UNIDAD V: TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO.

FUENTES DEL DERECHO: Son el conjunto de factores que ejercen influencia en la formulacin por parte del juez con que basa su decisin. Son el criterio de objetividad a los que acuden los rganos comunitarios para la decisin de conflictos entre los integrantes del grupo social. FUENTES FORMALES Y MATERIALES: las fuentes formales, son las normas jurdicas generales mediante las cuales se establecen obligaciones, emanadas de autoridad competente y de las que se pueda subsumir a las normas de menor jerarqua. La ley y la costumbre son fuentes formales. Las fuentes materiales, son los factores reales que gravitan sobre el nimo de los jueces, los legis, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurdica. La doctrina y la jurisprudencia son fuentes materiales, tambin lo son los prejuicios, las creencias, concepciones filosficas.

En sntesis, las fuentes del derecho son LOS CRITERIOS A LOS QUE SE OCURRE EN EL PROCESO DE CREACION NORMATIVA DE BUSQUEDA DE OBJETIVIDAD. LEGISLACIN: es el derecho sancionado. Comprende la constitucin, las leyes del parlamento y todo tipo de normas sancionadas y subordinadas. Una norma recibe de otra, la competencia que define las condiciones bajo las cuales, tendr fuerza legal. Las condiciones son: - Formales: definen el proceso para la sancin de la norma. - Materiales: definen el objeto de la norma que puede ser sancionada.

Una norma tiene fuerza legal, si ha sido dictada por una autoridad que sigui el procedimiento regular y ha obrado dentro de su competencia material. La ley es una tcnica de CONTROL SOCIAL: las personas del grupo, procuran con sus actos, eliminar conflictos y prever dificultades entre los integrantes. La ley cubre la posibilidad de cumplimiento o incumplimiento y prev las consecuencias, sino se cumple la conducta debida. Proceso legislativo: 1)-Presentacin del proyecto de ley: tanto el poder ejecutivo como el poder legislativo tiene la facultad de presentar un proyecto de ley. 2)-Discusin y sancin: el proyecto es enviado al recinto para someterlo a debate y se lo vota. Si es aprobado, se inicia la discusin y votacin en particular, y se lo enva a la cmara revisora. Si es aprobado, pasa al poder ejecutivo para su promulgacin. Pero si es modificado, vuelve a la cmara de origen. Si esta acepta los cambios, pasa al poder ejecutivo. Si no los acepta, la cmara revisora, debe tener 2/3 de los votos. 3)-Promulgacin: la sancin de la legislatura necesita para ser vlida, la conformidad del poder ejecutivo (promulgacin). Si lo desaprueba, se lo denomina derecho a veto y puede ser total o parcial. 4)-Publicacin: el pblico se entera de las leyes a travs de las publicaciones de los medios populares de divulgacin. COSTUMBRE: es la observancia de la constante repeticin de actos de las personas frente a situaciones anlogas, con el carcter de obligatorio. Se la considera como el primer germen de una autoridad pblica. A partir de all, se desarrolla gradualmente un poder judicial organizado. La costumbre es el punto de partida natural de la evolucin jurdica.

La costumbre tiene que ser: Inmemorial: debe haber existido, desde hace un largo tiempo. Haber sido acatada continuamente. Haber sido ejercida en forma pacfica.

Se trata de prcticas sociales de toda la sociedad, alude a conductas de la poblacin en general. Pero para que la costumbre sea considerada fuente del derecho, no solo debe ser una conducta repetida por gran parte de la sociedad, sino que esta la considere legitima y hasta obligatoria. JURISPRUDENCIA:

Son todos los fallos anteriores de los jueces, es decir las decisiones jurdicas de los tribunales. Sirve de gua, al menos en nuestro sistema, para fallos similares, y es tomada como referencia en fallos futuros. En el derecho originado en Europa, hay dos grandes sistemas: el llamado COMMON LAW, equivalente a derecho comn, es el sistema de los pases anglosajones. El sistema ROMANISTA, CONTINENTAL, O DERECHO LEGISLADO se extiende desde Rusia hasta Espaa y Latinoamrica. Cuando se trata de jurisprudencia en el derecho legislado, las sentencias desempean 3 funciones: Suministrar un contenido mas especifico a los conceptos de la norma legislativa. Definir el mbito de aplicacin de las normas. Adecuar la norma general, a las peculiaridades de casos concretos.

En el common law, los jueces deben decidir los casos recurriendo a las sentencias dictadas por otros jueces en casos similares. El juez acude a una sentencia como precedente y en el common law lo transforma en una sentencia individual, en forma general. La tcnica de common law, seala el papel creador de los jueces porque interpretan las sentencias del pasado. DOCTRINA: la doctrina segn la cual las sentencias dictadas por un tribunal crean precedente judicial y vinculan como jurisprudencia a aquellas que, sobre el mismo objeto, se dicten en el futuro. Las decisiones precedentes sobre idnticas cuestiones deben ser seguidas por los tribunales, por ello obligados a acatar o cumplir con los asuntos resueltos.

La tradicin de cultura (Alf Ross): son todas las formas manifiestas de vida, sus instituciones, costumbres religiosas, sociales, etc. Las normas jurdicas al igual que toda otra manifestacin objetiva de la cultura, no pueden ser entendida si se las asila del medio cultural, que las ha originado. En el cumplimiento de sus funciones, el juez se encuentra bajo la tradicin de cultura. La trad de cultura adquiere significado porque el juez lee e interpreta el derecho en su espritu. La trad de cultura actuar como fuente del derecho directo, es decir, ser un elemento fundamental que inspira al juez a formular la regla en que se basa su decisin. EL DERECHO INTERNACIONAL COMO FUENTE:

Nuestro sistema jurdico, est totalmente penetrado por el tratado internacional de los DDHH. Esto ocurre fundamentalmente desde la reforma del 94 que otorga jerarqua constitucional a los principales tratados de DDHH, y establece con claridad que todos los tratados tienen jerarqua superior a la de las leyes.

Hay una parte de las fuentes del derecho que no es interna al ordenamiento jurdico sino que procede de derecho internacional. El derecho internacional es el que regula las relaciones de los estados, tiene principios bsicos que son inderogables por las leyes o por los tratados, llamados IUS COGENS, que son normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional como fuentes fundamentales entre naciones. Argentina tiene su Constitucin, sus leyes, su costumbre y su jurisprudencia, pero ahora aparecen los tratados internacionales, los principios internacionales (ius cogens), la costumbre y jurisprudencia internacionales. Qu implican los tratados sobre DDHH? Que los estados tienen la obligacin de respetar esos derechos de sus habitantes y que adems el cumplimiento de esas obligaciones, no solo puede ser requerido por los habitantes sino tambin por la comunidad internacional. De modo que los estados ya no tienen atribuciones absolutas en relacin al trato dado a sus habitantes, ahora tambin puede ser controlada por el derecho internacional a partir de que se comienza a reconocer a los individuos presentarse ante rganos internacionales para reclamar medidas contra el pas que viola los DDHH. En el derecho internacional hay un monopolio de la fuerza, cada estado tiene un poder centralizado, pero que est constituido sobre las bases de la voluntad de los estados y de los pueblos. FUENTES DEL DERECHO Y HEGEMONIAS POLITICAS:

Hay varias fuentes, digamos que las cuatro tradicionales son la ley, doctrina, jurisprudencia y costumbre. Estas fuentes no se producen por las mismas personas, grupos o clases sociales. La sociedad no es homognea, pareja, hay distintos sectores con diferente ubicacin, dismil distribucin del poder y de las funciones, distintas formas de relacionarse. Las fuentes del derecho son producidas por estos grupos de forma desigual. La fuente legislacin es producida por el estado, por los funcionarios del Estado. La costumbre, en cambio, como fuente del derecho, tiene relevancia generalmente en oposicin al Estado. El problema existe cuando las fuentes expresan sentidos diferentes. Entonces, as como la legislacin manifiesta el poder de los grupos que tienen el dominio del Estado, la costumbre expresa la prctica jurdica de aquellos que tienen el control del Estado pero que influyen en la sociedad civil. La doctrina y la jurisprudencia son la expresin del estamento profesional. Muchas veces se sanciona una ley con una orientacin, con una voluntad, pero encuentra resistencia de la abogaca y esa ley prcticamente no se aplica, siempre aparecen circunstancias que hacen que se reduzca su mbito, se interprete de modo restrictivo o en los casos ms extremos se considere institucional. Por eso es que la cuestin de las fuentes se plantea en todos las ramas porque es un problema que permanentemente cuestiona la imagen de un sistema nico y coherente y exige esfuerzos intelectuales para domesticar esa anarqua de fuentes de modo que se comparte como un todo homogneo. Por eso, para el positivismo que conocemos la ley es la fuente de mayor jerarqua. Diferencias entre el derecho continental y el del Common Law. La doctrina del Stare decisis.

En nuestro sistema continental, la jurisprudencia cumple bsicamente tres funciones, segn Cueto Ra; una es dar contenido especfico a los conceptos legales, es decir, con el tiempo, la jurisprudencia

precisa los significados de la ley, y conforme el paso del tiempo, lo va actualizando. Otra funcin es la de coordinar y armonizar las normas, la funcin de establecer cul es la norma prevaleciente en algn conflicto de normas, es funcin jurisprudencial, es decir, ordenan el sistema jurdico. La tercera funcin, seria adaptar la norma a cada caso en particular, es decir, convertir la norma general a norma particular, razonablemente. El derecho anglosajn o common law, se caracteriza porque su derecho civil, no se encuentra legislado, o no esta codificado. Aunque el derecho penal s. Por lo tanto, el derecho privado se deduce de la creacin jurisprudencial, la ley se obtiene de los fallos precedentes para casos anlogos, obtenido de todos los fallos precedentes. Para que esto sea efectivo, en estos sistemas existe el Stare Decissis, es decir, la obligacin de obedecer los principios extrados del fallo para los jueces que deciden posteriormente. La diferencia esencial es que en el sistema romanistico o legislado, la ley o la definicin en si debe ser deducida del texto legal, la jurisprudencia interpreta los textos legales, mientras que en el derecho anglosajn, se extrae una regla general de alguna la que tiene carcter obligatorio. El derecho internacional: es incorporado formalmente en la reforma de la Constitucin de 1994, otorgando a los tratados internacionales jerarqua constitucional, y estos a su vez prevalecen por sobre la constitucin. Refiere principalmente al tema de los derechos humanos. El llamado ius cogens, es todo el derecho internacional, en forma de tratados que es aceptado por las naciones y que sirve para regular la convivencia entre las mismas, y que no puede ser modificado por ningn sistema separado, ni siquiera por tratados entre naciones y debe ser obligatoriamente obedecido, ya que son principios internacionales, inderogables, e imprescriptibles. El derecho internacional tiene fuentes propias como los principios (ius cogens), la costumbre de los estados, la jurisprudencia internacional, los trataos internacionales, y las decisiones reglamentarias. Los tratados son acuerdos escritos firmados entre dos o ms estados, a los que se pueden adherir otros estados posteriormente. El pluralismo jurdico y la pluralidad de fuentes: el pluralismo jurdico es aquel entendido como el mbito territorial y temporal en que se encuentran ms de un ordenamiento jurdico distinto, evidenciando una duda del monopolio estatal de la fuerza. Como por ejemplo la presencia de etnias o grupos indgenas dentro de un mismo estado. UNIDAD VI: TEORIA DE LA PRODUCCION JURIDICA. En el sistema judicial, el juez decide con consecuencias jurdicas. La decisin judicial implica una serie de operaciones que privativamente se condensaban en el SILOGISMO JUDICIAL, que era una operacin lgica de subsuncin mediante la cual el juez poda encontrar una solucin para el caso que se someti a juzgamiento. La decisin judicial presenta operaciones centrales: -INTERPRETACIN: es la operacin mediante la cual se desempea el sentido de la norma por decisor. A partir de ahora, los problemas semnticos, ambigedades, vaguedades y lagunas de la ley, se hacen claras para el juez. Y tambin los problemas lgicos de relacin de la norma con otra norma, se encuentran soluciones. -ARGUMENTACIN: es la operacin a travs de la cual se justifica EXTERNAMENTE la decisin. Hoy, la argumentacin, es un paso esencial de la decisin judicial, porque es un requisito indispensable de

validez de la decisin judicial. La argumentacin debe estar fundada, sin pena de recibir la tacha de arbitrio. -RAZONAMIENTO: no es una induccin, sino un razonamiento de PARTICULAR A PARTICULAR por el que el decisor procede por analoga para construir la decisin. El juez, al operar como tal, selecciona los hechos que son relevantes y separa los que mejor se ajustan a la solucin que se propone. Los jueces, operan a partir de un razonamiento analgico, con recursos de sentido comn y todos los elementos que le facilitan acercar en primer lugar la clasificacin del hecho que es sometido a juzgamiento. LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACION DEL LENGUAJE JURIDICO:

El significado de las oraciones est determinado por las palabras que la integran y su ordenamiento sintctico. Sin embargo, las palabras utilizadas plantean conflictos para determinar correctamente su significado. Segn ALF ROSS, se pueden adoptar 2 medidas en cuanto al texto lingstico: 1)-INTERPRETACION SUBJETIVA, en donde se centra en la intencin que tuvo el que formulo la oracin. 2)-INTERPRETACION OBJETIVA: se preocupa por lo que dijo el autor, no lo que quiso decir. Con el significado verdadero de sus palabras. Es esta la medida que se adopta en el lenguaje legal. Los problemas de interpretacin ms comunes son: -AMBIGUEDADES: se produce cuando una palabra tiene ms de una significacin y expresa ms de una proposicin. Hay casos de ambigedad que da lugar a equvocos, debido a que los varios significados que tiene la palabra se relacionan entre s. -IMPRECISIONES: cuando la proposicin expresada es vaga. Los casos ms comunes se producen cuando se refieren a propiedades que se dan en la realidad pero con grados diferentes. Muchas veces, las propiedades que son relevantes para el uso de una palabra, pueden ausentarse, dada la presencia de otras propiedades. Otra especie de vaguedad, se produce cuando la palabra tiene una lista inconclusa de propiedades para el uso del trmino. -TEXTURA ABIERTA: es otra modalidad de imprecisin que constituye un vicio potencial de todas las palabras que se utilizan en el lenguaje vulgar. Una palabra puede significar una cosa en un momento, pero otro en otro momento. -CARGA EMOTIVA: se produce cuando hay palabras que expresan emociones y las provocan en los dems. La carga emotiva, perjudica el significado cognoscitivo, porque la gente manipula su significado. -DIFICULTADES EN LA PROMULGACION DE LAS NORMAS: hay muchos casos en que se presentan dudas en cuanto al mensaje que se quiso transmitir porque no se sabe correctamente la oracin que se formulo. LOS DEFECTOS LOGICOS DE LOS SISTEMA JURIDICOS:

Los problemas de interpretacin suponen dudas sobre las consecuencias lgicas que pueden inferirse de textos jurdicos. Estos problemas impiden que se justifique la solucin sobre la base de un sistema jurdico. Consisten en deficiencias que el derecho presenta. 1)-CONTRADICCIONES ENTRE NORMAS JURIDICAS: se produce una contradiccin entre dos normas cuando imputan soluciones incompatibles. Se acepta que la PROHIBICIN es incompatible con la OBLIGATORIEDAD y la PERMISIN. Las condiciones para que se produzca la contradiccin presupone que ambas estn referidas a las mismas circunstancias fcticas. Hay tres clases de inconsistencias: -TOTAL-TOTAL: ambos mbitos de referencia se superponen totalmente. -TOTAL-PARCIAL: el mbito de referencia de una norma est incluido en la otra y esta tiene casos adicionales. -PARCIAL-PARCIAL: las descripciones de dos normas con soluciones incompatibles se superponen parcialmente pero cada una con mbitos de referencia autnomos. Para resolver estas inconsistencias, los juristas utilizan reglas constituidas por principios: -PRINCIPIO DE LEX SUPERIOR: establece que la norma de jerarqua mayor, prevalece sobre la jerarqua inferior. -PRINCIPIO DE LEX POSTERIOR: indica que la posterior prevalece sobre la anterior. Hay escusas en caso de conflicto con lex superior. -PRINCIPIO DE LEY ESPECIAL: estipula que hay preferencia de las normas especficas sobre las generales. Hay excusa en caso de ley superior y posterior. 2)-REDUNDANCIA NORMATIVA: Se produce cuando hay exceso de soluciones para los mismos casos, y con soluciones compatibles. Ambos deben tener el mismo campo de referencia y la misma solucin. Se clasifican en: -TOTAL-TOTAL: mbitos de aplicacin que se superpongan totalmente. -TOTAL-PARCIAL: uno comprende al otro. -PARCIAL-PARCIAL: se superponen parcialmente. 3)-LAGUNAS DEL DERECHO: se produce cuando el sistema jurdico carece de una solucin normativa por no correlacionar un caso con una calificacin normativa. Kelsen sostiene que el derecho no tiene lagunas a partir del PRINCIPIO DE CLAUSURA, que quiere decir que todo lo que no est prohibido, est permitido. Alchourron y Bulygin, critican este razonamiento porque puede suscitarse en caso en que no hay una norma que prohba pero tampoco permita, por lo tanto hay lagunas. COSSIO, sostiene que la permisin de una conducta no prohibida se da en todo ordenamiento jurdico, porque la persona tiene, por su esencia, la libertad para realizarla. El derecho puede poner restricciones a la libertad, pero cuando no al establece, resurge la permisin de la conducta. Cuando hay casos de lagunas en el derecho, se recurre a la interpretacin por analoga.

4)-LAGUNAS AXIOLOGICAS: se produce cuando hay una solucin para el caso pero tomando propiedades que son irrelevantes. Las propiedades son relevantes cuando el sistema imputa soluciones diferentes para casos que tienen propiedades diferentes. Las lagunas axiolgicas se dan cuando un caso esta correlacionado por un sistema normativo con una determinada solucin y hay una propiedad irrelevante para ese caso. 5)-INOPERANCIA DE NORMAS JURIDICAS: Hay muchas normas que son ineficaces total o parcialmente. Plantean casos las normas que no se pueden aplicar: -La imposibilidad se puede suscitar cuando la condicin de aplicacin no puede darse: puede ser LOGICAMENTE IMPOSIBLE, cuando constituye una contradiccin. EMPIRICAMENTE IMPOSIBLE, cuando la condicin va contra las leyes naturales, hay una falsa presuposicin fctica. NORMATIVAMENTE IMPOSIBLE, cuando est en pugna con otra norma, falsa presuposicin normativa. -Hay casos en los que la norma no se puede aplicar porque la conducta es necesaria. EL METODO JURIDICO EN LA HISTORIA:

El problema de la interpretacin se hace temtico en el siglo XIX luego de la codificacin del CODIGO DE NAPOLEON DE 1804. El racionalismo jurdico del siglo XVIII crey que con la sancin de los cdigos, se sostuvo que se redactaron leyes perfectas que se implicaran a todas las controversias humanas. As, desaparecera el problema de la interpretacin ya que los jueces, solo aplicaran mecnicamente las normas. Este racionalismo jurdico, busco mtodos perfectos que, luego de aplicados a las leyes, dieran como resultado su verdadera interpretacin. Este fue el objetivo de: LA ESCUELA DE LA EXEGESIS: sus postulados se basaban en la creencia de que la ley es la expresin suprema de un derecho invariable. Si el derecho es la ley, conocer la ley es conocer el derecho. El intrprete no debe indagar las costumbres ni guiarse por valoraciones sociales vigentes.

La escuela exegtica, se caracteriza por dos postulados: El culto al texto de la ley. La intencin del legislador.

El intrprete se puede hallar en tres situaciones: 1)-en los casos de ley CLARA y EXPRESA: el juez no tiene dificultad, y solo debe aplicarla estrictamente. 2)-si el texto es OSCURO y DUDOSO, el interprete recurre a la interpretacin gramatical y lgica. 3)-cuando NO EXISTA UNA PREVISIN frente al caso, el legislador debe atenerse a la APLICACIONES DE LEYES ANLOGAS y en su defecto, LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Voluntad del legislador. ESCUELA DOGMATICA: la posicin empirista de la escuela de la exegesis, se tie de racionalismo y se transforma en escuela dogmatica. Su principal exponente fue Savigny. Su tesis se basa en que las leyes son significaciones lgicas, que en coordinacin y subordinacin con otras, forman un orden total puede abarcar todos los casos posibles. Para Savigny, la fuente

primaria del derecho es la COSTUMBRE, y para darle ms fuerza al Estado, la concreta en LEY. La ley es una significacin objetiva, lgica, dogmatica. Para la interpretacin de la ley, deben distinguirse cuatro elementos: -GRAMATICAL: son las palabras que utiliza el legislador y as transmitirnos su pensamiento. -LOGICO: es la descomposicin del pensamiento del legislador para establecer las relaciones entre las partes que la componen. -HISTORICO: trata el derecho existente sobre la materia en la poca en que la ley fue dictada. -SISTEMATICO: es el vnculo que liga las instituciones y las reglas del derecho, en una unidad. JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS Y DE INTERESES:

Todos los elementos de la teora de Savigny, pasan a un segundo plano especialmente en sus discpulos. Aparece Inhering, quien introdujo la nocin de FIN. La ley por si sola no persigue fines, es solamente el esquema de la interpretacin que prev las conductas licitas e ilcitas. GENY Y LA LIBRE INTERPRETACION CIENTIFICA: Libre investigacin: formalismo.

Segn Geny, la ley no es la nica fuente del derecho, es la ms importante, pero cuando est no legisla sobre un determinado problema, es menester buscar una solucin en otras fuentes. En primer trmino el intrprete debe recurrir a la ley, para determinar su sentido y campo de aplicacin. Consiste en indagar la voluntad del legislador al momento de su sancin. Puede suceder: Que no exista ley para el caso. Que la ley existente haya dejado de ser aplicable.

El intrprete debe recurrir en primera instancia a las fuentes FORMALES (costumbre, jurisprudencia, doctrina), en su defecto, las fuentes NO FORMALES. En esta ltima situacin el juez tiene la funcin de formular la ley en caso de ausencia. EL DEBATE FORMALISMO- REALISMO: Sus principales controversias se basan en casos que presentan una zona de penumbra o no. Genaro Carrio, critica estas dos corrientes ya que sostiene que el FORMALISMO no ve los problemas de penumbra, y el REALISMO, solo ve los de penumbra. POSICION FORMALISTA El derecho es un sistema CERRADO, dotado de plenitud hermtica, donde pueden derivarse soluciones para todos los casos. La ley, una vez dictada adquiere una suerte de vida propia. El significado evoluciona con el correr de los tiempos. Los JURISTAS deben exhibir los pasos de la evolucin. Su resultado va a ser un conjunto sistemtico de proposiciones construidas a partir del material positivo dado. La TAREA DEL JUEZ, consiste solo en POSICION REALISTA El derecho es un sistema ABIERTO, lleno de imprecisiones. La validez del derecho deriva de la idea de justicia, principio de justicia social. El juez puede realizar consideraciones libres en materia de interpretacin ms all de la simple aplicacin del derecho.

descubrir la regla general para resolver el caso concreto. Los realistas criticaron al formalismo porque aseguraban que era falsa la descripcin de los que acontecen en la administracin de justicia, y es inconveniente la tarea del juez para decidir los casos concretos. POLEMICA HART- DWORKIN. Dwarkin critica al positivismo, primero basndose en Austin y posteriormente en Hart. Asegura que los positivistas, siempre pueden distinguir una norma jurdica de otra que no lo es. Por otro lado, si hay una indefinicin en el derecho, este se resuelve por arbitrio del juez cuando dicta las sentencias, porque dentro del margen de apreciacin del juez, cualquier decisin es jurdicamente valida. Los jueces, ponen sus propias valoraciones pero dicen es la ley la que lo hace, sin embargo, ni Hart ni Kelsen sostienen tales extremos. Ellos, sostienen que el derecho es un sistema de normas, pero no prevn todos los casos posibles. -Los formalistas, aseguran que todo lo que haya que decidir ya est en el derecho y lo NICO que deben hacer los jueces, es descubrirlo. La decisin ya viene de antemano. -Los realistas, todo lo contrario: el derecho es un queso lleno de agujeros con lagunas y contradicciones, y que los jueces toman decisiones segn su ideologa. Segn KELSEN, la posicin realista es incorrecta, las decisiones de los jueces estn determinadas por el derecho, pero a diferencia de los formalistas reconoce que el derecho no es preciso y deja un margen de decisin y los jueces deciden segn sus valores. Segn DWORKIN, el positivismo se caracteriza por tres afirmaciones: 1. Existen criterios para diferenciar las normas jurdicas de las que no lo son. 2. Donde hay indefinicin o no hay norma, los jueces pueden rellenar el sistema segn su arbitrio. 3. Decir que alguien est obligado a algo, es igual que decir que hay una norma que establece ese algo o le prohbe lo contrario. Dworkin dice que el derecho tiene principios y directrices, adems de normas. Una DIRECTRIZ es una meta social, son los objetivos sociales que la mayora de la sociedad comparte. Los PRINCIPIOS son guas de decisin, parecen normas pero no lo son por no tener esa rigidez de las normas. Estos son imperativos de justicia, equidad y honestidad. Cuando un principio tiene consenso, este termina tomando forma legislativa. Estos principios no pueden dejarse de lado por el juez, porque no estara cumpliendo con el orden jurdico. El juez, como dice HART, no tiene un margen de arbitrariedad para elegir aplicarlos o no. Estos son obligatorios de la misma forma que las normas. El juez, segn DWORKIN, no puede decidir lo que se le ocurra, y se lo puede criticar jurdicamente cuando este no aplica los principios. Por otro lado, no es correcta la creencia de que hay un criterio para distinguir derecho de moral puesto que los principios jurdicos van ingresando en el derecho mientras cambia la moralidad y otros criterios de la sociedad.

UNIDAD VII: EL CONCEPTO DEL DERECHO O LA DISPUTA IDEOLOGICA. IUSNATURALISMO Sostiene que hay una relacin intrnseca entre derecho y moral. No se vincula con las 10 tesis que reflejan la relacin entre derecho y moral, pero fundamentalmente se basa en 2: -Hay principios universalmente validos y asequibles a la razn humana. -Un sistema normativo no se puede calificar de jurdico si contradice los principios morales. 1).IUSNATURALISMO TEOLOGICO: su representante ms importante es Santo Tomas de Aquino, sostiene que el derecho natural es la parte del orden eterno del universo originado en Dios y es asequible a la razn humana. Es un derecho inmutable, eterno aplicado a todos los hombres en todos los tiempos. 2).IUSNATURALISMO RACIONAL: autores como Spinoza, Wolf, Puffendorf y Kant, sostienen que esos principios de justicia y morales, y provienen de la razn humano. Estos juristas, intentaron formular sistemas de derecho natural cuyas normas bsicas constituan axiomas para la razn humana. 3).IUSNATURALISMO HISTORICISTA: su principal exponente es Savigny, pretende inferir normas universalmente validas a partir del desarrollo de la historia. Esta concepcin quiere mostrar que hay normas que derivan de descripciones de la realidad. 4). NATURALEZA DE LAS COSAS: sostiene que hay aspectos de la realidad que poseen fuerza normativa y constituyen fuente del derecho a la cual se ajusta el derecho positivo. IUSPOSITIVISMO. Niega tal relacin. No hay tesis, cuyo representantes adhieran ya que el positivismo es una palabra muy ambigua y hay posiciones distintas que a veces los mismos positivistas las rechazan. 1).ESCEPTICISMO ETIPO: niega la existencia de principios morales y de justicia universalmente validos. En obras de Kelsen y Alf Ross podemos decir que esta corriente es defendida por ambos al sostener que los nicos juicios de los que es posible predicar verdad o falsedad, son los que tienen contenido emprico. Los enunciados morales no tienen esta cualidad. 2).POSITIVISMO IDEOLOGICO: sostiene que cualquiera sea el contenido de las normas, estas deben ser acatadas y obedecidas por la comunidad y aplicadas por los jueces. No hay iuspositivistas importantes que apoyen esta tesis, puesto que algunos sostienen que detrs de esta idea, se justifica cualquier rgimen de fuerza. BOBBIO lo denomina ms ideolgico porque asegura que el derecho por el solo hecho de ser derecho positivo, es justo y, como conjunto de reglas, el derecho tiene el monopolio de la fuerza. Segn Alf Ross, es PSEUDOPOSITIVISMO. El positivismo ideolgico pretende que los jueces asuman una posicin moralmente neutra y se limiten a aplicar el derecho vigente. Los jueces deben poseer una sola posicin moral: observar todo lo que prescribe el derecho vigente. Los principales positivistas, estn lejos de aceptar esta tesis, sin embargo Kelsen, sostiene que las normas existen en cuanto son validas, las normas se dan en el mundo del deber ser. 3).FORMALISMO JURIDICO: segn esta concepcin el derecho est compuesto por preceptos legislativos, adems es un orden completo, consistente y preciso. Los principales representantes de esta tesis, en sus obras ms importantes, sostuvieron que el derecho no presenta lagunas ni contradicciones, aunque admiti la presencia de indeterminaciones lingsticas. 4).POSITIVISMO METODOLOGICO CONCEPTUAL: consiste en la tesis de que el concepto de derecho no debe caracterizarse por propiedades valorativas, sino descriptivas. Se llama conceptual porque su tesis se dedica a la definicin del concepto del derecho. No se opone a la tesis del ius de que hay principios morales y de justicia

universalmente validos. Pero si a la segunda de la identificacin de un orden jurdico que presupone juicios valorativos.

LA DEFINICION DEL DERECHO

1). Qu es el Derecho?
Han existido y existen aun hoy grandes dificultades para definir el derecho. Los juristas no consiguen ponerse de acuerdo en una definicin de dicho trmino.Nino dice que esto puede deberse a las distintas concepciones que existen sobre la relacin entre el lenguaje y la realidad.

Filosofa Platnica. Los conceptos reflejan la esencia de las cosas. Los trminos y la realidad tienen una conexin necesaria que los hombres no pueden cambiar, sino solo reconocer. Las definiciones de las cosas se obtienen median intuicin intelectual. Por ende cuando queramos dar un significado de derecho deberamos captar intelectualmente la esencia del derecho y volcarla en el concepto. Estamos aqu ante una visin metafsica.

Filosofa Analtica. La relacin entre el lenguaje y la realidad ha sido creada arbitrariamente por los hombres y necesaria entre las palabras y las cosas. Por ende el significado del derecho deber hacerse teniendo en cuenta los criterios de utilidad y conveniencia para la comunicacin entre los hombres.

De aqu surge que dependiendo de la teora en la que estemos trabajando, encontraremos distintos conceptos del trmino derecho.

El trmino derecho, como muchas otras palabras, presenta varios inconvenientes que suelen generar equvocos y discusiones entre los juristas. Ellos son: la vaguedad, la ambigedad, y la carga emotiva. El trmino posee varios significados relacionados estrechamente entre s. 1)-Derecho como sistema de normas o Derecho Objetivo: Ej: el derecho argentino prev la pena capital.-(conjunto de leyes, decretos, costumbres, Ambigedad. sentencias, etc.). 2)-Derecho subjetivo: Ej: Tengo el derecho de vestirme como quiera. Es una facultad, un permiso, una posibilidad que me da el derecho objetivo. 3)-Derecho como estudio de la Realidad Jurdica: Ej: el derecho es una ciencia encantadora. Esto es consecuencia de que los tericos no se ponen de acuerdo en cules son las Vaguedad. propiedades que deben existir para aplicar el termino derecho. Algunos ponen el acento en la coaccin, otros en la autoridad que lo crea. De all la imprecisin de esta palabra, que para no cometer errores, debemos estipular una serie de propiedades como necesarias, aunque no lo sean estrictamente en el uso comn. Carga A veces usamos este trmino para expresar emociones y provocarlas en los dems. emotiva. La palabra derecho mencionada en una conversacin despierta ciertas emociones, y

ellos no es bueno porque perjudica el significado cognoscitivo. 2) El Iusnaturalismo y el Positivismo Jurdico.

Existe una vieja polmica entre el Iusnaturalismo y el Iuspositivismo que gira en torno de la relacin entre derecho y moral. Hay principios de justicia moralmente validos universales que los puede conocer. El Iusnaturalismo sostiene que hay una conexin intrnseca entre el derecho y la moral, el positivismo jurdico niega tal conexin. Un sistema de derecho ser vlido si contradice aquellos valores de derecho.

Dentro de las concepciones que piensan que entre el derecho y la moral existe una relacin importante, se encuentran muchas variantes, entre ellas podemos mencionar: -Las normas de un sistema jurdico reflejan los valores y aspiraciones morales de la comunidad o grupo al que pertenece. -Las normas de un sistema jurdico deben ajustarse a principios morales y de justicia que son universalmente validos con independencia de que ellas sean aceptadas por la sociedad en la que se aplican. -Las normas de un sistema jurdico deber hacer respetar las pautas morales vigentes en la sociedad. -Las normas morales y las normas jurdicas no tienen diferencia conceptual. -Los jueces aplican en sus decisiones tanto normas jurdicas como morales. -Cuando una cuestin no est cabalmente resuelta por las normas jurdicas, los jueces deben recurrir a normas morales. -Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas que estn en contra de los principios morales, etc. LA CONCEPCION IUSNATURALISTA, puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente dos tesis: Hay principios morales y de justicia universalmente validos y asequibles a la razn humana. Una norma no puede ser calificada de jurdica si contradice, los principios morales y de justicia universalmente validos.

Dependiendo de donde el iusnaturalismo saque esos principios morales y de justicia, estaremos ante: Iusnaturalismo Teolgico: Santo tomas de Aquino. El derecho natural esta originado en Dios y es asequible a la razn humana. Ningn orden positivo es obligatorio sino concuerda con los principios de derecho natural. El derecho natural es universal, aplicable a todos los hombres y a todos tiempos porque es un derecho inmutable. Iusnaturalismo Racionalista: Surge del Movimiento Iluminista con Spinoza, Pufendorf, Wolf y Kant. El derecho natural deriva de los mandatos de la naturaleza o de la estructura de la razn humana. Partiendo de mandatos del derecho natural, se podrn inferir otras normas.

Adems de estas dos versiones del Iusnaturalismo, fueron surgiendo otras corrientes iusnaturalistas, con ciertas particularidades, tales como:

Concepcin historicista: esta corriente sostiene que esas normas universalmente validas surgen del desarrollo de la historia. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la direccin de la historia. Naturaleza de las cosas: ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y son fuente del derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.

LA CONCEPCIN POSITIVISTA, tambin posee dentro de ellas muchas posiciones diferentes, que a veces suelen enfrentarse entre s. Los principales son las siguientes: Escepticismo tico Hans Kelsen- Alf Ross. Rechazan los principios de justicia universales y moralmente validos. Crecen bajo la influencia del positivismo lgico originado en Viena. Sostienen que los nicos juicios de los cuales podemos predicar su verdad o falsedad, son aquellos que tienen contenidos empricos, cosa que carecen los enunciados valorativos o morales, ya que estos expresan un estado de emocin de quien lo formula. Kelsen sostienen que no se puede dar un concepto de justicia, ya que esta es un ideal irracional. Pero no todos los positivistas estn de acuerdo con esta posicin. Por ejemplo Benthan y Austin, considerados como los fundadores del positivismo moderno, crean en el principio de utilidad; de donde surge que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor nmero de personas. Positivismo Ideolgico Cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, estas tienen validez y son obligatorias, obedecidas por la poblacin y aplicada por los jueces. No hay autores muy importantes que apoyen esta tesis, los mismos positivistas la critican. Los jueces deben adoptar una posicin moralmente neutra, y solo debe decidir segn el derecho vigente. Bobbio, la llama positivismo ideolgico ambos lo critican duramente. Alf Ross, la llama pseudo positivismo Kelsen, es un caso especial, si bien no pertenece a esta corriente, tiene algunas particularidades. Kelsen sostienen que las normas jurdicas existen en tanto y en cuanto son validas. Las normas se dan ene l mundo del deber ser, no en el mundo del ser. Kelsen pretende hacer una ciencia del derecho valorativamente neutra y dice que la validez del ordenamiento no depende de un principio moral, sino de un supuesto epistemolgico, es decir una hiptesis de trabajo de la ciencia jurdica. Formalismo Jurdico. El derecho est compuesto exclusivamente por preceptos legislativos, es decir por normas promulgadas por rganos centralizados. El orden jurdico siempre es: completo, no posee lagunas del derecho. Consistente, no presenta contradicciones. Preciso, sus normas no son ni vagas ni ambiguas, y nico. Es decir que el ordenamiento jurdico es autosuficiente para proveer soluciones univocas para cualquier caso concreto. Los autores positivistas ms conocidos tambin critican en parte esta teora, pero Han Kelsen, nuevamente es un caso especial. Si bien Kelsen no est de acuerdo con la teora, coincide en que el derecho no presenta lagunas o contradicciones lgicas, pero si admite que existen indeterminaciones lingsticas.

Positivismo metodolgico conceptual (Benthan- Austin- Ross- Kelsen- Bobbio). El concepto de derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas sin tomando en cuenta propiedades descriptivas. Las proposiciones del derecho, no son juicios valorativos, sino que son juicios verificables en relacin a ciertos hechos observables empricamente. El concepto de derecho debe ser exclusivamente descriptivo, nunca valorativo. Un concepto descriptivo es el nico que le puede servir a la ciencia jurdica. Si al concepto del derecho le agregamos elementos valorativos, cada cual empleara el derecho segn sus preferencias y actitudes emotivas y esto hara imposible la comunicacin eficaz entre juristas, abogados, jueces, etc. 3)- El planteo del Realismo Jurdico. El escepticismo ante las normas: este pensamiento se desarrollo en EE.UU y en pases escandinavos, con autores como Olivecrona, Frank, Llewllyn, etc. Esta posicin es una reaccin contra el formalismo jurdico. El derecho continental europeo es extremadamente formalista, mientras que el common law, no posee cuerpos codificados, pues la mayor parte de las normas no salen de los legisladores, sino de las decisiones judiciales, de all la gran diferencia con el derecho continental, donde todo est formalizado en cuerpos legislativos denominados cdigos. Aqu las normas solo sirven en la medida que ayuden a predecir que es lo que harn o dirn los jueces y nada ms. Lo importante aqu es que los tribunales dicen, nada ms, ni nadada menos.

Examen crtico del Realismo. El papel de las normas jurdicas.

Si la ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el derecho no es ms que un cierto conjunto de tales decisiones.
Por otro lado, cuando los jueces emiten sus dictmenes, estn pronunciando normas jurdicas, y es all donde reside la relevancia de las normas particulares. Adems cuando dictan sentencias no lo hacen arbitrariamente, sino que siguen ciertas pautas generales. En realidad jueces se guan por lo que dijeron otros jueces, por las putas y las normas que siguieron otros jueces para tomar sus decisiones.

Pero, de aqu nos surge otra pregunta... Cmo sabemos quines son jueces y quienes no?

Por lo menos esta corriente debe admitir que existen normas que dan competencia a ciertos individuos para actuar como jueces, ya que no hay ninguna propiedad natural que diferencia a los jueces de quienes no lo son, sino que esa distincin proviene que estn o no autorizados por alguna norma jurdica.

Mientras que en nuestro sistema, los jueces tienen en cuenta las putas tomadas por nuestros legisladores, ellos toman en cuenta las pautas seguidas por sus colegas jueces.

Ross, jurista escandinavo, dice que el derecho es el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrn en cuenta en la fundamentacin de sus decisiones.

Ross dice que para que una norma integre el derecho vigente, no hay que verificar su validez a su fuerza obligatoria, sino la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces.

Es aqu donde se separa de Llewellyn, quien dice que las normas no son ms que juguetes vistosos.

Es decir que las decisiones judiciales no constituyen el derecho, sin que determinen que normas integran el derecho de un cierto pas.