Roj: STS 3404/2013 Id Cendoj: 28079140012013100448 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Social Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 2757/2011 N de Resolucin: Procedimiento: SOCIAL Ponente: JORDI AGUSTI JULIA Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil trece. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casacin para la unificacin de doctrina interpuesto por la Letrada D Francesca Fuentes Narbona en nombre y representacin de D Mara Teresa , contra la sentencia de 2 de junio de 2011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, en el recurso de suplicacin n 1217/2011 interpuesto por la TESORERA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nmero 14 de Barcelona, de fecha 30 de septiembre de 2010 , dictada en virtud de demanda formulada por D Mara Teresa , contra Tesorera General de la Seguridad Social-Direccin Provincial de Barcelona, en reclamacin de cantidad. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido la Tesorera General de la Seguridad Social, representada por la Letrada de la Administracin de la Seguridad Social. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia,

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 30 de septiembre de 2010, el Juzgado de lo Social nmero 14 de Barcelona, dict sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La trabajadora demandante Doa Mara Teresa , nacida el da NUM000 de 1.952, ha prestado servicios para la TESORERA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que tiene concertado el riesgo de accidente de trabajo con el INSS, ostentando la categora profesional de ordenanza, antigedad desde el da 3 de agosto de 1.992, estando adscrita a la Administracin n 3 de Barcelona, sita en la calle Gran Va 1128, desde el da 20/09/1996, donde realizaba horario de 7:30 a 15:30 horas de lunes a viernes (encabezamiento y hecho primero de la demanda en los extremos no opuestos por la demandada acto de juicio folios 107 y 108; sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Catalua de fecha 24 de marzo de 2006, rollo 8916/2004 obrante a folios 106 a 115 que se dan por reproducidos). - SEGUNDO.- Doa Mara Teresa estuvo en situacin de incapacidad temporal por contingencia comn, sin que conste el diagnstico en los perodos 03/12/1992 a 01/03/1993, 12/01/1996 a 16/09/1996; dichos perodos antes de ser destinada a la Administracin n 3 de Barcelona de la TGSS; con posterioridad tambin permaneci en dicha situacin en los perodos 05/05/1997 a 09/05/1997 y 03/06/1997 a 29/03/1999, sin que tampoco conste el diagnstico (alegaciones hecho primero de la demanda en los extremos no opuestos por la demandada acto de juicio folios 107 y 108; sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Catalua de fecha 24 de marzo de 2006, rollo 8916/2004 obrante a folios 106 a 115 que se dan por reproducidos). - TERCERO.- En la Administracin n 3 de Barcelona de la TGSS, centro de trabajo en el que prest servicios ltimamente la actora, se aplicaron por empresas especializadas contratadas al efecto por la empleadora los siguientes tratamientos de desinseccin, desratizacin y/o desinfeccin: Por la empresa GRUPO SERDESA en 19/02/1996, 25/06/1996, 09/08/1996, 30/11/1996 y 13/12/1996, "...sin que exista constancia escrita de los productos empleados por dicha empresa en los tratamientos anteriormente mencionados".- Por la empresa Alicia Garca Piedra en 16/01/1997, 04/04/1997, 18/07/1997, 19/09/1997, 24/10/1997, 16/01/18, 08/05/1998, 13/07/1998, 17/07/1998, 30/07/1998, 30/10/1998 y 13/11/1998.- Los productos empleados en tales labores pertenecen a las familias de los detergentes o de los piretoides, salvo el empleado en las aplicaciones de 19/09/1997, 24/10/1997 y 16/01/1998, que de nombre comercial ECTOR CHOKE, tiene como producto activo clorpirifos y diclorvos pertenecientes al grupo qumico

de los rgano-fosforados.- Las aplicaciones desinsectantes que se produjeron en el centro de trabajo no tuvieron en cuenta las deficientes condiciones de ventilacin del local. En efecto de acuerdo con la medicin de dixido de carbono se considera insuficiente la renovacin del aire en la zona de administracin.- Los rgano fosforados no persisten en el medio ambiente, ya que son destruidos por el agua (hidrlisis), no dejan residuos peligrosos o de larga duracin, siendo su accin neurotxica por inhibicin de la enzima colinesterasa que se manifiesta en nuseas, vmitos y abdominalgia, distrs respiratorio, arritmia, agitacin, convulsiones y en ocasiones edema pulmonar y hasta coma.- Los piretroides, de origen natural, son muy poco txicos para el organismo humano y slo pueden provocar una irritacin drmica que no persiste o en personas especialmente sensibles, reacciones de tipo alrgico, de carcter Inmediato y que tambin desaparecen al dejar de estar en contacto con la sustancia.- (alegaciones hechos segundo a quinto y octavo de la demanda en los extremos no opuestos por la demandada acto de juicio folios 107 y 108; sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Catalua de fecha 24 de marzo de 2006, rollo 8916/2004 obrante a folios 106 a 115 que se dan por reproducidos; documentos obrantes a folios 10 a 25, 11 a 125 que se dan por reproducidos en especial informe de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social de fecha 16 de mayo de 2008 obrante a folios 116 a 125 que se dan por reproducidos).- CUARTO.- La actora inici nuevo proceso de incapacidad temporal con efectos de 19/02/2001, tras de que los servicios mdicos del CRAM, a los que acudi directamente la actora, cursasen el correspondiente parte de baja por contingencia de accidente de trabajo, luego se dijo a peticin de informe por la TGSS "ad cautelam" y para el estudio de posible intoxicacin por exposicin a pesticidas, emitiendo dictamen el CRAM el 09/07/2003 recogiendo como dolencias: "Sndrome qumico mltiple en relacin a exposicin a pesticidas (cuadro de fatiga crnica, hipotiroidismo, disfuncin neurolgica de tipo frontal)", concluyendo "con presuncin de incapacidad permanente por contingencia de accidente de trabajo", si bien se demor la calificacin prorrogando la incapacidad temporal.- En fecha 30/09/2003 en CRAM emiti nuevo dictamen que recoga como dolencias: " Cuadro de fatiga crnica; hipotiroidismo; disfuncin neurolgica de tipo frontal" y que conclua "contingencia comn" y "no presuncin de incapacidad permanente" y la Direccin Provincial del INSS el 1 de octubre de 2003 declar a la actora en situacin de incapacidad permanente total para su trabajo habitual derivada de enfermedad comn, con derecho a percibir pensin inicial equivalente al 55% de su base reguladora de 837,26 #, con efectos econmicos de 01/10/2003. - La actora present reclamacin previa en la que pretenda la declaracin de situacin de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo y que la situacin postulada o reconocida fuese declarada con gnesis en accidente de trabajo, que fue desestimada por resolucin de 03/02/2004.- ( sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Catalua de fecha 24 de marzo de 2006, rollo 8916/2004 obrante a folios 106 a 115 que se dan por reproducidos).- QUINTO.- En la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Catalua de fecha 24 de marzo de 2.006, rollo 8916/2004 , se revocaba la dictada por el Juzgado de lo Social n 11 de Barcelona y se declar que la actora estaba en situacin de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensin inicial equivalente al 100 por 100 de la base reguladora de 12.480,57 # anuales, con efectos econmicos desde el da 18 de agosto de 2.003 por padecer: "Sndrome qumico mltiple en relacin a exposicin a pesticidas: cuadro de fatiga crnica, hipotiroidismo, disfuncin neurofisiolgica de tipo frontal". - ( sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Catalua de fecha 24 de marzo de 2006, rollo 8916/2004 obrante a folios 106 a 115 que se dan por reproducidos, en relacin alegaciones escrito aclaracin parte actora folio 61 y 62; y en relacin con pericial mdica a instancia de la TGSS, folios 277 a 284 que se dan por reproducidos). - SEXTO.- Por resolucin del INSS de fecha 12 de noviembre de 2.008 se declar la responsabilidad empresarial de la TGSS en el accidente sufrido por la actora y la existencia de falta de medidas de seguridad, imponiendo que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en un 50 por 100 con cargo a la citada empresa; destacndose especialmente en el Informe de la Inspeccin de Trabajo que la TGSS no adopt las medidas preventivas correspondientes tras los tratamientos efectuados, singularmente dado que uno de los factores de riesgo a tener en cuenta en las aplicaciones de plaguicidas en el interior de centros de trabajo es el sistema y las caractersticas de ventilacin de los locales tratados (resolucin obrante a folios 126 y 127 que se dan por reproducidos, en relacin con el informe de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social de fecha 16 de mayo de 2008 folios 116 a 125 que se dan por reproducidos)". En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando en la forma expuesta la demanda interpuesta por Doa Mara Teresa contra TESORERA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo condenar a la entidad demandada a que abone a la actora la cantidad de 189.996,14 #. " SEGUNDO.- Anunciado e interpuesto recurso de suplicacin contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, dict sentencia de fecha 2 de junio de 2011 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Estimar en parte el recurso de suplicacin interpuesto por la representacin de la Tesorera General de la Seguridad Social y confirmar en parte la sentencia de 30.9.2010 del Juzgado de

lo Social nmero 14 de Barcelona dictada a les actuaciones 1208/2009.- Condenamos a la Tesorera General de la Seguridad Social a pagar a la demandante, Mara Teresa , 16.309,68 #, con absolucin del resto de cantidades reclamada. Sin costas". TERCERO .- Contra la sentencia dictada en suplicacin, se formaliz, por la representacin procesal de D Mara Teresa - recurso de casacin para la unificacin de doctrina, alegando la contradiccin existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2007 (Rec. 513/2006 ). CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2011, se admiti a trmite el presente recurso, dndose seguidamente traslado a la parte recurrida para impugnacin. QUINTO.- Evacuado el trmite de impugnacin por la representacin de la Tesorera General de la Seguridad Social, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, sealndose para la votacin y fallo el 30 de mayo de 2013, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1.- Se recurre por la demandante en unificacin de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalua de fecha 2 de junio de 2011 (recurso. 1217/2011 ), que estim en parte el recurso de suplicacin formulado frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n 14 de los de Barcelona en materia de indemnizacin por accidente de trabajo. La sentencia de instancia, en aplicacin del Baremo indemnizatorio en materia de Circulacin de Vehculos de Motor relativo a los accidentes de circulacin, y en las cuantas establecidas por la Resolucin de 31 de enero de 2010, de la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones BOE 05-02-2010), tras declarar probado: a) que por resolucin judicial firme de fecha 24 de marzo de 2006 se haba reconocido a la demandante en situacin de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de accidente de trabajo, con derecho a pensin del 100 por 100 de una base reguladora de 12.480,57 euros anuales; y, b) que por resolucin administrativa de 12 de noviembre de 2008 se declar la existencia de responsabilidad empresarial de la Tesorera General de la Seguridad Social por infraccin de medidas de seguridad, imponindole el recargo del 50 por 100 sobre las prestaciones reconocidas, estimando parcialmente la demanda, conden a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 189.996,14 euros en concepto de daos y perjuicios derivados de accidente de trabajo. 2. La sentencia recurrida, revocando en parte la sentencia del Juzgado de lo Social, reduce la cuanta indemnizatoria a 16.309,68 euros, correspondiente a los daos morales por Incapacidad Temporal, razonando que no procede reconocer a la demandante - como lo hace la sentencia de instancia en su fundamento de derecho noveno- una indemnizacin por daos morales derivado de incapacidad permanente segn los criterios de la citada resolucin de 31-01-2010, porque la Tabla IV del Baremo dedicada a los factores de correccin para las indemnizaciones bsicas por lesiones permanentes, establece, que los daos morales complementarios se entendern ocasionados cuando una sola secuela exceda de 75, es evidente que al no llegar a los mnimos de 75 o 90 puntos exigidos por la norma que se est aplicando, no corresponde ninguna indemnizacin por daos morales complementarios derivados de incapacidad permanente, y en este punto ha de estimarse el recurso interpuesto. Y la Sala llega a esta conclusin, razonando que, cuando en el presente caso se toma como referencia el baremo de accidentes de trfico y se hace aplicacin del Anexo de la DA 8 de la Ley 30/1995 y las sucesivas actualizaciones de la Direccin General de Seguros, se ha de aplicar esta norma con todas las consecuencias de forma que, para fijar la cuanta de la responsabilidad civil, se han de extrapolar en todo los criterios fijados para las indemnizaciones cubiertas por los seguros de vehculos de motor y no es posible tomar en parte el citado baremo y en parte otros criterios. 3. Como ya se ha sealado, esta sentencia es recurrida en casacin unificadora por la demandante, alegando, que es contradictoria con la dictada por el Pleno de esta Sala en fecha 17 de julio de 2007 (rcud. 513/2006), denunciando la infraccin de los artculos 1101 y 1102 del Cdigo Civil , en relacin con los artculos 4.2.d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , sosteniendo, en sntesis, que debe analizarse si para la cuantificacin de daos y perjuicios, una vez que se ha tomado como referencia el Baremo para los daos causados por accidentes de circulacin, el mismo debe aplicarse con todas sus consecuencias o, por el contrario, debe servir como criterio orientativo, sin que pueda limitar las indemnizaciones. Aduce, que la sentencia recurrida no valora los daos morales de las secuelas corporales porque no suman en su conjunto los puntos que determina el Baremo, mientras que en la sentencia de contraste se valoraron dichos daos morales ocasionados por las secuelas fsicas que dieron lugar a una IPT, a pesar de que las mismas slo alcanzaban los 44 puntos, sin vinculacin por tanto a la exigencia de la Tabla IV del Baremo.

4.- Se cumple el requisito de contradiccin impuesto por el artculo 217 LPL , imponiendo que la diversidad de las decisiones se produzca pese a tratarse de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, siendo as -como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, en su preceptivo informeque en la referencial se trata -lo mismo que en el caso de autos- de reclamacin de daos y perjuicios derivados de AT, con resultado de secuelas integrantes de IP y con recargo de prestaciones por incumplimiento de las medidas de seguridad, pero en la que esta Sala -en forma opuesta a la recurrida- partiendo de unas lesiones que tampoco superan los puntos exigidos por la Tabla IV del Baremo, indemnizar los daos morales y las secuelas aplicando las Tablas III y IV, y declara la gran libertad de los Tribunales en la aplicacin del Baremo. SEGUNDO.- 1.- Entrando pues en el fondo de la cuestin controvertida que se centra nica y exclusivamente en si es correcta la descrita interpretacin que efecta la sentencia recurrida, la decisin de la Sala queda limitada en este recurso por los trminos en que se formula la denuncia de infraccin y por el alcance de la contradiccin alegada. No puede entrar en el marco de un recurso extraordinario en el examen de otros temas, entre ellos, la de que en el presente supuesto se han compensado las secuelas de IPA con lo percibido en concepto de capitalizacin de las prestaciones econmicas de IPA, lo cual no es correcto, aunque no puede ser modificado en esta va de recurso al haber sido consentida por la trabajadora. Con estas limitaciones en cuanto al mbito de decisin, hay que comenzar reiterando la doctrina de la sentencia de contraste y la de la misma fecha (recud 4367/2005), seguidas entre otras por las de 2 y 3 de octubre de 2007 (rcud. 3945/2006 y 2451/2006 ), 21 de enero de 2008 (rcud. 4017/2006 ), 30 de enero de 2008 (rcud 414/2007 ), 22 de septiembre de 2008 (rcud. 1141/2007 ) y las de 14 de julio , 23 de julio y 14 de diciembre de 2009 ( rcud. 3576/2008 , 4501/2009 y 715/2009 ). 2. Pues bien, lo primero que hay que destacar es que la sentencia recurrida incurre en un error al razonar que cuando se acude al baremo para fijar la cuanta de la indemnizacin debe estarse al baremo, y el mismo ha resultado incorrectamente aplicado pues para tener derecho a daos morales complementarios deben tenerse 75 o 90 puntos, ya que la sentencia de instancia no aplic el concepto "daos morales complementarios", sino el concepto de "lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupacin o actividad habitual de la vctima", y al revocar por tanto la indemnizacin por una razn errnea el resultado es injusto, mxime, cuando para llegar a la conclusin de que no procede la valoracin del dao moral respecto de las secuelas permanentes que deriven en una incapacidad permanente absoluta, no lleva a cabo ningn otro razonamiento distinto del formal ya expuesto. 3. Esta tesis de la sentencia recurrida no puede mantenerse pues no negndose la existencia de daos morales -se acepta su existencia y la valoracin que respecto a los mismos efecta la sentencia de instancia durante la situacin de Incapacidad Temporal- se infringe la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias referenciadas, conforme a la cual, con la indemnizacin de daos y perjuicios causados por un accidente de trabajo en el que concurre culpa o negligencia del empresario -como aqu acontece- "De lo que realmente se trata es de complementar las indemnizaciones hasta la total reparacin del dao..." , y si como tambin hemos sealado en dicha doctrina (fundamento jurdico sptimo de nuestra sentencia contraste de 17-07-2007 ) "..en orden a la valoracin de los daos y perjuicios, la determinacin de su concreto importe corresponde bsicamente al rgano de instancia, como cuestin ligada a los hechos; pero que puede corregirse en trmite de recurso extraordinario cuando concurran circunstancias singulares", para concretar ms adelante , que "puede decirse que tal posibilidad correctora nicamente tiene lugar si el Juzgador de instancia resuelve de forma caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta ( SSTS 22/09/06 ; y 21/07/06 ); o cuando sus conclusiones, por ser errneas, se combatan oportuna, adecuada y eficazmente las bases en que se apoya la cuantificacin, ordinariamente a travs de la denuncia del error de derecho en la valoracin de la prueba, o ante la falta de concrecin de dichas bases, que impide conocer el alcance del dao, o en los casos de indebida aplicacin de baremos o criterios de determinacin de la cuanta de las indemnizaciones ( STS 19/07/06 ); o si media error notorio o arbitrariedad, por existir una notoria desproporcin en ms o en menos ( STS 09/06/06 ); o cuando no se justifica adecuadamente su aplicacin [de las circunstancias del caso], o no resulta coherente o razonable en el ejercicio del juicio de prudente ponderacin ( STS 31/05/06 ); porque la fijacin del quantum del resarcimiento es competencia de la Sala de apelacin, dentro de los lmites de la razonabilidad y de la interdiccin de la arbitrariedad [ SSTC 37/1982 ; 123/1987 ; 159/1999 ; 149/1995 ...] ( STS 18/04/06 ); y cuando se excede en una notoria desmesura, en ms o en menos, que supone un error palmario o arbitrariedad, con conculcacin del art. 24.1 CE ( STS 05/04/06 )", no dndose en el presente caso ninguna de estas circunstancias, ha de mantenerse la indemnizacin fijada en la sentencia de instancia, pues como destaca el Ministerio Fiscal, si se le niega a la recurrente la indemnizacin por daos morales por las secuelas del IPA se le ocasiona un perjuicio que impide la reparacin real de los perjuicios sufridos.

4. Procede examinar ahora la alegacin que se efecta en el escrito de impugnacin del recurso por la demandada, con respecto a un error numrico que se desprende del escrito de demanda y del posterior escrito de aclaracin de la misma, de los que se desprende que la suma de los diferentes conceptos reclamados importa un total de 179.996,14 euros, y no la cantidad reclamada -y concedida en la sentencia de instanciade 189.996,14 euros, error que ya fue alegado en el acto del juicio. Ciertamente, el error existe, por lo que la Sala proceder a corregirlo. TERCERO.- 1. Los razonamientos precedentes conllevan, de acuerdo con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, la estimacin del recurso, para casar y anular la sentencia recurrida, resolviendo el debate planteado en suplicacin, desestimando el recurso de esta clase interpuesto por la demandada y confirmando la sentencia de instancia, excepto en la cuanta establecida en su fallo de 189.996,14 euros, que se reduce a 179.996,14 euros. Todo ello sin imposicin de costas ( artculo 233.1 LPL ). Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
Estimamos en parte el recurso de casacin para unificacin de doctrina interpuesto por la Letrada D Francesca Fuentes Narbona en nombre y representacin de D Mara Teresa , contra la sentencia que en fecha 2 de junio de 2011 fue dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalua , que casamos y anulamos. Y resolviendo el recurso de suplicacin n 1217/2011 interpuesto por la TESORERA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia que en 30 de septiembre de 2010 fue pronunciada por el Juzgado de lo Social nm. 14 de los de Barcelona , desestimamos dicho recurso, confirmando el fallo de la sentencia de instancia, excepto en cuanto a la cantidad fijada en el mismo de 189.996,14 euros en concepto de daos y perjuicios y perjuicios derivados de accidente de trabajo, que reducimos a 179.996,14 euros. Sin costas. Devulvanse las actuaciones al rgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificacin y comunicacin de esta resolucin. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIN.- En el mismo da de la fecha fue leda y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallndose celebrando Audiencia Pblica la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.