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A indenizao por dano moral coletivo nas relaes de consumo1 Indemnification for collective moral damage in consumer relations

Guilherme Martins* Chiara de Teff**

Resumo: Entende-se que a recente evoluo cientfica e tecnolgica, os novos meios de comunicao, as tcnicas de produo e venda em massa e a ampla comercializao via Internet esconderiam em si um enorme potencial de dano sociedade. Os principais doutrinadores afirmam que tais mudanas geraram uma substancial majorao da capacidade lesiva da autonomia privada, de forma que os problemas com o consumidor, frequentemente, passaram a assumir uma dimenso coletiva. Neste sentido, cabe ao ordenamento jurdico e aos operadores do direito compreender e tutelar as relaes consumeristas, de forma dinmica e em consonncia com o princpio da dignidade da pessoa humana. Assim, o presente artigo tem como objetivo elaborar uma proposta sobre um tema ainda pouco explorado dentro da responsabilidade civil, qual seja, o cabimento da indenizao por dano moral coletivo, nas relaes de consumo. Pretende-se, sob a luz do Direito Civil-Constitucional, discutir a definio, a abrangncia e os possveis desdobramentos deste instituto.

Palavras-chave: Direito Civil-Constitucional; Direito do Consumidor; Dano Moral Coletivo.

Este artigo foi elaborado no mbito do Grupo de Pesquisa Danos morais coletivos nas relaes de consumo, orientado pelo Prof. Dr. Guilherme Martins, com sede na FND-UFRJ. *Doutor e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor adjunto de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito (FND-UFRJ). Professor adjunto de Direito Civil (licenciado) da Universidade Candido Mendes. Professor visitante (2009-2010) do Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Promotor de Justia no Estado do Rio de Janeiro. Email: gmartins@mp.rj.gov.br **Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (FND-UFRJ). Pesquisadora bolsista da FAPERJ e ex-pesquisadora do CNPq. Email: chideteffe@hotmail.com

Abstract: Recent developments in science and technology, new media, mass production and extensive internet marketing may conceal potential damages to society. Leading jurists argue these changes have generated a substantial increase in the harmful capacity of the private autonomy, so that problems with consumers have often assumed a collective dimension. In this sense, the legal system and legal scholars must understand and protect consumer relationships, in a dynamic manner and in accordance with the principle of human dignity. This article aims to develop a proposal on a relevant topic in civil liability: indemnification for collective moral damage in consumer relations. It intends to discuss the definition, scope and possible ramifications of this institute through Constitutional-Civil Law.

Keywords: Constitutional-Civil Law; Consumer Law; Collective Moral Damage

Sumrio: 1. Introduo; 2. O princpio da Dignidade da Pessoa Humana como fundamento do Dano Moral Coletivo; 3. O Dano Moral Coletivo aplicado s relaes de consumo; 3.1. A importncia do Cdigo de Defesa do Consumidor; 3.2. Uma breve reviso bibliogrfica sobre o Dano Moral Coletivo; 3.3. Tipologia do Dano Moral Coletivo: interesses difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos; 3.4 Reflexos da proteo coletiva do CDC nas demais leis infraconstitucionais; 4. Modalidades de reparao; 5. A mudana de posicionamento do Superior Tribunal de Justia; 6. Concluso; 7. Bibliografia.

no preciso muita imaginao para prever que o desenvolvimento da tcnica, a transformao das condies econmicas e sociais, a ampliao dos conhecimentos e a intensificao dos meios de comunicao podero produzir mudanas na organizao da vida humana e das relaes sociais que criem ocasies favorveis para o nascimento de novos carecimentos e, portanto, para novas demandas de liberdade e de poderes. Norberto Bobbio2

1.Introduo A ltima metade do sculo XX foi marcada pela forte atuao de movimentos sociais que buscavam a positivao e a real promoo dos direitos de terceira gerao, tendo como base o princpio da igualdade, em seu vis material. Em maro de 1962, um discurso proferido pelo ento presidente norte-americano, John F. Kennedy, sobre os direitos do consumidor, teria provocado uma reflexo mais profunda na sociedade a respeito de seu papel no mercado de consumo. Em diante, percebeu-se a importncia de se garantir mecanismos de proteo quele que se encontra vulnervel nas diversas relaes de consumo que celebrava durante a sua existncia. Neste cenrio, surgia fortemente na doutrina jurdica a figura do consumidor como um sujeito de direitos que deveria ter os seus interesses individuais e coletivos reconhecidos e tutelados pelo ordenamento. Observa-se que tal destaque se deu, em grande parte, em razo de uma efetiva preocupao dos operadores do Direito, nas sociedades capitalistas industrializadas, com os riscos que o progresso cientfico e tecnolgico poderiam gerar para a populao. Desta forma, este nus deveria ser compensado, por meio de leis de carter tutelar e subjetivamente especial3 que seriam voltadas a trazer um maior equilbrio ftico e jurdico s relaes consumeristas. Seguindo este pensamento, a Assembleia Geral da ONU editou a resoluo n. 39/248, em 1985, a qual versava sobre os direitos do consumidor. Objetivava-se fornecer um conjunto de diretrizes gerais, internacionalmente reconhecidas, desenhadas especialmente para as necessidades dos pases em desenvolvimento, a fim de ajud-los a estruturar e fortalecer suas polticas de proteo ao consumidor.4 Consolidou-se, assim, a ideia de que tratava-se de um direito social e econmico, um direito de igualdade material do mais fraco, do cidado comum nas suas relaes privadas frentes aos fornecedores profissionais.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos N. Coutinho. 10 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 34. 3 BENJAMIN, Antnio Herman; MARQUES, Cludia Lima; BESSA; Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2 Edio. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2009. Pg. 26. 4 Fonte: http://www.un.org/esa/sustdev/sdissues/consumption/cppgoph3.htm Acesso em: 23 de agosto de 2012.

No Brasil, ao fim dos anos 70, o movimento em prol dos direitos do consumidor foi tomando fora, atravs da criao de revistas, associaes e rgos especializados. Do ponto de vista constitucional, a proteo ao consumidor foi positivada como um direito fundamental e um princpio da ordem econmica. Em 1990, foi criada uma legislao prpria para a sua tutela, o Cdigo de Defesa do Consumidor. Dentro de tal sistemtica, alm de uma ampla previso de direitos e garantias ao consumidor individualmente considerado, houve uma pontual proteo aos interesses difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos, contemplando-se a hiptese de se reparar um dano moral gerado em desfavor da coletividade. Nos dias atuais, tendo em vista a extrema massificao da produo, da distribuio e do consumo em geral, tornou-se indiscutvel a possibilidade de uma reparao por dano moral ao indivduo, nas relaes de consumo. Todavia, ainda encontra-se certa divergncia na doutrina quanto possibilidade da incidncia deste instituto na esfera coletiva. Posio essa que, conforme ser defendido no presente estudo, representa um equvoco, visto que parece ignorar que o acelerado desenvolvimento da sociedade da informao5 gerou uma substancial majorao da capacidade lesiva da autonomia privada e que, a cada dia, uma determinada conduta, em face do consumidor, pode afetar uma esfera maior de interesses de grupos identificveis ou no. Tornou-se, portanto, relevante o estudo de institutos jurdicos capazes de reparar e tutelar plenamente os novos danos gerados em face dos grupos de consumidores. Neste contexto, a ampla aplicao da tese do dano moral coletivo, como a leso a um interesse existencial constitucionalmente tutelado, tendo-se como base os aspectos componentes do princpio da dignidade humana6, representa uma das mais efetivas formas de se assegurar uma justa reparao. De acordo com o cenrio apresentado, pretende-se com este artigo defender a
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De acordo com Jorge Werthein, A expresso sociedade da informao passou a ser utilizada, nos ltimos anos desse sculo, como substituto para o conceito complexo de sociedade ps-industrial e como forma de transmitir o contedo especfico do novo paradigma tcnico -econmico. A realidade que os conceitos das cincias sociais procuram expressar refere-se s transformaes tcnicas, organizacionais e administrativas que tm como fator-chave no mais os insumos baratos de energia como na sociedade industrial mas os insumos baratos de informao propiciados pelos avanos tecnolgicos na microeletrnica e telecomunicaes. Esta sociedade ps-industrial ou informacional, como prefere Castells, est ligada expanso e reestruturao do capitalismo desde a dcada de 80 do sculo que termina. As novas tecnologias e a nfase na flexibilidade idia central das transformaes organizacionais tm permitido realizar com rapidez e eficincia os processos de desregulamentao, privatizao e ruptura do modelo de contrato social entre capital e trabalho caractersticos do capitalismo industrial. WERTHEIN, Jorge. A sociedade da informao e seus desafios. Revista Cincia da informao. v. 29, n. 2, p. 71-77, maio/ago. 2000.
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SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso do filtros da reparao diluio dos danos. 3 Edio. So Paulo. Atlas. 2011. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma Leitura Civil Constitucional dos Danos Morais . Rio de Janeiro: Renovar, 2009. 4 tiragem. Pg. 327. Segundo a ilustre jurista, a dignidade encontrar-se-ia fundada em quatro substratos, estando corporificada no conjunto dos princpios da igualdade, da integridade psicofsica, da liberdade e da solidariedade.

importncia da anlise e aplicao do dano moral coletivo nas lides que envolvam relaes de consumo.

2. O princpio da Dignidade da Pessoa Humana como fundamento do dano moral coletivo Ao colocar a Dignidade da Pessoa Humana como um dos princpios fundamentais do Estado brasileiro e positivar um extenso rol de direitos fundamentais, a Constituio Federal de 1988 centralizou a ateno do ordenamento jurdico no ser humano. Passou-se a compreender o referido princpio como uma verdadeira clusula geral de tutela da pessoa humana que, juntamente com os princpios da liberdade, igualdade, integridade psicofsica e da solidariedade social e familiar, seria responsvel por orientar e remodelar as estruturas e a prpria dogmtica do Direito Civil-Constitucional brasileiro. Dentro da Responsabilidade Civil, uma importante marca deste novo contexto valorativo foi a positivao do direito fundamental indenizao por dano moral, no art. 5, incisos V e X, da CRFB/88. Em diante, o principal objetivo desta rea passou a ser o oferecimento da mxima garantia de direitos e a reparao integral vtima de uma leso, quando esta tivesse afetado um interesse constitucionalmente assegurado. Acentuou-se, assim, a tendncia de proteo humana, por meio da ampliao das hipteses de dano moral e do entendimento de que este poderia ser presumido, tornando desnecessria a concreta verificao dos prejuzos causados. 7 Vale ressaltar que, mesmo antes da promulgao da atual Constituio, a possibilidade do dano moral j era defendida, de forma majoritria, por renomados juristas.8 Contudo, pouco se trabalhava com esta espcie de dano aplicada em mbito coletivo, ficando a reparao quase que restrita s pessoas naturais e individualmente consideradas. Entretanto, aps o ano de 1988, tendo em vista a previso expressa do art. 5, incisos V e X, da CRFB/88,
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MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma Leitura Civil Constitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. 4 tiragem. De acordo com a doutrina de Maria Celina Bodin a mera violao de um direito extrapatrimonial, ou melhor, a leso a qualquer dos aspectos antes mencionados, que servem a substantificar o princpio da dignidade da pessoa humana, razo jurdica suficiente para fazer surgir o dever de indenizar. (...) na ponderao dos interesses em jogo, sempre luz dos princpios constitucionais, o interesse da vtima, desde que componente de sua dignidade, no pode ficar irresarcido. Pg. 324 8 necessrio lembrar que o dano moral apenas alcanou a sua atual autonomia por meio de uma longa evoluo no pensamento jurdico. Didaticamente, pode-se separar as etapas de compreenso do instituto em trs momentos: a) quando no se reconhecia a sua ressarcibilidade; b) a partir da deciso do STF, no ano de 1966, quando se admitiu a ocorrncia do dano moral apenas em alguns casos, porm rejeitando-se a sua cumulao com o dano material; c) aps a promulgao da CRFB/1988, momento em que se garantiu o seu pleno reconhecimento e autonomia.

as leis infraconstitucionais passaram a contemplar de forma ampla a indenizao por danos morais, tanto para o indivduo, quanto para a coletividade. Exemplos disso encontram-se no Cdigo de Defesa do Consumidor e na Lei de Ao Civil Pblica.
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Traou-se um caminho

seguro para que tanto a doutrina quanto a jurisprudncia nacional pudessem desenvolver novas abordagens e tendncias na Responsabilidade Civil contempornea. 10 Seguindo este entendimento, Ingo Wolfgang Sarlet observa que a dignidade da pessoa humana ultrapassaria os limites da individualidade:
Pelo fato de a dignidade da pessoa encontrar-se ligada condio humana de cada indivduo, no h como descartar uma necessria dimenso comunitria (ou social) desta mesma dignidade de cada pessoa e de todas as outras pessoas, justamente por serem todos iguais em dignidade e direitos (na iluminada frmula da Declarao Universal de 1948) e pela circunstncia de nesta condio conviverem em determinada comunidade ou grupo. O prprio Kant ao menos assim nos parece sempre afirmou (ou, pelo menos, sugeriu) o carter intersubjetivo e relacional da dignidade da pessoa humana, sublinhando inclusive a existncia de um dever de respeito no mbito da comunidade dos seres humanos. 11

Neste cenrio, a conceituao do dano moral vem sendo estendida, de forma a ampliar a esfera de interesses envolvidos; verificando-se a sua aplicao tambm na proteo dos direitos fundamentais de terceira gerao12, por meio da tutela do consumidor, do meio ambiente, do patrimnio cultural e outros bens que extrapolem um interesse meramente singular. Entende-se que o dano moral ocorreria no momento em que, determinada conduta, por ser de tamanha gravidade, gerasse uma leso a um interesse existencial constitucionalmente tutelado, tendo-se como fundamento o princpio da dignidade humana e seus quatro substratos - a igualdade, a integridade psicofsica, a liberdade e a solidariedade. 13
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SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso do filtros da reparao diluio dos danos. 3 Edio. So Paulo. Atlas. 2011. O jurista entende que a dificuldade de se enquadrarem danos coletivos e difusos em um esquema dogmtico construdo sobre bases essencialmente individuais parece, hoje, superada na maior parte dos ordenamentos por fora da diligente atuao da processualstica contempornea. Pg. 86. 10 Vale mencionar os recentes trabalhos sobre temas como - a expanso dos danos indenizveis, a prescindibilidade de culpa, a coletivizao e a ampliao do rol de sujeitos lesantes e lesados. 11 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.p.52.
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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro. Editora Elsevier. 6 tiragem. 2004. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 563-569. No que concerne aos direitos de terceira gerao, o renomado jurista leciona que: Dot ados de altssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira gerao tendem a cristalizar-se neste fim de sculo enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo, ou de um determinado Estado. Tm primeiro por destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas j o enumeram com familiaridade, assinalando-lhe o carter fascinante de coroamento de uma evoluo de trezentos anos na esteira da concretizao dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexo sobre temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade.

Ao atuar na esfera de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, o citado instituto supera bases essencialmente individualistas e patrimonialistas, que ainda encontram-se remanescentes no ordenamento civil-constitucional brasileiro. Parte-se do pressuposto de que h muitos grupos que compartilham danos em comum, de forma que a responsabilidade deve se transferir do indivduo ao grupo, pelo vis dos organismos sociais. 14

3. O dano moral coletivo aplicado s relaes de consumo

3.1. A importncia do Cdigo de Defesa do consumidor A recente evoluo cientfica e tecnolgica, as tcnicas de produo e venda em massa, a ampla comercializao via Internet, o desenvolvimento dos transportes e os novos meios de comunicao esconderiam em si um enorme potencial de dano coletividade15. Levando em considerao esse cenrio, em 1990, entrou em vigor um microssistema de proteo ao consumidor pautado em uma densa estrutura principiolgica, a qual tem como pilar a dignidade da pessoa humana. Da importncia atribuda a este cdigo, positivou-se que as suas normas teriam carter de ordem pblica e interesse social, visto que, deveriam tutelar os interesses e direitos16 dos consumidores, na era da Sociedade da Informao. Percebe-se que a natureza do regramento do Cdigo de Defesa do Consumidor claramente coletiva, permitindo a proteo deste sujeito em larga escala. Alm de estipular que se equiparam figura do consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo, em seu artigo 2, pargrafo nico; apresenta um conceito difuso de consumidor17, no artigo 29, prevendo a equiparao de
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SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso do filtros da reparao diluio dos danos. 3 Edio. So Paulo. Atlas. 2011. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma Leitura Civil Constitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. 4 tiragem. Pg. 327. Segundo a ilustre jurista, a dignidade encontrar-se-ia fundada em quatro substratos, estando corporificada no conjunto dos princpios da igualdade, da integridade psicofsica, da liberdade e da solidariedade. 14 MARTINS, Guilherme Magalhes. Dano moral coletivo e Direito do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. Revista dos Tribunais. Ano 21. Volume 82. Abr-jun./2012. Pgs. 87-109.
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Seguindo este entendimento, Caitlin Mullholland destaca a expanso dos danos de massa, os quais seriam causados a uma coletividade de pessoas ou sociedade como um todo, tendo, por este motivo, uma tutela diferenciada - por meio das chamadas aes coletivas, dentre as quais se destaca a ao civil pblica devido aos efeitos potencialmente mais graves que geram. MULLHOLLAND, Caitlin Sampaio. A responsabilidade civil por presuno de causalidade. Rio de Janeiro. GZ editora. 2009. Pg. 325.
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Entende-se que ambos os termos so sinnimos, possuindo o mesmo valor semntico, uma vez que, interesse apresenta o sentido de prerrogativa e esta exerccio de direito subjetivo. 17 NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exerccios. 4 edio. So Paulo. Saraiva. 2009. Pg. 85.

todas as pessoas, determinveis ou no, que esto expostas s prticas comerciais previstas nos captulos V e VI do CDC, aos consumidores. Assim,
uma vez existindo qualquer prtica comercial, toda a coletividade de pessoas j est exposta a ela, ainda que em nenhum momento se possa identificar um nico consumidor real que pretenda insurgir-se contra tal prtica. Dessa forma, por exemplo, se um fornecedor faz publicidade enganosa e se ningum jamais reclama concretamente contra ela, ainda assim isso no significa que o anncio no enganoso, nem que no se possa por exemplo, o Ministrio Pblico ir contra ele. 18

Dentro dessa sistemtica, o dano moral coletivo romperia com a barreira que limita a reparao exclusiva para determinada pessoa fsica, em razo de dor ntima e sofrimento pessoal, auxiliando na composio de um novo conceito, o qual parece acompanhar de forma mais correta a dinamicidade e coletivizao das relaes.

3.2.Uma breve reviso bibliogrfica sobre o Dano Moral Coletivo

Entende-se que a compreenso do dano moral coletivo vincula-se aos direitos metaindividuais e aos seus respectivos instrumentos de tutela, o que requere uma anlise funcional e multifacetada sobre o tema. Pretende-se, assim, realizar uma reviso bibliogrfica sobre os estudos que vm sendo desenvolvidos em sede de dano moral coletivo, visando mapear a forma como a doutrina nacional conceitua e traa os seus elementos e caractersticas. Inicialmente, cabe mencionar que os operadores do direito no apresentam uma posio unssona quanto ao tema, visto que h uma srie de divergncias no que concerne a sua possibilidade, pressupostos, requisitos e elementos. Percebe-se que, no sculo XX, poucos doutrinadores nacionais trabalharam com o aspecto coletivo do dano moral. Entretanto, nos ltimos anos, o tema vem ganhando espao nas publicaes, o que, em grande parte, pode ser atribudo a dois fatores - a ampliao dos adeptos corrente do Direito Civil-Constitucional e o posicionamento favorvel do STJ, em relao existncia do dano moral coletivo19. Quando se analisa a doutrina brasileira sobre o dano moral coletivo, percebe-se a grande influncia do pensamento do professor Carlos Alberto Bittar Filho, o qual esclarece que:
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NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exerccios. 4 edio. So Paulo. Saraiva. 2009. Pg. 85. 19 Ao longo deste artigo, haver um ttulo especfico em que se apresentar o novo posicionamento do STJ quanto ao dano moral coletivo.

consiste o dano moral coletivo na injusta leso da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, na violao antijurdica de um determinado crculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, est-se fazendo meno ao fato de que o patrimnio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico. Tal como se d na seara do dano moral individual, aqui tambm no h que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violao (damnum in re ipsa). 20.

Andr de Carvalho Ramos ensina que as leses aos interesses difusos e coletivos podem gerar tanto danos materiais quanto morais. O ponto-chave para a aceitao do chamado dano moral coletivo estaria na ampliao de seu conceito, deixando de ser o dano moral um equivalente da dor psquica, que seria exclusividade de pessoas fsicas.21 O autor argumenta que qualquer abalo no patrimnio moral de uma coletividade merece reparao, como, por exemplo, pode ocorrer nas relaes de consumo:
Imagine-se o dano moral gerado por propaganda enganosa ou abusiva. O consumidor em potencial sente-se lesionado e v aumentar seu sentimento de desconfiana na proteo legal do consumidor, bem como no seu sentimento de cidadania. (...) Assim, preciso sempre enfatizar o imenso dano moral coletivo causado pelas agresses aos interesses transindividuais. Afeta-se a boa-imagem da proteo legal a estes direitos e afeta-se a tranquilidade do cidado, que se v em verdadeira selva, onde a lei do mais forte impera. 22

Xisto Tiago de Medeiros Neto posiciona-se no sentido de entender que o dano moral coletivo deve se apresentar como injusto e de real significncia, usurpando a esfera jurdica criada para a proteo dos direitos e interesses de uma coletividade.
A ampliao dos danos passveis de ressarcimento reflete-se destacadamente na abrangncia da obrigao de reparar quaisquer leses de ndole extrapatrimonial, em especial as de natureza coletiva, aspecto que corresponde ao anseio justo, legtimo e necessrio apresentado pela sociedade de nossos dias. Atualmente, tornaram-se necessrias e significativas, para a ordem e a harmonia social, a reao e a resposta do Direito em face de situaes em que determinadas condutas vm a configurar leso a interesses juridicamente protegidos, de carter extrapatrimonial, titularizados por uma determinada coletividade. Ou seja, adquiriu expressivo relevo jurdico, no mbito da responsabilidade civil, a reparao do dano moral coletivo (em sentido lato).23

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BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Artigo: Coletividade tambm pode ser vtima de dano moral. Fonte: http://www.conjur.com.br/2004-fev-25/coletividade_tambem_vitima_dano_moral Acesso em: 23 de agosto de 2012. 21 RAMOS, Andr de Carvalho. Ao Civil Pblica e o Dano Moral Coletivo. In: Revista dos Tribunais. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 25, jan./mar. 1998. p. 80-98. 22 Ibid.
23

MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano Moral Coletivo. So Paulo: LTr, 2004, p. 136-137.

Em seu estudo, Leonardo Roscoe Bessa apresenta um vis bastante crtico quanto forma como o dano moral coletivo vem sendo tratado. Inicialmente, afasta o argumento de que, necessariamente, o dano moral deve vir atrelado a um sentimento de dor, vexame ou humilhao da vtima, ao salientar que:
Embora a afetao negativa do estado anmico (individual ou coletivo) possa ocorrer, em face dos mais diversos meios de ofensa a direitos difusos e coletivos, a configurao do denominado dano moral coletivo absolutamente independente desse pressuposto. 24

Nesta perspectiva, em relao conceituao do instituto, afirma que o dano moral coletivo seria toda modificao desvaliosa do esprito coletivo, ou seja, a qualquer violao aos valores fundamentais compartilhados pela coletividade. 25 Atrelado a isso, observa que o dano deve ser injusto e de real significncia, usurpando a esfera jurdica de proteo coletividade. Defende ainda que o mais correto seria se falar em dano extrapatrimonial, visto que este termo seria menos restrito que a expresso dano moral, alm de superar a tradicional exigncia de dor e sofrimento que lhe caracterstica. No que concerne aos interesses coletivos latu sensu, apresenta um entendimento minoritrio, ao colocar que o dano moral coletivo no se confunde com a pretenso decorrente de direito individual homogneo 26. Todavia, em se tratando de direitos difusos e coletivos, a condenao por dano moral se justifica em face da presena do interesse social em sua preservao.27 Antonio Junqueira de Azevedo oferece uma conceituao nova para o instituto dano social pois entende que um
ato, se doloso ou gravemente culposo, ou se negativamente exemplar, no lesivo somente ao patrimnio material ou moral da vtima mas sim, atinge a toda a sociedade, num rebaixamento imediato do nvel de vida da populao, causa dano social.28

24

BESSA, Leonardo Roscoe. Dano Moral Coletivo. Revista de Direito do Consumidor. RDC 59/78. Julset./2006. Pg. 520. 25 Ibid., p.503. Vale atentar que o jurista menciona valores fundamentais compartilhados pela coletividade, ao invs de sentimentos coletivos, como utilizam alguns autores, visto que, para Bessa, a ltima expresso representaria um equvoco na caracterizao do dano moral coletivo.
26 27

Ibid., p.520. Ibid., p. 521. 28 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro, v. 5 , n.19, p. 214-215, jul./set. 2004.

O referido autor defende o agravamento da indenizao pelo Poder Judicirio, visando desestimular um possvel agressor e prevenir condutas similares, de forma a atingir tanto um fato pretrito, com a devida punio, quanto um comportamento futuro. Ricardo Lorenzetti observa que, na verdade, tratam-se de situaes jurdicas cuja titularidade no individual e sim coletiva.
Na medida em que se reconhecem bens coletivos, h tambm um dano dessa categoria derivado da leso desse bem. A titularidade da pretenso ressarcitria no individual porque o bem afetado no o ; grupal no caso em que se tenha concedido a um grupo a legitimao para atuar ou, ainda, que se difusa. 29

Neste mesmo raciocnio caminha Gensio Gomes Pereira Filho, ao pontuar que, Se verdade que o indivduo pode ser vtima de um dano moral, a coletividade igualmente poder s-lo. Neste caso, o dano moral ultrapassa a esfera de leso de uma determinada pessoa para atingir um grupo de pessoas. 30 Alm disso, ressalta que, se o dano moral atinge um determinado grupo, logicamente, o seu ressarcimento dever ser pleiteado em uma ao coletiva.
Quando o dano moral praticado atinge uma universalidade de pessoas, determinadas ou indeterminadas, com direitos divisveis ou indivisveis, e mesmo em se tratando de direitos individuais, mas homogneos, ou seja, iguais a de outras pessoas, a propositura da ao coletiva uma oportunidade de se evitar repetio de aes, decises conflitantes, sem falar-se na possibilidade de maior celeridade e efetividade do direito, ao mesmo tempo, para um maior nmero de demandantes. 31

Em resumida sntese, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho destaca os seguintes pontos sobre a matria:
1) Mostra-se inconveniente a separao rgida entre interesse pblico-pena e interesse privado-reparao (ressarcimento ou reintegrao); 2) Quando se protege o interesse difuso, o que se est protegendo, em ltima instncia, o interesse publico; 3) Tal interesse pblico pode ser tutelado pelo modo clssico de tutela de interesses pblicos, tipificando-se a conduta do agente causador do dano como crime e sancionando-a com uma pena criminal, mas pode ocorrer, por razes vrias, que o ordenamento jurdico no tipifique tal conduta como crime, caso em que os instrumentos prprios para a proteo de interesses privados acabam assumindo ntida funo substitutiva da sano penal; 4) Deve-se admitir uma certa fungibilidade entre as funes sancionatria e reparatria em matria de interesses difusos lesionados; 6) Com essa conformao e preocupao, surge o recm denominado dano moral coletivo, o qual deixa a concepo individualista, caracterizadora da responsabilidade civil, para assumir uma outra, mais socializada,
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LORENZETTI, Ricardo. Fundamentos do direito privado. Trad. Vera Maria Jacob de Fradera. So Paulo. Ed. RT, 1998. p. 217-218.
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PEREIRA FILHO, Gensio Gomes. Ao coletiva em dano moral. In: Revista do Foro. Pg. 166. Fonte:http://revistadoforo.tjpb.jus.br/dynamicResources/doutrina/5.pdf;jsessionid=4FBA9ABF2FF54D58A6B46 6DB5B1BB20F Acesso em: 23 de agosto de 2012. 31 Ibid., p.173.

preocupada com valores de uma determinada comunidade, e no apenas com o valor da pessoa individualizada.32

Heloisa Carpena afirma que, para se aceitar a reparabilidade do dano moral coletivo, faz-se necessrio admitir a existncia de um patrimnio moral de natureza transindividual, assim como, de um direito reparao como interesse coletivo ou tratado coletivamente.33 Adverte tambm que:
O reconhecimento do dano moral na dimenso coletiva, seja transindividual (de natureza coletiva) como individual homogneo (apenas tratados coletivamente), depende da correta compreenso do que caracteriza o dano extrapatrimonial. H que se evitar a confuso entre a causa, que o prprio dano, com seu efeito, qualificado nas decises judiciais comumente como dor, sofrimento, aborrecimento, abalo e outros. Tais consequncias podem ou no resultar do ato lesivo que viola o interesse merecedor de tutela, e jamais constituiro elemento da responsabilidade. 34

3.3.Tipologia do Dano Moral Coletivo: interesses difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos

A Constituio Federal de 1988 ressaltou, em uma srie de dispositivos, a importncia da proteo aos interesses coletivos que envolvessem os aspectos existenciais da pessoa humana. Elevou-se ao patamar constitucional a defesa de todos os direitos difusos e coletivos, sem limitaes quanto matria, como funo institucional do Ministrio Pblico, ainda que se permitindo a ampliao da legitimidade ativa (art. 129, III e par. 1). Consagrouse, ainda, como direitos fundamentais a representao judicial e extrajudicial das entidades associativas para a defesa de seus prprios membros (art. 5, XXI) e o mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX), alm de ser destacada a funo dos sindicatos para a defesa dos direitos coletivos e individuais da categoria (art. 8, III). Seguindo este raciocnio, no Cdigo de Defesa do Consumidor estipulou-se expressamente a necessidade de se prevenir e reparar danos morais coletividade, conforme

32

CASTANHO DE CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti. Responsabilidade por dano no patrimonial a interesse difuso (dano moral coletivo). Revista da EMERJ. V.3.n.9, 2000, p.24-31. 33 CARPENA, Helosa. Dano Moral Coletivo nas Relaes de Consumo . In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (org.). O Direito e o Tempo: Embates Jurdicos e Utopias Contemporneas. Rio de Janeiro. Renovar. 2008. p. 827- 846. 34 Idem. Questes atuais sobre o ressarcimento do dano moral coletivo. In: MARTINS, Guilherme. Temas de Responsabilidade Civil. Editora lumen juris. Rio de Janeiro. 2011.

se observa da leitura do artigo 6, incisos VI e VII

35

. Neste sentido, por meio de uma

interpretao sistemtica e extensiva, majoritariamente, entende-se que nas relaes de consumo podem haver danos morais que atinjam cada uma das trs espcies de interesses ou direitos coletivos lato sensu previstos no CDC, sem que isso se confunda com a soma dos danos morais individuais.36 Diante da inexistncia de um consenso doutrinrio sobre os conceitos de direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos, o legislador preferiu defini-los, de forma clara, no artigo 81 do CDC, para evitar que discusses doutrinrias pudessem impedir ou prejudicar a efetiva defesa do consumidor. 37 De acordo com Kazuo Watanabe,
A tutela coletiva abrange dois tipos de interesses ou direitos: a) os essencialmente coletivos, que so os difusos, definidos no inc. I do pargrafo ni co do art. 81, e os coletivos propriamente ditos, conceituados no inc. II do pargrafo nico do art. 81; b) os de natureza coletiva apenas na forma em que so tutelados, que so os individuais homogneos, definidos no inc. III do pargrafo nico do art. 81. 38

Os chamados direitos difusos protegem interesses transindividuais, de natureza indivisvel, por pertencerem a todos indistintamente. Seus titulares so sujeitos indeterminados e indeterminveis, mas vinculados por uma relao factual que merece ser

35

No Cdigo de Defesa do Consumidor, o artigo 6, em seus incisos VI e VII, dispe que so direitos bsicos do consumidor, respectivamente: "a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos" e o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo Jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados.
36

No projeto de lei do Senado n 282 de 2012, as alteraes nos artigos do CDC que versam sobre a tutela coletiva deixam um entendimento claro a respeito da inteno do legislador em conferir proteo s trs espcies de direitos coletivos. Art. 81. ............ 1 A ao coletiva, que caber para a proteo de interesses ou direitos de qualquer natureza, indicados nos incisos deste pargrafo, ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos aqueles decorrentes de origem comum, de fato ou de direito, que recomendem tratamento conjunto pela utilidade coletiva da tutela.
37

GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. Pg. 732.
38

Ibid., p. 739.

acolhida pelo ordenamento jurdico. Nesta situao, os sujeitos passivos so todos aqueles que direta ou indiretamente assumem a postura de fornecedores. 39
tutela jurisdicional dos interesses ou direitos difusos, que pela sua prpria natureza deve ser feita molecularmente, em benefcio de todos os consumidores atingidos, ser suficiente uma s demanda coletiva, cuja sentena, nos termos do art. 103, I, far coisa julgada erga omnes. 40

Observa-se que, quando surgir, ao mesmo tempo, uma questo que envolva direito difuso e direito individual, ambas ligadas pelo mesmo objeto, teremos dois interesses em jogo. Assim, o fato de algum, em particular, ter sido atingido por determinado dano, de forma alguma impedir a atuao dos legitimados a tomar medidas capazes de impedir a violao de direitos difusos. Na segunda espcie, tutelam-se interesses coletivos stricto sensu transindividuais de natureza indivisvel. Possuem sujeito ativo indeterminado, pois para a verificao da existncia de um direito coletivo no h necessidade de se apontar concretamente um titular especfico e real, mas determinvel, a partir da verificao do direito em jogo. A sentena proferida nessas aes far coisa julgada ultra partes limitadamente ou grupo, categoria ou classe. O direito coletivo em sentido restrito
nasce da ideia de corporao, na medida em que so determinveis quanto a um grupo ou categoria. Entretanto, so direitos metaindividuais por no serem atribudos aos membros de modo isolado, mas de forma coletiva, os quais esto unidos por uma mesma relao jurdica base. 41

Seu sujeito passivo representado por todos os fornecedores envolvidos na relao jurdica base ou aqueles que se relacionam com o grupo de consumidores que formam uma relao jurdica base entre si. Quanto s relaes jurdicas-base que ligam os sujeitos, entende-se que seriam duas: a) na primeira, os titulares estariam ligados entre si por uma

39

Pode-se citar como exemplos de relaes que envolvam interesses difusos: a) a vinculao de uma publicidade enganosa ou abusiva na televiso; b) a colocao no mercado de produtos com alto grau de nocividade ou periculosidade saude dos consumidores; c) o direito do consumidor saude e segurana.
40

GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. Pg. 742. 41 MEDINA, Jos Miguel Garcia; ARAJO, Fbio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos cautelares e especiais: antecipao de tutela, jurisdio voluntria e aes coletivas e constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 355.

relao jurdica; b) na segunda, os titulares estariam ligados aos sujeitos passivos por uma relao jurdica. 42 A terceira espcie de direito coletivo constitui uma novidade no ordenamento jurdico brasileiro, representando a incorporao, com as devidas adaptaes, de uma ao bastante semelhante class action prpria do sistema norte-americano. Visa a proteger interesses ou direitos individuais homogneos, os quais possuem a origem comum das leses, fato que possibilita a sua tutela coletiva.
As vtimas de uma publicidade enganosa veiculada por vrios rgos de imprensa e em repetidos dias de um produto nocivo saude adquirido por vrios consumidores num largo espao de tempo e em vrias regies tm, como causa de seus danos, fatos de uma homogeneidade tal que os tornam a origem comum de todos eles. 43

Seu objeto apresenta natureza divisvel, pois, no obstante atingir a todos os titulares determinados, o resultado real da violao diverso para cada um, de forma que o seu objeto se cinde. Entende-se que o sujeito ativo ser sempre determinado, visto que apesar de ser homogneo, o direito individual, e plural, j que se for apenas uma pessoa, ser um direito individual simples. Os responsveis por reparar este dano so todos aqueles que direta ou indiretamente tenham-no causado ou participado do evento danoso ou que tenham contribudo para tal. Quanto ao nexo entre as partes, o mesmo ocorre dentro de uma situao jurdica.44 Vale mencionar que no se trata de um litisconsrcio e sim de um direito coletivo, visto que o autor da ao nico: um dos legitimados do artigo 82 do CDC.
45

Desta forma,

na hiptese de direito individual homogneo, a ao judicial ser coletiva, no intervindo o titular do direito subjetivo individual. No projeto de lei do Senado n 282 de 2012, pretende-se alterar a definio at ento estipulada para direitos individuais homogneos. Em verdade, o texto ser estendido, visando dimensionar melhor esta espcie de interesse coletivo, conforme se verifica: Art. 81.... 1 ... III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos aqueles decorrentes

42

Exemplos dessa relao: a) um caso que envolva a qualidade de ensino oferecido por uma escola, visto que a qualidade direito de todos os alunos, mas afeta cada um deles em particular; b) a segurana do transporte pblico de passageiros pela companhia de nibus; c) a boa qualidade do fornecimento de servios pblicos essenciais; d) nos casos decorrentes de responsabilidade civil contratual, quando os pactos so de adeso.
43

GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. Pg. 745. 44 So exemplos: a) a queda de avies de passageiros; b) o naufrgio de barco com tripulantes; c) as demandas ajuizadas por vcio de qualidade de produtos. 45 NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exerccios. 4 edio. So Paulo. Saraiva. 2009. Pg. 736.

de origem comum, de fato ou de direito, que recomendem tratamento conjunto pela utilidade coletiva da tutela.

3.4.Reflexos da proteo coletiva do CDC nas demais leis infraconstitucionais Na rea processual civil, coloca-se um especial destaque Lei da Ao Civil Pblica (7.347/85), uma vez que, a mesma dialoga diretamente com o Cdigo de Defesa do Consumidor, oferecendo inmeros dispositivos importantes para uma tutela coletiva integrada. A principal marca disso encontra-se disposta em seu artigo 1, incisos II e IV, em que se prev que as aes de responsabilidade por danos morais causados ao consumidor ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo sero por ela regidas 46. H uma referncia conjunta tanto no CDC (art. 117) quanto na LACP (art. 21), a qual afirma que Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. No artigo 83 do CDC, positivou-se que Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Alm disso, outro mecanismo que poderia ser utilizado para a proteo do direito do consumidor seria a ao popular (art. 5, LXXIII da CRFB/88 e lei federal 4717/65) por representar um instrumento capaz de assegurar a tutela de interesses supraindividuais.

4. Modalidades de reparao Os danos morais coletivos que tm por vtima a sociedade devem receber uma soluo e uma destinao em favor da coletividade. Assim, nos ltimos anos, o nmero de condenaes por danos morais coletivos vem aumentando consideravelmente, sendo o meio de reparao mais comum o pagamento de uma parcela pecuniria a um determinado fundo ou prpria vtima. Nas aes em que a condenao seja em favor de interesses coletivos e difusos, a regra aplicvel ser a do art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85)47, de forma que,
46

O Cdigo de Defesa do Consumidor acrescentou o inciso IV ao art. 1 da Lei 7.347/85, ensejando a defesa de "qualquer outro interesse difuso ou coletivo". Fonte: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347orig.htm> Acesso em: 23 de agosto de 2012. 47 Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. 1o. Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em estabelecimento oficial de crdito, em conta

havendo condenao em dinheiro, a indenizao ser revertida para um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais, com a participao do Ministrio Pblico e de representantes da comunidade. 48 Vale ressaltar que, aps a regulamentao desta lei, criou-se o Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), cujos recursos tm por finalidade a reparao dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico, paisagstico, por infrao ordem econmica e a outros interesses difusos e coletivos. 49 No que concerne destinao do dinheiro decorrente de condenao por dano moral coletivo, Xisto Tiago de Medeiros Neto salienta que:
Na hiptese da reparao do dano moral coletivo ou difuso, o direcionamento da parcela pecuniria ao Fundo de importncia indiscutvel, por apresentar-se a leso, em essncia, ainda mais fluida e dispersa no mbito da coletividade. Alm disso, tenha-se em conta que a reparao em dinheiro no visa a reconstituir um bem material passvel de quantificao e sim a oferecer compensao diante da leso a bens de natureza imaterial sem equivalncia econmica, e sancionamento exemplar ao ofensor, rendendo-se ensejo para se conferir destinao de proveito coletivo ao dinheiro recolhido. 50

com correo monetria. 2o Havendo acordo ou condenao com fundamento em dano causado por ato de discriminao tnica nos termos do disposto no art. 1 o desta Lei, a prestao em dinheiro reverter diretamente ao fundo de que trata o caput e ser utilizada para aes de promoo da igualdade tnica, conforme definio do Conselho Nacional de Promoo da Igualdade Racial, na hiptese de extenso nacional, ou dos Conselhos de Promoo de Igualdade Racial estaduais ou locais, nas hipteses de danos com extenso regional ou local, respectivamente. 48 O dano moral coletivo, na hiptese, tem pois ntido carter preventivo-pedaggico, tanto que, na execuo, o valor destinado ao Fundo de Reconstituio de Bens Lesados.(...) Superada a questo da existncia do dano moral coletivo, pela formulao enganosa (antitica!), visando o ludbrio de aposentados e pensionistas (agresso ao comportamento de boa-f objetiva, que se exige de uma grande empresa, no mbito de uma sociedade com cidadania de baixa densidade, porque mal formada e desinformada, resta esclarecer que, a fixao de indenizao por dano moral coletivo, visa o empoderamento dos cidados brasileiros a partir de iniciativas educacionais, informativas e modernizadoras com a verba do referido Fundo. (...)Isso posto, voto no sentido do DESPROVIMENTO do primeiro apelo e do PROVIMENTO do segundo, reformando-se, em parte, a sentena e, reconhecendo a responsabilidade da r pelos danos materiais e morais individuais causados aos consumidores, os quais devero ser buscados em liquidao e execuo de sentena na forma do art. 97 CDC, bem assim condenando a r ao pagamento de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) a ttulo de dano moral coletivo, valor a ser depositado no Fundo de que trata a lei prpria, em sede de execuo, mantida no mais a sentena. (TJRJ. 5 Cmara Cvel. Apelao Cvel n: 2009.001.05452. Relatora: Des. Cristina Tereza Gaulia)
49

A regulamentao ocorreu por meio do decreto n 1.306 de 9 de novembro de 1994 e da lei 9.008 de 21 de maro de 1995. Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D1306.htm e http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9008.htm Acesso em: 23 de agosto de 2012.
50

MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano Moral Coletivo. So Paulo: LTr, 2004, p. 177.

J nos casos que envolvem condenao de danos morais coletivos relacionados a direitos individuais homogneos, o valor apurado ser destinado s vtimas, por meio de prvia liquidao, de acordo com os artigos 97 a 100 do CDC. 51 A forma de composio do quantum deve ser fundamentada por elementos racionais e precedentes judiciais semelhantes52, levando-se em conta no apenas a situao econmica do ofensor e o seu grau de culpa, quando for o caso, mas ainda a anlise total de sua conduta frente ao ordenamento jurdico e a natureza, gravidade e extenso do dano infligido coletividade. Desta forma, o magistrado evitar, em grande parte, a fixao de valores desarrazoados, para mais ou para menos, em prejuzo das partes e do sistema jurdico. Quanto funo da indenizao, pode-se mencionar a pedaggica, a punitiva e a de precauo. Na primeira, busca-se conscientizar a sociedade, por meio de um efeito exemplar da condenao. Na segunda, objetiva-se desestimular as condutas antijurdicas, levando-se em considerao a gravidade e a extenso do dano moral coletivo na quantificao do valor indenizatrio. Coloca-se que a indenizao punitiva atende a dois propsitos bem definidos: a punio (no sentido de retribuio) e a preveno (por meio de dissuaso). Embora negue como regra no direito brasileiro a funo punitiva do dano moral, a professora Maria Celina Bodin de Moraes admite que:
de aceitar-se, ainda, um carter punitivo na reparao de dano moral para situaes potencialmente causadoras de leses a um grande nmero de pessoas, como ocorre nos direitos difusos, tanto na relao de consumo quanto no Direito Ambiental. Aqui, a ratio ser a funo preventivo-precautria, que o carter punitivo inegavelmente detm, em relao s dimenses do universo a ser protegido. 53
51

DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AO CIVIL PBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONRIOS. EXECUO/LIQUIDAO INDIVIDUAL. FORO COMPETENTE. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENA COLETIVA. LIMITAO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISO JURISPRUDENCIAL. LIMITAO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA COISA JULGADA. (STJ. REsp n 1.243.887 - PR (2011/0053415-5). Relator: Luis Felipe Salomo. Acrdo publicado em dezembro de 2011.) 1.1. A liquidao e a execuo individual de sentena genrica proferida em ao civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domiclio do beneficirio, porquanto os efeitos e a eficcia da sentena no esto circunscritos a lindes geogrficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extenso do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juzo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC). 52 Destaca-se o papel da jurisprudncia, principalmente dos Tribunais Superiores, no sentido de dar congruncia aos valores das condenaes. Nas hipteses que guardem semelhana entre si, o amadurecimento do tema em face da sua reiterao deve servir para estabelecer determinados paradigmas de orientao. 53 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Pg. 263. A jurista prossegue: Nesses casos, porm, o instituto no pode se equiparar ao dano punitivo como hoje conhecido, porque o valor a maior da indenizao, a ser pago punitivamente, no dever ser destinado ao autor da ao, mas, coerentemente com o nosso sistema, e em

A pena, nas palavras de Antonio Junqueira de Azevedo, funciona como reparao sociedade, visando restaurar o nvel social de tranquilidade diminuda pelo ato ilcito:
Por outro lado, o mesmo raciocnio deve ser feito quanto aos atos que levam concluso de que no devam ser repetidos, atos negativamente exemplares no sentido de que sobre eles cabe dizer Imagine se todas as vezes fosse assim!. Tambm esses atos causam um rebaixamento do nvel coletivo de vida mais especificamente na qualidade de vida. Se, por exemplo, uma empresa de transporte areo atrasa sistematicamente os sues vos, no basta, na ao individual de um consumidor, a indenizao pelos danos patrimoniais e morais da vtima. evidente que essa empresa ou outra que a imite - , est diminuindo as expectativas de bemestar de toda a populao. muito diferente o passageiro sair de casa confiante quanto ao cumprimento dos horrios de seus compromissos ou, nas mesmas condies, sair na angstia do imprevisvel. As sociedades tm um nvel de qualidade de vida que at mesmo mensurado estatisticamente, por exemplo, com os ndices de desenvolvimento humano (IDH). 54

Na terceira, reconhece-se a funo de precauo ou antecipao do dano, tendo em vista a preservao da segurana dos consumidores. A doutrina salienta que, visando efetivar este pensamento, cada vez mais os magistrados impem obrigaes de fazer ou no fazer, alm da devida condenao, conforme a sistemtica do CPC. Observa-se que no dano moral coletivo tambm se pode admitir a possibilidade de uma reparao in natura. Exemplo disso encontra-se no artigo 60 do CDC, atravs da imposio de contrapropaganda, quando o fornecedor incorrer na prtica de publicidade enganosa ou abusiva. 55

5. A mudana de posicionamento do Superior Tribunal de Justia At o ano de 2010, o leading case do Superior Tribunal de Justia era o REsp 598.281, de relatoria do min. Teori Albino Zavascki56. No caso, debatia-se a incidncia ou

obedincia s previses da Lei n o. 7347/85, servir a beneficiar um nmero maior de pessoas, atravs do depsito das condenaes em fundos j especificados.
54

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro, v.19, jul./set. 2004. p.215.
55

Art. 60. A imposio de contrapropaganda ser cominada quando o fornecedor incorrer na prtica de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus pargrafos, sempre s expensas do infrator. 1 A contrapropaganda ser divulgada pelo responsvel da mesma forma, freqncia e dimenso e, preferencialmente no mesmo veculo, local, espao e horrio, de forma capaz de desfazer o malefcio da publicidade enganosa ou abusiva.
56

EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. DANO AMBIENTAL. DANO MORAL COLETIVO. NECESSRIA VINCULAO DO DANO MORAL NOO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSQUICO, DE CARTER INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOO DE

no de dano moral, em mbito coletivo, em razo de dano ao meio ambiente cometido pelo municpio de Uberlndia (MG) e por uma empresa imobiliria, durante a implantao de um loteamento. Os ministros entenderam, por maioria, que deveria haver uma necessria vinculao do dano moral noo de dor e sofrimento individual, havendo, uma incompatibilidade com a noo de transindividualidade. A primeira turma reafirmou seu entendimento de que a vtima do dano moral deveria ser, necessariamente, uma pessoa.
No existe dano moral ao meio ambiente. Muito menos ofensa moral aos mares, rios, Mata Atlntica ou mesmo agresso moral a uma coletividade ou a um grupo de pessoas no identificadas. A ofensa moral sempre se dirige pessoa enquanto portadora de individualidade prpria; de um vultus singular e nico.

Contudo, em voto vencido, o ministro Luiz Fux posicionou-se claramente favorvel ao instituto do dano moral coletivo, por entender que O advento do novel ordenamento constitucional - no que concerne proteo ao dano moral - possibilitou ultrapassar a barreira do indivduo para abranger o dano extrapatrimonial pessoa jurdica e coletividade. 57

No REsp 866.636, de relatoria da min. Nancy Andrighi, a Terceira Turma confirmou a condenao de um laboratrio ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 1 milho. 58 No caso, a Fundao de Proteo e Defesa do Consumidor de So Paulo e o estado de So Paulo ingressaram com ao civil pblica, em face do laboratrio Schering do Brasil qumica e farmacutica LTDA, em decorrncia da colocao no mercado do anticoncepcional Microvlar sem o seu princpio ativo, o que ocasionou a gravidez de diversas consumidoras. Em verdade, trata-se do famoso caso das "plulas de farinha", em que houve a fabricao de plulas para o teste de uma mquina embaladora do laboratrio, mas o medicamento acabou chegando ao mercado para consumo.

TRANSINDIVIDUALIDADE (INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA REPARAO). RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. STJ. RECURSO ESPECIAL N 598.281 - MG (2003/0178629-9). Acrdo publicado em junho de 2006.
57 58

STJ. RECURSO ESPECIAL N 598.281 MG. Voto do Ministro Luiz Fux. Pg.25. Civil e processo civil. Recurso especial. Ao civil pblica proposta pelo PROCON e pelo Estado de So Paulo. Anticoncepcional Microvlar. Acontecimentos que se notabilizaram como o 'caso das plulas de farinha'. Alegao de contradies no acrdo. Discusso a respeito da juntada extempornea de suposto paradigma. Inovao na causa. Configurao da responsabilidade objetiva da r. Desnecessidade de anlise de dispositivos relativos responsabilidade subjetiva. STJ. RECURSO ESPECIAL N 866.636 - SP (2006/0104394-9). Acrdo publicado em maro de 2008.

Inicialmente, houve um aditamento da petio inicial para que o pedido de condenao por danos morais fosse vinculado a direitos individuais homogneos e no diretamente aos demais direitos difusos e coletivos defendidos no bojo dessa mesma ao. Desde a anlise em primeira instncia, esta controvrsia foi sendo tratada com base no Cdigo de Defesa do Consumidor, reconhecendo-se a responsabilidade objetiva do laboratrio e o seu consequente dever de reparar danos morais coletividade. Em relao responsabilidade em ressarcir o dano, em primeiro lugar, a ministra enquadrou o laboratrio nos moldes do conceito de fornecedor, conforme o CDC. Tal raciocnio foi fundamentado levando-se em conta uma srie de condutas praticadas pela empresa, de acordo com as provas juntadas aos autos.
A responsabilidade da fornecedora no est condicionada introduo consciente e voluntria do produto lesivo no mercado consumidor. Tal idia fomentaria uma terrvel discrepncia entre o nvel dos riscos assumidos pela empresa em sua atividade comercial e o padro de cuidados que a fornecedora deve ser obrigada a manter. Na hiptese, o objeto da lide delimitar a responsabilidade da empresa quanto falta de cuidados eficazes para garantir que, uma vez tendo produzido manufatura perigosa, tal produto fosse afastado das consumidoras.

Posteriormente, afirmou-se que encontravam-se presentes o fato, o nexo causal e o resultado, de forma que a empresa deveria responder objetivamente pelos prejuzos, visto que configurada a sua participao direta.
(...) as plulas-teste produzidas, em face do elevadssimo grau de perfeio que alcanaram, criaram um risco extremo de confuso entre as verdadeiras plulas e as falsas. Uma vez criado esse risco enorme pela empresa, dela passou a ser exigvel, necessariamente, a adoo de medidas protetivas de mesma envergadura, de forma que tal risco fosse neutralizado por uma fora contrria de igual grandeza.

Quanto aos deveres do fornecedor, alegou-se que:


empresa fornecedora descumpre o dever de informao quando deixa de divulgar, imediatamente, notcia sobre riscos envolvendo seu produto, em face de juzo de valor a respeito da convenincia, para sua prpria imagem, da divulgao ou no do problema, Ocorreu, no caso, uma curiosa inverso da relao entre interesses das consumidoras e interesses da fornecedora: esta alega ser lcito causar danos por falta, ou seja, permitir que as consumidoras sejam lesionadas na hiptese de existir uma pretensa dvida sobre um risco real que posteriormente se concretiza, e no ser lcito agir por excesso, ou seja, tomar medidas de precauo ao primeiro sinal de risco.

O laboratrio afirmou que o valor fixado a titulo de danos morais, nesta ao, permitiria execues individualizadas das vtimas que se habilitassem para tanto, mesmo que j existissem algumas aes individuais de consumidoras prejudicadas com pedidos

semelhantes de compensao. Todavia, acertadamente, a ministra ressaltou que tal fato no seria um bice, j que seria da prpria estrutura processual prevista pelas leis n 7.347/85 e 8.078/90 a possibilidade de defesa prpria de interesses individuais homogneos pelos lesados ou ento a habilitao destes na ao coletiva.

No ano de 2010, a ministra relatora Eliana Calmon apresentou um entendimento contrrio quele da primeira turma do STJ
59

. No REsp 1.057.274,

foi reconhecida a
60

existncia do dano moral coletivo pela segunda turma do Tribunal.

No caso, uma

concessionria do servio de transporte pblico pretendia condicionar a utilizao do benefcio do acesso gratuito de idosos no transporte coletivo (passe livre), ao prvio cadastramento, apesar de o Estatuto do Idoso exigir apenas a apresentao do documento de identidade. Como principal fundamento para a sua tese, a ministra destacou que:
As relaes jurdicas caminham para uma massificao, e a leso aos interesses de massa no pode ficar sem reparao, sob pena de criar-se litigiosidade contida que levar ao fracasso do direito como forma de prevenir e reparar os conflitos sociais.

Afirmou-se que o dano moral coletivo seria compreendido como o que transindividual e atinge uma classe especfica ou no de pessoas, sendo passvel de comprovao pela presena de prejuzo imagem e moral coletiva dos indivduos, enquanto sntese das individualidades percebidas como segmento, derivado de uma mesma relao jurdica-base. Alm disso, a segunda turma no entendeu
ser essencial caracterizao do dano extrapatrimonial coletivo prova de que h ouve dor, sentimento, leso psquica, afetando "a parte sensitiva do ser humano, como a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas" (Clayton Reis, Os Novos Rumos da Indenizao do Dano Moral, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 236).

Alegou-se que a dor, a repulsa, a indignao no seriam sentidas pela coletividade da mesma forma como pelos indivduos. Estas decorrem do sentimento coletivo de participar de

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REsp 598.281/MG e REsp 821.891/RS ADMINISTRATIVO - TRANSPORTE - PASSE LIVRE - IDOSOS DANO MORAL COLETIVO DESNECESSIDADE DE COMPROVAO DA DOR E DE SOFRIMENTO - APLICAO EXCLUSIVA AO DANO MORAL INDIVIDUAL - CADASTRAMENTO DE IDOSOS PARA USUFRUTO DE DIREITO ILEGALIDADE DA EXIGNCIA PELA EMPRESA DE TRANSPORTE - ART. 39, 1 DO ESTATUTO DO IDOSO - LEI 10741/2003 VIAO NO PREQUESTIONADO. STJ. RECURSO ESPECIAL N 1.057.274RS (2008/0104498-1) Acrdo publicado em fevereiro de 2010.

determinado grupo ou coletividade, relacionando a prpria individualidade ideia do coletivo.

Seguindo este raciocnio, em fevereiro de 2012, no REsp 1.221.756, de relatoria do min. Massami Uyeda, a terceira turma confirmou a condenao de um banco em danos morais coletivos, no valor de 50 mil reais. 61 No caso, debatia-se o cabimento ou no de indenizao por danos morais coletivos, em ao civil pblica, ajuizada pelo Ministrio Pblico, em face do banco Ita Unibanco S. A., em razo de este manter o atendimento prioritrio em um local, dentro da sede, que exigia a locomoo das pessoas por vinte e trs degraus, totalizando trs lances de escada. Defendia-se que esta situao representaria uma violao s leis concernentes ao atendimento s pessoas idosas, com deficincia fsica, bem como aquelas com dificuldade de locomoo, tais como as gestantes. O relator iniciou o seu voto colocando que o artigo 6, inciso VI, do Cdigo de Defesa do Consumidor, era claro em admitir o cabimento de indenizao por danos morais aos consumidores, tanto em ordem individual quanto coletiva. Todavia, ponderou que:
nem todo ato ilcito se revela como afronta aos valores de uma comunidade. Nessa medida, preciso que o fato transgressor seja de razovel significncia e desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alteraes relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva.

No julgamento da controvrsia, entendeu-se que era indubitvel a ocorrncia de dano moral coletivo capaz de ensejar uma indenizao, devendo esta ter carter propedutico e possuir como objetivos a reparao do dano e a pedaggica punio, de forma adequada e proporcional.

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RECURSO ESPECIAL - DANO MORAL COLETIVO - CABIMENTO - ARTIGO 6, VI, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - REQUISITOS RAZOVEL SIGNIFICNCIA E REPULSA SOCIAL OCORRNCIA, NA ESPCIE -CONSUMIDORES COM DIFICULDADE DE LOCOMOO - EXIGNCIA DE SUBIR LANCES DE ESCADAS PARA ATENDIMENTO - MEDIDA DESPROPORCIONAL E DESGASTANTE - INDENIZAO - FIXAO PROPORCIONAL - DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL - AUSNCIA DE DEMONSTRAO - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. STJ. RECURSO ESPECIAL N 1.221.756- RJ (2010/0197076-6) Acrdo publicado em fevereiro de 2012.

6. Concluso A partir da publicizao do Direito Privado, a Constituio Federal passou a disciplinar todas as relaes em sociedade, transformando-se em um paradigma unificador para o ordenamento jurdico. Neste cenrio, a incorporao dos princpios constitucionais, especialmente, por conterem os valores tico-jurdicos fornecidos pela democracia, significou uma completa reformulao do Direito Civil. Houve a releitura de institutos pertinentes Responsabilidade Civil, rompendo-se com uma compreenso pautada em bases

individualistas e patrimonialistas. Seguindo este raciocnio, o princpio da dignidade da pessoa humana passou a representar um marco na nova dimenso que vem sendo atribuda ao dano moral. Entende-se que esta espcie de dano ocorreria no momento em que determinada conduta, por ser de tamanha gravidade, gerasse uma leso a um interesse existencial constitucionalmente tutelado, tendo-se como fundamento o princpio da dignidade humana e seus quatro substratos a igualdade, a integridade psicofsica, a liberdade e a solidariedade. Busca-se desvincular o dano moral concepo de dor, vexame, angstia ou sofrimento pessoal de um determinado indivduo. Alm da subjetividade de tal correspondncia, estes sentimentos no fariam parte da essncia do instituto, visto que representariam uma mera consequncia ou reflexo que pode ou no se manifestar e, ainda, das mais diversas formas. A cada dia, trabalha-se com a maior objetivao do dever de reparar, tirando as luzes do elemento culpa e da verificao de possveis abalos na vtima e enfatizando-se a prpria conduta ilcita praticada, originando o chamado dano moral in re ipsa. O princpio da dignidade humana e o direito fundamental reparao por dano moral, na Constituio Federal, ultrapassam os limites da individualidade, traando um caminho seguro para que se tutele os direitos coletivos de terceira gerao, como por exemplo, o direito do consumidor. Tal contexto criou o que alguns doutrinadores chamam de fenmeno da coletivizao da Responsabilidade Civil, em virtude da percepo de que ocorreu uma extenso no rol de grupos de sujeitos lesados e da impossibilidade de aferio de culpa entre uma vasta categoria de pessoas. Vale ressaltar que, mesmo aps a expressa previso de reparao por dano moral coletivo, no Cdigo de Defesa do Consumidor, nos primeiros anos, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia se mostraram um pouco relutantes em aceitar a aplicao deste instituto na proteo de direitos coletivos, parecendo ignorar que o acelerado desenvolvimento da sociedade da informao teria majorado a capacidade lesiva da autonomia privada e que, a

cada dia, uma determinada conduta, em face do consumidor, pode afetar uma esfera maior de interesses de grupos identificveis ou no. Conforme analisado, apenas no ano de 2010, uma das turmas do Superior Tribunal de Justia procedeu na condenao em danos morais coletivos um determinado sujeito, dentro de uma relao de consumo. Esta jurisprudncia alterou o antigo leading case do STJ, o que representou um aumento nos trabalhos relativos ao tema e a sua maior aplicao nos Tribunais de Justia. At o momento, o desenvolvimento do instituto ainda no atingiu a sua maturidade, o que se reflete diretamente nas divergncias encontradas na doutrina e na jurisprudncia ptria. O debate acerca da definio do dano moral coletivo e seus pressupostos, das espcies de interesses coletivos tutelveis, da seleo dos danos indenizveis e da legitimao para a defesa dos direitos coletivos em juzo, mostra-se de extrema relevncia e atualidade. Verifica-se, nitidamente, que o legislador atento s necessidades de uma sociedade em constante evoluo ofereceu ao operador do Direito um leque de possibilidades para a ampla defesa da coletividade, requisitando atuaes com forte carga preventiva e punitiva. Portanto, uma conduta ilcita que atinja interesses e valores coletivos constitucionalmente protegidos dever ser punida, de forma exemplar, atravs de uma reparao coletiva considerada suficiente para inibir novas atitudes semelhantes.

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