrictamente necesario (principio de proporcionalidad)"357. Como seala Gargarella, "los derechos no deberan ceder frente a generalizaciones o reclamos hechos en nombre del "bien comn" o los "intereses generales" del pas. Si algunos intereses humanos le damos la categora de derechos humanos, es precisamente, por nuestra pretensin de asegurarles la mayor proteccin posible"358.
355 STC 04677-2004-AA/TC, f. j. 18. 356 En la STC 04677-2004-AA/TC, f. j. 18. El TC precisa que "Y es que, como ha sealado correctamente nuestro homlogo espaol, "si existieran dudas sobre si tal ejercicio en un caso determinado puede producir los efectos negativos contra el orden pblico con peligro para personas y bienes u otros derechos y valores dignos de proteccin constitucional, aquellas tendran que resolverse con la aplicacin del principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunin (favor libertatis), sin que baste para justificar su modulacin o prohibicin la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados". (Sentencia del Tribunal Constitucional espaol. N 195/2003, Fundamento 7). 357 STC 04677-2004-AA/TC, f. j. 18. 358 Roberto Gargarella, el derecho a la protesta, AD-HOC, primera reimpresin, Buenos Aires 2007, pg. 65. Como seala este autor Detrs de esta tesis esta aquella que sostiene que los derechos son importantes en tanto y en cuanto ellos no contradigan ciertos intereses aparentemente ms importantes, asociados al bienestar general. Incluso llegan a sostener que no hay derechos absolutos. Los problemas con esas apelaciones generalizadas son varios. En primer lugar, "esta posicin se encuentra demasiado abierta a abusos, dado que nunca se nos dice con claridad a que se est haciendo referencia cuando se habla de "intereses generales" o "bien comn". Se alude a decisiones que la mayora respalda con su voto? Se hace referencia a cuestiones que la mayora de hecho respalda, aunque no haya votado por ellas? Se apunta ms bien como suele ocurrir- a intereses que la ciudadana no reconoce o no valora de modo explcito pero que, sin embargo, debe valorar?
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Artculo 16. Idioma. Para la realizacin de la consulta, se toma en cuenta la diversidad lingstica de los pueblos indgenas u originarios, particularmente en las reas donde la lengua oficial no es hablada mayoritariamente por la poblacin indgena. Para ello, los procesos de consulta deben contar con el apoyo de intrpretes debidamente capacitados en los temas que van a ser objeto de consulta, quienes deben estar registrados ante el rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo.
Comentarios Los derechos lingsticos tienen rango constitucional. El derecho al propio idioma est reconocido en el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin, y en concordancia con este debe ser interpretado el artculo 16 de la ley de consulta. El derecho al propio idioma es una concrecin del derecho a la identidad cultural. Como seala la mencionada disposicin constitucional, "Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete". Esto mismo ha sido reconocido por la Resolucin Ministerial N 159-2000-PROMUDEH, la cual enumera una serie de manifestaciones de tal derecho. As reconoce que el derecho a la identidad tnica es: "el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un Pueblo Indgena, Comunidad Campesina o Comunidad Nativa" y que tal derecho comprende: "El derecho a expresarse en su propia lengua". (Subrayado agregado). Esto ha sido reconocido por el TC en su sentencia STC 03343-2007-AA/TC (f.j. 30)
Artculo 17. Entidad competente. Las entidades del Estado que van a emitir medidas legislativas o administrativas relacionadas de forma directa con los derechos de los pueblos indgenas u originarios son las competentes para realizar el proceso de consulta previa, conforme a las etapas que contempla la presente Ley.
Esta "vaporosidad" que rodea a tales nociones hace que ellas permitan, finalmente, que bajo un "paraguas terico" atractivo, el juez de turno de buena o mala fe- "contrabandee" o incluya su propia visin acerca de los valores que la comunidad debera defender" . El problema con esta opcin es la discrecionalidad que encierra. Como seala Gargarella, para qu sirven los derechos fundamentales incorporados en la Constitucin "si ellos pueden ser removidos frente a cualquier invocacin hecha en norma del inters general?".
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Comentarios Los gobiernos regionales y locales deben tambin realizar procesos e consulta. No solo el gobierno central debe consultar. Como es lgico, los Gobiernos Regionales y Municipales que cuenten con presencia de pueblos y comunidades indgenas en su mbito territorial, en consulta y con participacin plena de las organizaciones indgenas de su jurisdiccin, debern elaborar una ordenanza en la que se establezca las pautas y mecanismos de consulta de acuerdos a los principios propuestos por la presente ley.
Artculo 18. Recursos para la consulta. Las entidades estatales deben garantizar los recursos que demande el proceso de consulta a fin de asegurar la participacin efectiva de los pueblos indgenas u originarios.
Comentarios Quin paga los gastos de la consulta? Este es un tema de primera importancia y es una concesin del artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos que reconoce la obligacin del Estado de remover los obstculos legales y de otro tipo que impiden la efectiva vigencia de los derechos humanos.
Artculo 19. Funciones del rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. Respecto a los procesos de consulta, son funciones del rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo las siguientes: a) Concertar, articular y coordinar la poltica estatal de implementacin del derecho a la consulta. b) Brindar asistencia tcnica y capacitacin previa a las entidades estatales y los pueblos indgenas u originarios, as como atender las dudas que surjan en cada proceso en particular. c) Mantener un registro de las instituciones y organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios e identificar a las que deben ser consultadas respecto a una medida administrativa o legislativa.
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d) Emitir opinin, de oficio o a pedido de cualquiera de las entidades facultadas para solicitar la consulta, sobre la calificacin de la medida legislativa o administrativa proyectada por las entidades responsables, sobre el mbito de la consulta y la determinacin de los pueblos indgenas u originarios, a ser consultados. e) Asesorar a la entidad responsable de ejecutar la consulta y a los pueblos indgenas u originarios que son consultados en la definicin del mbito y caractersticas de la consulta. f) Elaborar, consolidar y actualizar la base de datos relativos a los pueblos indgenas u originarios y sus instituciones y organizaciones representativas. g) Registrar los resultados de las consultas realizadas. h) Mantener y actualizar el registro de facilitadores e intrpretes idneos de las lenguas indgenas u originarias. i) Otras contempladas en la presente Ley, otras leyes o en su reglamento.
Comentarios Dilema en el diseo institucional: Emite opinin tcnica de oficio o es segunda instancia administrativa el rgano tcnico especializado? Hay un tema fundamental que debe ser analizado con detenimiento en relacin con el diseo institucional de rgano tcnico especializado. Si uno revisa el artculo 9 de esta ley, advierte que se establece la funcin de resolver por va administrativa los recursos de las organizaciones representativas de los pueblos indgenas, en los casos en que una entidad estatal se desligue arbitrariamente de su obligacin legal de llevar a cabo una consulta, o no considere procedentes los petitorios al respecto. Sin embargo, si uno revisa el artculo 19 inciso d, constata que se le concede al mismo la funcin de emitir opinin sobre los recursos de las organizaciones representativas de los pueblos indgenas, en los casos en que una entidad estatal no considere procedentes los petitorios al respecto, a fin de que las Entidades Responsables de la Ejecucin de la Consulta tomen en cuenta dicha opinin al pronunciarse sobre dichos recursos. La pregunta es si este dos roles son compatibles, pues si emite opinin, difcilmente podr luego cumplir con el rol de rgano que regule en segunda instancia, pues pierde independencia. Debi de optarse por alguitas de las dos funciones359.
359 El proyecto de Garca Hierro por ejemplo, seala que eran opciones distintas pero incompatibles.
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Quin se encarga de organizar los acuerdos pre consultivos? Habra que agregar tal como propone el proyecto de Garca Hierro, como facultad del rgano tcnico especializado organizar los contactos previos entre la Entidad Responsable de Ejecutar la Consulta y los Pueblos Indgenas a ser consultados, para establecer los acuerdos preconsultivos que sean necesarios para la realizacin de la consulta. De igual modo debera de recibir la propuesta de Plan de Consulta de parte de la Entidad Responsable de Ejecutar la Consulta y presentarla a los Pueblos Indgenas a ser consultados. De igual manera, este ente debera registrar oficialmente los resultados de las consultas realizadas y expedir copias al respecto. Quin supervisa el cumplimiento de los acuerdos? Este es un tema fundamental pues de qu sirve hacer esfuerzos por ponerse de acuerdo si al final los acuerdos no sern cumplidos. En atencin a ello es que consideramos que el rgano tcnico especializado en materia de pueblos indgenas debera hacer seguimiento del cumplimiento de los acuerdos.
Artculo 20. Creacin de la base de datos oficial de pueblos indgenas u originarios. Crase la base de datos oficial de los pueblos indgenas u originarios y sus instituciones y organizaciones representativas, la que est a cargo del rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. La base de datos contiene la siguiente informacin: a) Denominacin oficial y auto denominaciones con las que los pueblos indgenas u originarios se identifican. b) Referencias geogrficas y de acceso. c) Informacin cultural y tnica relevante. d) Mapa etnolingstico con la determinacin del hbitat de las regiones que los pueblos indgenas u originarios ocupan o utilizan de alguna manera. e) Sistema, normas de organizacin y estatuto aprobado. f) Instituciones y organizaciones representativas, mbito de representacin, identificacin de sus lderes o representantes, perodo y poderes de representacin.
Comentarios Necesidad de centralizar informacin de diferentes fuentes. El vice ministerio de Interculturalidad deber de actualizar permanentemente esta base datos, y para ello deber de emplear a la informacin producida por las diferentes entidades del Estado, las institu361
ciones acadmicas o no gubernamentales y por la informacin suministrada por las organizaciones representativas de los pueblos indgenas. Necesidad de autorizacin de los pueblos indgenas. Como precisa Garca Hierro en su proyecto, la informacin contenida en la base de datos debe ser autorizada por el pueblo indgena respectivo y deber determinarse qu informacin es restringida y aquella que es de acceso pblico. Base de datos para organizaciones indgenas? Sugiere el proyecto de Garca Hierro que debe quedar claro que corresponde a los pueblos indgenas, elegir a sus instituciones u organizaciones representativas, conforme a sus usos y costumbres tradicionales, sin interferencia del Estado. La identificacin de las instituciones y organizaciones representativas de los pueblos indgenas para el proceso de consulta particular, es realizada en forma previa a dicho proceso. Asimismo, los criterios de representatividad deben responder a una pluralidad de identidades culturales, organizativas, territoriales, etarias y de gnero. Aade Garca Hierro que la base de datos de los pueblos indgenas debera incluir adems de la denominacin, el mbito de representacin, las comunidades o federaciones afiliadas y su respectiva jurisdiccin, el ao de constitucin si tuviera personera jurdica, el padrn de asociados o afiliados, el estatuto si lo tuviera, identificacin de sus lderes o representantes, el periodo de representacin. Continua el mencionado proyecto, que ante discrepancias respecto a afiliados o asociados, el viceministerio de interculturalidad en su condicin de Unidad Tcnica Especializada realizar un proceso de verificacin interna con presencia de las organizaciones representativas nacionales. De igual manera, las diferentes organizaciones representativas de un determinado pueblo indgena pueden consensuar reglamentos conjuntos de aplicacin de consultas determinando los criterios de representatividad. En relacin con la representatividad de los pueblos indgenas. Como precisa el proyecto de Garca Hierro, la representacin de los pueblos indgenas en el proceso de consulta debe corresponder al mbito de influencia de la afectacin directa: incluyendo entre otros, el comunal, intercomunal, distrital, interdistrital, cuenca hidrogrfica, provincial, interprovincial, regional, interregional o nacional. Asimismo, el pueblo indgena afectado por medidas del Estado deber determinar qu niveles organizativos deben participar en las consultas y su secuencia, de manera que los resultados de una consulta parcial a segmentos o comunidades de determinado pueblo no condicionen las decisiones finales mientras no se complete la consulta al resto de los segmentos y comunidades. Finalmente, en caso de desacuerdo entre organizaciones representativas, a cualquier nivel, o entre dos pueblos afectados, la consulta deber prolongarse presentando nuevas alternativas hasta que se llegue a un acuerdo o a la obtencin del consentimiento de todas las partes. 362
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES PRIMERA. Para efectos de la presente Ley, se considera al Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura como el rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo.
Comentarios Sobre la institucionalidad estatal necesaria para la vigencia del derecho a la consulta. Cuando el ordenamiento jurdico constitucional reconoce un derecho, asume automticamente tres obligaciones, 1) la de desarrollar procedimientos, 2) una institucin y 3) la de atribuir un presupuesto para la implementacin del mencionado derecho. En ese marco es que debemos de entender la Primera disposicin complementaria final de la ley de consulta aprobada. En ese sentido, resulta imprescindible el diseo institucional de un ente que asume la funcin de rgano tcnico especializado en materia de pueblos indgenas.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES SEGUNDA. La presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participacin ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia.
Comentarios Se quieren aplicar normas que desnaturalizan el Convenio 169 de la OIT. La 2da disposicin complementaria y final es inconstitucional pues pretende poner en vigencia normas que son incompatibles con el derecho a la consulta cuando seala que "La presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participacin ciudadana". Nos referimos al Decreto Supremo N 028-2008-EM, a la Resolucin Ministerial N 304-2008MEM/DM y al Decreto Supremo N 012-2008-MEM, que reglamentan la participacin ciudadana en el sector de minero e hidrocarburos. Ellas son incompatibles con el Convenio 169 de la OIT pues desnaturalizan este derecho en tres aspectos fundamentales: a) desnaturaliza la finalidad de la consulta, b) desnaturaliza la oportunidad de la consulta y c) reduce la consulta previa a talleres informativos.
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Convenio 169 de la OIT, art.6.2 "con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas". (Subrayado nuestro). D.S. N 028-2008-EM, 1er prrafo del art. 4 "El derecho a la consulta [], se ejerce y se implementa en el sub sector minero, a travs del proceso de participacin ciudadana que regula el presente Reglamento. En tal sentido, los mecanismos de participacin ciudadana a implementar debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de conocer, con anterioridad al inicio y realizacin de la actividad minera, si los intereses de los pueblos indgenas o comunidades campesinas que habitan en el rea de influencia de las actividades mineras proyectadas son resguardados y en qu medida". (subrayado nuestro) D.S. N 012-2008-EM, art. 2.1 del TP "La consulta es una forma de Participacin Ciudadana que tiene por objeto determinar si los intereses de las poblaciones que habitan en el rea de influencia directa de un proyecto de Hidrocarburos podran verse afectados, a efectos de que antes de emprender o autorizar cualquier programa de actividades, se conozca y analice las principales preocupaciones manifestadas respecto a los posibles impactos sociales, econmicos, ambientales y culturales que podran generarse a partir de su elaboracin y/o ejecucin".

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Convenio 169 de la Art. 6 "a) consultar a los pueblos interesados, mediante".CEACR "una reunin de mera informacin no se puede considerar de conformidad con lo dispuesto en el Convenio", "dilogo genuino entre ambas partas signadas por comunicacin y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn". D.S. N 028-2008-EM D.S. N 012-2008-EM, art. 1.1 del TP Art. 2.2 el TP "Este proceso est orientado a informar y recoger las medidas que objetiva y tcnicamente permitan evitar o mitigar posibles impactos ambientales y sociales negativos, as como identificar y recoger las iniciativas, sugerencias y aportes para potenciar o maximizar los impactos sociales y ambientales positivos del proyecto".
Art. 4 el derecho a la consulta, se seala que este "se ejerce y se implementa en el sub sector minero, a travs del proceso de participacin ciudadana que regula el presente Reglamento". "Artculo 6.- Mecanismos de participacin ciudadanaLa autoridad competente determinar los mecanismos a considerar en los procesos de participacin ciudadana, segn resulten apropiados, de acuerdo con las caractersticas particulares del rea de influencia de la actividad minera, del proyecto y su magnitud, de la poblacin involucrada, la situacin del entorno y otros aspectos relevantes. Los mecanismos de participacin ciudadana que podrn emplearse son: facilitar el acceso de la poblacin a los resmenes ejecutivos y al contenido de los Estudios Ambientales; publicidad de avisos de participacin ciudadana en medios escritos y/o radiales; realizacin de encuestas, entrevistas o grupos focales; distribucin de materiales informativos; visitas guiadas al rea o a las instalaciones del proyecto; difusin de informacin a travs de equipo de facilitadores; talleres participativos; audiencias pblicas; presentacin de aportes, comentarios u observaciones ante la autoridad competente; establecimiento de oficina de informacin permanente; monitoreo y vigilancia ambiental participativo; uso de medios tradicionales; mesas de dilogo y otros que la autoridad nacional competente determine mediante resolucin ministerial a efectos de garantizar una adecuada participacin ciudadana".
Como podemos ver, se establece que la consulta tiene como finalidad conocer las opiniones de los pueblos indgenas sobre la medida a consultarse, liberando al Gobierno de su obligacin de llegar a un acuerdo, desacatando lo establecido por el TC360. Asimismo, se establece
360 Las normas reglamentarias al modificar inconstitucionalmente la finalidad de los procesos de consulta viola el principio de "Objetivo de alcanzar un acuerdo" reconocido en el fundamento 33 y 34 de la sentencia 000222009-PI. Precisa el TC que "La intencin es que dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda entablar un dilogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena y evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto. Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas como la preservacin de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades econmicas y culturales, en su caso de la justa compensacin e incluso, la
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que la consulta se realizar luego de tomar la decisin administrativa y no antes de ella, desconociendo lo ordenado por el TC361. Y finalmente, se reduce los talleres a simples talleres informativos, incumpliendo una vez ms lo establecido por el TC362. La conclusin es evidente, se establece la observancia de normas que son inconstitucionales para los procesos anteriores a esta ley. Los mencionados decretos supremos debern de ser inaplicados por los jueces (artculo 138 de la Constitucin) y por todo funcionario pblico ante su manifiesta inconstitucionalidad en relacin con el derecho a la consulta. Se reconoce indirectamente la existencia de los talleres informativos en vez de consulta. La 2da disposicin complementaria final al reconocer vigencia del Decreto Supremo N 028-2008-EM, de la Resolucin Ministerial N 304-2008-MEM/DM y del Decreto Supremo N 012-2008-MEM, que reglamentan la participacin ciudadana en el sector de minero, estn reconociendo de forma indirecta la validez y la vigencia de los talleres informa-
completa adecuacin a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indgenas, los que debern resultar notoriamente beneficiados"(f.j. 33). 361 De igual manera, la inconstitucional modificacin de la oportunidad de los procesos de consulta por el MINEM previa va reglamentaria es incompatible con el principio de "implementacin previa del proceso de consulta", reconocido por el TC en el fundamento 36 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Sobre el particular el TC ha sealado que "que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin". Fundamento ello en que "la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe." (f.j. 36). Los referidos decretos al alterar la naturaleza de los procesos de consulta y convertirlos en los hechos en talleres informativos, incurre en una violacin del principio de "buena fe", consagrado en los fundamentos 27, 28, 29 y 30 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Segn el propio TC "el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta" (f.j. 27). Aade que el principio de buena fe, debe ser comprendido como "aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta" (f.j. 27). La conclusin es evidente, el desarrollo reglamentario del derecho a la consulta es absolutamente incompatible con el contenido constitucional del derecho a la consulta. 362 De igual manera, la inconstitucional modificacin de la oportunidad de los procesos de consulta por el MINEM previa va reglamentaria es incompatible con el principio de "implementacin previa del proceso de consulta", reconocido por el TC en el fundamento 36 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Sobre el particular el TC ha sealado que "que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin". Fundamento ello en que "la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la medida
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tivos en la actualidad, contradiciendo lo sealado en su propio articulado. Tal como lo ha precisado el TC en relacin con los reglamentos que convertan a la consulta en talleres informativos, "ninguna de los reglamentos emitidos hasta el momento ha logrado desarrollar idneamente el derecho a la consulta previa en los trminos establecidos por el Convenio 169 de la OIT. En efecto, dichos dispositivos tan slo se limitan a habilitar "talleres informativos" con las poblaciones afectadas, con lo cual stas se convierten en meros receptores de una informacin otorgada por el Estado". (STC N 05427-2009-AC/TC, f.j. 62)363. (subrayado nuestro) El derecho a la consulta es diferente del derecho a la participacin. Existe un desconocimiento de parte del MINEM de la naturaleza del derecho a la consulta. Ignora ste que el derecho a la consulta es un derecho diferente del derecho a la participacin, tal como lo sugiere la 2da disposicin complementaria final. Si bien el derecho a la consulta previa constituye para muchos una manifestacin del derecho a la participacin poltica, se trata de un derecho que tiene una configuracin y un contenido constitucional autnomo y diferente. No se les puede confundir tal como lo ha reconocido el propio TC. En efecto, en el fundamento 62 de la sentencia 05427-2009-AC/TC, el TC precisa que "que, entre el derecho a la consulta previa y el derecho a la participacin ciudadana, existen notorias diferencias que no pueden ser soslayadas. As pues, mientras que el derecho a la consulta garantiza que la opinin de los pueblos indgenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisin que pueda afectarles, el derecho a la participacin ciudadana hace posible la libre intervencin de las personas en el mbito poltico, econmico, social y cultural de la nacin.
administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe." (f.j. 36). Los referidos decretos al alterar la naturaleza de los procesos de consulta y convertirlos en los hechos en talleres informativos, incurre en una violacin del principio de "buena fe", consagrado en los fundamentos 27, 28, 29 y 30 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Segn el propio TC "el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta" (f.j. 27). Aade que el principio de buena fe, debe ser comprendido como "aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta" (f.j. 27). La conclusin es evidente, el desarrollo reglamentario del derecho a la consulta es absolutamente incompatible con el contenido constitucional del derecho a la consulta. 363 Incluso se desconoce lo sealado por la Comisin de Expertos de la OIT, 2010 y recogido por el TC en su propia jurisprudencia, "la Comisin subraya que meras reuniones de informacin o socializacin no cumplen con los requisitos del Convenio" (exp. N 05427-2009-AC/TC, f.j. 64).
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Es por eso que el propio Convenio 169 regula por separado este ltimo derecho en sus artculos 6, inciso b) y 7." (Subrayado nuestro) La norma posterior deroga a la anterior. Se seala que esta ley no derogara las normas sobre participacin ciudadana. Sin embargo ello es incompatible con el artculo 103 de la Constitucin que seala que "La ley se deroga slo por otra ley". La 2da disposicin completara final de la ley desconoce algo que es indiscutido en el mundo del derecho, que una norma con rango de ley deroga y/o modifica todas las normas anteriores que se le opongan. Las normas de participacin ciudadana sern nulas solamente, la parte en que contradigan esta ley de consulta o el Convenio 169. Qu pasa con los actos posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT que afectan a los pueblos indgenas que no fueron consultados? Este es un tema clave y tal parece que se ha optado por blindar ese conjunto de decisiones a pesar de su incompatibilidad con el Convenio 169 de la OIT. Esto se desprende cuando la segunda disposicin complementaria final dice que esta ley "Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia". Dichos actos tiene un vicio de nulidad de conformidad con el artculo 46 de la Constitucin. El fundamento jurdico de ello est en el hecho que el Convenio 169 de la OIT es vigente desde el ao 1995, tal como lo ha reconocido el propio TC cuando precis que "La exigibilidad del derecho a la consulta est vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a travs del depsito de ratificacin con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artculo 38. 3 del referido Convenio, ste entr en vigor doce meses despus de la fecha en que nuestro pas registr la ratificacin. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento" (exp. N 00025-2009-PI, f.j. 23). Esta omisin es absolutamente incompatible con la jurisprudencia de la Corte IDH en el caso Samaraka. Ese tribunal internacional estableci en el prrafo 196 letra a, la revisin de concesiones otorgadas por el Estado en tiempos anteriores. Precis que "Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificacin a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka". Cmo armonizar la supremaca normativa de la Constitucin con el principio de seguridad jurdica? Consideramos que deben ser ponderados y armonizados los derechos en conflicto en cada caso en concreto. Tenemos tres opciones, la primera es la tesis de la 368
caducidad364 o de la nulidad de todas concesiones, la cual es peligrosa y reida con la seguridad jurdica pues generara un caos peligroso, la segunda es la tesis de la revisin de todas las concesiones, es decir, optar por revisar cada una de las concesiones expedidas inconsultamente. Ello resultara harto complicado pues demandara un esfuerzo administrativo de revisin interminable. Nos inclinamos por la tesis de la continuidad, tan igual como hizo el Congreso Constituyente ante los actos normativos expedidos en gobiernos de facto365. Segn esta, mientras no se revise se presume la legalidad de dichos actos inconsultos. En caso que se pida su revisin, deber suspenderse la concesin y procederse a la consulta. Esta solucin en nuestra opinin permite armonizar y compatibilizar adecuadamente la tensin o la colisin entre los bienes jurdicos en juego, es decir se garantiza el derecho a la consulta, sin dejar de cautelar la seguridad jurdica. Esta posicin nos parece conveniente adems, porque es compatible con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Saramaka vs Suriname. En el prrafo 196 letra a, la sentencia permite la revisin de concesiones otorgadas por el Estado en tiempos anteriores: "Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificacin a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka". En tal sentido, debera de suspenderse los actos inconsultos hasta que no se realice el proceso de consulta siempre que se le pida expresamente uno por uno. El CEACR y la Corte Constitucional han optado por suspender la vigencia de los actos normativos y administrativos inconsultos. Asimismo, esta posicin fue la asumida de alguna manera por el Comit de Expertos de la OIT (CEACR), en su informe del ao 2010, oportunidad en que recomend al Estado Peruano "suspenda las actividades de exploracin y explotacin de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio en tanto no se asegure la participacin y consulta de los pueblos afectados a travs de sus instituciones representativas en un clima de pleno respeto y confianza, en aplicacin de los artculos 6, 7 y 15 del Convenio". No se est decretando la nulidad de los actos inconsultos sino su suspensin. Finalmente no estamos asumiendo una posicin jalada de los pelos. La prestigiosa Corte Constitucional de Colombiana, que nuestro TC toma mucho como referencia, en los procesos constitucionales que ha conocido por violacin del derecho a la consulta ha optado por proteger tal derecho. En efecto, decidi no declarar
364 Sentencia del TC recada en el exp. N 0010-2002-AI/TC, f.j. 12. 365 Cesar Landa Arroyo, Tribunal Constitucional y Estado Democrtico, 2da edicin, Palestra, Lima, 2003, pg. 641.
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nulos los actos administrativos no consultados, sino ordenar la suspensin de la actividad minera y la realizacin del proceso de consulta. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES TERCERA. Dergase el Decreto Supremo 023-2011-EM, que aprueba el Reglamento del Procedimiento para la Aplicacin del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas. Comentarios Era necesario derogar todo este decreto? En nuestra opinin si bien este decreto contena disposiciones que desnaturalizaban el derecho a la consulta, pudo haberse optado por el camino de adecuacin a la ley de consulta y al Convenio 169 de la OIT. En todo caso, debera ser retomado y ciertamente corregido las disposiciones que contradicen el Convenio, y llenado los vacos de los cuales adoleca366. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES CUARTA. La presente Ley entra en vigencia a los noventa das de su publicacin en el diario oficial El Peruano a fin de que las entidades estatales responsables de llevar a cabo procesos de consulta cuenten con el presupuesto y la organizacin requerida para ello. Puede la reglamentacin de la ley de consulta suplir los vacos de esta ltima. Si bien el reglamento no puede desnaturalizar la ley, es decir, no puede ir ms all de la ley, consideramos que esta adecuacin tiene un lmite cuando la ley que se intenta reglamentar, viola o es incompatible con normas de rango constitucional, de conformidad con el artculo 51 de la Constitucin. Esto se aplica a la reglamentacin de la ley de consulta. En aquellos aspectos en que la ley no se ajusta al Convenio 169 de la OIT o a la jurisprudencia del TC y de la Corte IDH, el reglamento deber de corregir o llenar los vacos correspondientes. El reglamento no estara creando ni legislando nada nuevo, simplemente estara reiterando y recogiendo normas vinculantes contenidas en normas constitucionales. Su efecto no sera constitutivo sino declarativo.
366 Puede revisarse nuestro informe http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc19052011181320.pdf.
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VIII
PERSPECTIVAS
8.1 EL LITIGIO DE PROCESOS CONSTITUCIONALES EN FAVOR DE PUEBLOS INDGENAS EN EL PER367
8.1.1 INTRODUCCIN El objetivo de este artculo es reflexionar en torno a las oportunidades que hoy existen para exigir al sistema de justicia la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas368. Consideramos que una de las mejores maneras de hacer memoria de los sucesos del 5 de junio del ao 2009, es analizar los hechos para sacar las lecciones, a efectos de que los hechos no vuelvan a repetirse. La tesis central de este artculo, es que a pesar de los serios problemas por los que atraviesa el Poder Judicial (PJ) y el Tribunal Constitucional (TC), incluso de la regresin en trminos de independencia del poder poltico, lucha contra la corrupcin, judicializacin de los crmenes de graves violaciones de los derechos humanos, etc., existen hoy condiciones para exigir judicialmente los derechos de los pueblos indgenas; pero no a travs de los procesos ordinarios (penales, civiles, laborales, tributarios, etc.), que suelen demorar mucho, ser costosos, y no estar pensados para defender derechos fundamentales constitucionales, sino a travs de procesos constitucionales como el proceso de amparo, el proceso de cumplimien-
367 Este artculo es una versin revisada de nuestro artculo "La proteccin de los derechos de los pueblos indgenas", en: Revista "Pginas", N 219, Centro de Estudios y Publicaciones, septiembre del 2010, Lima, pgs. 40 51. Puede ser revisado en http://www.revistapaginas.com.pe/index.php/archivo/219. 368 Sobre el tema de litigio estratgico se pueden revisar La lucha por el derecho. Litigio estratgico y derechos humanos, CELS y Siglo XXI, Buenos Aires, 2008. Este texto es una buena sistematizacin de todos los procesos llevados por el CELS. Muchos de esos casos pueden ser litigados en el Per. Otro texto que tambin puede consultarse es El litigio estratgico en Mxico. La aplicacin de los derechos humanos a nivel prctico. Experiencias de la sociedad civil, Oficina en Mxico del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Mxico, 2007. A nivel nacional podemos consultar Manual para la implementacin de las clnicas jurdicas de inters pblico. Metodologa del aprendizaje basado en problemas (ABP), Banco Mundial, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, sin ao.
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to, proceso de accin popular, los procesos de inconstitucionalidad, etc., en razn que son procesos idneos, especialmente diseados para la proteccin de los derechos fundamentales, en general, y de los pueblos indgenas, en especial. No se trata de hacer experimentos. Colombia es un buen ejemplo de cmo los pueblos indgenas pueden obtener proteccin de sus derechos por parte del Estado, recurriendo a procesos constitucionales369. Ante la negativa del poder poltico de cumplir con su obligacin de proteger los derechos de los pueblos indgenas, la estrategia ha sido exigir a los jueces que, a su vez le exijan al poder poltico, cumpla con su deber de garantizar los derechos de los pueblos indgenas. Como sealaba WilliamKoski, docente e investigador en la Universidad de Stanford, "la Justicia puede y debegenerar cambios sociales, cuando la poltica y los polticos se muestran impotentes o, simplemente, no estn dispuestos a impulsarlos"370. Finalmente, Colombia no es el nico caso, hoy contamos con sentencias en diversos tribunales en Amrica Latina de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas371. Este artculo tiene cinco partes:la primera, una referencia rpida al problema; la segunda, acerca de las condiciones que pueden permitir la justiciabilidad de los derechos de los pueblos indgenas; la tercera, los lmites que ser necesario sortear;la cuarta, las circunstancias necesarias para que los derechos de los pueblos indgenas sean respetados; y finalmente, la quinta, a manera de conclusin, los desafos y los retos que todo esto le plantea a los pueblos indgenas.
369 No se trata de idealizar las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia. Independientemente de su impacto e implementacin, es notable el nivel de argumentacin que en ellas se aprecia. 370 Citado por Nstor Pedro Sags, "Los tribunales constitucionales como agentes de cambios sociales" de Nstor Pedro Sages, en Revista digital Dilogo Poltico, pg. 1. Puede ser revisado en: http:// www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc21072011-143755.pdf. 371 Ver Martn Abregu y Christian Courtis, "Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino", en la valiosa obra colectiva compilada por dichos autores, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Editores del Puerto, 1997. Ver tambin OIT, La aplicacin del Convenio Num. 169 por Tribunales nacionales e internacionales en Amrica Latina. Una compilacin de casos, OIT, Lima, 2009.
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8.1.2 CUL ES EL DESAFO ANTE LOS CRECIENTES CONFLICTOS ENTRE PUEBLOS INDGENAS Y EL ESTADO?372 En el caso concreto de nuestro pas, lo primero que debemos hacer es atender las demandas de los pueblos indgenas, que le estn reclamando al Estado o a las empresas mineras o de hidrocarburos. Luego, posteriormente, debemos estar en la capacidad de reconocer qu derechos estn en juego, es decir, poder reconducir estas demandas a algunos de los derechos de los pueblos indgenas reconocidos en la Constitucin Poltica, en el Convenio 169 de la OIT, a los tratados internacionales de derechos humanos, a los derechos desarrollados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o del Tribunal Constitucional, todas ellas, fuentes de derecho de cumplimiento obligatorio. Una vez que hayamos reconocido qu derecho est en juego, debemos identificar las normas donde estn estos derechos. Como sabemos, los derechos no son concesiones y regalos del poder poltico, son atributos de la persona y que tienen su fundamento en la dignidad humana. El Estado no constituye (crea) los derechos sino que los reconoce. El siguiente paso es exigir que las autoridades polticas cumplan con respetar estos derechos. El sustento de ello est en el hechode que los derechos no slo constituyen obligaciones morales, sino tambinverdaderas obligaciones jurdicas, de cumplimiento obligatorio por cada uno de los funcionarios y entes pblicos. En este punto debemos de recordar que los derechos fundamentales no slo son atributos de los sujetos sino que constituyen verdaderas obligaciones del Estado, incluso, independientemente de los particulares quelo solicitan. Independientemente que un particular demande el respeto de su derecho a la vida, a la libertad individual, a la integridad fsica o a la libertad de expresin, el Estado est en la obligacin de respetarlas. Sin embargo, no es nada extrao que haya funcionarios renuentes a dar cumplimiento a estos derechos a pesar de la obligacin jurdica. En caso de incumplimiento, el siguiente paso es identificar el procedimiento judicial ms efectivo y rpido para proteger estos derechos. Existen diferentes tipos de procedimientos judiciales, sin embargo, gruesamente podemos agrupar en dos tipos: los procesos judiciales y los procesos constitucionales.
372 Sobre esta parte resulta interesante revisar: Pedro Garca Hierro, El Convenio 169 de la OIT, vigilancia y exigibilidad, CEDAL, Lima, sin ao, pg. 48.
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Como hemos visto, los primeros estn pensados para la gran mayora de conflictos, sin embargo, existe un conjunto de procesos, diseados especialmente para la defensa de la supremaca de la Constitucin y de los derechos fundamentales. Nos referimos a los procesos constitucionales como el hbeas corpus, el amparo, el hbeas data, el proceso de cumplimiento, el proceso de inconstitucionalidad, accin popular y al proceso competencial. Todos ellos tienen una particularidad que los diferencian del conjunto de procesos judiciales373 que, de conformidad con el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, buscan defender la vigencia de la Constitucin, los derechos fundamentales ah contenidos, incluyendo los reconocidos en los tratados internacionales de los derechos humanos. Dependiendo de la naturaleza del derecho violentado y de la forma que ha adoptado, podemos identificar cul es el mecanismo, es decir, cul es el proceso ms idneo para "exigir judicialmente" el respeto a este derecho. Esto es lo que se conoce en doctrina como la "justiciabilidad de los derechos" o la "judicializacin de los derechos". Obviamente, los procesos constitucionales tambin demoran, sin embargo, mucho menos de lo que demoran los procesos ordinarios. El siguiente paso es impulsar el litigio de estos casos. No se trata de litigar un caso cmo se llevara un proceso entre dos particulares. La idea es poder llevar un caso que sea representativo de un conjunto de violaciones a los derechos de los pueblos indgenas: escoger un caso que permita dar cuenta de un patrn o de una tipologa de graves violaciones a los derechos humanos. Como podemos advertir, estamos ante casos donde no slo se juega la violacin de derechos de particulares, sino ante las violaciones de derechos de colectivos de personas, la mayora de los cuales carece de los recursos necesarios y suficientes para sostener un proceso judicial. En ese sentido, esto significa que no basta con presentar la demanda y concurrir en los momentos en que seamos citados. Litigar este tipo de casos demanda un trabajo adicional de movilizacin ciudadana democrtica, de generacin de pronunciamientos de sectores especializados o conocedores de los temas, de colocar los potentes reflectores de la opinin
373 Para el TC estas distinciones se dan en cuatro niveles: por su finalidad, por el rol del juez, por los principios que orientan los procesos constitucionales y por su naturaleza. Segn este colegiado, una primera diferencia radica en los fines que persiguen ambos tipos de procesos. En efecto, a diferencia de los procesos constitucionales, los procesos ordinarios no tienen como objetivo hacer valer el principio de supremaca de la Constitucin, y no siempre persiguen la tutela de derechos fundamentales" (STC N 0266-2002-AA/TC, f.j. 6).
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pblica y de la prensa sobre aquellos jueces o tribunales a cargo de causas especialmente controversiales, a efectos que sean conscientes, que su sentencia concentra un foco de atencin374. Esto tambin supone un esfuerzo de vigilancia ciudadana, lo cual supone que esta demanda no sea vista como un acto aislado, sino como resultado de un proceso de toma de conciencia, de deliberacin y de apropiacin de los derechos y de la demanda. Aqu, como es de suponer, el abogado es un auxiliar del grupo social afectado, si se quiere es un simple facilitador que orienta y asiste tcnica y materialmente a los sectores afectados, quienes tiene un elevado grado de vulnerabilidad en sus derechos. Tambin ser importante poder involucrar a diferentes sectores especialistas en el tema, a travs de informes jurdicos y/o amicus curiae en las diferentes causas planteadas en procesos constitucionales, de tal manera que el tema sea debatido en forma pblica. A ms transparencia, menos posibilidades de actos de corrupcin y de irregularidades en la tramitacin de los procesos constitucionales375. Dado que las normas jurdicas vigentes nos dan la razn, las posibilidades de tener xitoson altas,en condiciones donde no hay actos indebidos de corrupcin y de presiones indebidas. Sin embargo, como es de suponerse, en este tipo de procesos se mueven grandes intereses de grupos de poder econmico. Por ello la necesidad de que este tipo de procesos judiciales se desarrolle con la mayor cantidad de reflectores de la opinin pblica y de la comunidad jurdica nacional e internacional. Cuando ello ocurre, cuando los jueces ven que sus sentencias sern analizadas, debatidas y difundidas, se cuidarn mucho al momento de emitirlas y harn esfuerzos por sustentarlas y motivarlas adecuadamente.
374 Ver Norberto Bobbio, Estado, Gobierno y Sociedad. Por una teora general de la poltica, FCE, Mxico, 4ta reimpresin. Ver especialmente el captulo 1 titulado "La gran dicotoma pblico/privado", pgs. 9 y sgts. 375 Ver nuestro artculo Para qu sirven los amicus curiae?: TC rechaza el amicus de IDL sobre el derecho a la consulta de pueblos indgenas, publicado en el portal de justicia viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=221. Tambin revisar Vctor Bazn, "La reglamentacin de la figura del Amicus Curiae por la Corte Suprema de Justicia Argentina", Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, N 3, Enero - Junio 2005, pg. 11; Martn Abregu y Christian Courtis, "Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino", En: La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Editores del Puerto, 1997, pg. 388. En el mbito nacional revisar especialmente, Defensora del Pueblo, El amicus curiae Qu es y para qu sirve? Jurisprudencia y labor de la Defensora del Pueblo, Serie documentos defensoriales. Documento N 8, Lima, 2009, pg. 45.
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8.1.3 OPORTUNIDADES PARA LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS Se trata de un conjunto de hechos con condiciones que favorecen la exigencia judicial de los derechos de los pueblos indgenas a travs de procesos constitucionales. a. Los derechos de los pueblos indgenas, reconocidos en el derecho internacional de los derechos humanos, tienen rango constitucional376. La principal oportunidad que tienen los pueblos indgenas es que el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) no slo reconoce los derechos a los pueblos indgenas, lo que implica que este es cumplimiento obligatorio dentro del pas, sino que, primero la Constitucin y luego la jurisprudencia del TC en forma reiterada, reconocen a los tratados (y ms en especfico al Convenio 169 de la OIT) y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos rango constitucional. Es decir, se reconoce al DIDH la mayor jerarqua en el sistema de fuentes del derecho, lo cual significa que ninguna norma de rango legal o reglamentario (infra legal) puede contradecirlo, bajo sancin de invalidez. La consecuencia es prctica, el Congreso y el Gobierno tiene la facultad de configurar sus normas legales y tomar decisiones de ndole administrativa, sin embargo, no pueden afectar, amenazar ni menos violar los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el Convenio 169 de la OIT. En definitiva, los derechos fundamentales son criterios de validez material sustantiva. b. Existencia de un cuerpo de derechos de pueblos indgenas en el derecho internacional de los derechos humanos377 A diferencia de las recientes constituciones polticas de Ecuador, Bolivia y la no tan reciente Constitucin de Colombia (vigente desde 1991), nuestra Constitucin le reconoce pocos derechos a los pueblos indgenas. Es por ello que debemos de recurrir al derecho internacional de los derechos humanos de los pueblos indgenas. Aqu tenemos concretamente varias fuentes de derecho internacional. Nos referimos al Convenio 169 de la OIT, a la jurispru-
376 Ver "La aplicacin del Derecho Internacional de derechos humanos por los jueces nacionales. A propsito de la de la sancin de la OCMA a los jueces en el caso El Frontn", en: Actualidad Jurdica. Informacin Especializada para abogados y jueces, Tomo 188, julio 2009, Gaceta Jurdica, Lima, pgs. 181-189. 377 El concepto de cuerpo de derechos es comn en la doctrina. Ver por ejemplo Raquel Yrigoyen Fajardo, sobre los derechos de participacin, consulta y consentimiento. Fundamentos, balance y retos para su implementacin, en: Consulta previa. Experiencias y aprendizajes, Instituto Colombiano de Antropologa e Historia y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, Bogot, 2009, pg. 101.
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dencia vinculante de la Corte Internacional de Derechos Humanos (Corte IDH). Tenemos otras fuentes pero que no son vinculantes, como la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indgenas, los pronunciamientos del Comit de Expertos de aplicacin de los Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT, los pronunciamientos del Relator de Naciones Unidas sobre Pueblos Indgenas, etc. A esto hay que sumar la jurisprudencia de pases latinoamericanos con poblacin indgena. No obstante, el texto que sin lugar a duda recoge de manera ms panormico e integral este cuerpo de derechos es el elaborado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos titulado "Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos"378. De lejos es el texto ms completo acerca de los estndares de cumplimiento obligatorio para todos los Estados. Luego tenemos otros artculos ms pequeos pero igualmente importantes. Tenemos por ejemplo, el texto de IDEHPUCP elaborado por Elizabeth Salmn379, luego el de Luis Rodriguez Piero Royo380, publicado en texto que compila diferentes artculos sobre los pueblos indgena. Tambin nos parece fundamentales el artculo de Gustavo Zambrano Chvez381 y el Csar Bazn Seminarios382, el primero por publicarse pronto y el segundo an indito. c. El actual sistema de justicia es diferente delde la poca de Fujimori A pesar de los serios problemas por los que atraviesa el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, y de los recientes retrocesos que este ha experimentado, an existen condiciones para llevar procesos constitucionales. Como bien sabemos, luego de 10 aos de someti-
378 Puede ser revisado en: http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf. 379 Elizabeth Salmn, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tomo 3 Los derechos de los pueblos indgenas, Idehpucp, Lima, 2010. 380 Luis Rodrguez-Piero Royo, El sistema interamericano de derechos humanos y los pueblos indgenas, en Mikel Berraondo (Coord.), Pueblos Indgenas y derechos humanos, Bilbao, Universidad de Deusto, Instituto de Derechos Humanos, 2006. 381 Gustavo Zambrano Chvez, Aproximacin a la nocin de derecho a la propiedad comunal de los pueblos indgenas elaborado a partir de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, publicado, artculo indito prximo a publicarse. 382 Csar Bazn Seminario, Herramientas para defender derechos indgenas: Qu ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a la tierra de los pueblos indgenas? Cmo eso obliga a los pases andinos?, artculo presentado en el Seminario de la Red Latinoamrica de Antropologa Jurdica del ao 2010 y posteriormente publicado en la Revista Estado Constitucional, Editorial Adrus, Ao 1, Nmero 3, Julio Agosto 2011, pgs. 25-40.
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miento del Poder Judicial por parte del gobierno fujimorista, se impuls una reforma del sistema de justicia que tuvo su momento ms auspicioso con la creacin de la Comisin Especial de Reforma Integral de la Administracin de la Justicia (CERIAJUS) durante el gobierno de Alejandro Toledo. En aquella poca se impulsaron cambios importantes, muchos de los cuales tuvieron su impulso inicial con el gobierno de transicin a cargo de Valentn Paniagua, poca en la cual, por ejemplo, se cre el sistema nacional anticorrupcin en el Poder Judicial. Indudablemente el Poder Judicial actual dista mucho de ser el de Fujimori, el cual como sabemos fue absolutamente doblegado y controlado por el gobierno383. Varias fueron las formas de controlarlo, destacando dos, la existencia de 75 % de jueces y fiscales provisionales y la existencia de comisiones interventoras que lo nico que hicieron fue poner la justicia al servicio de los intereses del poder de turno. Hoy esa situacin ha cambiado, toda vez que, gracias al trabajo del Concejo Nacional de la Magistratura, el 75 % de los magistrados son titulares, es decir, han entrado no "a dedo" como en el pasado fujimorista, sino por concurso de mritos, todo lo cual asegura ms independencia e imparcialidad de los magistrados, a pesar de los cuestionamientos que podamos hacer384. Esto no quiere decir que hoy estemos ante un Poder Judicial independiente. Es ms, en el ltimo tiempo venimos advirtiendo una seria y preocupante regresin del sistema de justicia en temas como la intromisin del poder poltico en el sistema de justicia, el respaldo del TC a una justicia militar inconstitucional en muchos aspectos, la desactivacin del sistema judicial anticorrupcin, las constantes y sistemticas absoluciones de responsables de crmenes contra los derechos humanos,cometidos en el contexto de la violencia poltica, lalucha contra la corrupcin desde el Poder Judicial, laindependencia del Tribunal Constitucional (TC), la resistencia del APRA a elegir tribunal constitucional, etc. Sin embargo, a pesar de ello, estimamos que an es posible litigar a travs de procesos constitucionales a efectos de obtener una sentencia en el TC385, cuyos efectos son vinculantes.
383 Sobre la evolucin del sistema de justicia ver el artculo de David Lovaton Palacios titulado "Cambios en el sistema de justicia y sociedad civil en Per (1990-2001)", en: Justicia y Sociedad Civil. El papel de la sociedad civil en la reforma judicial: estudios de casos en Argentina, Chile Colombia y Per, Centro de Estudio de Justicia de las Amricas, Santiago de Chile, 2003, pgs. 351-395. 384 Para una mirada actual del sistema de justicia se puede revisar: Balance de la Justicia 2009-2010 Cmo estuvo la Justicia en el Per?, que puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/ archivo20012011-160730.PDF. 385 Sobre el funcionamiento de la justicia constitucional y del Tribunal Constitucional puede revisarse: los balances del sistema de justicia realizados por Programa Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal: Balance del
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d. La obligacin de los jueces de motivar sus sentencias disminuye posibilidades de sentencias arbitrarias386 Impartir justicia no es un acto arbitrario, los jueces deben de explicar no slo el sentido de su fallo sino las razones en que sustentan su fallo. Los jueces, en los Estados Constitucionales de Derecho, deben de motivar sus sentencias. No basta con citar las normas legales utilizadas, deben de justiciar y persuadir de la consistencia lgica y jurdica de sus fallos. Esta exigencia se ha hecho ms intensa luego de la expedicin de la sentencia del TC recada en el Caso Guiliana Llamoja387, caso en el que ha establecido hasta seis supuestos de violacin de motivacin de los jueces. Esta exigencia es muy importante, pues obliga a los jueces a dar razones de sus sentencias, exige argumentar jurdicamente, y ello disminuye la posibilidad de expedirse sentencias arbitrarias, fruto del capricho, del abuso y de la corrupcin. En conclusin, como dijo un autor espaol, expedir una sentencia no es un acto de vencimiento sino de convencimiento. Con ello, sin lugar a dudas, se crean condiciones para quebrar tradiciones autoritarias al interior de la judicatura. Ejercer el poder no es un "s porque s", sino un esfuerzo por dar cuenta del ejercicio del poder. e. Existe la posibilidad de controlar las sentencias de los jueces a travs del amparo contra sentencias Muy relacionado con el tema anterior, una sentencia, con serios problemas de motivacin, puede ser cuestionada y revisada a travs de lo que se llama amparo contra sentencias judiciales. En tal sentido, una sentencia de la Corte Suprema, por ejemplo, puede ser atacada a travs de un amparo si no motivo adecuadamente el sentido de su fallo. Esto abre enormes e importantes posibilidades de control constitucional sobre los jueces.
Tribunal Constitucional 2009-2010, que puede ser revisado en http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/ publicaciones/archivo16062011-185904.pdf ; Balance al 2008 del Tribunal Constitucional Peruano http:// www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archivo28082009-083919.pdf ; La Justicia Constitucional en el 2007: Anlisis de casos relevantes y precedentes vinculantes, que puede ser revisado en: http:// www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archivo17062009-181730.pdf; El Tribunal Constitucional y el sistema de justicia: balance del ao 2006 , que pude ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/ publica/el_tc.pdf. 386 Ver "La importancia del deber de la motivacin. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso Jalilie", en: Revista Jurdica del Per. Derecho privado y pblico, Nmero 86, abril 2008, Lima, Normas Legales, pg. 30-35. 387 Ver los supuestos de violacin de la obligacin constitucional de motivar en STC N 00728-2008-PHC/TC (Caso GiulianaLlamoja). La violacin de esta obligacin podra ocasionar la anulacin de la sentencia incluso de la Corte Suprema.
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f. Idoneidad de los procesos constitucionales para exigir la defensa de los derechos de los pueblos indgenas A menudo, se confunden los procesos ordinarios con los procesos constitucionales. Procesos ordinarios son el proceso civil, el penal, el de familia, el laboral, etc. En cambio, los segundos son el proceso hbeas corpus, el amparo, el hbeas data, el de inconstitucionalidad, etc. Varias son las diferencias, la finalidad, los plazos, la labor del juez, los costos. Los procesos constitucionales tienen por finalidad exclusiva defender los derechos constitucionales y el respeto de la Constitucin; los procesos ordinarios, garantizar el respeto de las leyes en general. La segunda diferencia, los plazos en los procesos constitucionales demoran menos tiempo, pues su nica finalidad es restablecer la vigencia del derecho violado o amenazado. La tercera diferencia, es que en los procesos constitucionales el juez no es convidado de piedra, no es un espectador neutral, su funcin es hacer todos los esfuerzos por garantizar los derechos constitucionales. La cuarta diferencia tiene que ver con los costos, los procesos constitucionales son gratuitos. En definitiva, no se trata de una proteccin formal sino de una proteccin material, concreta y efectiva. Es por eso que tienen cierta autonoma respecto de las reglas procesales de los procesos ordinarios. Como seala el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237), "Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo". g. Mayor acceso a los procesos constitucionales por parte de la poblacin A diferencia de los procesos ordinarios, que exigen el pago de costosas tasas judiciales y el cumplimiento de un conjunto de requisitos formales, los procesos constitucionales no exigen el pago de tasas judiciales, y como son ms rpidos, no tienen las vctimas que estarse movilizndose e incurriendo en gastos onerosos de alojamiento, pasaje, alimentacin, etc., para viajar a la capital donde se desarrolla el proceso. Todo ello favorece el acceso a la justicia de las vctimas de graves violaciones a los derechos fundamentales. No se trata de una oportunidad ms. Las vctimas de las violaciones a los derechos humanos son mayoritariamente sectores en condicin de pobreza. Por ello, tienen muchas dificultades para acceder al sistema de justicia. En ese sentido, los procesos constitucionales, a contracorriente de los procesos ordinarios, son ms accesibles a la poblacin vulnerable de la violacin de los derechos. h. Las sentencias del TC tienen fuerza normativa general Esta es quiz una de las diferencias sustanciales entre los procesos constitucionales y los 380
procesos ordinarios. En los primeros, las sentencias, cuando son expedidas por el Tribunal Constitucional, generan precedente de cumplimiento obligatorio, dependiendo de su naturaleza; en cambio, en los procesos ordinarios, slo obligan a las partes del proceso. En otras palabras, todas las reglas utilizadas por el TC en un caso concreto, constituyen reglas de cumplimiento obligatorio, siempre que nos encontremos en casos similares, a diferencia de los procesos ordinarios donde la sentencia no trasciende a las partes. Esto significa que el TC es, en los hechos, un legislador positivo388. Adems,significa, que no slo el Congreso crea normas, tambin los jueces. Es decir, a travs de la jurisprudencia, podemos desarrollar reglas y principios que permitan implementar los derechos de los pueblos indgenas ante la desidia y demora del Congreso para legislar. El mejor ejemplo es la reciente sentencia expedida por el TC y recada en el expediente No 00022-2009-PI/TC, la cual ha desarrollado importantes reglas que facilitan y permiten la implementacin del derecho a la consulta de los pueblos indgenas. El desafo ser poder encontrar casos que representen patrones de violaciones sistemticas, a efectos, de desarrollar una jurisprudencia que oriente y corrija no slo los vacos y las lagunas del ordenamiento jurdico, sino que sancione las violaciones a los derechos de los pueblos indgenas. i. Sancin disciplinaria a los jueces por no aplicar el derecho internacional de los derechos humanos A pesar de que se ha reconocido rango constitucional a instrumentos de proteccin internacional de los derechos humanos, todava existen sectores que se resisten a acatar esta fuerza
388 Como seala el fundamento jurdico 13 de la sentencia 00022-2009-PI/TC, en caso que el legislador no desarrolle normativamente una norma constitucional que recoja un derecho fundamental "la omisin en la regulacin de algn mandato ius fundamental contenido en un tratado internacional tampoco habilita al Estado a incumplir con las obligaciones emanadas de l. En todo caso, frente al vaco o deficiencia de la ley los entes jurisdiccionales no pueden dejar de administrar justicia (art. 139, inciso 8 de la Constitucin). Desde luego, ello coloca al juez que debe aplicar dicha norma en una situacin delicada y compleja, por cuanto, tendrn que configurar los elementos y requisitos del derecho sobre la base de situaciones concretas". "Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal [alemn], en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesalesconstitucionales se extiende, desde la mera constatacin de una violacin de la Constitucin, a travs de la fijacin de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislacin acorde con la Constitucin, hasta la formulacin judicial directa de lo ordenado por la Constitucin", Alexy, R., Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 497. No se trata de una facultad legislativa ilimitada, como seal el Tribunal Constitucional Federal alemn, segn refiere Nstor Pedro Sags, "los jueces pueden y deben tambin actuar para tornar operativo al precepto constitucional programtico, siempre que se den estas tres condiciones: a) un lapso prolongado en el ocio legislativo; b) una directriz constitucional clara; c) la posibilidad material de que el juez pueda cubrir en el caso concreto al vaco legal". Ver Nstor Sags, "Del juez legal al juez constitucional". En: Revista Estado Constitucional, Ao 1, Nmero 1. Lima: Abril 2011, pg. 26.
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vinculante (de cumplimiento obligatorio). Sin embargo, esta actitud de rechazo acaba de ser sancionada de forma muy severa por la Oficina de Control de la Magistratura, en el caso de El Frontn (matanza de presos acusado y condenados por terrorismo por fuerzas de seguridad del Estado). En efecto, se ha sancionado a tres magistrados por no cumplir la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) expedida en el Caso Duran Ugarte, ordenando que se investigue y se sancione los hechos de la matanza. Si se revisa la resolucin, encontrar que la OCMA reconoce que elno acatar el derecho internacional de los derechos humanos es un supuesto de inconducta funcional, lo cual genera responsabilidad disciplinaria. Para efectos prcticos, los magistrados del sistema de justicia pueden correr la misma suerte si es que se resisten a aplicar las normas del DIDH y en concreto del Convenio 169 de la OIT389. j. Existencia de algunos pronunciamientos iniciales favorables a los pueblos indgenas y algunos retrocesos tambin390. Al momento de escribir estas lneas, contamos con varias sentencias del TC sobre los pueblos indgenas, las cuales podramos clasificar en tres grupos. Un primer grupo, amplio y
389 Lastimosamente esta resolucin de la OCMA fue revocada por el Concejo Ejecutivo del Poder Judicial. La resolucin que la revoca la puedes encontrar ac en este link: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/ notihome01.php?noti=492 390 Si quiere analizar las sentencias del TC en materia de pueblos indgenas se puede consultar: "Tribunal Constitucional reconoce el derecho a la consulta de los pueblos indgenas y rango constitucional al Convenio 169 de la OIT", en: Gaceta Constitucional. Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional, Tomo 16, abril del ao 2009, Lima, Gaceta Jurdica, pgs. 137-155; "El desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa: la exigencia judicial de los derechos de los pueblos indgenas" en: Gaceta Constitucional. Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional, Tomo 31, julio del ao 2010, Lima, Gaceta Jurdica, pgs. 59-78; "Anlisis de las observaciones del Gobierno a la autgrafa de la Ley de consulta previa a los pueblos indgenas u originarios", en: Revista "Actualidad Jurdica", Tomo 200, julio 2010, Gaceta Jurdica, pgs. 211-216; "Balance preliminar de la jurisprudencia del TC en materia de derechos culturales", en: Revista de Anlisis Especializado de Jurisprudencia RAE Jurisprudencia, Tomo 25, julio 2010, Ao 3, pgs. 231-274; "Cuando el activismo judicial se convierte en autoritarismo judicial. Tribunal Constitucional deja en la indefensin el derecho a la consulta" en: Gaceta Constitucional. Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional, Tomo 35, noviembre del ao 2010, Lima, Gaceta Jurdica, pgs. 257-264; "Los derechos de los pueblos indgenas desarrollados por la Corte Interamericana", en Revista Estado Constitucional, Ao 1, Nmero 1, abril de 2011, Editorial Adrus, Lima, pgs. 117-156; "MINEM desnaturaliza el derecho a la consulta en materia minera y energtica al intentar reglamentarlo", en: Gaceta Constitucional. Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional, Tomo 41, mayo del ao 2011, Lima, Gaceta Jurdica, pgs. 283-296; y El desarrollo jurisprudencial por el TC del derecho a la consulta previa, en la Revista ESTADO CONSTITUCIONAL, N 3 de julio-agosto, Editorial Adrus S.R.L, Lima, 2011, paginas 41-96.
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nutrido de sentencias que, sin estar referidas a los pueblos indgenas, son tiles, pues estn referidas a la necesidad de respetar los derechos. Tenemos por ejemplo, la que desarrolla el principio de interdiccin de la arbitrariedad, la inexistencia de zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitucin, el derecho de acceso a la justicia, la obligacin de motivacin, el desarrollo del Estado Social de Derecho, etc. El segundo grupo, est referido a los pueblos indgenas en general. En estos momentos tenemos no ms de media docena de sentencias del TC que han desarrollado los conceptos de "Constitucin cultural", el derecho a la identidad tnica y cultural, el derecho a la Consulta, etc. En todos ellas, el TC ha fijado importantes reglas que permiten, por ejemplo, la implementacin del derecho a la consulta. Finalmente tenemos un tercer grupo de sentencias, referidas especficamente al derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Aqu los pronunciamientos del TC han sido ms ambiguos y contradictorios y en trminos generales no les ha ido muy bien a los pueblos indgenas. Como sealamos en su momento, el TC ha expedido nueve resoluciones especficamente sobre el derecho a la consulta de los pueblos indgenas. De este grupo, solo un proceso constitucional es contra una medida administrativa inconsulta, siete son contra medidas legislativas no consultadas y un proceso es contra la omisin del poder poltico de desarrollar normativamente el derecho a la consulta. Lo sorprendente es que solo una de ellas ha sido declarada fundada. Las dems demandas fueron rechazadas dejndose en la indefensin a los pueblos indgenas391. k. El mayor inters y preocupacin de la prensa, de la opinin pblica y de la comunidad jurdica por el trabajo de los jueces Finalmente, para nadie es un secreto que hoy hay un mayor inters de la opinin pblica y de la comunidad jurdica nacional en las sentencias de los jueces en general, y de forma ms intensa, en las sentencias del TC. Este inters responde a varios factores, entre los que destaca la nueva fuerza normativa de las mismas, y la cual, de alguna manera, se alimenta con la publicacin de sus sentencias por parte del TC. Adems, el hecho de saber que sern ledas y analizadas, motiva y genera esfuerzos por elaborar y sustentar mejor sus sentencias, a efectos,de no ser criticados o salir bien parados de ellas. Todo ello hace presin sobre los jueces, disuadindolos de actos de corrupcin y de arbitrariedad. Quiz el mejor ejemplo es
391 Revisar nuestro artculo titulado "Balance de las sentencias emitidas por el TC sobre el derecho a la consulta previa: Efectiva proteccin o pronunciamientos retricos?". Puede ser revisado en http:// www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=637
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la aprobacin de la ley de consulta por mayora en el Congreso, es decir en consenso por todas las fuerzas polticas. l. El mayor inters de la opinin pblica nacional e internacional en los pueblos indgenas Otra oportunidad importante es el mayor inters del poder poltico, de la opinin pblica, de la comunidad internacional y de los organismos internacionales de derechos humanos en los derechos de los pueblos indgenas. Este inters se ha visto incrementado por los sucesos de Bagua, ocurridos el 5 de junio del ao 2009, los cuales dieron la vuelta al mundo para bien o para mal. Prueba de ello ha sido, por ejemplo,el hecho deque Per ha sido el nico pas de todos los que han firmado y ratificado el Convenio 169 de la OIT en ser citado ala Conferencia Internacional del Trabajo en Ginebra para explicar la situacin de los derechos de los pueblos indgenas. Este mayor inters tiene que ver con el acelerado crecimiento de la explotacin de los recursos naturales (minerales, hidro-carburferos, forestales, etc.), el cual es realizado sin respeto de los derechos de los pueblos indgenas y sin respetar los estndares de proteccin del medio ambiente, todo lo cual genera protestas y movilizaciones, sin encontrar solucin en las autoridades del poder pblico del sector.
8.1.4 LMITES A LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS Sin embargo, no es una tarea fcil, no basta con presentar las demandas para que estas sean admitidas y declaradas fundadas. Existen un conjunto de factores que juegan en contra, que es necesario visualizar y enfrentar, si queremos tener xito en la exigencia judicial de los derechos de los pueblos indgenas. a. Activismo de los abogados del movimiento nacional de derechos humanos El movimiento de derechos humanos, nucleado fundamentalmente en torno a la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, est compuesto por un colectivo de organizaciones y abogados, que viene de jornadas de lucha muy intensas y fatigadas en la poca del terrorismo, y que hoy intenta impulsar el proceso de post CVR, el cual sabemos experimenta mltiples dificultades y obstculos. Sin embargo, se trata de abogados que tienen que trabajar en condiciones deestrechez de recursos y en condiciones adversas. Una de esas dificultades tiene que ver con una carga de trabajo extenuante que se traduce muchas veces en un activismo asfixiante. Otra dificultad con la que tienen que lidiar son los bajos salarios, 384
fruto, entre otras cosas, de la objetiva disminucin de la cooperacin internacional, todo lo cual genera que estos cuenten con pocos recursos para capacitarse en temas importantes. Si a esto se agrega que muchas veces es un trabajo de voluntariado, podemos concluir que existen serias limitaciones que pueden terminar bloqueando cual esfuerzo por impulsar litigios exitosos. b. Difcil acceso a espacios de capacitacin de los abogados del movimiento nacional de derechos humanos El derecho constitucional y, fundamentalmente, el derecho deprocesos constitucionales, que regula los procesos constitucionales, son disciplinas que recin se estn desarrollando. En realidad, el desarrollo de estas se ha visto impulsado con la aprobacin y entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional en el ao 2004 y con la recomposicin del TC luego de la cada de Fujimori. Se trata de un conocimiento que recin se est difundiendo, que muchas veces no est al acceso de los abogados del movimiento del TC por diversas razones,entre las que destaca, los altos costos de las especializaciones, como ya dijimos. c. Pobreza e impaciencia de los sectores afectados A pesar de la existencia de procesos ms cleres y de las mejores condiciones y oportunidades, una dificultad es la pobreza de los pueblos indgenas, cuyos derechos son violados, lo que slo genera desesperacin e impaciencia, lo cual hace que muchos deestos pueblos tengan enormes dificultades para esperar largos periodos de tiempo, cediendo y renunciando a sus derechos por poco dinero. La necesidad de satisfacer demandas de supervivencia de corto plazo, dificulta la posibilidad de pensar a largo plazo. Esta es una de las desgracias del mundo de los pobres, del que no son ajenos los pueblos indgenas. La nica manera de enfrentar estos procesos es trabajar con sectores organizados, alentar y acompaar su protagonismo, generar conciencia de sus derechos y de las dificultades en el camino. Sin embargo, ello no basta, pues muchas veces la explotacin de recursos de naturales va de la mano con la compra y la corrupcin de dirigentes. d. Jueces, fiscales y abogados poco preparados para resolver conflictos vinculados con pueblos indgenas. Laconclusin que podemos sacar, luego de realizar talleres en diferentes partes del pas, es que un sector no minoritario de jueces, fiscales y abogados carece de las herramientas necesarias para resolver los conflictos motivados por la violacin de los pueblos indge385
nas. Una mayora desconoce no slo el Convenio 169 de la OIT, sino su fuerza vinculante (obligatoria). E incluso desconocen la fuerza normativa de la jurisprudencia de la Corte IDH. Pero no slo desconocen los instrumentos normativos, tambin carecen muchas veces de slidos conocimientos en materia de interpretacin constitucional, teora de derechos fundamentales, jurisprudencia comparada, etc. Todo ello conspira contra una adecuada proteccin de los derechos de los pueblos indgenas por parte del sistema de justicia. e. Poco conocimiento de experiencias comparadas exitosas de defensa de derechos de pueblos indgenas Tampoco se trata de inventar la plvora, existe experiencia comparada interesante que demuestra que bajo ciertas condiciones, el litigio de causas ante la justicia constitucional puede ser una herramienta importante. Esta experiencia comparada, resulta an ms relevante si tenemos en cuenta que se trata de pases con sistemas constitucionales muy similares, con tradiciones jurdicas parecidas, con poblaciones indgenas que son vctimas de la violacin de sus derechos. No se trata ciertamente de copiarlas, sino de estudiar y analizar las argumentaciones. No en vano se dice que el derecho y la jurisprudencia comparada son un mtodo de interpretacin constitucional. f. Radicalizacin de las protestas de los pueblos indgenas Otra dificultad es la existencia de grupos radicalizados en la cabeza de los movimientos de pueblos indgenas, que slo buscan la confrontacin y las salidas violentas si es que no autoritarias, que a la larga no logran resolver los conflictos. Estos sectores muchas veces no creen en el sistema de justicia ni en el sistema democrtico, antes bien propugnan salidas violentas por fuerza del sistema poltico que slo contribuye a socavar la autoridad del Estado. Estos sectores son muy conscientes que slo tienen espacio y protagonismo en la maximalizacin de las demandas. g. Poca credibilidad y confianza ciudadana en el sistema de justicia por parte de los pueblos indgenas Para nadie es un secreto los bajos niveles de confianza de la poblacin en el sistema de justicia, el cual flucta alrededor del 12%. Esta desconfianza se acentu durante el gobierno de Fujimori donde el PJ y el TC fueron tomados por asalto literalmente. Esta realidad hay que revertirla y ello slo ser posible cuando los pueblos indgenas adviertan que el PJ
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y el TC expiden sentencias que protegen sus derechos, slo de esa manera podrn advertir que sus jueces no estn doblegados por el poder poltico o econmico. h. Falta de asesora tcnica especializada de los pueblos indgenas. Los pueblos indgenas han aparecido en el escenario poltico en nuestro pas, por largo tiempo, casi desde los inicios de la Repblica, fueron invisibilizados. Por mucho tiempo estuvieron ausentes, destacando slo los pueblos andinos en las luchas de la dcada del 70, por ejemplo. Sin embargo, hoy son un actor importante. Hoy, se puede decir, sin temor a equivocarse, que luego de los sucesos de Bagua, este pas no es el mismo. Los pueblos indgenas han sabido colocar sus preocupaciones en la agenda poltica, de la cual no se puede prescindir fcilmente. Sin embargo, an los pueblos indgenas tienen enormes dificultades, una de ellas es que carecen muchas veces a nivel local o regional de equipo de abogados especializados en materia de derecho procesal constitucional, en materia de derechos fundamentales. Se han hecho avances importantes, las organizaciones indgenas comienzan a llegar al sistema de justicia a travs de los procesos constitucionales. Esta situacin limita enormemente la capacidad de incidir y de plantear una defensa eficiente, lo cual compromete los resultados de los procesos.
8.1.5 CONDICIONES INSTITUCIONALES PARA LA PLENA VIGENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS Sin embargo, no bastan las oportunidades, es necesario crear condiciones institucionales para que estas oportunidades rindan fruto: a. Reconocer que cualquier solucin pasa por el cumplimiento del ordenamiento jurdico La diferencia entre un Estado Constitucional de Derecho y uno que no lo es, es que en el primero, la solucin a los conflictos slo puede y debe darse en estricto cumplimiento del ordenamiento jurdico. Hasta ah suena algo retrico, sin embargo, no lo es, pues este ordenamiento jurdico no slo est compuesto por leyes y normas reglamentarias muchas de ellas refractarias de los derechos de los pueblos indgenas, sino por la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos firmados y ratificados por el Estado, a los que la Constitucin y la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional les ha reconocido la misma fuerza normativa de las normas constitucionales.
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b. Reconocer que el poder del Estado slo se puede ejercer "constitucionalmente" dentro de las competencias reconocidas Muy vinculado al punto anterior es el imperativo que el Estado y sus diversos rganos reconozcan que no tienen un poder absoluto e ilimitado. El artculo 45 de la Constitucin dice: "Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen". Quiere decir que, si se ejerce este poder por fuera de las competencias que el ordenamiento jurdico reconoce, el poder de jure del Estado se convierte en un poder de facto. Esto mismo ocurre cuando el Ministerio de Energa y Minas no adecua su legislacin al Convenio 169 de la OIT. En ese sentido, un poder puede perder legitimidad constitucional, es decir, puede ser constitucional en su origen, por proceder de las urnas, pero puede devenir en inconstitucional en su ejercicio, si se ejerce el poder por fuera de las competencias reconocidas. c. Replantear la funcin del Estado frente a la violacin de los derechos de los pueblos indgenas Cuando uno mira el comportamiento del Estado y del gobierno frente a los ltimos conflictos, no se termina de comprender cul es la funcin de ste, pareciera que la vigencia de los derechos de los pueblos indgenas le es ajena. El Estado y los diferentes funcionarios pblicos deben de comprender que, segn el artculo 44 de la Constitucin, uno de los deberes primordiales del ente estatal es "garantizar la plena vigencia de los derechos humanos". Debe de entender, que de conformidad con el artculo 2 inciso, 19 de la Constitucin, no slo debe reconocer el derecho fundamental de todo miembro de los pueblos indgenas "a su identidad tnica y cultural", sino que tiene la obligacin de "protege[r] la pluralidad tnica y cultural de la Nacin". Y que segn el artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, "los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". d. Necesidad de comprender que el Convenio 169 de la OIT no es "poesa" sta es quiz una de las cosas ms importantes. Los operadores del sistema de justicia, los poderes pblicos, las empresas y los propios pueblos indgenas tienen que comprender que el Convenio 169 de la OIT no es un listado de buenas intenciones, cuyo cumplimiento est sujeto a la discrecionalidad, si es que no al temperamento de los que gobiernan el pas y de las empresas. El Convenio 169 de la OIT es una norma jurdica, pero no cualquiera sino de la mayor jerarqua (constitucional). Eso significa que es de aplicacin inmediata en todos con388
flictos donde ella sea relevante. Prueba de ello es que existen mecanismos para garantizar y asegurar su cumplimiento, como son los procesos constitucionales. En concreto: que el poder poltico e incluso las empresas, no pueden hacer lo que les venga en gana; deben respetar los derechos fundamentales en general, y entre ellos los derechos de los pueblos indgenas. e. Reconocer que las actividades de las empresas explotan recursos naturales tiene cobertura constitucional y no son los "malos" de la pelcula Tampoco se trata de pasar de un extremo a otro. Es decir, si el Estado antes slo se preocupaba por promover la inversin y la explotacin de los recursos naturales, ahora, les d la espalda y slo se ocupe de garantizar los derechos de los pueblos indgenas. La actividad de las empresas mineras, forestales, de hidrocarburos, etc., tienen cobertura constitucional. Como dice el artculo 59 de la Constitucin "El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria". El tema no es la actividad de estas empresas en s mismas, sino cuando no se ajustan al ordenamiento jurdico. f. Necesidad de armonizar los diferentes intereses en conflicto Un dato de la realidad es que los derechos colisionan. Eso no es nada malo. El derecho constitucional ha previsto un conjunto de herramientas tcnicas para armonizar y compatibilizar derechos fundamentales en tensin, o cuando estos colisionan con los bienes jurdicos constitucionales. En nuestro caso, se tiene que armonizar (de un lado) los derechos fundamentales de los pueblos indgenas, las normas sobre proteccin del medio ambiente y sostenibilidad de la explotacin sobre recursos naturales y de otro lado, los derechos fundamentales que habilitan la actividad de las empresas que explotan los recursos naturales, pues todas ellas tienen reconocimiento constitucional y son dignos de tutela jurdica. En ese sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha sealado en forma reiterada que la explotacin de los recursos naturales por las empresas slo ser constitucional si es que respeta los derechos de los pueblos indgenas y los estndares de proteccin al medio ambiente. g. Necesidad que los jueces asuman su funcin de dirimir los conflictos entre el Estado, los Pueblos Indgenas y las Empresas Los jueces no son convidados de piedra frente a los conflictos que se susciten en un Estado Constitucional. Una de las cosas que caracterizan al Estado moderno es la proscripcin de la justicia por mano propia o tambin la justicia privada. Son los jueces los llamados a 389
dirimir los conflictos que surgen. El sistema de justicia tiene una tarea que cumplir, y ms especficamente, la justicia constitucional, en la medida en que en este tipo de conflictos se encuentran comprometidos derechos de naturaleza constitucional. Esto pasa ciertamente por dos cosas. Primero, porque los jueces se capaciten en materia de derechos de los pueblos indgenas; y segundo, porque los propios pueblos indgenas, vean en los jueces, a esos terceros imparciales, pero cuya funcin es proteger los derechos fundamentales de conformidad con el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. En la medida en que los pueblos indgenas vean que existen mecanismos democrticos "realmente efectivos" para canalizar sus demandas cuando el poder poltico les da la espalda, evitarn recurrir a salidas violentistas que muchas veces slo ocasionan lamentables prdidas de vidas humanas. A manera de conclusin Como es de suponerse, en estas cosas no existen soluciones mgicas, no existen varitas mgicas que arreglan los problemas de un momento a otro, existen oportunidades y condiciones que son necesarias crear y aprovechar. Si no atendemos a estas daremos golpes al vaco, podemos terminar disparando al bulto, y desperdiciar esfuerzos y recursos que, en el caso de pueblos indgenas y del movimiento de derechos humanos, sabemos bien que son escasos y precarios. Los derechos fundamentales y los derechos constitucionales gozan hoy da de reconocimiento por parte del ordenamiento jurdico y de los diferentes actores del sistema de justicia. El desafo y el reto estn en poder escuchar las demandas de los pueblos indgenas, poder en ellos identificar los derechos fundamentales en juego, poder encontrar la fuente normativa que los recoge, y luego exigirlos. Se trata en concreto de un esfuerzo por reconducir los derechos de los pueblos indgenas en clave de derechos fundamentales, en clave de derechos constitucionales, pues ellos tienen vigencia y legitimidad. Todo ello con el objeto de exigirlos judicialmente,como ya hemos visto. Todo esto plantea retos y desafos a los abogados del movimiento de derechos humanos y de los pueblos indgenas. Urge en concreto, de parte de stos, un mejor conocimiento y manejo de herramientas procesales y sustantivas del derecho constitucional, urge implementar nuestras concepciones y estrategias de litigio, es necesario capacitar a lderes de los pueblos indgenas. Es imperativo, la apropiacin de los derechos humanos como herramientas de legitimacin por parte de los pueblos indgenas. Todo ello ser imprescindible para la reconduccin de los derechos de los pueblos indgenas a los derechos fundamentales y/o constitucionales. 390

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LA IMPLEMENTACIN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS

Una mirada constitucional

Juan Carlos Ruiz Molleda

Lima, octubre de 2011

2.3.4 2.3.5 2.3.6 2.3.7 2.3.8 2.3.9

UNA MIRADA CONSTITUCIONAL

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64 Ibdem, f. j.5. 65 STC, Exp. No 04232-2004-AA, f. j. 15. 66 STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 2.

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77 STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 1. 78 Ibdem.

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85 STC Exp. No 0042-2004-AI/TC, f. j. 4. 86 Ibdem. 87 Ibdem. 88 Ibdem. 89 Ibdem, f.j. 5.

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