Instituto(Brasiliense(de(Direito(Pblico

Observatrio da Jurisdio Constitucional. Ano 6, vol. 1, mai./2013. ISSN 1982-4564.

Observatrio da Jurisdio Constitucional

Reflexes acerca das perspectivas de desenvolvimento da Jurisdio Constitucional no Brasil

Jorge Octvio Lavocat Galvo *

Resumo: O presente artigo tem como escopo analisar os ltimos desenvolvimentos da jurisdio constitucional no Brasil a fim de diagnosticar os motivos que levaram ao atual quadro de aparente crise do sistema em que o pblico no consegue mais identificar os critrios utilizados pelos juzes para distinguir e julgar os casos ditos constitucionais. Argumentar-se que, por inexistir no Brasil uma definio e debates sobre a natureza da funo do controle de constitucionalidade, muitos dos passos tomados no desenvolvimento da Jurisdio Constitucional nos ltimos anos tm-se revelado contraditrios e, por vezes, inadequados, pois despidos de significado para o sistema como um todo. Conclui-se, ao fim, que uma autorreflexo por parte dos constitucionalistas e dos juzes acerca do projeto coletivo no qual esto inseridos deve ser levada a cabo antes que sejam tomadas quaisquer decises concernentes ao tema. Palavras-chaves: jurisdio constitucional; contradies; crise; desenvolvimento; futuro.

Abstract: The scope of this article is to analyze the latest developments of the Brazilian judicial review system with the aim to diagnose the reasons that lead to the present apparent crisis in which the public seems to not understand the criteria used by the Court to identify and decide constitutional cases. It is argued that, due to the absence of debate concerning the role and nature of the judicial review in Brazil, the latest steps were taken in a contradictory and meaningless way. It is concluded, in the end, that a selfreflective attitude concerning the role of the judicial review should be taken by the scholars and judges before deciding questions regarding the future of the judicial review in Brazil. Keywords: judicial review; contradictions; crisis; development; future.

* Visiting Researcher da Yale Law School (2012), Doutor em Direito Constitucional pela Universidade de So Paulo, Mestre em Direito pela New York University, Ps-graduado em Direitos Humanos pela London School of Economics and Political Science e Bacharel em Direito pela Universidade de Braslia.
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I. Em artigo publicado no jornal Folha de So Paulo do dia 10 de maro de 2012, o Professor Joaquim Falco, ao discutir a deciso do Supremo Tribunal Federal que voltou atrs um dia aps declarar a inconstitucionalidade da lei que aprovou a medida provisria que criou o Instituto Chico Mendes de Conservao de Biodiversidade12, diagnosticou que o STF com o mesmo artigo e com o mesmo fato pode decidir que sim e que no. Sua interpretao varia. A Corte faz poltica tambm.3 A partir desse trecho do texto, possvel extrair duas crticas distintas. A primeira e mais bvia refere-se percepo do Professor da FGV/RJ de que, no mbito da jurisdio constitucional, os juzes no esto vinculados a qualquer critrio pr-estabelecido, mas influenciados por uma srie de fatores no identificveis a priori e que so determinantes para a definio dos casos. Outra crtica possvel a de que alguns processos atualmente julgados pela Corte, por no comportarem respostas jurdicas, mas polticas, no deveriam estar na pauta de nosso tribunal constitucional. A primeira crtica funda-se na ausncia de previsibilidade quanto ao resultado dos julgamentos da Corte, enquanto a segunda observao refere-se ao critrio de seleo das questes que so apreciadas pelo tribunal. O que se pretende demonstrar no presente artigo que ambas as crticas so verdadeiras e vlidas no contexto brasileiro e que, apesar de aparentemente desconexas, podem ser alinhavadas em uma anlise mais abrangente sobre o papel da jurisdio constitucional no Brasil, especialmente no sentido de que o vazio de significado da funo de guarda da Constituio tem levado a uma situao de crise institucional. O que se pretende defender nesse artigo a tese de que, em virtude de uma ausncia de sentido/identidade da prtica constitucional ptria, houve uma banalizao do discurso constitucional, o que levou a uma crise de critrios de deciso e de identificao dos casos
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Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.029, Min. Rel. Luiz Fux, julgada em 07/03/12, acrdo ainda no publicado. 2 No caso em questo, o Supremo Tribunal Federal declarou, em 07 de maro de 2012, por oito votos a um, a inconstitucionalidade da Lei federal n. 11.516, de 28 de agosto de 2007, sob o fundamento de que a Medida Provisria que lhe deu origem foi convertida em lei sem observar o preceito constitucional que obriga a apreciao do tema por parte de comisso mista do Congresso Nacional. No dia seguinte, aps a Advocacia Geral da Unio suscitar questo de ordem para argumentar que mais de 500 leis editadas desde 2001 seriam declaradas inconstitucionais pelo mesmo vcio, dentre elas as que criaram os programas Bolsa Famlia e Minha Casa, Minha Vida, o ministro relator voltou atrs, deu efeitos prospectivos (ex nunc) declarao de inconstitucionalidade, o que, na prtica, resguardou a validade da norma impugnada, ficando vencido apenas o Ministro Cezar Peluso, que mantinha a deciso anterior. 3 FALCO, Joaquim. Mudana de decises do Supremo pode causar instabilidade social. Folha de So Paulo. Poder, So Paulo, 10 de maro de 2012.
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constitucionais. Argumentar-se- que, por inexistir no Brasil uma definio e debates sobre a natureza da funo do controle de constitucionalidade, muitos dos passos tomados no desenvolvimento da Jurisdio Constitucional nos ltimos anos tm-se revelado contraditrios e, por vezes, inadequados, pois despidos de significado para o sistema como um todo. Concluir-se-, ao fim, que uma autorreflexo por parte dos constitucionalistas e dos juzes acerca do projeto coletivo no qual esto inseridos deve ser levada a cabo antes que sejam tomadas quaisquer decises concernentes ao tema. II. A evoluo do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil tem se dado sob o influxo de dois movimentos contraditrios. Por um lado, h uma forte tendncia de ampliao dos poderes de reviso da constitucionalidade dos atos dos outros poderes, principalmente no mbito do controle concentrado4. Pode-se citar como exemplos dessa tendncia a regulamentao da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental pela lei n. 9.882/99, que possibilitou o conhecimento, na via concentrada, da arguio de inconstitucionalidade de leis municipais e de direito pr-constitucional, o que era vedado por via da ao direta de inconstitucionalidade. No mesmo sentido a guinada jurisprudencial da Corte que reconheceu a possibilidade de ajuizamento de aes diretas contra normas de eficcia concreta5. Por outro lado, outras medidas foram tomadas com o fito de restringir o acesso e o debate de questes constitucionais. Foi com este propsito que se criou, por meio da Emenda Constitucional n. 45, o instituto da repercusso geral, que condiciona o conhecimento do recurso extraordinrio demonstrao da existncia de controvrsia que transcenda os interesses das partes envolvidas na causa. No mesmo sentido foi a deciso de que, a despeito de ser aberta a causa de pedir em ao direta, se somente for argida a inconstitucionalidade formal da lei por parte do autor, no pode o Supremo Tribunal Federal apreciar eventual inconstitucionalidade material da

Mario Cappelletti define controle difuso como aquele em que o poder de controle pertence a todos os rgos judicirios de um dado ordenamento jurdico, que o exercitam incidentalmente, na ocasio das causas de sua competncia e controle concentrado como aquele em que o poder de controle se concentra, ao contrrio, em um nico rgo judicirio. (O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1984, p. 67) No Brasil, o sistema classificado como misto, pois ao mesmo tempo em que a inconstitucionalidade das leis pode ser declarada por qualquer juiz, h aes que provocam diretamente os Tribunais que detm a ltima palavra acerca da constitucionalidade de leis, no caso o Supremo Tribunal Federal com relao Constituio Federal e os Tribunais de Justia estaduais no que tange s Cartas estaduais. 5 Supremo Tribunal Federal, Medida Cautelar em Ao Direta de Constitucionalidade n. 4.048, Min. Rel. Gilmar Mendes, julgada em 14/05/08, acrdo publicado no DJ-e de 22/08/08.
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norma6. Posicionamento semelhante foi adotado pelo tribunal ao afastar, em sede de recurso extraordinrio, a possibilidade de anlise ex officio da existncia de inconstitucionalidade formal de determinada norma7. O que se percebe, no entanto, que a argumentao utilizada para justificar a evoluo do sistema de controle num determinado sentido sempre secundria e na maioria das vezes meramente pragmtica. Argumenta-se, por exemplo, que a criao do instituto da repercusso geral salutar para diminuir o nmero de processos8, ou que a superao das jurisprudncias defensivas por meio da criao da ADPF foi importante para o processo de consolidao do Supremo Tribunal Federal como verdadeira Corte Constitucional, sem explicar, porm, o motivo pelo qual esse seria um objetivo a ser alcanado9. O resultado desse processo aleatrio a evoluo do sistema de controle judicial de constitucionalidade de maneira muitas vezes contraditria. A questo fundamental, que saber em que medida se justifica o poder concedido ao Judicirio para declarar a inconstitucionalidade de leis previamente aprovadas pelos rgos democrticos, pouco levada em considerao no desenvolvimento da jurisdio constitucional no Brasil10. Na verdade, o argumento de que determinada medida proporcionaria uma melhor realizao das finalidades da jurisdio constitucional parece ser pouco utilizado em razo de uma sintomtica ausncia de discusso sobre o tema. Com efeito, os doutrinadores costumam mencionar que a Carta Magna nomeou o Supremo Tribunal Federal como seu guardio, sem, contudo, especificar em que consiste o ato de defender o texto constitucional. Em se tratando de uma Constituio extremamente analtica, como a brasileira, tal reflexo se mostra ainda mais imperiosa, visto que qualquer questo de menor importncia pode ganhar o status de constitucional e eventualmente ingressar na pauta do Supremo

Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.182, Min. Rel. Marco Aurlio, julgada em 12/05/10, acrdo publicado no DJ-e de 10/09/10. 7 Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n. 630.137, Min. Rel. Ayres Britto, julgado em 29/09/10, acrdo publicado no DJ-e de 05/12/11. 8 O plenrio do Superior Tribunal de Justia aprovou, no 05/03/12, o envio de proposta de emenda constitucional que insere o requisito da repercusso geral da questo federal para conhecimento do recurso especial. Dentre os argumentos utilizados para elaborao de tal proposta foi o de que o instituto diminuiu em 76% o nmero de processos na Suprema Corte desde 2007. Cf. notcia em http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104922 (ltimo acesso em 11/03/12). 9 Saul Tourinho Leal, por exemplo, ao comentar sobre esse incidente processual, afirma que a ADPF surgiu com a finalidade de sanar essa deficincia atinente ao controle concentrado de constitucionalidade. Possibilitando levar ao Supremo leis ou aos normativos municipais, bem como o direito pr-constitucional, a ADPF fortificou o controle concentrado, tornando-o completo. (Controle de Constitucionalidade Moderno. Niteri: Impetus, 2010, p. 305) 10 Este fato se torna mais evidente quando se verifica que muitos dos manuais de direito constitucional no dedicam um tpico sequer sobre a questo da legitimidade da jurisdio constitucional, limitando-se a analisar sob uma perspectiva dogmtica temas secundrios, como as tcnicas de interpretao ou as espcies de aes constitucionais. Cf., por todos, MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2009.
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Tribunal Federal. Afinal, qual a ratio essendi da reviso judicial da constitucionalidade das leis e em quais casos os juzes devem declarar a invalidade dos atos dos outros Poderes? Obviamente que a resposta a essa questo no pode se limitar afirmativa de que a finalidade do controle resguardar o texto constitucional e que os juzes devem decidir os casos de acordo com as regras ali estabelecidas. Esta resposta no somente insatisfatria por nada acrescentar ao debate, como tambm por ignorar a realidade de que as pessoas e os juzes normalmente discordam quanto ao contedo das clusulas constitucionais11. Em verdade, a resposta a tais questionamentos encerra debate filosfico a respeito do conceito de Constituio e do papel do Judicirio em uma sociedade democrtica. A depender da concepo12 adotada, o objetivo a ser alcanado com a jurisdio constitucional se altera. Torna-se imperioso, portanto, analisar as principais doutrinas constitucionais sobre o papel da jurisdio constitucional com o fito de identificar qual delas mais se aproxima da prtica desenvolvida pelos juzes ptrios. III. Dentre as concepes constitucionais com maior ressonncia no meio acadmico, aquela desenvolvida por Ronald Dworkin merece ateno especial para os propsitos deste artigo. Dworkin elabora sua teoria do Direito a partir de uma interpretao (re)construtiva da prtica judicial americana, verificando como os juzes decidem os casos difceis para, ento, fazer a melhor leitura possvel sobre o sentido essencial do ofcio da magistratura13. Segundo o Professor da NYU, a interpretao que apresenta a prtica jurdica em sua melhor forma parte da premissa de que o uso da fora estatal somente se mostra justificvel se permitida ou exigida pelos direitos individuais reconhecidos em compromissos polticos anteriores. Nesse contexto, para Dworkin, a funo
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Trata-se de fenmeno que a doutrina tem denominado de desacordos morais razoveis: Segundo nos ensina Samantha Besson, os desacordos morais razoveis so aqueles que resistem a uma resoluo racional, sendo um realidade muito mais dividida que o mero pluralismo poltico. A existncia desse tipo de desacordo significa reconhecer que em matrias de suprema importncia, sobre as quais se pensava que os indivduos chegariam a um consenso, a razo parece no guiar a um denominador comum, mas, ao contrrio, tende a levar a posicionamentos cada vez mais distantes, opostos. Uma das caractersticas mais marcantes das sociedades modernas acrescenta a autora a existncia cada vez em maior nmero, desses tipos de dilemas morais. No rol dos desacordos morais razoveis encontram-se questionamentos sobre o aborto, a clonagem humana, as pesquisas com clulas-tronco, a eutansia, o suicdio assistido, entre outros. (GALVO, Jorge. Entre Kelsen e Hrcules: Uma Anlise JurdicoFilosfica do Ativismo Judicial no Brasil. In: AMARAL JNIOR, Jos Levi. Estado de Direito e Ativismo Judicial. So Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 147-148). 12 Sobre a distino entre conceito e concepo, cf. DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986, p. 74-75. 13 General theories of Law, like general theories of courtesy and justice, must be abstract because they aim to interpret the main point and structure of legal practice, not some particular part or department of it. But for all their abstraction, they are constructive interpretations: they try to show legal practice as a whole in its best light, to achieve equilibrium between legal practice as they find it and the best justification of that practice. (DWORKIN, op. cit., p. 90)
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essencial do Direito impedir que atos estatais, por mais nobres e bem intencionados que sejam, acabem por violar direitos. Sendo assim, para o autor norte-americano, a Constituio impe certas restries fundamentais aos poderes constitudos, consagrando um sistema de direitos que deve ser observado por todos os atores estatais. Como vrias clusulas constitucionais que contemplam direitos remetem moralidade e esto cunhadas em termos vagos, Dworkin sugere que a melhor interpretao possvel da prtica constitucional exige que o intrprete visualize tais preceitos como uma rede coerente de princpios que integram um projeto nico de Justia14. Ao decidirem os casos constitucionais, portanto, os juzes devem se engajar em uma leitura moral da Constituio para identificar se, nas circunstncias do caso concreto, a deciso da maioria do Parlamento infringiu direitos fundamentais previamente estabelecidos. Trata-se, portanto, de uma concepo substantiva, de cunho liberal e contra majoritrio, que visualiza a jurisdio constitucional essencialmente como mecanismo de proteo de direitos individuais15. Dworkin acrescenta que a observncia desses direitos garante que os cidados sejam igualmente considerados como sujeitos autnomos capazes de tomar decises, de maneira tal que o controle de constitucionalidade acaba por resultar no bom andamento do processo democrtico16. Apesar de a corrente dworkiana ser uma das mais influentes na atualidade, ela no a nica. Os autores ditos procedimentalistas, como John Hart Ely17, entendem que o controle de constitucionalidade deve ser exercido somente quando determinado ato legislativo ferir direitos concernentes participao no procedimento democrtico. Assim, leis que dificultam uma efetiva representao dos eleitores ou que impeam o processo de mudana poltica devem ser declaradas
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The draftsmen of the Constitution assumed that these restraints could by justified by appeal to moral rights which individuals possess against the majority, and which the constitutional provisions, both vague and precise, might be said to recognize and protect. () The vague standards were chosen deliberately, by the men who drafted and adopted them, in place of the more specific and limited rules that they might have enacted (DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1997, p. 133) 15 Gustavo Zagrebelsky, em texto dedicado obra de Dworkin, aponta, de forma correta, que a concepo dworkiana de Direito no reconhece os direitos sociais como juridicamente vlidos, mas pertencentes esfera da poltica. Nos dizeres do constitucionalista italiano: Integrity also requires that individuals be treated as equal subjects, as equals, as individuals worthy of the same respect and consideration, or, in other words, as legal subjects endowed with the same standing. This idea of equality contrasts with equalitarism, which focuses on equal distribution of collective goods. In rejecting the possibility of incorporating the lattes substantive of equality as principle in Dworkins terminology, the claim to be treated (not as equals, but) equally Dworkins theory of law belongs to the liberal legal tradition. It recognizes human rights, but only in their individual dimension and in terms of protection against the misuse of discretionary power. It does not recognize social rights among the principles of the legal system, that is, rights that require the launching of public policies to promote the welfare of, and opportunities for, socially disadvantaged individuals, which would thus require a differentiated system of law, liable to compromise the treatment as equals. (ZAGREBELSKY, Gustavo. Ronald Dworkins principle based constitutionalism: an Italian point of view. Int. Jnl. of Constitutional Law, Vol. 1, N. 4, 2003, p. 641-642). 16 Cf. DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: the moral reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996, introduo. 17 ELY, John H. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980.
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inconstitucionais pela Suprema Corte. Hart Ely, nesse sentido, considera correta a deciso que ps fim segregao racial18 nos Estados Unidos, sob o fundamento de que a situao de preconceito e de excluso a que estavam submetidos os negros consistiam barreiras que impediam a plena participao dessa minoria no processo poltico. Por outro lado, a deciso que permitiu a prtica do aborto19 duramente criticada pelo constitucionalista americano, na medida em que, em sua viso, a clusula constitucional que estabelece o devido processo legal utilizada pela Suprema Corte americana como fundamento do acrdo - teria natureza essencialmente procedimental, e no substantiva como foi utilizada. H ainda outras concepes a serem consideradas. Richard Posner acredita que os juzes, ao decidirem os casos, devem utilizar o critrio da eficincia econmica20. Assim, o controle de constitucionalidade deveria ser exercido com o fito de maximizar as riquezas e diminuir os custos sociais, declarando-se a inconstitucionalidade das leis que produzam ineficincia econmica. De uma perspectiva distinta, mas tambm sob o enfoque econmico, h quem defenda uma mnima interferncia do Estado na propriedade privada e, conseqentemente, a manuteno do status quo por meio da declarao de inconstitucionalidade de leis que impliquem regulao no uso de bens privados ou restrio na liberdade de contratar21. Outros, no entanto, acreditam exatamente no contrrio, que uma das principais funes da jurisdio constitucional o de transformar da sociedade por meio da promoo de justia social redistributiva22. Os prprios juzes das Cortes Constitucionais admitem, por vezes, seguir determinada corrente de pensamento. O Ministro Nelson Jobim, por exemplo, se autointitulada um consequencialista. Em entrevista ao jornal Valor Econmico, ao ser questionado sobre a forma como julgava os casos, ele respondeu: Quando h um leque de interpretaes, por exemplo cinco, todas elas so justificveis e so logicamente possveis. A, deve haver outro critrio para decidir. E esse outro critrio exatamente a conseqncia. Qual a conseqncia, no meio social, da
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Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954) Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973) 20 POSNER, Richard. A Economia da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2010. verdade, porm, que esse posicionamento corresponde primeira fase do pensamento de Posner que posteriormente tornou-se adepto do pragmatismo jurdico. Sobre a evoluo do pensamento de Posner, cf. SALAMA, Bruno. A Histria do Declnio e Queda do Eficientismo na Obra de Richard Posner. In: LIMA, Maria Lcia L. M. Pdua (Coord.). Trinta Anos de Brasil: Dilogos entre Direito e Economia. So Paulo: Saraiva, 2010. 21 Cf. BERNSTEIN, David. Rehabilitating Lochner: Defending Individual Rights against Progressive Reform. Chicago: University of Chicago Press, 2011. 22 Nesse sentido o ensinamento do constitucionalista gacho Lnio Streck, para quem h um novo olhar sobre o papel do direito leia-se Constituio no interior do Estado de Democrtico de Direito, que gera, para alm dos tradicionais vnculos negativos (garantia contra violao de direitos), obrigaes positivas (direitos prestacionais) E isso no pode ser ignorado, porque exatamente o cerne do novo constitucionalismo. (STRECK, Lnio. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Iures, 2007, p. 140).
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deciso A, B ou C? Voc tem de avaliar, nesses casos muito pulverizados, as conseqncias. Voc pode ter uma conseqncia no caso concreto eventualmente injusta, mas que no geral seja positiva.23 O Ministro Antonin Scalia, da Suprema Corte americana, por outro lado, adota expressamente a doutrina denominada de originalismo, segundo a qual os juzes, ao se depararem com casos constitucionais, devem ser fiis ao sentido original da Carta Magna. Esta vertente terica contrape-se ideia de uma Constituio viva, em que o significado do texto constitucional se modifica ao longo das geraes, amoldando-se s novas circunstncias sociais, econmicas e polticas24. Segundo Scalia, o ato de interpretar a Constituio consiste em identificar o sentido das clusulas para os Pais Fundadores dos Estados Unidos no sculo XVIII e aplic-los realidade presente, declarando a inconstitucionalidade das prticas incompatveis com os valores que nortearam o trabalho do Poder Constituinte. De acordo com essa concepo, Corte, cumpre a funo de resguardar os compromissos polticos e morais assumidos em nome da sociedade no momento de sua fundao25. IV. Dentre as vrias concepes possveis, ao que parece, a jurisprudncia constitucional brasileira no adota nenhuma. Sequer possvel dizer que os Tribunais so volteis e adotam, a cada acrdo, uma concepo distinta. A verdade que as decises constitucionais muitas vezes parecem transparecer a ausncia de qualquer fundamento ou diretriz justificadora da prtica do controle de constitucionalidade. Ao analisar o caso brasileiro a nica concluso a que se pode chegar a de que o controle de constitucionalidade feito para a defesa pura e simples do texto constitucional e, s vezes, nem isso. O estudo de alguns casos evidencia esse argumento. Em 18 de maro de 2005, o Procurador-Geral de Justia do MPDFT ajuizou, de maneira inconsiderada, uma ao direta de inconstitucionalidade contra 9 (nove) leis distritais que haviam alterado a destinao de uso de lotes comerciais para permitir a explorao de posto de gasolina26. O parquet alegou que as referidas leis continham vcio formal, pois os projetos de lei
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BASILE, Juliano e JAYME, Thiago Vitale. Judicirio favorece aumento de juros, diz Jobim - Entrevista com o Ministro Nelson Jobim. Jornal Valor Econmico. So Paulo, 13 de dezembro de 2004. 24 Sobre o tema, cf. STRAUSS, David A. The Living Constitution. New York: Oxford University Press, 2010 e ACKERMAN, Bruce. The Living Constitution. Harvard L. Rev. n. 126, 2006-2007, p. 1738. 25 Cf. SCALIA, Antonin. A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law. The University Center for Human Values Series, 1997. 26 Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2005.00.2.001604-2, Des. Rel. Vsquez Cruxn, julgada em 11/10/05, acrdo publicado no DJU de 07/03/06.
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teriam sido de iniciativa do Poder Legislativo enquanto que a Lei Orgnica do DF confere ao Poder Executivo tal prerrogativa, e vcio material, tendo em vista que a Carta distrital prev a necessidade de realizao de estudos prvios de viabilidade para a modificao de destinao de uso do solo e as leis em questo teriam sido editadas sem obedecer a esse requisito. No obstante se tratar de ao direta contra leis de efeitos concretos e de terem sido veiculadas quase uma dezena de leis em uma nica medida - prticas vedadas pela jurisprudncia da Suprema Corte - o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios superou as barreiras processuais e levou o processo a julgamento, declarando a inconstitucionalidade de todos os atos legislativos impugnados sem distinguir a situao de cada lei especfica27. Tal deciso, entretanto, atingiu equivocadamente a lei distrital n. 1.541/97, cuja iniciativa foi do Governador do Distrito Federal e que foi precedida de extensos estudos de viabilidade. De uma hora para outra, por erro grosseiro, o particular, aps ter investido no empreendimento e de pagar a mais valia do terreno ao Distrito Federal, viu seu direito aniquilado por uma deciso em processo de controle concentrado de constitucionalidade do qual sequer teve a oportunidade de se manifestar28. Ao tomar conhecimento da deciso, a parte prejudicada ingressou nos autos na qualidade de informante para requerer que o erro material perpetrado fosse sanado de ofcio pela Corte, visto que obviamente no era a inteno do julgador declarar a inconstitucionalidade de uma lei que no padecia dos vcios declarados na deciso, o que denotaria o descompasso entre a
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Ementa: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEIS DISTRITAIS N. 1.425, 1.471, 1.504 e 1.541, DE 1997, e 2.047, 2.048, 2.118, 2.120 e 2.129, DE 1998 - PRELIMINAR DE INADEQUAO DA VIA ELEITA REJEITADA - ALTERAO DA DESTINAO DE LOTES COMPETNCIA PRIVATIVA DO GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL OCUPAO DESORDENADA DO TERRITRIO PREJUZOS AO MEIO AMBIENTE E AO PATRIMNIO URBANSTICO INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. 1 Rejeita-se a preliminar de inadequao da via eleita, uma vez que a lei distrital que venha a violar a Lei Orgnica do Distrito Federal, que instrumento normativo primrio e que equivale s constituies promulgadas pelos estadosmembros, deve ter sua constitucionalidade aferida por meio de Ao Direta de Inconstitucionalidade a ser proposta perante o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, conforme entendimento, inclusive, do excelso Supremo Tribunal Federal. 2 Reconhecido o vcio na iniciativa das referidas Leis Distritais ns. 1.425, 1.471, 1.504 e 1.541, de 1997, e 2.047, 2.048, 2.118, 2.120 e 2.129, de 1998, todas de autoria parlamentar, promovendo a alterao da destinao de lotes para a instalao de postos de abastecimento de combustveis, de se julgar procedente a ao direta de inconstitucionalidade, com efeitos ex tunc e eficcia erga omnes, porquanto toda lei relativa ao uso e ocupao do solo no Distrito Federal est afeta iniciativa exclusiva do senhor Governador. 3 A alterao indiscriminada da destinao de imveis, alm de proporcionar a ocupao desordenada do territrio, com prejuzos ao meio ambiente e ao patrimnio urbanstico, viola os princpios da isonomia, da impessoalidade, da razoabilidade, da motivao e do interesse pblico, expressos na Lei Orgnica do Distrito Federal. 4 Conhecimento e procedncia da ao. 28 A legitimidade para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade no mbito do Distrito Federal definida pela lei federal n. 11.697/08, em seu art. 8, 2, limitando a participao no processo objetivo ao Governador do Distrito Federal, ao Procurador-Geral de Justia, mesa Cmara Legislativa, ao Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, aos partidos polticos e s entidades de classe.
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vontade da Corte com o que de fato fora decidido. O Presidente do Tribunal, no entanto, no conheceu do pleito sob as seguintes alegaes: i) uma vez decidida a representao de inconstitucionalidade, presumem-se discutidas todas as questes (doutrina da causa de pedir aberta nas ADIN); ii) j haveria trnsito em julgado da ao; e iii) o particular no seria parte legtima para se manifestar no processo. Cumpre destacar que, do ponto de vista jurdico, todos esses bices poderiam ser ultrapassados, caso o tribunal reconhecesse o erro material, pois, de acordo com o Cdigo de Processo Civil, o erro material pode ser conhecido de ofcio pelo magistrado e no est sujeito precluso29. A Corte de Justia, no entanto, ao decidir a questo sob o prisma processual, se furtou a reconhecer o erro cometido, preferindo manter higidez do acrdo em detrimento do direito individual da parte. Ou seja, se por um lado houve a superao de uma srie de bices preliminares para o conhecimento da ao, por outro a Corte no se sensibilizou com o argumento de que sua deciso havia violado injustamente direito individual. Duas concluses emergem desse caso. Primeiro, se o ponto da prtica jurdica a conteno da fora estatal em face de direitos individuais reconhecidos em compromissos polticos anteriores, como defende Dworkin, essa definitivamente no foi a posio adotada pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal. Em verdade, a prtica da jurisdio constitucional aniquilou direito substantivo do requerente (direito propriedade) sem nenhuma razo aparente. Segundo, o desenvolvimento da jurisprudncia da Corte e, consequentemente, do sistema de controle de constitucionalidade, deu-se de maneira aleatria e injustificada. Com efeito, foi superada a questo preliminar acerca da impossibilidade de se arguir a inconstitucionalidade de leis de efeitos concretos em ao direta jurisprudncia criada exatamente para se evitar que, em sede de controle abstrato, houvesse violao de direitos de pessoas singularmente consideradas , ao mesmo tempo em que foi mantido o entendimento de que o terceiro interessado no pode intervir no feito. Caso o Tribunal de Justia adotasse uma concepo substantiva acerca do papel da jurisdio constitucional, a jurisprudncia teria evoludo no sentido oposto, justamente para proteger os direitos dos envolvidos. Na verdade, verifica-se que no houve qualquer concepo constitucional a justificar os passos tomados pelo Tribunal. A primeira deciso do Supremo Tribunal Federal quanto validade da lei complementar n. 135/10 mais um caso que denota a ausncia de reflexo acerca do papel da jurisdio constitucional. Tratou-se de recurso extraordinrio contra acrdo do Tribunal Superior Eleitoral que declarou a inexigibilidade do candidato ao governo do Distrito Federal com base na
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Cdigo de Processo Civil, art. 267, caput.

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chamada lei da ficha-limpa30. No obstante haver uma disposio expressa na Constituio Federal no sentido de que a lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia, a menos de um ms do pleito eleitoral, a Corte debateu por quase 11 horas se a norma editada no mesmo ano das eleies seria aplicvel de imediato. O cerne do debate foi decidir se a expresso processo eleitoral englobaria todas as etapas desde o fim do perodo de filiao partidria, que ocorre um ano antes das eleies, ou se se limitaria ao perodo aps as convenes partidrias. Os ministros favorveis aplicao imediata argumentavam que a lei que estabeleceu novas hipteses de inelegibilidade deveria ser observada, pois regularia perodo anterior ao processo eleitoral, de maneira que os chamados ficha-suja no poderiam ser escolhidos como candidatos pelos partidos. A questo jurdica restou indefinida em virtude de um inesperado empate na votao dos ministros, o que levou renncia de um dos dois nicos candidatos viveis ao pleito. O que esse julgamento demonstra que a ausncia de parmetro de conduta no exerccio da jurisdio constitucional levou a que os ministros, aparentemente acuados pela opinio pblica, mesmo diante da clareza do texto constitucional e da proximidade das eleies, no conseguissem dar uma resposta tempestivamente satisfatria questo. Um dos pontos que chamou a ateno foi o fato de que alguns ministros favorveis aplicao da lei fizeram um exerccio de ponderao, afastando a aplicao da regra constitucional em face ao princpio da moralidade. Ressalte-se, novamente, que a questo posta nos autos se restringia aplicabilidade da lei ao pleito de 2010, e no quanto constitucionalidade material das hipteses de inelegibilidade. Isto significa que o ingresso em uma argumentao acerca do princpio da moralidade era absolutamente desnecessrio, pois, em regra, a data da entrada em vigncia de determinada lei independe do contedo da norma. Se a Corte adotasse, por exemplo, uma concepo procedimental, cuja essncia a preservao do bom funcionamento do processo democrtico, com certeza teria evitado um mal entendido dessa grandeza s vsperas da eleio ao governo distrital. Um ltimo exemplo que expe a ausncia de uma concepo que fundamente a jurisdio constitucional brasileira pode ser visto no caso do julgamento do Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade da lei n. 10.248/93 do Estado do Paran31. O referido
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Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n. 630.137, Min. Rel. Ayres Britto, julgado em 29/09/10, acrdo publicado no DJ-e de 05/12/11. 31 Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 855, Min. Rel. Octavio Gallotti, julgada em 06/03/08, acrdo publicado no DJ-e de 27/03/09.
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diploma legislativo obrigava os estabelecimentos que comercializassem Gs Liquefeito de Petrleo - GLP a pesarem, vista do consumidor, os botijes ou cilindros entregues ou recebidos para substituio, com abatimento proporcional do preo do produto ante a eventual verificao de diferena a menor entre o contedo e a quantidade lquida especificada no recipiente. Tratava-se de norma editada com o fito de proteger o consumidor ante a evidncia de fraudes no processo de distribuio de gs liquefeito de petrleo. A Corte, no entanto, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade da lei sob o fundamento de que a exigncia imposta ao comerciante de portar em cada caminho de transporte de GLP uma balana para a pesagem de botijes seria medida demasiadamente onerosa e, portanto, desproporcional. Ademais, com base em laudo do INMETRO, argumentou-se que a pesagem in loco seria impraticvel em virtude da m qualidade das vias brasileiras que acabaria por desregular as balanas, concluindo-se que, para o consumidor, a fiscalizao por amostragem seria mais eficaz. Nesse contexto, sem invocar expressamente qualquer preceito do texto constitucional e com base nas noes de proporcionalidade e razoabilidade, a ao direta de inconstitucionalidade foi julgada procedente. As inquietaes decorrentes da anlise desse caso so mltiplas. Em primeiro lugar, seria a questo referente forma de como vendido o botijo de gs assunto para ser tratado pela Suprema Corte? Teria o tema relevncia necessria para ser debatida em sesso plenria pelos ministros do Supremo? Qual das concepes acima discutidas conceberia esse tpico secundrio como matria de envergadura constitucional? Em segundo lugar, seria papel da Corte revisar as opes do legislativo estadual, indicando, no caso concreto, qual forma de proteo ao consumidor seria mais eficaz e que, portanto, deveria ser adotada? Ou melhor, h espao de conformao para que o Parlamento faa suas escolhas polticas ou todas as escolhas legislativas esto sob o crivo do Poder Judicirio? Em caso de no haver violao inequvoca a direito fundamental, o juzo de proporcionalidade e de razoabilidade da lei no seria atividade tpica a ser realizada pelos representantes eleitos pelo povo? O Ministro Eros Grau, compartilhando do mesmo sentimento de perplexidade, desabafou: o meu temor com relao ao princpio da proporcionalidade, porque isso significa que estamos julgando o legislador, estamos a ele imputando um desvio legislativo. Ns temos competncia para apreciar a constitucionalidade da lei, no se ela boa ou m. E, independentemente de ser boa ou m, se no viola a Constituio, a nica maneira de investir contra ela seria ns nos candidatarmos e participarmos do Poder Legislativo. O Poder Judicirio no pode praticar aquilo que Canotilho chama de desvio de Poder Legislativo.

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Na verdade, o que o Ministro Eros Grau estava alertando era para o fato de que, por agir de maneira irrefletida quanto sua funo, a Corte, ao ampliar por meio da jurisprudncia o parmetro de controle, estaria adotando uma prtica interpretativa abusiva e irracional. Em ltima anlise, o que o ministro estava dizendo que o Supremo Tribunal Federal, ao se julgar competente para analisar a convenincia e oportunidade de todo e qualquer ato legislativo, corria o risco de estar banalizando o discurso constitucional e, consequentemente, desvirtuando o sentido da prtica do controle de constitucionalidade. Trata-se de um inequvoco diagnstico quanto ausncia de conscincia do papel da Suprema Corte. V. Inmeras so as causas que levaram a jurisdio constitucional a essa situao de vcuo conceitual, destacando-se duas razes em especial. Em primeiro lugar, a Constituio Federal de 1988, alm de ser altamente detalhista, no especificou em seu texto original qualquer mecanismo de filtro sobre quais questes deveriam se submeter ao regime de controle por parte do Supremo Tribunal Federal. Alm disso, dentre as garantias fundamentais a Carta Magna consagrou o princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional32, segundo o qual a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, tendo a parte o direito de ver apreciadas as suas razes em uma deciso devidamente fundamentada. Assim, logo aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal viu-se obrigado a julgar toda e qualquer controvrsia referente ao extenso texto constitucional. Teoricamente seria possvel, por exemplo, questionar, mediante ao direta de inconstitucionalidade, legislao carioca que versasse sobre o horrio de funcionamento do Colgio Dom Pedro II, localizado no Rio de Janeiro, pois o texto constitucional, no 2 art. 242, fez expressa meno instituio, dispondo que ela permaneceria na rbita federal. Percebe-se que os mais irrelevantes assuntos foram alados condio de constitucional, o que induziu a Suprema Corte a se debruar sobre uma infinidade de temas secundrios, como o caso da pesagem do botijo de gs acima citado. Acrescente-se o fato de que, no novo regime constitucional de 1988, o rol dos legitimados para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade foi expressivamente dilatado. Se antes o Procurador-Geral da Repblica possua o monoplio da titularidade da ao direta,

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Princpio expresso na redao do inciso XXXV do artigo 5 da Constituio brasileira, nos seguintes termos: "a lei no excluir da apreciao do poder judicirio leso ou ameaa a direito".
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atualmente o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de uma Assembleia Legislativa, o Governador do Estado, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil partido poltico com representao no Congresso Nacional e confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional tambm possuem legitimidade para questionar a constitucionalidade de determinado ato normativo, o que, em virtude dos mltiplos interesses dos diferentes atores, acarretou a propositura de uma grande quantidade de aes versando sobre os mais variados assuntos. Todos esses ingredientes levaram a uma compreenso equivocada de que o papel da jurisdio constitucional a defesa pura e simples do texto constitucional. Afinal, se determinada questo, por mais irrelevante que seja, tem assento constitucional e deve ser apreciada pelo Supremo, no haveria outro sentido na prtica seno uma estritamente legal. Essa banalizao do argumento constitucional torna-se mais evidente quando notamos que somente 11% das aes diretas de inconstitucionalidade versam sobre direitos fundamentais33. Outro fator que evidencia essa ausncia de esprito da prtica de controle de constitucionalidade no Brasil a forma como os debates tm sido travados. Nos Estados Unidos, as questes formuladas Suprema Corte fixam a discusso sobre a perspectiva da violao de determinado direito fundamental. Recentemente, por exemplo, foi concedido writ of certiorari para analisar a constitucionalidade do sistema de sade criado pelo Presidente Barack Obama, mas, ao invs de se discutir o mrito da poltica pblica escolhida pelo Congresso, a questo foi cunhada de tal maneira que o que ser julgado pela Corte se a obrigatoriedade de contratao de seguro de sade imposta pelo ObamaCare viola, ou no, o direito individual liberdade de contratar34. No Brasil, por outro lado, h uma forte tendncia de se voltar o debate ou para o texto legal basta dizer que questes de inconstitucionalidade formal representam 61% dos julgados pelo Supremo em sede de controle abstrato35 - ou para o mrito da escolha legislativa em si. Em recente caso, o Supremo Tribunal Federal deu interpretao conforme ao art. 91-A da Lei 9.504/97, na redao dada pela Lei 12.034/2009, que exigia a apresentao do ttulo de eleitor e de documento oficial de identidade com foto como requisito de votao, sob a alegao de que a

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Dado extrado de COSTA, Alexandre A. et. al. A quem interessa o controle concentrado de constitucionalidade? Um perfil das decises de procedncia das ADIs. Disponvel em http://cienciapolitica.servicos.ws/abcp2010/arquivos/29_7_2010_17_33_41.PDF. (ltimo acesso em 15/03/12) 34 Cf. The Supreme Court and ObamaCare: a concise guide. The Week Magazine, 15 de novembro de 2011. Disponvel em http://theweek.com/article/index/221434/the-supreme-court-and-obamacare-a-concise-guide. (ltmo acesso em 15/03/12) 35 COSTA, Alexandre, op. cit., p. 29.
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exigncia da dupla identificao feriria o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade36. O tema comportava anlises constitucionais muito interessantes, como saber se esse tipo de limitao do sufrgio, ao desestimular a participao popular no processo eleitoral, implicaria em violao ao princpio democrtico ou se o ato estaria excluindo, de maneira abusiva, determinada parcela da populao. O tribunal, no entanto, ao decidir com base no princpio da proporcionalidade, esvaziou completamente o debate, alm de no ter dado qualquer pista sobre qual concepo de jurisdio constitucional estava adotando. A segunda razo para o vcuo conceitual diz respeito ao limitado debate na doutrina quanto ao conceito de constituio e legitimidade da jurisdio constitucional. De fato, enquanto que nos Estados Unidos sempre houve discusso quanto ao papel apropriado da reviso constitucional37, no Brasil, at pouco tempo, no havia muito sobre o assunto. Textos clssicos como o de Lcio Bittencourt - limitavam-se a relatar a evoluo histrica do sistema de controle de constitucionalidade e a citar a experincia estrangeira, sem, contudo, formular uma concepo abrangente sobre o tema38. Ademais, muitos dos doutrinadores contemporneos focam no debate travado no incio do sculo XX entre Kelsen e Schmitt para explicar os modelos de constituio e de controle de constitucionalidade. Como se sabe, Hans Kelsen formulou uma concepo jurdica de constituio segundo a qual a defesa do texto deveria ser feita por meio de um tribunal constitucional, enquanto que Carl Schmitt advogava que a Constituio seria a deciso poltica fundamental que somente poderia ser defendida pelo Chefe de Estado39. Kelsen saiu-se vitorioso do debate, tendo o seu modelo de controle concentrado influenciado vrios pases, inclusive o Brasil40. Ocorre que a teoria pura do Direito de Kelsen no consegue explicar as complexidades dos casos constitucionais contemporneos. No obstante, parte da doutrina parece ainda estar enfeitiada pelo debate. A concepo kelseniana de constituio como uma norma puramente jurdica continua a alimentar o entendimento de que no h nada por trs do controle de constitucionalidade alm da defesa pura e simples do texto legal.

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Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.467, Min. Rel. Ellen Gracie, julgada em 30/09/10, acrdo publicado no DJ-e de 31/05/11. 37 Vide, por exemplo, o seminal artigo de THAYER, James B. The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law. Harvard L. Rev. n. 7, 1893, p. 129156. 38 BITTERCOURT, Lcio. O Contrle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro: Forense, 1949. 39 Cf. sobre o tema FURLAN, Fabiano Ferreira. O guardio da Constituio: debate entre Carl Schmitt e Hans Kelsen. A & C: revista de direito administrativo e constitucional, Belo Horizonte, v. 10, n. 39, jan. 2010. 40 Sobre a influncia de Kelsen no controle de constitucionalidade brasileiro, cf. MENDES, Gilmar. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 217-220.
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Por outro lado, essa ausncia de discusso sobre o papel da jurisdio constitucional possibilitou o surgimento de uma corrente doutrinria chamada de Neoconstitucionalismo 41, que prope, em apertada sntese, uma maior interveno do Poder Judicirio na vida poltica do pas com vistas a promover transformao social por meio de interpretaes que se utilizam dos princpios constitucionais e do juzo de ponderao como matria prima. No difcil perceber que a incitao ao ativismo judicial inerente a essa corrente doutrinria s tem agravado o quadro de incerteza quanto funo da jurisdio constitucional brasileira. Como bem diagnosticado pelo Professor Carlos Horbach, na interpretao da lei ou da Constituio, os neo-constitucionalistas separam o termo do conceito, o conceito do preceito, o preceito da norma, a norma do texto e o texto do contexto, para, ao final dessa operao, fazer com que o dispositivo afirme exatamente o que desejam e, no raro, o contrrio do que nele est escrito.42 E exatamente essa maleabilidade da interpretao constitucional que est no cerne da crtica de Joaquim Falco mencionada no incio deste artigo. A ausncia de uma definio conceitual aliada a uma maior flexibilidade interpretativa gera uma perigosa combinao que tende a aprofundar ainda mais a crise de identidade que vive jurisdio constitucional no Brasil. Ou seja, o mtodo interpretativo proposto pelo Neoconstitucionalismo no s ineficaz para superar a crise institucional diagnosticada no presente artigo, como tende a agrav-la. Somente a partir da adoo de uma teoria que justifique adequadamente a prtica de reviso constitucional que ser possvel apontar o sentido no qual deve evoluir o sistema de controle de constitucionalidade, quais propsitos devem se promovidos e, por conseguinte, como o texto constitucional deve ser interpretado.

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O termo foi usado pioneiramente pela jurista italiana Suzana Pozzolo, que sintetizou, ento, em quatro teses as ideias do Neoconstitucionalismo: 1) princpios versus normas: tese que afirma que o ordenamento jurdico formado no s por regras, mas por regras e princpios, sendo que estes ltimos estabeleceriam um vnculo entre o Direito e a Moral; 2) ponderao versus subsuno: afirmao de que os princpios, ao contrrio das regras, no so aplicadas pelo mtodo da subsuno, mas necessitam de um mtodo peculiar denominado de ponderao ou balanceamento; 3) Constituio versus independncia do legislador: tese de que texto constitucional tem penetrao geral no ordenamento jurdico, estabelecendo um contedo substancial condicionante, semelhante ao defendido pelos jusnaturalistas, que acaba por limitar drasticamente a esfera de atuao do legislador; e 4) juzes versus liberdade do legislador: tese favorvel interpretao judicial criativa, que impe aos magistrados a funo de, ao decidir um caso concreto, aplicar o Direito luz das exigncias substanciais de Justia. (POZZOLO, Suzana. Neoconstitucionalismo y Especificdad de la Interpretacin Constitucional. Doxa, n. 21, vol. II, 1998, p. 340-342). 42 HORBACH, Carlos. A Nova Roupagem do Direito Constitucional: Neo-constitucionalismo, ps-positivismo e outros modismos. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 96, n. 859, p. 88, mai./2007.
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VI. Ronald Dworkin argumenta que o desenvolvimento das prticas sociais, como o direito e o costume, d-se por meio de uma interpretao construtiva constituda por trs etapas. Primeiro, h uma fase pr-interpretativa na qual so identificados os padres de conduta que constituem o contedo da prtica. Em seguida, h uma fase interpretativa em que se elabora a melhor justificativa geral para os elementos da prtica, indicando qual o seu propsito e o motivo pelo qual se revela importante mant-la. E por ltimo, h uma etapa ps-interpretativa, na qual se prope reformulaes para ajustar a prtica de maneira que ela melhor sirva justificativa43. Qualquer desenvolvimento no mbito do sistema de controle de constitucionalidade, seja ela jurisprudencial ou legislativa, exige do intrprete esforo reflexivo semelhante. Assim, antes de efetuar qualquer modificao estrutural no modo de funcionamento da Corte, deve-se, primeiramente, formular uma explicao que melhor justifique o poder conferido aos juzes para declarar a inconstitucionalidade das leis para, ento, evoluir em consonncia com o propsito da prtica. Dessa forma, se, por exemplo, a melhor interpretao aquela que incumbe aos tribunais a defesa dos direitos individuais, deve-se repensar a tendncia de objetivao do controle de constitucionalidade, pois, conforme explica Elival da Silva Ramos, o sistema de controle de matriz estadunidense (controle concreto ou difuso) revela-se adequado ao resguardo de Constituies de perfil liberal-democrtico, colhendo situaes em que a legislao infraconstitucional viola a Lei Maior com repercusso nas relaes intersubjetivas.44 Da mesma forma, se, de acordo com determinada justificativa, certas questes no devem ser decididas pelo Supremo Tribunal Federal, ento o instituto da repercusso geral poderia ser amoldado para excluir esses temas da apreciao da Corte. A falta desse fio condutor tem caracterizado a evoluo da jurisdio constitucional brasileira, deixando exposta uma srie de contradies em nosso sistema. Nesse sentido, tanto a volatilidade de posicionamentos dos ministros quanto a inadequao da Corte como foro de discusso de determinados temas, motivos da crtica de Joaquim Falco, parecem ser sintomas decorrentes dessa ausncia de diretriz conceitual no que se refere ao controle de constitucionalidade no Brasil.

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DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986, p. 65-66. RAMOS, Elival. Controle de Constitucionalidade no Brasil: perspectivas de evoluo. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 481.
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Artigo recebido em 16 de janeiro de 2013. Artigo aprovado para publicao em 09 de maro de 2013.

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