NATUREZA E CULTURA

Unidades de Conservaode Proteo Integral e Populaes Tradicionais Residentes

- .:;- --

Mrcia Dieguez Leuzinger

Diagramao Letra da Lei

e Arte:

Foto da capa: Ronald Gonalves

Rua Sete de Setembro, 4214/1202 - Centro. Curitiba-PR. CEP 80.250-210 - Fone: (41) 3039-6895. contato@arteeletra.com.br

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L654n

Leuzinger, Mrcia Dieguez

Natureza e cultura: unidades de conservao de proteo integral e populaes tradicionais residentes / Mrcia Dieguez Leuzinger. - Curitiba. Letra da Lei, 2009. 280 p. ISBN 978-85-61651-04-6 1. Direito arnbiental. 2. Unidades de conservao. cionais. 4. Direito socioambienta!. I. Ttulo.
3. Populaes tradi-

Aos meus anjinhos, Gabriel e Gustavo, ao mesmo tempo filhos e companheiros, meus amores e meus amigos, descendentes e protetores. Que as horas arrancadas de nossa convivncia para a realizao deste trabalho no interfiram em nossa caminhada, sempre juntos, na direo do paraso.

CDU 349.6

Reflitam um pouco sobre os mistrios que movem o planeta que os abriga, ponto de luz em meio imensido, centelha de vida e palco de dor e destruio. Decidam, e no sem muito ponderar, o que desejam para o presente e para o futuro, nessa e em tantas vidas que ainda esto por chegar. Mas lembrem que todos os seus atos, atitudes e decises em relao aos destinos da obra divina de criao colocada em suas mos produziro consequncias que se espalharo pelo Eterno, como fogo que consome a palha, como chama que dissipa a vela.

Andaluz.

APRESENTAO !BAP tem o privilgio nico de, pela segunda oportunidade, oferecer aos seus associados mais uma obra indita da Procuradora do Estado e Professora Universitria Mrcia Dieguez Leuzinger. De fato, em 2002, dando incio aos lanamentos editoriais de produes doutrinrias individuais de seus associados, era distribuda a todos a magnfica dissertao "Meio Ambiente, Propriedade e Repartio Constitucional de Competncias", com a qual a autora conquistava o ttulo de Mestre pela UNB. curioso notar que grande nmero de associados do !BAP muitas vezes se aproxima da entidade acreditando tratar-se de uma ONG ambientalista exclusivamente. Contribui para isso o fato de os advogados pblicos que militam na rea do Direito Ambiental terem manifestado um entusiasmo surpreendente desde a poca de fundao do Instituto e, mais intensamente, a partir do 1 Congresso Brasileiro de Advocacia Pblica, realizado em 1997 na cidade de Campos do jordo, no obstante idntico destaque fosse dado a outros temas igualmente relevantes (Direito Tributrio, Direito Constitucional, Direitos Humanos etc), Depois desse encontro, muitos outros se sucederam, tendo como enfoque a importncia da criao de procuradorias de defesa do meio ambiente no mbito dos rgos federais, estaduais, distrital e municipais. Foi nesse contexto que conheci a Procuradora do Estado do Paran Mrcia Deguez Leuzinger, que se aproximou do !BAP, passando desde ento a participar ativamente de todos os congressos e eventos realizados em So Paulo, em Braslia, no Acre, enfim, em todas as unidades da federao onde nossa ONG se faz presente. Recentemente fui surpreendido com uma informao valiosa prestada por esta grande amiga: a primeira vez em que se debruou nos estudos do Direito Ambiental, elaborando um artigo sobre o tema em parceria com outra grande amiga comum, Dra. Ana Cludia Bento Graf, foi justamente em razo de convite que lhe fiz para colaborar com uma obra que coordenei no ano de 1997, "Temas de Direito Ambiental e Urbanstico". A atuao firme na defesa da Advocacia Pblica, aliada ao empenho acadmico de Mrcia Leuzinger a tornaram conhecida em todo o pas como uma das mais ilustres constitucionalistas e jus-ambientalistas. Certamente grande o orgulho do !BAP em poder contar com esta jurista em seu quadro de associados e, hoje, na diretoria nacional. No obstante o !BAP tenha dentre os seus objetivos estatutrios outros objetivos alm da promoo da difuso do Direito Ambiental, certo que, enquanto contar com juristas do porte de Mrcia Leuzinger, novos associados acorrero a nossa entidade motivados pela possibili-

dade de aprofundamento de seus estudos na rea ambiental a partir da leitura de obras como a que ora oferecida aos associados, "Natureza e Cultura: Unidades de Conservao de Proteo Integral e Populaes Tradicionais Residentes", com a qual, brilhantemente, a autora obteve o merecido ttulo de Doutora em Desenvolvimento Sustentvel - Gesto Ambiental pela UNB. E, em pouco tempo, descobriro que a bandeira em prol da justia ambiental mais uma das facetas de uma entidade que acima de tudo se empenha pela promoo de um modelo de Advocacia Pblica voltada antes de mais nada promoo do interesse pblico em seu sentido mais amplo. So Paulo, 18 de dezembro de 2008.

SUMRIO

Introduo 1 Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e direitos culturais ~ - t,... rConceito, caractersticas e fundamento dos direitos fundamentais 1.1 Hierarquia das normas que declaram direitos fundamentais o.vJ:3 Eficcia dos direitos fundamentais.... . 1.4 Construo histrica dos direitos fundamentais....................... 1.5 Os direitos fundamentais no mbito do direito internacional. J-lfi'"Proteo constitucional do direito ao meio ambiente equilibrado e dos direitos culturais - y1 Direito fundamental ao meio ambiente equilibrado e direitos culturais no plano interno e internacional. _ .6'.2 Tratamento jurdico da cultura e do patrimnio cultural.

17

Guilherme

Jos Purvin

de Figueiredo

Presidente do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica, Procurador do Estado/SP e Professor Adjunto Doutor de Direito Ambiental junto Universidade So Francisco

23 23 26 28 30 39 43 43 49

2 Histria da criao de espaos ambientais protegidos e evoluo da legislao ambiental brasileira 63 2.1 Evoluo do movimento ambienta] internacional sob o enfoque da criao de espaos ambientais protegidos 65 2.2 Evoluo da legislao ambiental brasileira pertinente proteo de recursos naturais e criao de espaos ambientais 84 3 Espaos territoriais especialmente protegidos............. - )(1 Alcance da expresso Espaos Territoriais Especialmente Protegidos - 3.2 Unidadesdeconservao .. 3.2.1 Histria da elaborao da Lei n" 9.985/00 3.2.2 Unidades de conservao de proteo integraL 3.2.2.1 Parques Nacionais.............. . 3.2.2.2 Estaes Ecolgicas 3.2.2.3 Reservas Biolgicas..................................................... 3.2.2.4 Monumentos naturais................................................. 3.2.2.5 Refgios da Vida Silvestre 115 115 120 123 128 129 134 136 138 139

3.2.3 Unidades de conservao de uso sustentvel....... ~'L1..2.3.1 reas de Proteo Ambiental... 3.2.3.2 reas de Relevante Interesse Ecolgico 3.2.3.3 Reservas Particulares do Patrimnio Natural... 3.2.3.4 Florestas Nacionais 3.2.3.5 Reservas Extrativistas '\.- 3.,2.3.6 Reservas de Desenvolvimento Sustentvel... 3.2.3.7 Reservas de Fauna tif, 3.2.4 Estudos tcnicos, consulta pblica, alterao e extino de unidades de conservao........................................................................ 3.2.5 Regularizao fundiria 3 2.6 Compensao ambienta\... o-i- 3,2.7 Reassentamento de populaes tradicionais residentes no in, terior de unidades de conservao.. ,~__3.2.8 Reclassftcao e reavaliao de unidades de conservao
,

141 141 143 144 147 149 154 157 157 160 165 172 178

de proteo integral e domnio pblico, face existncia de populao tradicional . 231 Concluses . 235

Bbliograflal. SUes da internet

........................................................................

. 245
278 . 279

Lista de siglas e abreviaturas

.'--'

4 Anlise, em tese, da legalidade dos procedimentos e dos atos finais de criao de parques nacionais, estaes ecolgicas e reservas biolgicas em reas onde exista populao tradicional residente 4.1 Atos e procedimentos administrativos: conceito, requisitos, caractersticas e formas de extino 4.1. 1 Conceito de ato administrativo 4.1.2 Requisitos e caractersticas..... 4.1.3 Formas de extino 4.1.3. 1 Anulao 4.1.3.1.1 Convalidao 4.1.3. 1.2 Converso 4.1.3.2 Revogao..................................................................... 4.1.3.3 Cassao 4.1.3.4 Caducidade.................................................................... 4.1.4 Procedimento administrativo... 4.1.4.1 Distino entre processo e procedimento administrativo........ ~Y4.1.4.2 Processo administrativo-ambiental de criao de unidades de conservao.................................................................................. '\)~ ji.2Identificao de caractersticas comuns s populaes tradicionais ... \(J"-- - j. 3 Fases essenciais dos processos de criao de estaes ecolgicas, reservas biolgicas e parques nacionais quando h populao tradicional residente f(f-- ~.4 Solues para os casos de ilegalidade formal ou material dos procedimentos e dos atos finais de criao de unidades de conservao

183 183 183 185 188 189 193 194 195 196 196 197 197 200 207

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INTRODUO

A criao de espaos territoriais especialmente protegidos - ETEP vem sendo apontada por grande parte da comunidade cientfica como LIma das mais eficientes formas de proteo da diversidade biolgica iw itu, encontrando previso em diversos documentos internacionais, como a Conveno sobre a Diversidade Biolgica - CDB. Todavia, a instituio de espaos ambientais que no admitem a presena de populaes tradicionais residentes, como ocorre, no Brasil, em especial, com as unidades de conservao de proteo integral e domnio pblico (estaes ecolgicas, reservas biolgicas e parques nacionais), vem gerando, em alguns casos, conflitos entre duas categorias de direitos fundamentais, expressamente previstas pela CF/88: o direito fundamental ao meio ambiente equilibrado, direito di fuso, de terceira dimenso, e os direitos fundamentais culturais, direitos de segunda dimenso, dentre os quais se insere o direito identidade cultural, que depende, para sua fruio, da continuidade de existncia do grupo tradicional e das condies de reproduo de suas prticas culturais. Relativamente aos ndios, que se inserem dentro do gnero "populaes tradicionais", a Constituio Federal de 1988, em seu art. 231, reconheceu-Ihes os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, incumbindo Unio demarc-Ias, proteger e fazer respeitar todos os seus bens, resolvendo, assim, a questo referente eventual sobreposio entre terras indgenas e unidades de conservao. Os remanescentes das comunidades de quilombos, que conformam outra espcie de populao tradicional, tambm obtiveram tratamento especial conferido pela Constituio, que Ihes assegurou, quando estejam ocupando suas terras, a propriedade definitiva, obrigando ao Estado a emitir os ttulos respectivos (art, 68). Contudo, como no Ihes foram reconhecidos direitos originrios sobre essas reas, a simples redao do dispositivo poderia conduzir interpretao de ser possvel sua desapropriao, em qualquer caso, para a criao de unidades de conservao de proteo integral e domnio pblico, desde que garantida justa e prvia indenizao em dinheiro. Os demais grupos tradicionais, que no obtiveram
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tratamento especfico pela Constituio Federal de 1988, estariam ainda em pior situao, eis que, normalmente, no so sequer proprietrios das terras que ocupam, o que, a princpio, conduziria interpretao no sentido de ser vivel, sempre, sua retirada desses locais, indenizando-se, quando muito, a posse e as benfeitorias. No mbito internacional, diferentes organizaes, como a Unio Internacional para a Conservao da Natureza - UICN, tm procurado solucionar esse conflito, criando condies, em tese, para a permanncia dos grupos tradicionais no interior dos espaos protegidos, ainda que se trate, conceitualmente, de categoria que no admita, a princpio, a presena humana. Foi fundamental, para tanto, o desenvolvimento do conceito de zoneamento arnbiental, que permite a diviso dos espaos protegidos em diferentes zonas, dentre as quais aquelas reservadas s populaes tradicionais. Em nvel interno, a legislao brasileira infraconstitucional, no que tange s unidades de conservao - UCs, espcies do gnero espao territorial especialmente protegido, prev diferentes categorias de manejo em que no admitida a presena de grupos tradicionais, principalmente as de proteo integral e domnio pblico, a demandar, diante de sua criao pelo Estado, a retirada dessas populaes do local afetado e o seu reassentamento, compensando-se-Ihes as benfeitorias (art. 42 da Lei n" 9.985/00). justamente na constitucionalidade da aplicao deste dispositivo, quando no h real necessidade, para a proteo do ecossistema afetado pela instituio da UC, do grau de proteo proposto, que reside uma das questes colocada no presente trabalho. Isso porque, muito embora a CF/88 no tenha conferido proteo especfica a cada uma das populaes tradicionais existentes em nosso territrio, como fez em relao s comunidades indgenas, os comandos insertos nos arts. 215 e 216 da Carta garantem a todos o pleno exerccio dos direitos culturais, impondo ao Estado a proteo das manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional. Definiu, ainda, como patrimnio cultural brasileiro, a que cabe ao Estado proteger e promover, os bens de natureza material e imaterial, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: as formas de expresso, os modos de criar, fazer e viver, as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas. Desse modo, a proteo das culturas tradicionais, que conformam o patrimnio cultural brasileiro, constitui obrigao do Estado, devendo ser garantido aos integrantes des18

es grupos seus direitos culturais, dentre os quais o direito identidade. Seria, ento, admitida pela ordem constitucional vigente a retirada de populaes tradicionais do local em que vivem, e que responsvel pela possibilidade de manuteno de suas tradies, de seus onhecimentos, de suas prticas ancestrais, bens culturais intangveis, que compem o chamado patrimnio cultural imaterial, quando no for absolutamente necessria proteo daquele dado ecossistema, ou seja, quando os impactos por elas causados sejam suportados pelo ambiente natural? Como conciliar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os direitos culturais das populaes tradicionais, ambos direitos fundamentais, quando pretende o Estado instituir UCs que no admitem sua presena? Surge, de fato, nesses casos, um conflito entre direitos fundamentais ou existe soluo posta no seio da prpria ordem jurdica interna, capaz de indicar as circunstncias em que semelhante situao seria legal? Na tentativa encontrar respostas para essas questes, que vm gerando embates entre preservacionistas e socioambientalistas, correntes encerradas dentro do movimento ambiental, o presente trabalho abordar, em primeiro lugar, as diferentes dimenses de direitos fundamentais, traando sua construo histrica, o desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos e seu tratamento no mbito interno, bem como , de forma mais detalhada , as especrficidades do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e dos direitos culturais, expressamente previstos pela Constituio Federal de 1988. Em seguida, tendo em vista a obrigao, determinada pela CF/88, a fim de conferir efetividade ao direito fundamental ao meio ambiente equilibrado, de que o Poder Pblico defina, em todas as unidades da federao, espaos territoriais especialmente protegidos, ser realizada uma ampla descrio dos fatos e eventos mais marcantes, em nvel internacional principalmente a partir da segunda metade do sculo XIX, que conduziram ao atual estgio de evoluo do Sistema de reas Protegidas concebido pelos organismos internacionais que cuidam da questo, como a UICN. Em seguida, ser apresentada a evoluo da legislao arnbiental brasileira, com especial enfoque nas normas relacionadas aos espaos ambientais. Ser possvel, assim, demonstrar a origem dos espaos arnbientais, como hoje concebidos, as diferentes finalidades e classificaes que lhes foram conferidas, ao longo da histria, e seu papel na proteo do ambiente natural. Abordar-se-a, tambm, o nascimento dos conflitos entre a instituio de ETEPs, gerados a partir da criao do primeiro parque nacional do mundo, o Yellowstone, nos EUA, que serviu de 19

I
I,
I

modelo para diversos pases, e as populaes tradicionais residentes, na medida em que essa nova concepo de espao ambienta], cujos objetivos eram, basicamente, a preservao da natureza em seu estado primitivo, especialmente locais dotados de rara beleza cnica, e a possibilidade de visitao, no admitia sua presena. A falta de critrios cientficos, at meados da dcada de 1970, para a instituio de parques nacionais e demais espcies de espaos territoriais especialmente protegidos, que foram, aos poucos, sendo criados, contribuiu para agravar a situao, pois no havia como se determinar o local ou as dimenses onde deveria ser institudo o espao ambiental, nem tampouco a fragilidade do ecossistema afetado, a ditar o grau de proteo necessrio. No Captulo 11I,dentro da perspectiva do direito ambiental interno, ser determinado, em primeiro lugar, o alcance da expresso espao territorial especialmente protegido, gnero que abarca as unidades de conservao, os espaos de proteo especfica e as reas protegidas. Esse conceito fundamental para que se possa conferir efetivdade ao mandamento constitucional, que exige a edio de lei formal para a desafetao ou alterao dessas reas. Em outras palavras, apesar de a instituio de ETEPs poder ser feita por meio de lei ou de ato administrativo normativo, sua extino ou modificao exige produo legislativa, no sendo suficiente a expedio de ato da mesma categoria que aquele responsvel pela criao do espao. Quanto s unidades de conservao, que mais de perto interessam ao presente trabalho, eis que gozam de um regime jurdico mais determinado, foi realizada uma anlise de suas distintas categorias de manejo, conforme postas na Lei n? 9.985/00, bem como das diferentes disposies legais que tratam da necessidade de realizao de estudos tcnicos e de consulta pblica para sua instituio, da regularizao fundiria, da compensao ambiental e do reassentamento de populaes tradicionais. Em seguida, ser analisada, em tese, a legalidade dos procedimentos e atos administrativos de criao de parques nacionais, estaes ecolgicas e reservas biolgicas, categorias de manejo de proteo integral e domnio pblico, que no admitem a presena de populaes tradicionais residentes. Para isso, faz-se necessrio, primeiramente, abordar o significado de ato administrativo, seus requisitos, suas caractersticas e suas formas de extino, incluindo-se um estudo sobre os institutos da convalidao e da converso, fundamentais para a soluo do conflito criado pela instituio de UC de proteo integral e domnio pblico em rea onde exista grupo tradicional, quando presentes ilegalidades 20

n procedimento administrativo. Passar-se-, ento, ao estabelecimento de caractersticas mnimas para que determinado grupo seja considerad tradicional, a partir dos conceitos insertos em diferentes dispositivos I gais, a fim de gozar das garantias estabeleci das pela legislao pertinentes criao de espaos protegidos. Depois, sero apontadas as fases . senciais de qualquer processo de instituio de UCs, com nfase nas midades de proteo integral e domnio pblico, bem como as solues para os casos de ilegalidade formal ou material dos procedimentos e dos tos finais de criao, em funo da existncia de populao tradicional residente.

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DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO E DIREITOS CULTURAIS

Para que se possa compreender que o direito ao meio ambiente cologicamente equilibrado e os direitos culturais so direitos fundamentais, dotados, a priori, de igual valor, faz-se necessrio investigar o conceito e as caractersticas dos direitos fundamentais, bem como suas diferentes dimenses, a partir de sua construo histrica, em nvel interno e internacional. S ento se torna possvel a anlise daquelas duas categorias de direitos fundamentais, essenciais construo de uma vida com qualidade e dignidade.
1.1 Conceito,

caractersticas

e fundamento

dos direitos

fun-

damentais Direitos fundamentais so direitos cujo contedo desdobra os conceitos jurdicos de dignidade, de liberdade, de igualdade, dispondo ,{! de caractersticas que os distinguem de outros direitos, em especial a 19 irrenunciabilidade, a irrevogabilidade, a imprescritibilidade, a inaliena1 blidade, a inviolabilidade, a mdivisibilidade, a universalidade, a interde- -' pendncia e a complementariedade. Na acepo de Hesse, seriam "direitos que visam a criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana", sendo essencial, todavia, para os adeptos corrente positivista, que estejam enunciados em algum texto jurdico, ou seja, que tenham sido reconhecidos positivamente pelos ordenamentos jurdicos em nvel nacional e internacional 2, contrapondo-se, assim, corrente jusnaturalista, que defende existirem direitos inatos dos seres humanos, que devem ser, por isso, respeitados independentemente de sua declarao formal. Da a distino, encontrada na doutrina jurdica germnica, entre direitos humanos e direitos fundamentais, constituindo estes ltimos os direiHESSE (1998, p.225) ~ CASTRO; LU NO; CIO; TORRES (1979, p. 43).

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tos humanos positivados '. Vasak, Hesse, Lufo, dentre outros, defendem ser essencial a proteo legal dos direitos humanos, evitando-se, dessa forma, a necessidade de buscarem os homens a rebelio contra a tirania e a opresso. Para que os direitos humanos se convertam em realidade legal, so necessrios trs requisitos: a existncia de uma sociedade organizada em forma de Estado de Direito; um marco legal preestabelecido, dentro do qual os direitos humanos sejam exercidos, evitando-se, ainda, que possam variar conforme as circunstncias; a existncia de garantias legais especficas e de recursos que assegurem o respeito a esses direitos", Para Compara to, ao contrrio, embora o reconhecimento oficial dos direitos humanos, pelas autoridades pblicas competentes, oferea maior segurana s relaes sociais, a concepo positivista revela-se incompatvel com o reconhecimento de sua existncia", Nessa direo, alerta Miranda que, muito embora todos os direitos fundamentais em sentido formal tambm o sejam em sentido material, h direitos fundamentais em sentido material para alm daqueles, na medida em que no se pode admitir que fiquem merc de determinado regime poltico. Os direitos fundamentais seriam inerentes prpria noo de pessoa, constituindo a base jurdica da vida humana. Por isso, no exclui o autor o apelo ao Direito natural, ao valor e dignidade da pessoa humana, mas no considera isso suficiente, pois o mbito desses direitos vai alm dessa fundamentao eis que, sobretudo no sculo XX, os direitos tidos como fundamentais so to vastos que no poderiam entroncar todos na natureza e na dignidade. Direitos fundamentais em sentido material portanto, relacionam-se queles resultantes da concepo de Constituio dominante, da idia de Direito, do sentimento jurdico coletivo". Seguindo essa linha, Moraes defende a necessidade de interligao entre as teorias jusnaturalista e positivista dos direitos fundamentais, pois cada uma delas, sozinha, mostra-se insuficiente para explicar o fundamento dos direitos humanos? Donnelly, ao contrrio, entende no terem os direitos humanos fundamento apesar de historicamente a maior parte de seus defensores e das de;laraes t~rem feito apelo~ dessa ordem", enquanto Bobbio argumenta que a iluso do fundamento absoluto dos direitos humanos
3 No presente trabalho, as expresses direitos humanos, direitos fundamentais homem sero tratadas como sinnimas. 4 VASAK (1984, p. 27) 5 COMPARATO (2005). No mesmo sentido, WEISS (1999). 6 MlRANDA (1998, p. 8 - 10) 7 MORAES ( 2000, p. 34). 8 DONNELLY (2003, p. 18)

foi comum durante sculos aos jusnaturalistas, que supunham ter colocado certos direitos (mas nem sempre os mesmos) acima da possibilidade de qualquer refutao, derivando-os . diretamente da natureza do homem, mas a natureza do homem revelou-se muito frgil como fundamento absoluto dos direitos irresistveis( ....). Muitos direitos, at mesmo os mais diversos entre si, at mesmo os menos fundamentais - fundamentais somente na opinio de quem os defendia- foram subordinados generosa e complacente natureza do homem. Conclui, ento, dizendo ser intil qualquer busca por um fundamento absoluto, por quatro razes: a expresso direitos humanos muito vaga; os direitos do homem constituem uma classe varivel, que se modifica continuamente; os direitos do homem so heteroaneos. esses di'" , reitos podem ser antinmicos (direitos de liberdade X direitos sociais) 9 Tendo em vista a dificuldade, apontada por Bobbio, para se identificar um fundamento nico, compartilha-se, nesse trabalho, com a posio adotada por Miranda, no sentido de constiturem direitos fundamentais no apenas aqueles assim declarados formalmente nos textos lezais '" , mas tambm outros cujo contedo invoque a construo da liberdade, da dignidade da pessoa humana, aceitando-se como complementares as teorias jusnaturalista e positivista. Os fundamentos intelectuais para a compreenso da noo de pessoa humana e, consequentemente, para a afirmao, mais tarde, de direitos universais a ela inerentes, segundo Comparato, foi desenvolvida, ao longo da histria, a partir de fundamentos distintos. No sculo XX, deu-se como reao contra a crescente despersonalizao do ser humano no mundo contemporneo, reflexo da mecanizao e burocratizao, consagrando-se a essncia evolutiva do homem, tanto no plano biolgico quanto no cultural, e o carter nico e insubstituvel de cada indivduo, a demonstrar que a dignidade existe singularmente em cada pessoa". Em 1948, os direitos fundamentais foram proclamados em um documento internacional, a Declarao Universal de Direitos Humanos que declara formalmente nascerem todos os homens livres e iguais em dignidade e em direitos".
9

e direitos do

BOBBIO (p. 16) Nessa linha, LIMA )R. (2001)i SILVA (2000). COMPARATO (2005). 11 O art. 1 da Declarao Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 1948, determina que "todos os homens nascem livres e iguais em dignidade direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraterndade".
.0

24

25

t.2 Hierarquia

das normas que declaram direitos fundamentais

No que tange hierarquia das normas que declaram direitos humanos, autores como Canado Trindade, Loewenstein Piovesan Silva Rocha, Comparato, Canotilho e Miranda'? defendem ~ idia de ~ossu~ rem sempre status constitucional, ainda que derivem de tratados internacionais. Segundo Piovesan, relativamente ao direito ptrio, nos termos -, do art. 5, 2, da CF/88, os direitos e garantias expressos na Constituio "no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte", o que significa estarem includos, no catlogo de direitos constitucionalmente protegidos, aqueles enunciados em tratados dos quais o Brasil seja parte, vale dizer, a incorporao, pelo texto constitucional, desses direitos". Coni e Cannizaro, ressaltando o papel da hermenutica constitucional, entendem que, no tocante s garantias fundamentais, deve haver a harmonizao entre as normas internacionais e as normas internas, a partir da aplicao do princpio da liberdade. Caso essa harmonizao se mostre invivel, dever ser adotada a norma de proteo aos direitos humanos, ainda que no esteja em perfeita conformidade com o parmetro constitucional". Todavia, apesar de grande parte dos autores se posicionar na direo de que as normas de direitos fundamentais provenientes de tratados internacionais ratificados seriam materialmente constitucionais ou que, ao menos, deveriam prevalecer quando no for possvel sua harmonizao com as normas constitucionais, o Supremo Tribunal Federal - STF vem entendendo que, havendo conflito entre normas constitucionais de contedo diverso e tratados internacionais sobre direitos humanos , prevalecem as primeiras". Compartilham desta posio, Ferreira Filho e Moraes, que afirmam terem os tratados que instituem direitos fundamentais fora de lei ordinria". A Emenda Constitucional n" 45, de 30/12/200417, por sua vez, conferiu a seguinte redao ao 3 do art. 5 da CF/88: "Os tratados e
" CANADO TRINDADE (1991); LOEWENSTEIN (1986); PIOVESAN (2002); SILVA (2000); ROCHA (1996); COMPARATO (2005); CANOTILHO (1989); MlRANDA (1991). J3 PIOVESAN (2002, p. 75). 14 CONI (2006); CANNIZARO (1991) 15 Ver: Habeas Corpus na 73044, ReI. Ministro Maurcio Corra (DJ 01/09/1996); Agravo de Instrumento na 196.379, ReI. Ministro Marco Aurlio (DJ 14/08/1997); Habeas Corpus na 79785, ReI. Ministro Seplveda Pertence (DJ de 22/11/2002). 16 FERRElRA FILHO (1990) e (1995); MORAES (2000). 17 Tambm conhecida como Emenda Constitucional da Reforlna do Judicirio.

convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, m cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, so equivalentes a emendas constitucionais". Para Comparato, a redao da Emenda deixou sem sentido o 2 do art. 5 da CF/88, tendo sido praticada grosseira violao ao princpio da irrevogabilidade dos direitos humanos". Discorda-se, entretanto, da afirmao do citado autor, bem como da posio adotada pela Corte Suprema. A redao da Emenda no prejudica o entendimento de serem as normas internacionais de direitos humanos materialmente constitucionais, pois simplesmente estabelece que, quando for observado igual procedimento para aprovao dos tratados e convenes sobre direitos humanos quele necessrio s emendas constitucionais, sero os primeiros a elas equivalentes. Ora, no havendo alterao no que fora determinado no 2 do art. 5 da Constituio, continua sendo possvel conferir-lhe igual interpretao. Isso significa que, mesmo quando no for observado o procedimento indicado no 3 do art. 5 da CF/88 , as normas de direitos humanos provenientes de tratados internacionais ratificados continuaro a gozar de status constitucional, ainda que no sejam formalmente equivalentes a emendas constitucionais. A questo posta na EC n" 45, portanto, limita-se ao plano formal, enquanto a discusso acerca da hierarquia dos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos reside no plano material. Por outro lado, tambm no suficiente apenas a declarao formal dos direitos fundamentais, constante do texto constit cional ou de tratados internacionais, sendo essencial que Ihes sejam oferecidas garantias, que so disposies assecuratrias, visando a limitar o poder, em defesa dos direitos!". Na Constituio Federal de 1988, direitos fundamentais e suas respectivas garantias so enunciados, muitas vezes, no mesmo dispositivo, o que torna difcil sua distino".

COMPARATO (2005, p. 61). BARBOSA (1978, p. 121); VASAK (1984, p. 27) 2. Como exemplos, pode-se citar o inciso VI do art. 50 da CF/88, em que, na sua primeira parte, declarado o direito - " inviolvel a liberdade de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos" (liberdade de religio), e, em sua segunda parte, enunciada a garantia - "garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e as suas liturgias", ou o seu inciso X, em que, da mesma forma, na primeira parte, enunciado o direito - "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem" " e, na segunda parte, a garantia - "assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao". [SILVA, (2000, p.415)].
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1.3 Eficcia dos direitos fundamentais Relativamente eficcia" dos direitos fundamentais, importante observar no serem os mesmos ilimitados, no podendo, assim, servir prtica de ilegalidades. Um direito fundamental encontra limites nos demais direitos consagrados pela Constituio Federal ou tratados internacionais ratificados pelo pas, conforme dispe o princpio da relatividade dos direitos fundamentais ou da convivncia das liberdades pblicas. Havendo conflito, deve ser observado o princpio da concordncia prtica ou harmonizao, de forma a coordenar os bens jurdicos em confronto, a partir de uma reduo proporcional do mbito de alcance de cada um, evitando-se, assim, sacrifcios desnecessrios. Tais restries, contudo, devem ser proporcionais, adequadas, justificadas pelo interesse pblico". '\ A priori, no h hierarquia entre os direitos fundamentais. 'por isso, em casos de coliso, deve-se recorrer aplicao da proporcional idade, operando-se a ponderao para restringir a extenso dos direitos em questo. s vezes, a prpria Constituio ou a legislao infraconstitucional encarregam-se de impor limites aos direitos fundamentais. Caso contrrio, cabe ao Poder Judicirio, diante do caso concreto, a partir da ponderao dos bens jurdicos envolvidos, resolver o conflito. Para tanto, dever ser empregada a proporcionalidade, a fim de causar o menor sacrifcio possvel aos direitos envolvidos. Mas a atuao judicial, por meio da aplicao do mtodo da ponderao, somente possvel quando no existir soluo constitucional ou infraconstitucional especfica". Isso, todavia, no significa a adoo da idia relativista de que nada bom ou nada mau para todos os seres humanos, pois existem coisas que so ms ou so boas para a totalidade as pessoas. A teoria

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o

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21 A eficcia das normas constitucionais est relacionada possibilidade de produo imediata de efeitos. Desse modo, as normas constitucionais dividem-se em normas de eficcia plena, que so aquelas que produzem imediatamente a totalidade de seus efeitos, sem que haja a possibilidade de normas infraconstitucionais os restringirem; normas de eficcia contida, que, apesar de produzirem, imediatamente promu!gao da Constituio, a totalidade de seus efeitos, podem ter os mesmos restritos por legislao infraconstitucional, normas de eficcia limitada, que no produzem imediatamente todos os seus efeitos, na medida em que dependem de regulamentao posterior ou de providncia a cargo do Executivo. [SILVA (1998)]. 22 CANOTILHO (1989, pI63); ALEXY (1999) e (1997); MORAES (2000, p. 46); DERANI (1997, p. 46). Nesse sentido, julgado do STF (RHC n? 2777/R], RT 709/418). Disponvel em: www.stf.gov.br. Acesso em 10/06/2006. Bem como da Corte de justia Europia: jurisprudence relative lrdre juridique communautaire. A-04.02. lncdence des instruments internationaux concernant Ia protection de croits de lhomrne. Disponvel em: www.curia.europa.eu/common/recdoc/repertoire.jurisp/buILordrejurldata/index_A-04_02.htm. Acesso em 24/05/2007. 23 Sobre a matria, ver: ALEXY (1999); HESSE (1998); ANDRADE (1998); FARIAS (2000).

relativista, tambm conhecida como relativismo cultural, nesse sentido, foi rejeitada, em nvel internacional, desde a I Conferncia Mundial de Direitos Humanos, em Teer, 1968. Ou seja, o princpio da relatividade, que admite a noo de imposio de limites extenso dos efeitos dos direitos fundamentais, na medida em que devem ser aplicados harmonicamente, nada tem a ver com a idia de relativismo, em que as aes podem ou no ser toleradas, de acordo com a f, o credo ou a cultura": Tratando-se especificamente da Teoria do Relativismo Cultural, defendem seus adeptos que a existncia de distintas culturas impediria a formao de uma moral universal, sendo necessrio o respeito s diferenas culturais e a seus respectivos sistemas morais. Isso obstaria uma concepo universal de direitos humanos, pois cada cultura produziria os seus prprios valores": Aponta Piovesan que, na anlise relativista, a pretenso de universalidade dos instrumentos internacionais de direitos humanos simbolizaria a arrogncia do imperialismo cultural do Ocidente, que conduziria destruio da diversidade de culturas. A reao aos argumentos expostos nesta teoria inclui a alegao de revelar tal posio a tentativa de justificar graves casos de violao a direitos fundamentais, que sob o manto da proteo s diferenas culturais ficariam imunes ao controle da comunidade internacional; bem como o fato de que, quando diferentes Estados optam por ratificar tratados internacionais de proteo a direitos humanos, consentem em respeitar as regras neles contidas, no podendo, assim, se isentar do controle da comunidade internacional". Muito embora a universalidade seja enriqueci da pela diversidade cultural, jamais poder ser esta ltima invocada para justificar a enegao aos direitos humanos. Por isso, apesar de haver previso, em diferentes documentos internacionais", conforme se ver nos prximos itens, do direito de cada povo a exercer sua prpria cultura, no consta dos mesmos qualquer concesso s peculiaridades culturais quando haja risco de violao a outros direitos humanos fundamentas". A Declarao de Viena, adotada em 25 de junho de 1993, buscando uma soluo jurdica para a controvrsia, reafirma a universalidade dos direitos humanos acima de qualquer particularidade cultural, estabelecendo, em seu art. 5, que
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PERRY (1997, p. 471); CHRISTOPHER (1993, p. 441) "Ver DONNELLY (2003); VINCENT (1986). l6 PIOVESAN (2002, p. 159) l7 Pode-se citar, como exemplo, os dois Pactos internacionais de direitos humanos, de 1966, e a Declarao do Mxico sobre Polticas Culturais, de 1982. l8 CANADO TRINDADE (1994, p. 173); PIOVESAN (2002, p. 158) Nesse sentido NIEC (2000); jOYNER; DETTLINC (1989-1990); WARZAZI (47' Session). Ver tambm: VAN DI]K (1995); KAKOURIS (1993); BREMS (2001; 1997).

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todos os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e interrelacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente, de maneira justa e equnime, com as mesmas bases e com a mesma nfase. Embora as peculiaridades nacionais e regionais e bases histricas, culturais e religiosas devam ser consideradas, obrigao dos Estados, independentemente de seu sistema poltico, econmico e cultural, promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais". 1.4 Construo histrica dos direitos fundamentais.

Historicamente, a construo jurdica do conceito de direitos fundamentais, cujo alicerce reside na dissociao do indivduo em relao ao grupo social determinado a que estava vinculado, deu-se como produto dos ideais de liberdade ditados tanto pela independncia das treze colnias britnicas da Amrica do Norte quanto pela Revoluo Francesa, em contraposio, esta ltima, aos excessos do regime absolutista. Sua definio sofreu, assim, lenta e gradual transformao, na medida em que o prprio conceito de Estado de Direito" evoluiu, at chegar, hoje, ao chamado Estado Democrtico de Direito, que rene os princpios do Estado Democrtico e do Estado de Direito, em uma sntese que culmina com a produo de um conceito novo, tendente a concretizar um Estado de justia social. As caractersticas bsicas do Estado liberal, alicerado nos princpios de igualdade, liberdade e fraternidade, consistiam na submisso, inclusive e principalmente, do Estado lei, como ato emanado formalmente do Poder Legislativo, dotado de generalidade e abstratividade, na diviso dos poderes e na declarao e garantia dos direitos individuais!'. Buscava-se, assim, um maior espao para o exerccio da liberdade individual, a partir da construo de uma sociedade autnoma em relao ao Estado. A Declarao Americana de Direitos do Hornem" e a Declara29 Texto da Conveno de Viena disponvel em: <h.tlp/f.www unhchr ch/huridocda/huridoca ns.fL(Symbol)/A CONF 15723 EnJOpenDocument>. Acesso em 12/01/2007. A universalidade dos direitos humanos foi reafirmada em Viena, em 1993, porque j constava da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Porm, como expe ALVES (1994), foi em Viena que se logrou conferir carter efetivamente universal aos direitos humanos, na medida em que envolveu 171 Estados, enquanto a Declarao Universal, de 1948, fora adotada

o Francesa de Direitos do Homem e do Cidado foram as primeiras a elencar direitos humanos, alicerce dessa nova acepo de Estado, que teria sua ao limitada, basicamente, manuteno da ordem. O Estado de I ireito liberal realizava-se como Estado de razo, fruto do liberalismo , de sua formulao pelo Iluminismo, em que o reino das leis assegurava, menos formalmente, a segurana e a prevsibldade requeri das pela auto-regulao do mercado ". Em um primeiro momento, portanto, os direitos fundamentais, que se restringiam aos direitos liberdade, propriedade e segurana, t ndo por titular o indivduo, definiam os limites de atuao do Estado, iue seria necessrio apenas para a manuteno da ordem, assegurando as ondies necessrias ao exerccio da liberdade. Caracterizam-se, desse modo, por estabelecerem, relativamente ao Poder Pblico, um dever de bsteno, mantendo uma esfera de ao pessoal prpria, de modo que Estado os satisfazia, em grande parte, por um abster-se ou um no c tuar". Esses direitos de inspirao liberal, que conduziram a uma ntida ampliao do domnio da liberdade individual, so comumente classificados como direitos de primeira gerao, basicamente direitos civis e polticos, os primeiros a serem formalmente declarados e a constarem de instrumentos normativos constitucionais. Correspondem, em grande parte, por um prisma histrico, quela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente. A esta primeira gerao, j se seguiram, pelo menos, utras duas, que correspondem aos direitos sociais, econmicos e culturais e aos direitos dfusos.". Essa classificao dos direitos fundamentais em distintas "geraes" ou "dimenses", utilizada por parte dos autores de Direito Constitucional, est ligada prpria maneira pela qual se deu, ao longo da
Virgnia, proferida em janeiro de 1776. A Declarao de Independncia, de autoria de Thomas Icfferson, obteve maior repercusso, e, destacando a igualdade entre os homens, aduz exisI ncia de direitos inalienveis, dentre os quais a vida, a liberdade e a busca da felicidade.Ori].(inalmente, a Constituio americana, aprovada pelos convencionais de Filadlfia, em 1787, no abarcava uma Carta de direitos fundamentais, sendo posteriormente a ela agregada, a partir de dez emendas constitucionais, aprovadas em 1791, que tratavam de determinados direitos Individuais, como estratgia para que alguns dos Estados independentes aderissem ao pacto r derativo. [SILVA (2000, p. 157/159)). U NOVAIS (1987, p. 3l).No mesmo sentido, MARSHALL (1988, p.23), que afirma ser composto, nesta fase (sc. XVIII), o ncleo da cidadania, por direitos civis, indispensveis a uma c onomia de mercado competitiva, pois eles davam a cada homem, como parte de seu status Individual, o poder de participar, como unidade independente, na concorrncia econmica . tornaram possvel negar-Ihes a proteo social com base na suposio de que cada homem .stava capacitado a proteger a si mesmo. Ver tambm: COMELlAU (2000, p. 59). ,., MORAES (1997, p. 70); CA OTILHO (1989, p.440). "BONAVIDES (1993, p. 474).

3.

por voto, com abstenes, num foro composto por apenas 56 pases. Sobre O conceito e as relaes entre Estado e Direito ver: KELSEN (1987); RADBRUCH (1979); BAPTISTA MACHADO (1994). . 3\ Sobre a distino entre Estado absolutista e Estado liberal, ver: ENTERRIA (1991). 32 A primeira declarao de direitos fundamentais foi a Declarao de Direitos do Bom Povo de

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histria, sua construo, vinculada transformao do Estado de Direito, tendo em vista contingncias como as revolues burguesas dos sculos XVII e XVIII e as lutas sociais do sculo XIX. Semelhante classificao, contudo, no est livre de crticas, fundadas na inexistncia de uma compartimentalizao dessa categoria de direitos". De qualquer modo, a classificao dos direitos fundamentais em geraes permite que, de forma bastante didtica, seja analisada sua evoluo, como corolrio de seu carter histrico, aparecendo como categorias que se conformam em contextos e situaes scio-polticas e econmicas determinadas". Nas palavras de Bonavides, "0 lema revolucionrio do sculo XVIII, esculpido pelo gnio poltico francs, exprimiu em trs princpios cardeais todo o contedo possvel dos direitos fundamentais, profetizando at mesmo a seqncia histrica de sua gradativa institucionalizao: liberdade, igualdade e fraternidade'?". Com o florescer da ideologia antiliberal, que se inicia no final do sculo XIX e domina parte do sculo XX, em contraposio s enormes injustias geradas pelo abstencionismo do Estado Liberal", surgem os chamados direitos fundamentais de segunda gerao - direitos de igualdade -, decorrentes da transformao do Estado de Direito em Estado Social de Direito, tendente afirmao dos chamados direitos sociais, econmicos e culturais e realizao de objetivos de justia social. Passou o Estado, ento, a ser responsvel pelo provimento de garantias materiais mnimas como educao, sade e proteo ao trabalhador. Pode-se dizer que a carga contestatria do final do sculo XIX desborda o campo estritamente poltico e avana no campo social, com base nos movimentos sociais emergentes, como os movimentos operrios, cuja aspirao era proporcionar s pessoas uma vida melhor, dependente de prestaes sob responsabilidade do Poder Pblico. Isso porque o desenvolvimento do capitalismo trouxe enorme insatisfao para a grande massa trabalhadora, que, ao contrrio de vivenciar o triunfo que seria proporcionado pelo crescimento econmico, na verdade presenciava uma crescente pauperizao, com condies de vida muito difceis, jornadas de trabalho que no permitiam o descanso, inclusive para crianas, locais de trabalho insalubres, falta de condies adequadas de moradia, falta de acesso sade ou educao. A igualdade perante a lei,
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orno adverte Marshall, no existia, pois apesar de declarado o direito, s remdios jurdicos estavam fora do alcance dos indivduos. Surge, as.im, no final do sculo XIX, "um interesse crescente pela igualdade como princpio de justia social e uma conscincia do fato de que o reconheimento formal de uma capacidade igual no que diz respeito aos direitos no era sufciente". A conscincia da necessidade de organizao das classes proletrias marca o final daquele sculo, enquanto, no campo, as rebelies tambm se proliferavam. Ademais, novos problemas sociais surgiam como fruto do xodo rural, acelerado pela industrializao, exigindo providnias do Estado para garantir, alm de segurana, tambm sade, educao, moradia e transporte. A Constituio mexicana, de 1917 (que se destacou no tocante aos direitos dos trabalhadores), a Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, da Rssia, de 1919 (com base na doutrina marxista) e a Constituio alem de Weimar, daquele mesmo ano (marco do onstitucionalismo social, definindo o primeiro projeto social-democrtico do mundo, resultado, simultaneamente, das concepes liberais e das proposies socialistas), foram os primeiros documentos a consagrar direitos humanos econmicos, sociais e culturais. Foi, ento, essa cateoria de direitos, incorporada a diversas outras constituies produzidas poca, como a Consti tuio espanhola, de 1931; a Constituio Russa, de 1936; a Constituio da Irlanda, de 193741. A idia inicialmente insculpida na expresso 'Estado Social de I ireito' calcava-se no abandono ou na superao do individualismo jurlico e buscava a prestao, pelo Estado, de servios universais, visando .oncretizao da Justia com o reconhecimento e garantia dos direitos soiais". Como visto, possvel, relativamente aos direitos de segunda gerao, proceder-se a uma classificao conforme seu contedo, dividindo-os .rn sociais, culturais e econmicos, a englobar os direitos coletivos ou das coletividades, surgindo como direitos positivos, tendentes a garantir prestaes, pelo Estado, de servios que permitam a todos uma vida digna".
1(1 MARSHALL (1988, p. 28). "UMAJR( 2001, p. 21) ," ROCHA (1994, p. 74). Nesse sentido, observa MARSHALL (1988, p.29) que "os direitos vivis eram, em sua origem, acentuadamente individuais, e esta a razo pela qual se harrnoniaram com o perodo individualista do capitalismo". " Segundo LAFER (1988), a perspectiva social agrega aos direitos humanos "a reivindicao ncl s no-privilegiados de seu direito a participar no 'bem-estar sacia]', entendido como os bens lill os homens, atravs de um processo coletivo, vo acumulando no tempo. C .. ). Tais direitos amo o direito ao trabalho, sade, educao - tm como sujeito passivo o Estado, porque nn interao entre governantes e governados, a coletividade assumiu a responsabilidade de III nd-Ios. No entanto, o titular desses direitos continua sendo, como nos direitos de primeira

SALET (1998, p.47), por exemplo, entende que a expresso "geraes" pode conduzir falsa impresso de gradativa substituio de uma gerao por outra, quando, na verdade, a sucesso de novos direitos fundamentais tem carter cumulativo, complementar, e no de alternncia. "TOBENAS (1992, p. 44); HARRENDORF; CAMPOS (1991, p. 99) 38 BONAVIDES (1993, p.474) 39 Ver NOVAIS (1987, p.210).

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No que tange, especificamente, aos direitos culturais, pode-se dizer que sua gnese repousa no florescimento de idias de preservao do patrimnio cultural, que datam do sculo XVIII, embora existam evidncias histricas de prticas preservacionistas ainda durante o Renascimento italiano. O advento da Revoluo Francesa, segundo Marchesan, desencadeou diversos movimentos em torno da questo patrimonial, o que gerou o surgimento de polticas pblicas necessrias preservao e valorizao dos bens representativos da nao. A Constituinte de 1789, na Frana, colocou os bens do Clero disposio da nao e, em seguida, os dos emigrados e os da coroa, ampliando a fruo coletiva desse patrimnio e desaguando na estruturao de uma das primeiras polticas conservacionistas conhecidas na histria, com a criao de uma Comisso dos Monumentos, cuja finalidade era preparar um inventrio dessa herana e definir regras para sua gesto. Seus atos congregaram o tombamento de bens, seu inventrio e sua proteo cautelar, a partir da reunio em depsitos ou da aposio de selos". Desse modo, apesar de terem ocorrido movimentos parciais de destruio de monumentos e obras de arte ligados herana feudal, prevaleceu a idia de preservao, tendo sido, para tanto, criados mecanismos prprios". Pode-se afirmar, assim, que o surgimento da idia de preservao do patrimnio cultural est associado ao advento do Estado-nao, mas no final do sculo XIX que se assiste ao crescimento da importncia de sua preservao, em especial no tocante ao patrimnio histrico e artstico, assumindo os monumentos, nesse contexto, enorme relevncia". Dentre os direitos fundamentais classificados como culturais, enunciados, em 1966, no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, encontra-se, em seu art. 1, o direito ao respeito cultura de cada povo ou regio. Interessante destacar, todavia, que o Pacto Internacional de Direitos Humanos Civis e Polticos, adotado juntamente com o anterior, tambm enuncia, em seu art. 27, a proteo dos direitos das minorias identidade cultural, religiosa e lingustica, que configura, igualmente, um direito cultural. Com o advento dos direitos fundamentais de segunda gerao, dentre os quais os direitos culturais, nascem tambm as garantias institucionais, provenientes da conscincia da necessidade de se proteger a instituio".
gerao, o homem em sua individualidade". MARCHESAN (2006, p. 32) 45 Sobre a matria, ver: MARCHESAN (2006); CHOA Y (200 I); BALLART (2002). 46 Sobre a matria, ver: MILET (1988, p.77); BARROS (2002); CORREA (Acesso em 10/10/2006) 47 Adverte BONAVIDES (1993, p.478) que no se pode confundir garantias institucionais com garantias do instituto (institutos de direito privado como a propriedade, a famlia etc.). Sobre o
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De acordo com Schmitt, a garantia institucional deve revestir natureza constitucional, ter como objeto especfico uma instituio e referir-se a algo atual, dotado de forma e organizao. Identifica o constitucionalista de Weimar como garantias institucionais a autonomia municipal, a independncia dos juzes, a excluso de tribunais de exceo, dentre outras". Tais garantias, segundo Canotilho, aproximam-se da proteo aos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenes limitativas do legislador, a salvaguarda do mnimo essencial (ncleo essencial) das instituies". Apesar do esforo de transformao da igualdade formal, enunciada como lema da Revoluo Francesa, em igualdade material, o Estado Social de Direito foi, assim como o Estado liberal, incapaz de assegurar a realizao de justia social ou mesmo a efetiva participao do povo no processo poltico, como materializao do princpio da soberania popular. Isso se deu, em parte, em funo da distncia existente entre as promessas constitucionais referentes implementao de normas-programa, que produziriam uma sociedade materialmente igualitria, e as limitaes impostas pela capacidade oramentria e de endividamento do Estado". Nesse contexto, como busca do ideal de fraternidade ou solidariedade, visando-se a minimizar os efeitos da desigualdade entre os povos, e, ainda, diante da ameaa de extino da prpria humanidade, tendo em vista os resultados devastadores descortinados, dentre outros, com a utilizao da bomba atmica, surgem os chamados direitos de terceira gerao, como o direito ao desenvolvimento, o direito ao meio ambiente equilibrado, o direito ao patrimnio comum da humanidade, o direito paz, o direito de comunicao", Diafria acrescenta o direito integridade e diversidade do patrimnio gentico dos seres vivos, que teria mergido em virtude das descobertas que possibilitaram a manipulao do DNA (cido desoxrribonucleico), chegando, recentemente, a viabilizar a clonagern". Seriam direitos, segundo Bonavides, "que no se destinam espeificamente proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tm por destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em
.onceito de instituio, ver MACHADO (1994, p.14). "SCHMITT (1992). -"I CANOTILHO (1989). '" SILVA (2000);LEAL (1998); CALCANO (1982) " VASAK (apud BONAVIDES, 1993, p.481) identificou, direitos de fraternidade. 'l DIAFRIA (1999).

de forma apenas indicativa, cinco

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termos de existencial idade concreta'". Numa acepo um pouco menos ampla, afirma Aguiar pertencerem os direitos di fusos a grandes grupos ou parcelas de grupos, constituindo-se em prerrogativas jurdicas socializadas. No so direitos individuais ou personalssimos, mas direitos de comunidades e coletividades, que podem ser postulados por entidades que as representam ou rgos pblicos que tutelam o bem comum": Os direitos de terceira gerao, de qualquer forma, desvinculamse de critrios patrimoniais e abandonam a idia tradicional de direito subjetivo, que demanda a ndividualizao de um titular, caracterizando-se, justamente, por sua transindividualidade. Tais direitos cuidam, basicamente, da preservao ambiental e cultural, dos direitos dos consumidores e das minorias tnicas e sociais, consubstanciando-se como direitos dfusos". Decorrem, em geral, do direito vida, numa acepo que abarca no apenas o direito de viver propriamente dito, mas o direito de viver com qualidade. Nos termos do art. 81, pargrafo nico, I, da Lei na 8.078/90, que dispe sobre a proteo do consumidor, direitos ou interesses difusos so lias transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncia de fato". Nesse sentido, assinala Ferraz. Afirmamos, e acredito que se afirma na doutrina, seja brasileira ou no, com certa felicidade, que o que configura, o que particulariza, o que realmente peculiariza o chamado interesse difuso e o direito que dele decorre so duas ordens de consideraes bsicas. A primeira, a indeterminao dos sujeitos ativos, e isso radicalmente diferente da concepo clssica de afetao de um direito a algum. Essa indeterminao subjetiva uma configurao marcante na idia de direito dfuso. E por outro lado, a indivisibilidade do objeto. E exatamente essa soma, de indeterminao subjetiva e de indivisibilidade objetiva que d nascimento idia de direito dfuso, como uma realidade jurdica nova e que merece ser cultivada, exatamente pelo que ela traz de novo e pela circunstncia de ela estar constitucionalmente consagrada". Todavia,
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justamente por no ser possvel individualizar seus titulares". Autores .omo Miranda defendem existir, na verdade, interesses di fusos dispers s por toda a comunidade e que apenas a comunidade, enquanto tal, pode prosseguir, independentemente de determinao de sujeitos. Aduz O constitucionalista portugus ser duvidoso falar-se num nico, genrico e indiscriminado direito ao ambiente " por certo, no existe um direito ao ordenamento do territrio. Porm, toda a matria, directa ou indirectamente, vem a projectar-se no domnio dos direitos fundamentais no apenas por causa de sua insero sistemtica mas sobretudo por a garantia, a promoo e a efetivao desses direitos se encontrarem no cerne do Estado de Direito Democrtco". Canotilho, por sua vez, aponta para a utilidade apenas processual da construo italiana do conceito de interesse difuso, tendo em vista a idia clssica de direito subjetivo". O legislador brasileiro e parte de nossa doutrina, entretanto, assinalam a existncia de interesses di fusos e direitos deles decorrentes - direitos di fusos -, sendo necessrio, para sua compreenso, operar-se uma anlise constitucional a partir da Seo destinada ao Ministrio Pblico, que, em seu art. 129, III, utiliza a expresso interesses difusos, ou eja, interesses metaindividuais, lide um grupo, ou de grupos de pesso, entre as quais no h um vnculo jurdico ou ftico muito preciso'?". Mais adiante, relativamente ao meio ambiente, afirma a Carta Federal s r seu equilbrio direito de todos, impondo a toda coletividade e ao Poder Pblico o dever de conserv-Ia. Desse modo, do interesse difuso decorre o direito di fuso, cuja legitimao para sua defesa d-se por meio da previso, no seio da prpria Constituio Federal, de vrios remdios, amo a ao popular, a ao civil pblica e o mandado de segurana .oletivo, que podem ser oferecidos ora pelo cidado, ora pelo Ministrio Pblico ou pessoa jurdica de direito pblico, ora por partidos polticos, .ntidades de classe ou associaes, na defesa desses direitos dfusos, que trazem como principais caractersticas a ndeterrninabilidade do sujeito , a indivisibilidade do objeto. Como preleciona Passos: Quando, portanto, um sujeito portador de determinado interesse dispe, na ordem jurdica, de algum instrumento mediante cuja utilizao ele pode ter, impositivamente, satisfeito
"Ver BARROSO (1996, p. 250). " MIRANDA (1988, p. 66 e 475). '" CANOTILHO (1989, p. 92) .11 MAZZILLI (1990, p. 18)

a utilizao

da expresso

direitos

di fusos polmica,

BONAVIDES (1993, p. 48 I). AGUIAR (1998) BARROSO (1996, p. 250) FERRAZ (1990)

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seu interesse, com a submisso (coercitiva) da vontade do sujeito obrigado, aquele interesse necessariamente se reveste da natureza de um direito, direito que, por motivo de ser particularizvel em determinado sujeito como situao de vantagem que lhe assegurada, reveste-se da qualificao de direito subjetivo (em sentido lato). Inadequado, portanto, pela carga de ambigidade que acarreta, falar-se de 'interesse' merecedor de proteo jurdica sem que se veja nisso a configurao de um direito, e direito subjetivo em sentido lato'", Em matria arnbiental, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, expressamente previsto pela Constituio Federal de 1988, constitui-se efetivamente como um direito difuso, eis que seus titulares - toda a coletividade - possuem instrumentos, na ordem jurdica, que lhes proporcionam a submisso coercitiva da vontade do sujeito obrigado - a prpria coletividade e o Estado. H, portanto, uma coincidncia entre os titulares do direito dfuso ao meio ambiente equilibrado e os destinatrios da obrigao de mant-Ia sadio, sendo "nessa conjugao numa s pessoa de sujeito ativo e de sujeito passivo que se configura com clareza e com nitidez a idia de difuso do dreto'<' direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, tido como o de maior difusidade dentre os direitos de terceira gerao, caracteriza-se como um desdobramento do direito vida, na sua acepo qualidade de vida, indissocivel de um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil: a dignidade da pessoa humana'". Deve-se destacar, ainda, que uma quarta gerao de direitos fundamentais vem se delineando. Seriam, para Bonavides, o direito democracia (direta e participativa), o direito informao e o direito ao pluralismo, dos quais depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso mxima de universalidade. Os direitos de primeira, segunda e terceira geraes formam a pirmide, cujo pice o direito democracia, coroamento da globalizao poltica'". Sobre a questo da participao da sociedade na esfera pblica, destaca Nascimento ter a democracia, pouco a pouco, passado a ser compreendida no mais como um simples conjunto de regras de parti6' PASSOS (1989,
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.ipao formal na vida pblica, mas um jogo de construo de direitos, na medida em que sua construo exige um ethos participativo, alm de mecanismos eficientes de mudana. A democracia, entendida como um processo, faz-se por meio de uma participao crescente dos diversos grupos sociais e do estabelecimento de regras institucionais de consenso relativo e provisrio, sendo essencial, no Brasil, a obteno de resultados, tendo em vista a natureza ainda em formao da sociedade brasileira, que abriga enormes desigualdades e instituies ainda em fase de amadurecimento'". 1.5 Os direitos fundamentais

no mbito do direito internacional

No plano internacional, a Carta da Organizao das Naes Unidas - ONU, de 1945, determinou aos Estados-partes a promoo da proteo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. Desse modo, foi aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948,66 por meio da Resoluo n" 217-A (11I), a Declarao Universal de Direitos Humanos, que estabelece um rol de direitos fundamentais civis, polticos, econmicos, sociais e culturais, elevados condio de inalienveis e formando uma unidade interdependente C indivisvel, que conjuga valores de liberdade e igualdade. Essa interdependncia demanda a efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais para que os direitos civis e polticos no corram o risco de se transformar em meras categorias formais, bem como a necessidade de realizao destes para que os primeiros possuam verdadeira significao, podendo ser garantidos por muito tempo'", O consentimento dos Estados em se submeterem ao controle da omunidade internacional, no que diz respeito observncia dos direitos humanos, deu-se em funo de sua universalizao, a demandar a criao de uma sistemtica internacional de monitoramento e controle, chamada international accountability68. Como a Declarao Universal no apresenta fora jurdica obrigatria e vinculante, eis que apenas atesta o reconhecimento universal dos direitos humanos fundamentais, houve a necessidade de que fosse "juridicizada" sob a forma de um tratado internacional, juridicamente obrigatrio e vinculante aos Estados-partes. Esse processo de juridicizao da Declarao iniciou-se em 1949 e foi concludo em 1966, com
" NASCIMENTO (1997) " Foram 48 votos a zero e 8 abstenes. '7 PIOVESAN (2002, p. 151); NIKKEN (1987, p. 45); SILVA (2000, p. 290). '" PIOVESAN (2002, p. 163)

p. 10). FERRAZ (1990) Sobre a matria, ver: DERANI (1998). BONAVIDES (Acesso em 27/10/2006).

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a elaborao de dois tratados internacionais, o Pacto Internacional de Direitos Humanos Civis e Polticos e o Pacto Internacional de Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais, que entraram em vigor em 1976, quando alcanaram o nmero suficiente de ratificaes. Formouse, assim, a Carta Internacional de Direitos Humanos - International Bill oJ Rights - integrada pela Declarao Universal de Direitos Humanos, de 1948, e pelos dois Pactos Internacionais, de 1966. A grande discusso que permeou a elaborao dos dois Pactos foi justamente a necessidade de tratados distintos versando, um, sobre direitos civis e polticos e, outro, sobre direitos econmicos, sociais e culturais. No incio, entre 1949 e 1951, a Comisso de Direitos Humanos da ONU trabalhou na elaborao de um nico documento, que conjugava as duas categorias de direitos fundamentais. Mas, em 1951, a Assemblia Geral da ONU, por influncia dos pases ocidentais, determinou a elaborao de Pactos distintos, que seriam aprovados e abertos para assinatura de forma simultnea, eis que, em seu prprio texto, era enfatizada a unidade e a indivisibilidade dos direitos humanos". Essa aparente contradio entre a diviso em dois tratados e a unidade e indivisibilidade dos direitos humanos, como caractersticas expressamente previstas nos prprios documentos, deve-se discordncia poltica entre pases do bloco ocidental e oriental, no contexto da guerra fria, acerca dos mtodos de implementao das distintas categorias de direitos?", A diviso teve por fundamento o argumento de que a implementao de muitos dos direitos definidos pelo Pacto Internacional de Direitos Humanos Civis e Polticos dependeria exclusivamente da atuao estatal de proteg-Ios e garanti-los, na medida em que so direitos que impem, em sua maioria, uma absteno do Estado. J os direitos proclamados no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais demandariam, para sua implementao, aes positivas do Estado, dependentes do atual estgio de desenvolvimento do pas e sua consequente capacidade de investimento. Nesse sentido, aduz Bobbio que as exigncias que se concretizam na demanda de uma interveno pblica e de uma prestao de servios sociais por parte do Estado s podem ser satisfeitas num determinado nvel de desenvolvimento econmico e tecnolgico, e que, com relao prpria teoria, so precisamente certas trans69 70

formaes sociais e certas inovaes tcnicas que fazem surgir novas exigncias, imprevisveis e inexequveis antes que essas transformaes e inovaes tivessem ocorrido?'. Esses mesmos argumentos foram responsveis pela demora na sua adoo e entrada em vigor, pois os Pactos, apresentados, em 1954, Assemblia Geral da ONU, foram adotados apenas em 1966, ou seja, doze anos depois, entrando em vigor aps outros dez anos". Por outro lado, lembra Lafer que, do ponto de vista dos administrados, os direitos econmicos, sociais e culturais iro demandar a adoo de tcnicas jurdicas distintas para sua garantia, adequadas promoo dos indivduos na sociedade, atravs da ampliao dos servios pblicos". A questo central, determinante para a adoo de Pactos diferentes, foi a da aplicabildade das duas dimenses de direitos humanos. Para autores como Cranston e Bidart Campos, os direitos econmicos, sociais e culturais no teriam aplicabildade, configurando-se como "direitos impossveis", em virtude da falta de clareza em relao s obrigaes do Estado decorrentes das prescries legais". Piovesan, Kelley, Buergenthal, Shelton, Stewart e Vierdag entendem serem os direitos humanos econmicos, sociais e culturais direitos progressivos, que no podem ser implementados sem que exista um mnimo de recursos econmicos e tecnolgicos disponveis, sendo necessrio, para sua adoo, que tenham se tornado prioridade na agenda poltica nacional". Por isso, quando os Estados ratificaram o Pacto Internacional de Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais, no se comprometeram a atribuir aos direitos nele elencados efeitos imediatos,
7' BOBBIO (1992, p. 76). Ver tambm NIEC (2000). " SIECHART (1983, p. 25). " LAFER (1988, p. 129) 7-' Para CRANSTON (1979), "no h nada essencialmente difcil em transformar direitos polticos e civis em direitos positivos. Tudo o que preciso uma corte internacional com poderes reais de imposio. Mas os assim chamados direitos econmicos e sociais no podem ser lransformados em direitos positivos por inovaes anlogas. O direito como uma obrigao, na medida em que ele tem que passar pelo teste da praticabilidade. (...). Se impossvel que uma coisa seja feita, absurdo reivindic-Ia como direito". E continua o autor, afirmando que os tradicionais direitos civis e polticos podem ser "prontamente assegurados por legislao razoavelmente simples. Como esses direitos so, na maior parte, direitos contra a interferncia do governo nas atividades do indivduo, uma grande parte da legislao necessitada deve conter o brao executivo do prprio governo". Mas esse no mais o caso dos direitos econmicos e \0 iais, que demandam mais do que leis. Para garanti-Ias, os governos "tm que ter acesso a uma wande riqueza de capital, e muitos governos no mundo hoje ainda so pobres" Ver tambm CAMPOS (1991). 71 PIOVESAN (2002, p 149).

PIOVESAN (2002, p. 166) CANADO TRINDADE (1998, ps. 26127).

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mas sim a adotar medidas, at o mximo de recursos disponveis, a fim de alcanarem progressivamente sua plena realizao, nos termos de seu art. 2, 176 Tendo em vista semelhantes argumentos, o Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU expe que devem ser tomadas medidas no sentido da plena realizao desses direitos, dentro de um perodo de tempo razovel, a contar de sua entrada em vigor'", Relata Canado Trindade que o Comit tem elaborado sucessivos estudos e pareceres para dar maior concretude s obrigaes internacionais assumidas, tais como o aprimoramento do sistema de relatrios, a fim de permitir uma avaliao mais precisa sobre os avanos de cada pas; a criao de uma assistncia tcnica internacional, para auxiliar pases subdesenvolvidos; a fixao de obrigaes mnimas de cumprimento imediato, dentre outros". Todavia, mesmo aqueles que compartilham a idia de que os direitos humanos econmicos, sociais e culturais devem ser implementados progressivamente concordam com o fato de que nem todos os direitos arrolados no Pacto em questo so de aplicabilidade progressiva, pois h disposies, como a obrigao de que os direitos sejam exercidos de forma no discriminatria, que tm eficcia plena, imediata". No mbito do Direito interno, tendo como parmetro o texto da Constituio Federal de 1988, autores como Bandeira de MeIlo e Silva defendem a possibilidade de imediata aplicao da maior parte dos direitos humanos, inclusive os econmicos, sociais e culturais. Isso porque o pargrafo 1 do art. 5 determina expressamente que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais possuem aplrcabldade imediata. Contudo, aduz Silva que o enunciado do pargrafo 1 do art. 5 no resolve todas as questes, porque a Constituio mesma faz depender de legislao ulterior a aplicabildade de algumas regras defindoras de
BUERGENTHAL; SHELTON; STEWART (2004, p66). Diz o art. 2, I, do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, "Cada um dos Estados-partes no presente Pacto compromete-se a agir, quer com seu prprio esforo, quer com a assistncia e cooperao internacionais, especialmente nos planos econmico e tcnico, no mximo dos seus recursos disponveis, de modo a assegurar progressivamente o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto por todos os meios apropriados, incluindo em particular medidas legislativas". 77 COMMITTEE ON ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGHTS (Acesso em 24/10/2006). 78 CANADO TRINDADE (1995, p. 57) 79 COMMITTEE ON ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGHTS (Acesso em 24/10/2006). Sobre a matria, ver, BOVEN (1984).
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direitos sociais, possuindo, por isso, eficcia lrrnitada'". No que pesem as opinies acima mencionadas, entende-se que, apesar do disposto na CF/88, no possvel conferir-se maioria dos direitos de segunda gerao aplicabilidade imediata, por dependerem de investimento do Estado para a prestao de servios, condicionados, p rtanto, capacidade de gastos pblicos e s opes polticas eleitas por cada governo. Por isso, embora produzam, imediatamente promulgao da Constituio, alguns efeitos, como o de vedar a edio de normas que Ihes sejam contrrias, no sero, em grande parte, plenamente eficazes at que o servio seja realmente colocado disposio Ia sociedade, dentro de um nvel de qualidade satisfatrio. No se trat" portanto, como entende Silvas I , apenas de falta de regulamentao, quando requerida pelo texto normativo, mas sim de capacidade de investimento, ainda quando a norma, formalmente, possua eficcia contida e no limitada. De qualquer modo, importa no perder de vista a indivisibilidale e interdependncia dos direitos humanos, afirmadas pela identidade .ntre os arts. 1 e 5 dos dois Pactos Internacionais e reafirmadas na onferncia Internacional sobre Direitos Humanos, realizada em Teer, .rn 1968. 1.6 Proteo constitucional do direito equilibrado e dos direitos culturais ao meio ambiente

1.6. i Direito fundamental ao meio ambiente equilibrado e direitos culturais no plano ;~Jt"frno e internacional

No Brasil, a universalizao dos direitos humanos ocorreu tardiamente, se comparada Europa e aos Estados Unidos, em virtude das prprias caractersticas do processo de desenvolvimento econmico e social, baseado, at o sculo XIX, na monocultura extensiva para exportao, realizada em grandes latifndios, com mo de obra escrava'? . A Constituio do Imprio, de 1824, trazia, em seu Ttulo V1II83, a declarao e garantia de direitos fundamentais civis e polticos, como o direito de propriedade, de manifestao livre do pensamento, de liberdade de locomoo, de liberdade de religio, a inviolabilidade de domi'rlio, dentre vrios outros, dispostos nos 35 incisos de seu art. 179. Essa
.0 ILVA (1990, p. 184). " ILVA(1990, p. 184). " Sobre a matria ver. HOLANDA (1995); PRADO JNIOR (1999); FURTADO (1984). " "Das disposies geraes e garantias dos direitos civis e polticos dos cidados brazletros".

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sistemtica foi reproduzida pela Constituio Republicana, de 1891, que, em seu Ttulo III, Seo li, art. 72, trazia tambm uma Declarao de Direitos, com alguns acrscimos em relao Constituio imperial, como o ensino leigo, direitos de reunio e associao, ampla defesa, abolio da pena de morte. Da mesma forma, a Constituio de 1934 repetia, nos 38 incisos de seu art. 113, a vasta lista de direitos humanos individuais, anteriormente consagrada, alm de direitos referentes ao respeito do direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, direitos do autor, irretroatividade da lei penal e impossibilidade de priso civil, e de alguns direitos trabalhistas relativamente a trabalhadores urbanos. Foi a Carta de 1934, tambm, a primeira a tutelar bens culturais, quando, no inciso III de seu art. 10, atribui competncia concorrente Unio e aos Estados para a proteo das belezas naturais e dos monumentos de valor histrico ou artstico, alm de tratar do desenvolvimento das cincias, das artes, das letras e da cultura em geral. Para tanto, foi criado, em 1936, o Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional- SPHAN. A Constituio de 1937, conhecida como a 'Polaca', em seu art. 122, fazia, assim como a de 1934, aluso aos direitos individuais clssicos, j anteriormente consagrados, trazendo alguns poucos acrscimos, como a impossibilidade de aplicao de penas perptuas. Quanto ao patrimnio cultural, abarca a proteo aos monumentos histricos, artsticos e naturais, sendo comum Unio, aos Estados e aos Municpios a competncia para sua proteo. Neste ano, expedido o Decreto-lei n 25, que organiza a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional e cria o instituto do tombamento. Com a Constituio Federal de 1946, alm dos direitos individuais, dispostos em seu Captulo li, Ttulo IV, inaugurou-se a previso constitucional de direitos sociais, arrolados em seu art. 157, trazendo disposies acerca dos direitos dos trabalhadores e dos empregados, e, em seu Ttulo VI, de proteo famlia, educao e cultura. Nos termos de seu art. 175, as obras, monumentos e documentos de valor histrico e artstico, bem como os monumentos naturais ficam sob a proteo do Poder Pblico. Da Constituio de 1967 tambm constava um extenso rol de direitos individuais (art, 150) e um artigo prevendo direitos sociais dos trabalhadores, o que foi mantido pela Emenda Constitucional n 1/1969. O tratamento do patrimnio cultural foi, em ambas, muito semelhante ao da Constituio de 1946. A atual Constituio Federal, promulgada em 1988, contm uma ampla previso dos direitos humanos em todas as suas dimenses, com ntida influncia dos Pactos Internacionais de 1966. Traou a Carta um 44

v: to rol de direitos fundamentais individuais e coletivos, em seu art. ''. alm de outros, econmicos, sociais, culturais e di fusos, cuja previencontra-se em diferentes dispositivos, no se restringindo queles .nunciados nos artigos contidos no Ttulo ll, que trata dos Direitos e .arantias Fundamentais. Relativamente proteo ambiental, a positivao do direito ao meio ambiente equilibrado operou-se, no Brasil, com a edio da Lei nO 6.938, de 31 de agosto de 1981, que instituiu a Poltica Nacional do Meio Ambiente - PNMA. Nos termos do seu art. 2, a PNMA tem por objetivo a preservao, melhoria e recuperao da qualidade arnbiental propcia vida, visando a assegurar, no pas, condies ao desenvolvimento scio-econmico, aos interesses da segurana nacional e proteo da dignidade da vida humana. Quando a norma em questo vincula a qualidade do meio ambiente dignidade da vida humana, est declarando, ainda que implicitamente, existir um direito ao meio amhiente equilibrado, direito este que, por estar relacionado qualidade de vida, , necessariamente, um direito fundamental, conforme j havia sidc anteriormente afirmado pela Declarao de Estocolmo, em 1972. om a insero, pela Constituio de 1988, de um captulo destinado .specificarnente ao meio ambiente, alcanou este direito, finalmente, a .ategoria de direito constitucional. A respeito, observa Ferraz. art. 225, que o artigo vestibular do captulo atinente ao meio ambiente, repete com linguagem melhorada a proclamao do art. 10 da Conveno de Estocolmo, de 1972, que foi durante largo tempo o texto normativo de ndole internacional que inspirava todos aqueles que se dedicavam ao estudo do problema do Direito Arnbiental afirmando a idia de que todos tm direito a um meio ambiente sadio. Essa proclamao, colocada com mais nitidez ainda no art. 225, fixa a idia de h muito construda na doutrina, e agora consagrada em texto normativo, de que o direito higidez do meio ambiente, dos ecossisternas em geral, goza da natureza de um direito pblico subjetivo. Ou seja, um direito que cabe a cada um de ns, tutelvel para todos e endereado na sua cobrana de eficcia contra todos, particulares ou Poder Pblco'".

O direito ao meio ambiente equilibrado

do um direito fundamental
" FERRAZ (1990, p.20 I).

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, portanto, consideraem funo de sua essencial idade a uma boa I o

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I[

qualidade de vida. Isso consta expressamente do texto constitucional, que determina terem todos "direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do pOV085 e essencial sadia qualidade de vida". Isso porque ambientes altamente poludos, degradados, no oferecem condies mnimas para uma vida saudvel, digna. Por outro lado, tambm so classificados como direitos fundamentais, conforme visto acima, os direitos culturais, que incluem o direito de participar da vida cultural, o respeito cultura de cada povo ou regio, o direito das minorias tnicas, religiosas ou lingusticas de terem sua prpria vida cultural e de professar e praticar sua prpria religio e usar sua prpria lngua, enunciados nos Pactos Internacionais de Direitos Humanos, de 1966, e incorporados pela Constituio Federal de 198886 Sua classificao como direito humano deve-se, assim como ocorre com o direito ao meio ambiente equilibrado, sua essencialidade construo de uma vida com dignidade. Interessante o fato de os direitos culturais encontrarem eco nos dois Pactos Internacionais, inclusive no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, onde est consignada a proteo dos direitos das minorias identidade cultural, religiosa e lingustica, conforme exposto em seu art. 27, o que no estava originalmente previsto na Declarao Universal, de 19488? Nos termos do dispositivo em questo, "nos Esta-

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85 Apesar de classificar a CF/88 o meio ambiente como "bem de uso comum do povo", na verda de, por no constituir o meio ambiente um bem, mas sim um patrimnio, alm de no constituir 1 uma espcie de bem pblico, mas um patrimnio que pode ser pblico ou privado, a expresso ; "bem de uso comum do povo" deve ser entendida como "patrimnio de interesse pblico". Bem de uso comum do povo utilizado, em Direito Administrativo, como referncia a uma espcie de bem pblico, que seria aquele que por todos pode ser utilizado, sem que possa haver discriminao. Seriam, assim, as ruas, as praas, as caladas, as praias. Os bens arnbieritais, que compem o patrimnio ambiental, como visto, podem ser pblicos ou privados, no comportando, por isso, em todos os casos, uso direto ou imediato por todas as pessoas. Por serem essenciais a uma sadia qualidade de vida de todos, esto sujeitos, sejam eles pblicos ou privados, a normas especficas, que visam a proteg-Ios para as presentes e para as futuras geraes, sendo, por esta razo, classificados como bens de interesse pblico. 86 Segundo ST AVENHAGEN (2000), os Pactos Internacionais no fazem seno modestas proposies no que concerne aos direitos culturais. Apesar de os direitos culturais serem igualmente mencionados em inmeros instrumentos internacionais, bem como em diversas convenes e recomendaes da UNESCO, no se explorou, ainda, tudo o que esses direitos implicam como direitos humanos. 87 Os principais direitos e liberdades previstos no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos so, direito vida; direito de no ser submetido a tortura ou a tratamento cruel, desumano ou degradante; direito a no ser escravizado ou submetido a servido; direitos liberdade e segurana pessoal; direito a no ser sujeitado a priso ou a deteno arbitrrias; direito a um julgamento justo; direito de igualdade perante a lei; direito nacionalidade; direito de casar e formar famlia, liberdade de pensamento, conscincia e religio, liberdade de opinio, expresso e associao; direito reunio pacfica, direito de aderir a sindicatos e de votar e tomar parte do governo; direitos das minorias identidade cultural, religiosa e lingustica.

dos em que existam minorias tnicas, religiosas ou lingusticas, as pessoas pertencentes a essas minorias no devem ser privadas do direito de terem m comum com os outros membros do seu grupo a sua prpria vida cultural, de professar e de praticar a sua prpria religio ou de empregar a sua prpria lngua". Esse direito foi reafirmado pela Declarao dos Direitos das Pessoas Pertencentes s Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingusticas, adotada pela ONU, em 1992. A Declarao de ~ I roduto da Conferncia de Argel, realizada em 1976, j fazia referncia aos direitos das populaes minoritrias ao respeito de sua identidade, de suas tradies, de sua lngua e de seu patrimnio cultural. A previso de direitos das minorias identidade cultural, religiosa lingustica como um direito individual merece algumas consideraes. Na verdade, pode-se defender a idia de serem esses direitos tanto individuais - direitos de primeira gerao =, quanto sociais - direitos de segunda gerao. Seriam direitos individuais na medida em que o Estado deve se abster de praticar qualquer ato que possa dificultar o exerccio do direito identidade cultural, mas podero ser classificados como direitos .ociais/culturais, de segunda gerao, quando a perspectiva for a obrigao do Estado de proteger o patrimnio cultural, praticando atos e prestando servios pblicos que conduzam ao adimplemento deste dever. Reisewitz os define como direitos de igualdade, ou seja, direitos de segunda gerao, porque tm a finalidade de garantir a todos condies dignas de existncia, cabendo ao Estado novos encargos a fim de prover o bem-estar social". Discorda-se, todavia, da gnese atribuda pela autora aos direitos culturais, como direitos provenientes exclusivamente da luta por condies dignas de trabalho, que teriam conduzido , luta pelo direito de ter uma vida cultural, de dispor de tempo para o lazer, para engrandecer o esprito. Na verdade, a gnese dos direitos .ulturais est tambm estreitamente ligada luta pela afirmao das minorias tnicas, reprimidas pela intolerncia da sociedade e em busca de liberdade para o pleno exerccio de sua cultura. Na esteira da orientao predominante e sob a tica do Direito interno, Silva tambm classifica os direitos culturais como direitos so'iais, ao fundamento de que, apesar de no constarem do rol do art. 6 Ia Constituio Federal, que trata dos direitos sociais, se a educao o fOi, ali tambm estariam compreendidos aqueles, at porque expressa'" REISEWITZ (2004, p65). POSEY (2000) aduz que os direitos culturais so aqueles que podem se exprimir e serem exercidos coletiva ou individualmente. No que tange s sociedades tr.idicionais ou autctones, bem como das numerosas minorias tnicas, eles no podem ser exercidos a no ser no conjunto de direitos coletivos, pois grande parte dos saberes e da cultura ~no onservados pela coletividade.

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mente mencionados no art. 215, informados pelo princpio da universalidade'". Barroso vai alm, classificando-os como direitos di fusos, assim como Bonavides, no que tange ao direito conservao e utilizao do patrimnio histrico e cultural, uma das vertentes dos direitos culturais, que est inserida no que chama de direito ao patrimnio comum da humanidade?". De qualquer forma, sejam os direitos culturais considerados como de primeira, de segunda ou de terceira gerao, o importante que a Constituio Federal de 1988, em seus arts. 215 e 216, determina expressamente caber ao Estado a garantia do pleno exerccio dos direitos culturais e a proteo do patrimnio cultural brasileiro, impondo-lhe o nus de praticar aes e prestar servios tendentes ao cumprimento deste dever constitucionalmente imposto. De fato, assim como ocorre com o direito ao meio ambiente equilibrado, que no encontra previso no art. 5 da Constituio, restando enunciado em seu art. 225, mas que nem por isso deixa de ser classificado como direito fundamental, os direitos culturais, embora no integrem o rol de direitos descritos no art. 6, encontram previso nos arts 215 e 216 da Carta e, uma vez garantidos a todos e relacionados construo da liberdade e da dignidade do ser humano, so igualmente classificados como direitos fundamentais. Retomando ao plano internacional, o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais prev, relativamente aos direitos culturais, o direito participao na vida cultural da comunidade, bem como o direito de se beneficiar do progresso cientfico e de suas aplicaes e de se beneficiar da proteo dos interesses morais e materiais que decorrem de toda a produo cientfica, literria ou artstica de que cada um autor'". Por se tratar de direitos que impem uma atuao estatal, a fim de implement-Ios, o item 3 do art. 15 do referido Pacto estabelece que "as medidas que os Estados-partes no presente Pacto tomarem com vista a assegurar o pleno exerccio deste direito devero compreender as que so necessrias para assegurar a manuteno, o desenvolvimento e a
SILVA ( 2000, p. 316). BARROSO (1996); BONAVIDES (Acesso em 27/10/2006). 91 Os principais direitos estabelecidos no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais so, direito ao trabalho e remunerao justa; direito de formar sindicatos e de se filiar ao sindicato de sua escolha; direito de greve; direito segurana social; assistncia famlia; direito alimentao, vesturio e moradia; direito educao, sade e previdncia; direito de participar na vida cultural, de beneficiar do progresso cientfico e da proteo dos interesses morais e materiais que decorrem de toda a produo cientfica, literria ou artstica de que cada um o autor.
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difuso da cincia e da cultura". Pode-se perceber, ao se analisar o disposto nos Pactos de 1966 e d 'mais documentos Internacionais e no texto da prpria Constituio I: .deral brasileira, que os direitos culturais abrangem tanto os direitos de 1i .csso cultura e aos benefcios que advm do progresso cientfico, que .ibarcam o direito dos povos ao seu patrimnio artstico, histrico e cultural e o direito de todos ao patrimnio comum da humanidade, quanto () direito identidade cultural'", que impe o respeito cultura de cada povo ou regio, o que mais de perto interessa ao presente trabalho".
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Tratamento jurdico da cultura e do patrimnio cultural

Para que se possa compreender a classificao do direito identidade cultural como direito fundamental, inserido dentre os chamados direitos culturais, faz-se necessrio averiguar o significado de cultura, a uuc se refere a Constituio Federal, bem como o sentido de patrimnio cultural, objeto de proteo especial, na medida em que os textos jurdi os no trazem definies a que devem remeter estas expresses, nem t.impouco protegem os bens culturais compreendidos em sua extenso .mtropolgica". O primeiro autor a empregar o termo cultura, no mbito da antropologa, foi Edward Tylor, em 1871, sintetizando, no vocbulo ingls ("Iture, a expresso francesa civilization, referente s realizaes materiais ti ' um pOV095, e a germnica kultur, que se relacionava aos aspectos espirituais de uma cornunidade'". eulfure, portanto, abrangia todas as posl)c acordo com a concepo sociolgica clssica, a identidade cultural formada na interao , o eu e a sociedade, apesar de ter o sujeito um ncleo ou essncia interior, que constitui o ""li real". Este ncleo, todavia, formado e modificado num dilogo contnuo com os mundos ) i ulturais "exteriores" e as identidades que esses mundos oferecem. [HALL (2005, p. 11)]. Sobre 11 matria, ver tambm OLIVEIRA (2006). " () direito dos povos ao seu patrimnio artstico, histrico e cultural est disposto no art. 14 .1.1 lJeclarao de Argel sobre o Direito dos Povos, de 1976; o direito de todos ao patrimnio '"ll1um da humanidade foi declarado pela Carta Africana dos Direitos Humanos e dos PoVII' (aprovada pela Conferncia Ministerial da Organizao da Unidade Africana (OUA), em lIunjul, Crnbia, em janeiro de 1981, e adotada pela XVIII Assemblia dos Chefes de Estado e ( .lIverno da Organizao da Unidade Africana (OUA), em Nairbi, Qunia, em 27 de julho de I'IH1l, em seu art, 22, e pela Declarao de Argel; o direito identidade cultural foi determinad" pela Declarao do Mxico sobre Polticas Culturais, de 1982. " V 'r, MARTINS (1983); CUNHA FILHO (2000, p. 22/23). Este ltimo procurou arrolar os Illlllficados mais comuns atribudos ao termo cultura. " Na tradio francesa, a civilizao traduz uma conquista progressiva, a que esto aptos todos '" veres humanos, por serem potencialmente semelhantes. [KUPER (2002, p. 26)]. " I'", oposio tradio francesa, os alemes, buscando defender a tradio nacional contra a u.uho cosmopolita, os valores espirituais contra o materialismo, defendendo a inexistncia de 11111,1 natureza humana comum, contrapem kultur e civilization. [KUPER (2002, p. 27)].
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sibilidades de realizao humana (conhecimentos crenas arte moral leis, costumes etc), destacando o carter de aprendizado da cultura, em oposio idia de aquisio inata'", Embora essa definio ainda possa ser utilizada, dependendo do alcance que se queira dar expresso, os antroplogos, hoje, descartaram a viso de Tylor quando afirma desenvolver-se a cultura de maneira uniforme, o que levaria cada sociedade a percorrer etapas j ultrapassadas pelas mais avanadas". "' Criticando o evolucionismo cultural - idia de T ylor- desenvolveu Franz Boas o particularismo histrico, que afirma seguir, cada cultura, seus prprios caminhos em virtude dos diferentes eventos histricos que vivenciou". Por isso, preferia o autor utilizar o termo 'culturas', no plural, afirmando que um fenmeno cultural deve ser observado luz de seu passado que, por ser complexo, no permite generalizaes cronolgicas. At a dcada de 1930, defendia Boas a idia de no constiturem as culturas sistemas integrados, ocorrendo as mudanas culturais por diferentes razes. Na dcada de 30, seu pensamento sofre uma reviravolta, passando a apresentar uma concepo antropolgica moderna de cultura, como um sistema integrado de smbolos, idias e valores'?". Alfred Kroeber, rompendo definitivamente os laos entre o cultural e o biolgico, arguiu a supremacia daquele em detrimento deste. Procurou o autor demonstrar que, graas cultura, que aprendida, conformando um processo acumulativo, a humanidade se distanciou do mundo animal, sendo ela o meio de adaptao dos seres humanos aos diferentes ambientes naturais, a partir da modificao destes em seu [avor'?'. Em 1952, Alfred Kroeber e Clyde Kluckhohn publicaram uma grande reviso das teorias antropolgicas sobre cultura, apresentando 164 definies diferentes e traando-lhe uma genealogia. Atualmente, defende Geertz um conceito semitico de cultura, compreendendo-a como uma teia de significados produzidos pelo homem, um sistema simblico, mescla de textos e significaes que atua por meio de metforas, configurando-se como elemento essencial na definio de natureza humana e fora dominante na histria. Afirma o autor que,
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como sistemas entrelaados de signos interpretveis (o que eu chamaria smbolos, ignorando as utilizaes provinciais), a cultura no um poder, algo ao qual podem ser atribudos casualmente os acontecimentos sociais, os comportamentos, as instituies ou os processos; ela um contexto, algo dentro do qual eles podem ser descritos de forma inteligvel - isto , descritos com densdade'F', Nessa linha, aponta Chau cultura trs sentidos principais: a) a criao da ordem simblica da lei, ou seja, de sistemas de interdies e obrigaes, estabelecidos a partir da atribuio de valores s coisas, s pessoas e s suas relaes e aos acontecimentos; b) a criao de uma ordem simblica da linguagem'?", do trabalho, do espao, do tempo, do sagrado e do profano, do visvel e do invisvel; c) o conjunto de prticas, omportamentos, aes e instituies pelo qual os homens se relacionam entre si e com a natureza e dela se distinguem, modificando-a'?". Como a cultura condiciona a viso de mundo do homem, indivduos de culturas diferentes podem ser facilmente identificados por uma srie de caractersticas, como sua forma de agir, de vestir, de rir, alm das diferenas lingusticas. Por isso, conclui Laraia que, apesar de serem lodos os homens dotados do mesmo equipamento anatmico, sua utilizao depende de um aprendizado consistente na cpia de padres que fazem parte da herana cultural do grupo'?". Pode-se, assim, descrever cada sociedade em termos de sua cultura, eis que seus membros praticam formas peculiares de vida. justamente a nossa capacidade de aprender, de fazer emprstimos, de assimilar, que nos uniformiza como seres humanos':". Nesse sentido, afirma Lvi-Strauss resultarem as culturas de uma miscelnea de emprstimos misturas que sempre existiu na histria da humanidade. A noo de diversidade das culturas humanas no deve ser concebida de maneira
GEERTZ (1989, p. 24). Sobre esse ponto, afirma RIBEIRO (Anais, p.5l) que "nascemos com potencialidades humanas, mas s chegamos a ser humanos quando aprendemos a falar uma linguagem e, falando essa IIngua nos tornamos mineiros, ou xavantes ou chineses e entramos no universo da compreenso IUC nos faz o ser de um povo, o ser de uma sociedade, o ser portador de uma cultura. Nesse 'ntido, todos temos cultura, e a cultura tem qualidades e caractersticas que podem ser examinadas de vrios modos. A cultura, compreendida assim, incorpora em si aquela cultura que se [ula habitualmente, que a cultura erudita, a cultura da ilustrao C .. )". li" CAHU (2006, p. 113). MALINOWSKI (1948, p.49) entende cultura como um conjunto Integral constitudo pelos utenslios e bens dos consumidores, pelo corpo de nonmas que rege 0' diversos grupos sociais, pelas idias e artesanato, crenas e costumes. I'" LARAIA (1989, p. 73). 11~ KUPER (2002, ps. 306 e 307); MARCHESAN (2006).
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97 Segundo Laraia e Kuper, a primeira definio de cultura foi formulada, em termos antropolgicos, por Tylor, no primeiro pargrafo de seu livro Primitive Culture de 1871 considerando-a um fenmeno natural. Para o autor, cultura ou civilizao conformariam um 'todo complexo, que abrange conhecimento, crena, arte, princpios morais, leis, costumes e hbitos adquiridos pelo homem como membro da sociedade. Nasceria, ento, com Tylor, a concepo cientfica de cultura, em oposio a concepes e1itistas, como a formulada por Matthew Arnold, em 1869, na obra Culture and anarchy. [LARAIA (1989, p. 25); KUPER (2002, p. 84)]. 98 SUNDER (2001). 99 BOAS (1982, p. 293/294); LARAIA (1989, p. 36). 100 KUPER (2002, p. 88). 101 LARAIA (1989, ps. 28 e 49); MELLO (1991, p. 40).

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sendo absurda a afirmao de ser uma cultura' superior outra. A idia de civilizao est implcita de coexistncia de diferentes cultu(. \ ras, que oferecem entre si a mxima diversidade. JO? Desse modo, ao definir cultura como o "processo social construdo sobre a intercepo entre o universal e o particular", destaca Sousa Santos aceitarem todas as culturas um princpio de dignidade humana, enfatizando o que denomina paradigma da emancipao, com base no ,/\()~
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respeito as diferenas culturais. Chama ateno, ainda, para o 'direito' das pessoas e grupos sociais de serem iguais quando a diferena os inferioriza, e de serem diferentes quando a igualdade os descaracteriza 108 Nesse sentido, o brado dos Pataxs, afirmando que "ns podemos ser o que vocs so, sem deixarmos de ser o que ns sornos'"?". Dentre os juristas que se debruaram sobre a questo, ainda sob uma perspectiva antropolgica, Reale define cultura como o conjunto de tudo aquilo que, nos planos material e espiritual, o homem constri sobre a base da natureza, quer para modific-Ia, quer para modificar a si mesmo. , desse modo, o conjunto de utenslios e instrumentos, das obras e servios, assim como das atitudes espirituais e formas de comportamento que o homem veio formando e aperfeioando atravs da histria, como cabedal ao patrimnio da histria humana 110. Nessa viso, a cultura, que seria o criado pelo homem, estaria em oposio natureza, que seria o dado, ou seja, o que existe independentemente da interveno humana 111. Todavia, o Direito no tutela todo e qualquer bem cultural, expresso da cultura de um povo, mas sim aqueles que o sistema jurdico entende mais relevantes, em funo dos valores que, naquele dado momento, prevalecem, ou seja, em virtude do que aquele bem representa, em determinado tempo histrico, para os integrantes daquela dada comunidade. Nesse contexto, a Constituio Federal de 1988, como norma fundamental do ordenamento jurdico ptrio, no ampara a cultura con~

LVI-STRAUSS (1973, ps.I, 55; 61). SOUSA SANTOS (1997). 109 Lema dos Pataxs, narrado pela ndia Patax Anai Matos de Souza, na defesa de sua monografia de bacharelado em Direito, intitulada Demarcaes de terras indgenas e unidades de conservao, o parque nacional de Monte Pascoal e os Pataxs. UniCEUB, O I de abril de 2006. 110 REALE (1987, p. 24). III REISEWITZ (2004); SANTOS (1983).
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iderada em sua extenso antropolgica, limitando-se a tutelar os bens de tacados com a significao referencial da norma constitucional, que \' nstituem o patrimnio cultural brasileiro I 12 Alm de garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e o acesso s fontes da cultura n cional, impondo ao Estado a proteo das manifestaes das culturas p pulares, indgenas e afro-brasileiras, alm das de outros grupos parti'ipantes do processo civilizatrio nacional, determina constituir o patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial portad res de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos ormadores da sociedade brasileira, perfazendo o que Canotilho chama de constituio cultural I 13 A partir desses elementos, Cunha Filho define cultura, no contexto do Direito, como "a produo humana juridicarnenL' protegida, relacionada s artes, memria coletiva e ao repasse de 'liberes, e vinculada ao ideal de aprimoramento, visando dignidade da .spcie como um todo, e de cada um dos indivduos"!". Patrimnio cultural, conceito mais recente do que cultura, que surge, no sculo XIX, com a construo da idia de nao, tambm no foi acolhido pela CF/88 em seu sentido amplo. Segundo Chau, patrimnio cultural abarca: a) o conjunto de monumentos, documentos e objetos que constituem a memria coletiva; b) as edificaes, cujo estilo desapaI' ceu e cujos exemplares devem ser preservados a ttulo de lembrana do passado da coletividade; c) as instituies pblicas encarregadas de zelar p r este patrimnio 115 Numa perspectiva sociolgica, define Teixeira patrimnio cultuI' I como o alicerce de construo de um pas; o espao de independncia .ultural de um povo; seu modo especfico de resistncia importao de modelos de cultura de massas; uma fonte de dilogo do homem consigo prprio e com a sua comunidade, revelando-se como a ponte que liga o presente ao futuro, atravs do passado I 16 Para que um bem seja considerado parte do patrimnio cultural brasileiro, protegido constitucionalmente, dever ser portador de refer ncia identidade, ao ou memria dos diferentes grupos formadores ti nossa sociedade, englobando desde o que forma o ser humano at () produto dessa formao. No sendo identificados os requisitos refeI' .nciais, estar-se- diante de uma fonte de cultura nacional, a que todos
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Nesse sentido, SILVA,). A. (2001); REISEWITZ (2004); MARCHESAN (2006). Em sentido oposANOTILHO; MORElRA (1984, p. 361). UNHA FILHO (2004, p. 49). CAHU (2006, p. 114). TEIXElRA (Acesso em 21/01/2007)

til, entendendo que a CF/88 tutelou a cultura em seu sentido antropolgico, ver SANTOS (2005).
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devem ter garantido o pleno acesso, mas no do patrimnio cultural brasileiro, na medida em que as fontes de cultura abarcam todas as possveis manifestaes culturais, constituindo-se em gnero, do qual o patrimnio cultural espcie!". A proteo do patrimnio cultural, composto por bens culturais, essencial para que os direitos culturais, que so direitos fundamentais, sejam por todos usufrudos. Nesse sentido, bens culturais, objeto de proteo jurdica, seriam aqueles bens, materiais ou imateriais, aptos satisfao de necessidades humanas de cunho cultural. Eles se caracterizam pelo seu valor prprio de testemunho da criao humana, da civilizao, da evoluo da tcnica, independentemente de qualquer valor pecunirio que se Ihes possa ser atribudo 118 Por outro lado, ao tratar dos bens culturais como conformadores de um patrimnio cultural, estaria a Constituio Federal referindo-se a patrimnio numa acepo que engloba no apenas os bens materiais e imateriais, como tambm valores materiais (econmicos) e imateriais. Dentro dessa perspectiva aberta, dinmica, assinala Marchesan que tratar dessa parcela do patrimnio ao qual agregado o adjetivo 'cultural' considerar o continuum da humanidade, o tempo presente e o tempo futuro, inclusive o futuro do passado 119. Discorda-se de Reisewitz e Marchesan quanto proteo dos bens integrantes do patrimnio cultural pelo Direito Ambiental. Na verdade, muito embora o meio ambiente seja nico, seus diferentes aspectos - natural, artificial e cultural -, esto sujeitos a regimes jurdicos distintos, tendo em vista as diversas formas de relacionamento travadas pelo homem com seu entorno. Por essa razo, as normas e princpios de Direito Ambiental iro reger as relaes do homem com o meio natural, sendo, por isso, meio ambiente definido pela Lei n" 6938/81 como "o conjunto de leis, influncias e interaes, de ordem fsica, qumica e biolgica, que abriga, permite e rege a vida em todas as suas formas". A definio restrita de meio ambiente, para os fins exclusivos de implementao da poltica ambental, que no alberga a dimenso artificial, est coerente com a finalidade das normas e princpios que compem a disciplina. As relaes do homem com o meio ambiente artificial esto sujeitas a nor117 Nesse sentido, REISEWITZ (2004, p. 95); CUREAU (2005, p. 729) Uma observao a ser feita diz respeito acepo mais ampla de cultura, ou seja, em seu sentido antropolgico, relativamente aos demais direitos fundamentais. Nesse caso, afirma HBERLE (1993, p. 229) serem todos os direitos fundamentais expresso da cultura humana e, ao mesmo tempo, os responsveis por torn-Ia possvel. As garantias de liberdade esto inseridas num contexto de conexes culturais, sem as quais no possuiriam efetividade. li' MARCHESAN (2006). 119 MARCHESAN (2006).

de Direito Urbanstico e de Direito Administrativo, que possuem contrdo e finalidade distintas. Deve-se observar, porm, que sempre existiro I lementos naturais, objeto de proteo pelas normas de Direito Ambiental, I ornpondo os ambientes artificiais, na medida em que ao menos o ar atmosI -ri o estar presente, e sua qualidade est sujeita a padres determinados por Resolues do CONAMA -Conselho Nacional de Meio Ambente'?", Outra divergncia com o pensamento de Reisewitz diz respeito () bem jurdico tutelado. Defende a autora a idia de que este bem seria o direito preservao do patrimnio cultural, por ser este o meio para II I{arantia da qualidade e manuteno da vida humana'?". Na verdade, c onfunde a autora direitos culturais com os bens culturais protegidos "do Direito, a fim de que os direitos culturais, que so fundamentais, possam ser por todos gozados. O objeto de tutela o patrimnio cultu"lI, constitudo por um conjunto de bens culturais, materiais e imateriais, 0,0; nciais para que todos possam ter garantidos seus direitos fundamen1.lls culturais. Deve-se estar atento, igualmente, natureza do bem cultural. Por cr este determinado pelo especial valor que lhe conferido, nada impedI' que seja um bem natural. Em outras palavras, tanto um prdio antigo ou um monumento podem ser considerados bens culturais, quanto uma montanha sagrada ou um rio a que se atribua especial valor mstico ou "j~trico. O Riacho do lpiranga, apesar de seu atual estgio de degrada.0, possui um valor referencial histrico para o povo brasileiro, pois foi o, uas margens declarada a independncia do Brasil. Por isso, os bens r ulturais, alm de relacionados a normas de Direito Administrativo, que ) lI! conferem proteo especial, tambm podem estar vinculados a nor11I.1<; de Direito Ambiental, quando dados pela natureza. Nesse ponto, I ode-se dizer que natureza e cultura se esbarram, e o dado passa a intejO . ar o criado, pois o especial valor atribudo pelo homem aquilo que lura dado pela natureza que o transformar em bem natural-cultural. Os direitos culturais, enumerados por Silva, segundo seu reconheI uncnto pela Constituio, abarcariam
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a) direito de criao cultural, compreendidas as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas, b) direito de acesso s fontes de cultura nacional; c) direito de difuso da cultura; d) liberdade de formas de expresso cultural; e) liberdade de manifestaes culturais; f) direito-dever estatal de formao do patriI'"~ Nesse sentido, RODRICUES (2005); RAMN (1994). CARAVITA (1990). DI FIDIO 1'1~7), MORENO (1992); RODRCUEZ (2001); MATE O (1991). r 10' RI:ISEWITZ (2004, p. 98).

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mnio cultural brasileiro e de proteo dos bens da cultura, que, assim, ficam sujeitos a um regime jurdico especial, como forma de propriedade de interesse pblico!". autor trata os bens da cultura, cuja proteo essencial para a fruio dos direitos culturais, da mesma forma como trata os bens ambientais, integrantes do patrimnio natural. Seriam ambos considerados bens jurdicos, ou seja, bens tutelados pelo direito, sujeitos a um peculiar regime de uso e gozo, tendo em vista que sua preservao est diretamente vinculada ao interesse de toda a sociedade. Por isso, o autor os classifica, independentemente de seu regime dominial, como bens de interesse pblico, sejam eles pblicos ou privados. bastante largo o espectro dos direitos culturais, que englobam desde o direito identidade cultural, o que encerra a participao na vida cultural de determinada sociedade ou grupo, com a consequente ,. liberdade de expresso e de manifestao, at o contato da populao com as fontes de cultura em geral!". Sua classificao como direitos fundamentais inferida, como visto, a partir do prprio texto constitucional (arts. 215 e 216), que determina sejam eles garantidos a todos pelo Estado, em funo de sua essencial idade construo de uma vida digna, estreitamente vinculada construo da identidade, pessoal ou coletiva, assegurando-se a memria da vida humana 124 Do reconhecimento desse direito, nascem as obrigaes do Poder Pblico prestao de um servio pblico cultural, a partir da tutela dos bens culturais e a demandar o estabelecimento e implementao de uma poltica cultural!". Muito embora os indivduos possam ser os beneficirios dos direitos culturais, eles se tornaro vazios se o grupo no for preservado, pois
SILVA (2000, p. 316). '" A Declarao do Mxico sobre Polticas Culturais, de 1982, que inclui o direito identidade cultural, assim dispe: 1) toda cultura representa um conjunto de valores nicos e insubstituveis, pois por suas tradies e suas formas de expresso que cada povo pode manifestar de forma mais completa sua presena no mundo; 2) a afirmao da identidade cultural contribui liberdade dos povos; inversamente, todas as formas de dominao anulam ou comprometem esta identidade. (Conferncia Mundial sobre Polticas Culturais: Relatrio Final. UNESCO, 1982). O Decreto federal n" 6.040, de 07 de fevereiro de 2007, que institui a Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais, em seu anexo, arrola como princpio a preservao dos direitos culturais, o exerccio de prticas comunitrias, a memria cultural e a identidade racial e tnica. '" Dicionrio crtico de poltica cultural. So Paulo: lIuminuras 1 FAPESP, 1997, p. 288. No mesmo sentido, HERNANDEZ (1997). 125 Por meio da Emenda Constitucional n" 48/2005, foi inserido, no art. 215 da CF/88, o 3, segundo o qual "a lei estabelecer o Plano Nacional de Cultura, de durao plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do Pas e integrao das aes do Poder Pblico que conduzam, dentre outros, defesa e valorizao do patrimnio cultural brasileiro e valorizao da diversidade tnica e regional".
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-sto associados a culturas especficas, enquanto estiverem seus membros .ngajados numa ao coletiva, compartilhando valores comuns dos quais ~ mente podero ser portadores quando associados a outros membros I seu prprio grupo 126 Da a necessidade de se proporcionar condies I para a manuteno da coeso do grupo, garantindo-se sua identidade, a partir da preservao de sua memria. Identidade e memria so objetos de proteo jurdica por estarern diretamente relacionadas dignidade das presentes e das futuras g raes. Identidade significa a vinculao do indivduo ou do grupo <; suas razes, aos seus antepassados, constituindo a memria o que foi vivido e guardado, como garantia de existncia!". Por essa razo, a De.larao das Naes Unidas sobre o Direito das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingusticas, de 1992, dispe, em seu art 1, que "os Estados protegero a existncia e a identidade 1 nacional ou tnica, cultural, religiosa e lingustica das minorias dentro de ;@ S 'LlS respectivos territrios e fomentaro condies para a promoo da J Id ntidade", A proteo do patrimnio cultural proporciona, justamente, \ , mo bem coloca Teixeira Coelho, a manuteno, a construo ou a 1" onstruo da identidade (pessoal ou coletiva), de modo sobretudo a proporcionar ao indivduo e ao grupo um sentimento de segurana, uma ~ raiz, diante das aceleraes da vida cotidiana na atualidade, bem como ~ () combate contra condies adversas de existncia, "ao proporcionar a vinculao do indivduo e do grupo a uma tradio, e, de modo particular, ,I resistncia contra o totalitarismo, que faz da criao de massas desenraadas o instrumento central de manipulao em favor da figura atratora do ditador, apresentado como nico ponto de referncia e orientao"!". Como afirma Santaella, a histria comea quando existe algum 1'-;:] tipo de registro do vivido, pois quem no deixa rastro no existiu. ./ Exercitando nossa memria, podemos identificar aquilo que nos 1111 enquanto povo, enquanto nao, alm disso, aquilo que identificn os micro-grupos no interior do macro-grupo, formando a sociedade
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TAVENHAGEN (2000, p. 28) REISEWITZ (2004, p. 100) 'li ,bre a importncia dos grupos sociais, F1SS (1977), em primeiro lugar, classifica-os como , tl~1 lades, que possuem uma existncia distinta dos seus membros, o que contraria a idia de ser jllI,s(vel reduzi-Ios soma de seus integrantes. O todo, segundo Fiss, qualitativamente mais do que a simples soma de suas partes. Em segundo lugar, afirma existir uma interdependncia I ntrc o grupo e seus membros, que condiciona a identidade e bem-estar destes ltimos. Em nutras palavras, os membros do grupo se identificam - explicam quem eles so - a partir da 1111<;,0 de pertencirnento, sendo seu bem-estar e status determinados pelo bem-estar ou status ,I" prprio grupo. '" COELHO (1997, p288).
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brasileira. Uma vez conscientes de quem somos, menos vulnerveis nos tornamos s manifestaes polticas e deolgcas'". Ortiz vai alm e relaciona, a partir na noo de memria, o nacional e o popular, aproximando do Estado a problemtica da cultura popular atravs da relao entre memria coletiva e memria nacional. Mitos e prticas reatualizam e reiviticam a memria coletiva , reproduzindo ~ crenas e prticas ancestrais. Chama a ateno, todavia, para o fato de no ser esttico o processo de rememorizao, no sendo as tradies, jamais, mantidas integralmente, eis que sujeitas ao fenmeno das mutaes culturais. Mas importante ressaltar que mesmo as transformaes ocorrem sob a gide de uma tradio dominante, que a da memria coletiva!". Aduz, ainda, a que a memria coletiva, que se preserva inclusive no momento em que dinamicamente o sincretismo se estabelece, deve estar vinculada a um grupo social determinado, pois o grupo que celebra sua reivificao, e o mecanismo de conservao do grupo est estreitamente associado preservao da memria. Por essa razo, a disperso dos atores tem consequncias drsticas, culminando com o esquecimento das expresses culturais. Em outras palavras, diz o autor que a memria popular deve se transformar em vivncia, a tradio mantida pelo esforo de celebraes sucessivas, e somente assim fica assegurada sua permanncia. Alm de celebraes sucessivas, deve-se destacar, no tocante permanncia da memria popular, o papel da educao informal, ou seja, aquela que no difundida por instituies criadas para esta finalidade, mas sim transmitida pelas relaes cotidianas, em ambientes familiares, de trabalho ou sociais!". Enquanto a memria coletiva diz respeito vivncia, a memria nacional refere-se a uma histria que transcende os sujeitos e no se concretiza imediatamente no seu cotidiano. Como a memria nacional opera uma transformao simblica da realidade social, no coincide com a memria particular dos grupos populares. A construo da identidade nacional opera-se a partir da interao entre o nacional e o popular, cabendo ao Estado transcender e integrar os elementos concretos da realidade social, delimitando o quadro de construo dessa identidade. Aos intelectuais caberia o papel de agentes histricos, de mediadores simblicos, que operam uma transformao simblica da realidade, sinSANTAELLA (1996, p. 269). ORTIZ (2005, p. 127) 131 CUNHA FILHO (2004, p.49).
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tetizando-a como nica e compreensvel 132 As notas de Ortiz so de fundamental importncia para a compreI nso da necessidade de manuteno das condies necessrias reivifi1.1 o da memria coletiva, a fim de que seja garantido a todos os componentes dos grupos sociais o direito fundamental identidade cultural, 'lU est compreendido dentre os direitos culturais. Princpios como o do I luralismo cultural e o de respeito memria coletiva informam a obrigao do Estado, inscrita na Constituio Federal de 1988, de respeito a tod.le; as manifestaes da cultura brasileira e a idia de que o acervo cultural d rve ser considerado nas prticas pblicas, levando-se em considerao o qu j foi vivenciado e feito pelas geraes pretritas':". Ao presente trabalho, a parcela desse acervo cultural constituda pelos bens intangveis, denominada patrimnio cultural imaterial, traduz iifJ o foco maior de interesse, na medida em que depende, para sua proteo, @ d.l manuteno das condies necessrias sua constante reproduo. Nos termos do art. 1 da Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial, adotada pela UNESCO, em 2003, "os usos, expres( s, conhecimentos e tcnicas - ao lado dos instrumentos, objetos, ar- \ u-Iatos e espaos culturais que Ihes so inerentes - que as comunidades, ogrupos e, em alguns casos, os indivduos reconhecem como parte in. (('wante do seu patrimnio cultural, constituem o patrimnio cultural ~ irnaterial", essencial diversidade cultural e garantia do desenvolvimento ustentvel. Segundo seu art. 2, esse patrimnio se manifesta, em espe~ 11.11, no mbito: das tradies e expresses orais; das artes e espetculos; ~ do usos sociais, rituais e festas; dos conhecimentos e usos relacionados natureza e ao universo; das tcnicas artesanais tradicionais. No plano interno, a Constituio Federal de 1988 estabelece -, i onstituir o patrimnio cultural brasileiro, como visto, os bens de natur za material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores da referncia identidade, ao, memria dos diferentes /o(lUpOS formadores da sociedade brasileira. Dentre eles se encontram as f) lormas de expresso e os modos de criar, fazer e viver, que constituem ./. Iwns culturais intangveis, conformadores do patrimnio cultural irnateti.II, a que compete ao Estado proteger, a fim de que os direitos culturais lundamentais das minorias tnicas e das populaes indgenas e tradiI ionais sejam garantidos. Essa proteo no se d apenas aos bens tomh.dos, registrados, inventariados ou desapropriados, na medida em que .1 CF/88, no 1 do art. 216, determina caber ao Poder Pblico, com a

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( RTIZ (2005, p. 139). ". ('UNHA FILHO (2004, p. 66/67).

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colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, seja atravs dos citados institutos, seja por meio de vigilncia ou de quaisquer "outras formas de acautelamento e preservao'T". No caso especfico dos bens culturais imateriais, foi institudo pelo Decreto 3.551/2000 o procedimento do Registro, instrumento de proteo das prticas, representaes, expresses, conhecimentos e tcnicas, bem como dos instrumentos, objetos, artefatos e lugares que Ihes so associados. Destaca Cureau, para cada um dos quatro Livros de Registro existentes, exemplos de bens intangveis j registrados "a) Livro de Registro dos Saberes - conhecimentos e modos de fazer enraizados no cotidiano das comunidades. Ex: o ofcio das Baianas de Acaraj (BA), o ofcio das Paneleiras (ES), a Viola-de-cocho (MT e MS). b) Livro de Registro das Celebraes - rituais e festas que marcam a vivncia coletiva do trabalho, da religiosidade, do entretenimento e de outras prticas da vida social. Ex. Crio de Nazar (PA). c) Livro de Registro das Formas de Expresso - manifestaes literrias, musicais, plsticas, cnicas e ldicas. Ex o Samba de Roda do Recncavo Baano, a Arte Kusiwa, do povo Wajpi (AP), o Iongo (regio sudeste) d) Livro de Registro dos Lugares - mercados, feiras, santurios, praas e demais espaos onde se concentram e reproduzem prticas culturais coletivas. Ex. Cachoeira do Iauaret, lugar sagrado dos povos indgenas, em So Gabriel de Cachoeira, no Amazonas"!". Adverte, contudo, ser necessrio cuidado para no se banalizar o registro como instrumento de proteo dos bens imateriais. Fornece, ento, o exemplo do registro, feito pelo Municpio de Salinas, MG, da cachaa de Salinas. Em sua viso, poder-se-a "registrar um conhecimento especifico, que seria o modo de fazer a cachaa, e no a cachaa de Salinas, ou de Montes Claros, ou de qualquer outro lugar, porque, na verdade, isso levaria a que se registrassem centenas de produtos dnti134 Compartilha dessa opinio MAZZILLI (1990, p. 74), que afirma ser o tombamento, na verdade, um "ato administrativo complexo: de um lado, declara ou reconhece a preexistncia do valor cultural do bem; de outro, constitui limitaes especiais ao uso e propriedade do bem. Quanto ao reconhecimento em si do valor cultural do bem, o tombamento ato meramente declaratrio e no constitutivo desse valor". No mesmo sentido: SOUZA FILHO (2006); REI-

os, oriundos de um mesmo conhecimento tradicional". Por outro lado, caso da Cachoeira do lauaret, o objeto do registro seria o seu valor '~piritual para os povos indgenas, e no a cachoeira em si, desvinculada do sagrado, porque, nesse caso, o instrumento correto seria o tombaIlO 111 .nto.

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Vale repetir que no necessrio ter sido o bem intangvel, intente do patrimnio cultural imaterial brasileiro, registrado, para fins 11, er objeto de proteo pelo Poder Pblico, nos termos do art. 216 da ' ( .FI88. Basta, para tanto, que seja portador de referncia identidade, ,I ';0, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasilei- \1,1, no se podendo negar, no entanto, que, uma vez realizado o registro, ~II proteo torna-se mais fcil, eis que evidenciado o elemento referenI lal indicado pela Constituio. O mesmo ocorre com os bens tombado , mveis ou imveis, que se tornam objeto de aes mais especficas, d 'terminadas, por parte do Estado, no sentido de sua preservao. De qualquer forma, independentemente de haver registro, orno compete ao Estado proteger o patrimnio cultural e, ao mesmo II'lnPO, o meia ambiente para as presentes e para as futuras geraes, a riao, pelo Poder Pblico, de espaos ambientais que no admitem a p .rrnannca de populaes tradicionais residentes gera a necessidade I, e buscar solues para a aparente coliso entre o direito ao meio amh/ .nte equilibrado e os direitos culturais dessas populaes. Por isso, nos prximos captulos sero analisados a histria da criao dos espaos am!lI .ntais e, consequentemente, o incio dos conflitos em relao a popu1.1 .es tradicionais deslocadas das reas afetadas para, depois, verificar-se ,I .xistncia de restries infraconstitucionais impostas pela legislao I ' tria para resolver o choque entre essas duas categorias de direitos, '111 ndo da criao de unidades de conservao de proteo integral e domnio pblico.
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SEWITZ (2004) 135 CUREAU (2006).

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