O AVALISTA NA RECUPERAO JUDICIAL DO AVALIZADO

THE GUARANTOR THE RECOVERY OF THE JUDICIAL ENDORSED

urea Moscatini
RESUMO: Trata-se de artigo que versa sobre a recuperao judicial do avalizado, e, neste caso, as obrigaes e os direitos do avalista. Discorre sobre a posio do avalista, na hiptese de deferimento da recuperao do avalizado, bem como o valor que deve ser pago ao mesmo. A pretenso demonstrar a posio dos Tribunais acerca do tema, e apresentar uma soluo diferente para que o avalista possa participar da assembleia que aprova o Plano de Recuperao. PALAVRAS-CHAVE: recuperao judicial; avalista; solidariedade; regresso; cambial; sub-rogao; assembleia; aprovao; plano; direito.

ABSTRACT: This is article is about the bankruptcy of the endorsed, and in this case, the obligations and rights of the guarantor. Discusses the position of the guarantor in the event of acceptance of recovery endorsed, and the amount to be paid the same. The intention is to demonstrate the position of the Courts on the subject, and present a different solution to the guarantor may attend the meeting approving the Rehabilitation Plan. KEYWORDS: judicial reorganization; guarantor; solidarity; retum; exchange; subrogation; assembly; approved; plan; law.

1. INTRODUO

O presente trabalho tem como escopo demonstrar os direitos e deveres do avalista em caso de deferimento da recuperao judicial do avalizado, principalmente, quando o plano de recuperao prev condio especial para o cumprimento da obrigao, como a remisso da dvida em questo. Importante ser destacar se o avalista est ou no subordinado ao plano de recuperao, e se, com o pagamento do valor integral do ttulo, o mesmo subrogando-se nos direitos do credor, poderia buscar, seja no processo de recuperao ou por ao independente, o valor integral pelo qual pagou. A Lei de Recuperao Judicial e Falncia ganha relevncia, face s dificuldades financeiras experimentadas por alguns setores, em razo da crise existente na atualidade.

Neste sentido, uma questo importante a ser tratada pelos nossos tribunais, refere-se aos efeitos do deferimento do processamento da recuperao judicial perante as obrigaes dos avalistas da empresa recuperanda. Nesta senda, dois pontos importantes sero discutidos no presente estudo, primeiramente o que se refere questo do avalista estar tambm protegido pela recuperao deferida ao avalizado, e segundo no que diz respeito ao quantum a ser pago pelo mesmo, e o regresso a que tem direito. A partir de pesquisa doutrinria e jurisprudencial, objetiva-se apresentar as solues e controvrsias existentes na soluo do problema envolvido, procurando trazer para os operadores da rea, subsdios para a uniformizao do entendimento da questo. A pretenso a de mostrar as diferentes vertentes pelas quais, especialmente, a questo relacionada ao regresso do avalista se realiza, seja em relao s condies do plano ou pelo valor total pago, face caracterstica da autonomia, que norteia o Direito Cambirio, no deixando de lado o principal objetivo da Lei de Recuperao, que o de manter a fonte produtora. A matria, primeira vista, parece de simples anlise em razo das obrigaes cambiais serem autnomas e independentes umas das outras, mas diante do instituto da recuperao judicial de empresas, o regresso exercido pelo avalista pode provocar interpretaes equivocadas, culminando com o comprometimento do prprio crdito, que norteia todas as relaes empresariais. Na maior parte das operaes, os avalistas so os prprios scios da avalizada e por que os scios de uma empresa iriam desejar a recuperao desta, se seu prprio patrimnio teria que responder pelos dbitos? Por outro lado, os scios pensariam duas vezes antes de serem avalistas, o que pode levar descapitalizao de muitas empresas, que no tm outro modo de garantir suas dvidas. E ento, a questo ficaria em buscar um avalista. Assim sendo, a principal tarefa que se impe a de demonstrar tecnicamente qual a funo de atribuir-se o nus ao instituto dos ttulos de crdito ou ao da Recuperao Judicial, pois esta anlise jurdica pode comprometer o comportamento do crdito e via de conseqncia, causar fortes impactos econmicos.

2. CONSIDERAES GERAIS SOBRE A RECUPERAO JUDICIAL

2.1. A Crise e seus efeitos

O estudo da recuperao judicial se lastreia em dois conceitos essenciais: o de empresa e o de crise. O conceito de empresa tradicionalmente decomposto de acordo com os critrios estabelecidos por Alberto Asquini em um artigo denominado Os perfis da empresa1. Nesse texto, o doutrinador italiano defende a ideia de que o vocbulo empresa plurvoco (o chamado fenmeno polidrico) com quatro significados jurdicos (denominados perfis) distintos: subjetivo, objetivo, corporativo e funcional.

Segundo perfil subjetivo, a empresa equiparada figura do

empresrio, do sujeito que exerce e organiza a produo de bens e servios, com assuno de risco. Segundo o perfil objetivo, a empresa equiparada ao patrimnio

aziendal, ao conjunto de bens corpreos e incorpreos que compem o estabelecimento. Segundo o perfil corporativo, a empresa equiparada a uma

instituio, um grupo de pessoas organizadas em torno de um objetivo comum, cujo interesse organizacional ultrapassa e se sobrepe ao interesse individual de cada um de seus membros. Segundo o perfil funcional, a empresa equiparada atividade

empreendedora, ao conjunto de atos de produo e circulao de bens e servios.

A doutrina hoje prestigia a definio de empresa segundo o perfil funcional, encarando-a como o conjunto sucessivo de atos organizados, voltados para a produo e circulao de bens ou servios. A prevalncia do perfil funcional decorre, por um lado, do descrdito do perfil corporativo, ante ao conflito de interesses inerentes aos sujeitos que participam da empresa (trabalhadores, investidores, credores etc.), e, por outro lado, da existncia de definies legais prprias para o perfil subjetivo do empresrio (art. 966 do CC) e para o perfil objetivo do estabelecimento (art. 1.142 do CC).

ASQUINI, Alberto.Perfis da empresa.Trad. Fbio Konder Comparato, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro.So Paulo: Ed Malheiros,n.104, 1996

Empresa , portanto, sinnimo de atividade no sistema jurdico brasileiro. E o que , ento, a chamada crise da empresa? Para entender a idia de crise necessrio compreender a dinmica da atividade empresarial e as suas duas dimenses, a de custo e a de resultado. A dimenso de custo inclui os atos de aquisio dos insumos necessrios produo ou circulao de bens e servios. na dimenso do custo que a empresa incorre nas despesas com fornecedores, salrios, matria prima, locao da sede, juros de financiamento bancrio, tributos e todos os gastos necessrios criao do produto final a ser oferecido no mercado. J dimenso de resultado, abarca os ganhos oriundos da

disponibilizao do produto ou servio, composto basicamente pelo faturamento, mas que pode incluir tambm os ganhos com aplicaes financeiras. Em termos gerais, a crise advm de um descompasso em que a dimenso de custo supera a de resultado, comprometendo a lucratividade da empresa. Tomando-se por base esta relao, a doutrina identifica trs tipos de crise: a econmica, a financeira e a patrimonial.

A crise econmica se caracteriza pela retrao nos

negcios, com queda na demanda pelos produtos ou servios, decorrente de uma retrao geral do mercado de atuao ou de perda de competitividade em relao s demais empresas do mesmo ramo. A crise financeira ou crise de liquidez se caracteriza pela

falta de caixa para honrar compromissos. A empresa pode at ter um aumento em seus pedidos, porm, seja por inadimplemento, ineficincia na cobrana ou excesso de custos, falta dinheiro para pagamento das obrigaes. A crise patrimonial a situao de insolvncia,

caracterizada quando o valor dos ativos sociais titularizados pela empresa inferior ao valor total do passivo.2

Caso o mercado funcionasse de maneira perfeita, a imposio judicial de um plano de recuperao no seria necessria, qualquer que fosse a modalidade de crise que atingisse a empresa. Se a empresa vivel, as instituies financeiras estariam dispostas a mutuar os valores necessrios superao do ciclo de impontualidade, ou

COELHO, Fbio Ulhoa. Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas., Saraiva 2005, p.23.

ento outros investidores estariam dispostos a adquirir a empresa para traz-la a padres de eficincia competitiva. Na hiptese de no haver interessados em financiar ou adquirir o negcio, este desinteresse seria a prova da inviabilidade da empresa e da necessidade do seu ativo ser o mais rapidamente realocado em atividades teis, atravs de um processo de dissoluo e liquidao. No entanto, as imperfeies do mercado tornam necessria a atuao do Poder Judicirio no auxlio da organizao e aprovao de planos de recuperao envolvendo empresas econmica e financeiramente viveis, que atravessam por perodos crticos.

2.2. Assembleia de Credores

Fica evidente que a empresa, como fonte produtora

cause fortes

impactos no meio social com o seu desaparecimento, e por isso seus credores so os maiores interessados em sua manuteno, propondo-se, conforme a legislao atual, que o Processo de Recuperao Judicial se desenvolva em trs fases distintas: a) fase de pedido e de processamento; b) fase do plano; c) fase de procedimento. 3 Logo aps a fase de pedido e processamento, a qual envolve questes de ordem processual, sucede-se a fase do plano, quando os credores devero decidir sobre a possibilidade ou no de recuperao da empresa envolvida, sabendo-se, de antemo, que devero arcar com a sua parcela no prejuzo sofrido. De acordo com o artigo 35 da Lei 11.101/05, so atribuies da Assemblia na Recuperao Judicial. i A Assemblia possui a tarefa primordial de deciso sobre o futuro da empresa e para tanto devem participar somente os credores sujeitos, ou seja, os que forem atingidos, quando do momento da interposio da ao. Assim, o credor posterior ao pedido, o fiducirio, o arrendador, os bancos por adiantamento aos exportadores, por no estarem sujeitos aos efeitos da recuperao, no podem participar da referida Assembleia de Credores. Vale mencionar que a deciso tomada em Assembleia tem soberania, no podendo sequer deciso judicial revis-la, salvo por razes de ordem formal. Ante a esta situao, surge a questo se o avalista no tendo sido demandado pelo credor da empresa avalizada, seria legitimado a participar da
3

NEGRO, Ricardo.Aspectos Objetivos da Lei de Recuperao de Empresas e de Falncias.1. Ed. So Paulo:Saraiva, 2005, p. 185

Assembleia, mesmo porque para ele, embora na qualidade de garantidor apenas da obrigao, o regresso seria uma possibilidade a ser exercida em face do avalizado. Na verdade, por no ser considerado credor ainda, o avalista no tem amparo legal para participar da assembleia de credores, o que, evidentemente, mais tarde poder vir a atingi-lo. Nesse particular, o artigo 49 da Lei 11.101/05.ii Todavia, no mesmo artigo, so garantidos aos credores do devedor em recuperao, os mesmos direitos e privilgios contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, evidenciando, de pronto que a obrigao do avalista no afetada pelo deferimento da recuperao judicial, no podendo o mesmo participar da Assembleia, vez que os efeitos da deciso ali proferida no afetam a sua obrigao, que continua intacta.

2.3. O Plano de Recuperao

O plano de recuperao o documento mais importante para o deferimento, processamento e continuidade do processo de recuperao judicial, pois atravs dele que todas as estratgias, pelas quais a empresa e os agentes envolvidos, estaro vinculados para a busca do efetivo cumprimento do objeto processual, a que se destina. Integram o plano os seguintes itens: a) detalhamento dos meios de recuperao e seu resumo; b) demonstrao da viabilidade econmica; c) laudo econmico-financeiro e de avaliao do ativo do devedor. Dentre os meios de recuperao, que esto descritos no artigo 50 da Lei 11.101/05iii, cujo rol no taxativo, compreende-se a dilao do prazo ou reviso das condies de pagamento. Na verdade, este meio de recuperao, segundo Fbio Ulhoa Coelho 4, o que mais se aproxima da concordata preventiva, que possua como estratgia, a remisso parcial das dvidas, proporcionando ao devedor condies para se reestruturar, j que ter mais recursos em caixa. E exatamente, atravs deste meio de recuperao, que surge toda a discusso acerca da responsabilidade do avalista, pois no estando sujeito aos mesmos

Idem Ibidem 4, p. 134.

benefcios, de desconto, pode vir a ser demandado pelo credor pelo valor integral da dvida. Interessante dvida a extenso dos efeitos aos coobrigados, quando o plano for aprovado, sendo que existem alguns julgados sobre o assunto, os quais destacam que o plano de recuperao da empresa e no dos avalistas, encontrando-se subsdios na Cmara Especial de Falncias e Recuperaes Judiciais do Tribunal de Justia de So Paulo 5, que garante que os efeitos se estendero aos avalistas, para os credores que efetivamente aprovarem tal questo.6 Enfim, as diretrizes constantes do plano sero endereadas apenas pessoa jurdica, parte legtima no processo de Recuperao Judicial, estendendo-se, se for o caso aos garantidores, se assim for aprovado pelos credores.

3. DO AVAL

3.1. Conceito e Noes Histricas e Etimolgicas

Antes de analisar-se o instituto do aval, se faz de suma importncia tecer algumas consideraes acerca da contribuio que os ttulos de crdito trouxeram para o Direito Comercial. Importante destacar que a vida econmica moderna no se materializa sem os mesmos, pois as relaes comerciais tomariam outro rumo e provavelmente mais denso, aproximando-se do direito comum. Segundo Tlio Ascarelli:
Graas aos ttulos de crdito que pode o mundo moderno mobilizar as prprias riquezas; graas a eles o direito consegue vencer tempo e espao, transportando com a maior facilidade, representados nestes ttulos, bem distantes e materializando, no presente, as possveis riquezas futuras.7

Em sendo assim, deve ficar bem claro que dentre os atributos que norteiam os ttulos de crdito esto a certeza na existncia do direito e a segurana em

Acrdo n 03380218, Cmara Reservada Falncia e Recuperao do Tribunal de Justia de So Paulo, Relator Pereira Calas. Acrdo n 2011.0000189757, Cmara Reservada Falncia e Recuperao do Tribunal de Justia de So Paulo, Relator Pereira Calas.
7

ASCARELLI, Tullio. Teoria Geral dos Ttulos de Crdito. Trad. Benedicto Giacobbini, Campinas: RED Livros, 1999, p. 25

sua realizao, o que faz com que todos, que negociam com eles acreditem nas obrigaes ali lanadas e especialmente no crdito que representam, o que garante a circulao de riquezas. Importante trazer a definio de ttulo de crdito consagrada por Csare Vivante,

Il titolo di credito um documento necessrio per esercitare il diritto letterale ed autnomo che vi meenzionato. Si dice che il diritto menzionato nel titolo letterale, perche esso esiste secondo il tenore del documento. Si dice che il diritto autnomo, perche il possessore di buona fede esercita um diritto prprio, che non pu essere ristrtto o distrutto da rapporti corsi fra i precedenti possessori e il debitor. Se dice che il titolo il documento necessrio per esercitare il diritto, perch fino a quando il titolo esiste, il creditore deve esibirlo per esercitare ogni diritto, sias principalesia accessorio, che esso porta com s e non si pu fare alcun mutamento nella portata del titolo senza anntarlo sovra di Esso. Questo Iil concetto giuridico, preciso e limitado, che deve sostituirsi All frase volgare, per cui sinsegna che il diritto incorporato nel titolo.8

Esse conceito literalmente reproduzido pelo Cdigo Civil de 2002, no artigo 887, onde Vivante acabou por apontar nele as trs caractersticas bsicas dos ttulos de crdito, quais sejam, a literalidade, a autonomia e a cartularidade. E esclarece referido autor que o possuidor de boa-f exercita um direito prprio, que no pode ser restringido ou afastado em virtude das obrigaes anteriores, tendo em vista que todas as obrigaes so independentes das demais. E surge, portanto, para o credor vrias oportunidades de cobrana, quantos forem os coobrigados. Partindo-se destes pressupostos, importante destacar a figura do aval, que consiste na declarao cambial cuja finalidade nica a de garantir o pagamento da letra de cmbio, da nota promissria e de outros ttulos. 9 Ele tem existncia prpria, autnoma e completa, desde o momento de sua assinatura, ato que representa a origem e causa de sua obrigao. Trata-se de obrigao absolutamente independente, de maneira que mesmo que a obrigao a qual avaliza seja nula, nenhuma influncia acarretar ao aval, que continua perfeito.

VIVANTE, Cesare. Trattado di Diritto Commerciale, v. III, Milano, Dottor Francesco Vallardi, 1935, pag. 123 9 BORGES, Joo Eunpio. Ttulos de Crdito, 2. Ed, Rio de Janeiro, Forense, 1971 p. 83

Em relao s suas origens citadas pelo Prof. Joo Eunpio Borges:

etimolgicas existem quatro teorias,

a)

a primeira deriva do francs faire valoir ou do equivalente latino a valere: o aval

ato que faz valer, que atribui valor ao crdito cambirio por ele garantido; b) a segunda deriva do rabe, hawla, que no direito rabe significava uma

obrigao de garantia; c) a terceira refere-se ao italiano avallo, correspondente ao francs aval, que

representa a assinatura colocada em lugar inferior; d) a quarta demonstrando que em sentido figurado de garantia, o termo j era utilizado pelos clssicos latinos, sendo o aval derivado do vallere.10 Quanto origem histrica, ao que tudo indica surgiu com as letras de cmbio, nas feiras, e como nem sempre era suficiente a confiana que se depositava no devedor, o credor exigia reforo, atravs de um banqueiro de maior solidez pecuniria, da o surgimento, conforme lies de Joo Eunpio Borges 11, nas feiras do giro-avallo, onde se denota pelas simples leitura os institutos do endosso e do aval.

3.2. Principais Caractersticas, Forma e Efeitos De acordo com o artigo 31 da Lei Uniforme iv (Decreto n. 57.663/66), o aval caracterizado pela simples assinatura, desde que aposto no anverso do ttulo. Por outro lado o disposto no artigo 14 do Decreto n. 2044/08, evidencia que o aval pode ser dado tanto no anverso, quanto no verso do ttulo, do que se extrai que o aval pode ser dado em qualquer local, porm , se no verso do ttulo, necessita de identificao, para que no seja confundido com o endosso. De sua funo de garantia, o aval adquire a independncia prpria das obrigaes cambirias. Existe a equiparao entre avalista e avalizado, consubstanciada no artigo 15 da Lei Uniforme e tambm pelo artigo 43, segundo o qual ele fica vinculado e solidariamente responsvel pelo pagamento, exceto em caso de vcios formais. Diante da solidariedade, J.X. Carvalho de Mendona:

10 11

BORGES, Joo Eunpio. 4. Ed. Rio-So Paulo, Forense, p.17 Ibidem 10, p.20

A aco cambial pde ser proposta contra um, alguns ou todos os co-obrigados, sem estar o credor adstricto a observancia da ordem dos endossos e sem que os co-obrigados no accionados se considerem desobrigados da obrigao de pagar a letra de cambio. As obrigaes cambiaes so independentes umas das outras. Entre esses coobrigados incluem-se os avalistas. O credor pde desistir da aco contra um devedor e propol-a contra outro, isto cabe-lhe o jus variandi12

V-se claramente que o credor poder propor ao contra qualquer coobrigado e mesmo se ele fizer a opo por apenas um, no lhe retira o direito de prop-la contra os demais, seja em conjunto ou isoladamente. O avalista assume a mesma obrigao de quem avalizou, fazendo com que o credor possa cobrar tanto dele, quanto do avalizado e efetuando o pagamento, o avalista adquire os direitos emergentes do ttulo, podendo exerc-los, com o objetivo de reembolso da quantia paga, seja contra o avalizado ou com relao aos coobrigados regressivos, que lhe so anteriores. Ao pagar o ttulo, o avalista de acordo com o artigo 32 da Lei Uniforme fica investido dos direitos cambirios idnticos aos da pessoa a quem avalizou.13

3.3. A Responsabilidade do Avalista perante o Credor

A responsabilidade do avalista para Fran Martins:

O avalista ocupa, na letra, a mesma posio daquele a quem avalizou. No toma o avalista o lugar do avalizado pois, na verdade, pagando, poder receber do mesmo a importncia paga. Mas, apesar disso, a sua obrigao semelhante do avalizado, donde poder o credor agir contra um ou contra outro, indiferentemente.14

12

CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier. Tratado de Direito Commercial Brasileiro, vol. V , 2 edio. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos, 1934, p.
14

MARTINS, Fran.Ttulos de Crdito. Letra de Cmbio e Nota Promissria. 13. Ed.Rio de Janeiro:Ed.Forense, p. 162

E ainda o mesmo autor evidencia que o avalista quando paga, transforma-se em um obrigado regressivo e por esta razo cabe a ele a escolha dos obrigados regressivos que pretende cobrar. 15 Verifica-se que a autonomia que rege os ttulos de crdito absoluta, porm interessante a questo da autonomia colocada por Gladston Mamede 16, no sentido de que a mesma no absoluta, pois em situaes precisas, como por exemplo, a m-f do portador do ttulo, hiptese, que comprovada, permite ao avalista alegar a invalidade de sua obrigao em razo de defeitos do negcio originrio. De acordo com o disposto no artigo 32 da Lei Uniforme Relativa em relao Letra de Cambio e s Notas Promissrias, resumem-se em trs cristalinas conseqncias a situao do avalista.v

a)

o avalista obrigado da mesma maneira que aquele que se torna garante,

evidenciando que o avalista est equiparado ao avalizado, sob o ponto de vista obrigacional; b) a sua responsabilidade vlida, ainda mesmo que a obrigao por ele garantida,

seja nula por qualquer outra causa que no vcio de forma, no sentido de que a caracterstica da autonomia reinante no Direito Cambirio, aqui se faz presente sobremaneira, evidenciando que a obrigao do avalista subsiste, independente da do avalizado; c) quando o avalista paga a letra, ele adquire os direitos dela resultantes contra o do avalista nos

avalizado e contra os demais coobrigados, evidenciando-se aqui a direitos do portador, a quem efetuou o pagamento contra o avalizado. Para Joo Eunpio Borges17:

O avalista um obrigado cambial que ocupa, no contexto cambirio, a mesma posio jurdica objetiva da pessoa a favor de quem avalizou e qual se equipara, nos termos do art. 15: ser, pois, um obrigado direto, se avalista do aceitante, ou do emitente, quando se tratar de promissrias, ou de regresso, se avalista do sacador e dos endossantes. No se pode dizer, porm, que sua obrigao seja a mesma obrigao do avalizado, mas simplesmente que obrigao da mesma
15 16

Ibidem 14, p. 168 MAMEDE, Gladston, Ttulos de Crdito, 4. ed. So Paulo, Ed. Atlas, p. 146 17 Idem Ibidem 10, p.165-68.

espcie, do mesmo grau. No a mesma obrigao do avalizado, que pode no existir ou no ser vlida, sem que a do avalista sofra a menor restrio quanto validade e eficcia. Como toda obrigao cambial, o aval obrigao autnoma, independente de quaisquer outras decorrentes do mesmo ttulo, inclusive da do avalizado. Firmando o aval, o signatrio fica vinculado e solidariamente responsvel pelo aceite e pelo pagamento da letra, sem embargo da falsidade, da falsificao ou da nulidade de qualquer outra assinatura (art. 43). Cambialmente, porm, a responsabilidade que decorre para o avalista, qualquer que seja a causa de sua declarao, a mesma que contrai qualquer subscritor do ttulo: a garantias do pagamento. Perante o portador do ttulo, vencido e devidamente protestado, so todos, devedores da mesma espcie, jungidos igualmente, pela solidariedade cambial, obrigao de pagar.

Assim, extrai-se que o avalista adquire obrigao totalmente independente da do avalizado, pois se as obrigaes constantes dos ttulos fossem slidas, no seria necessria a figura do aval. A sua funo primordial econmica, pois como garantia acaba por fomentar a circulao e de certa forma a produo de riquezas. Discute-se desta maneira, se existe solidariedade passiva, no sentido civilista, entre os co-devedores de um ttulo de crdito (digamos, avalista e sacado) perante o credor. Sem dvida h solidariedade no sentido de duas ou mais pessoas estarem responsveis por uma mesma obrigao perante um s credor. No entanto, o regime de solidariedade cambial (art. 47 da Lei Uniforme) diverge marcadamente daquele previsto para as obrigaes civis em geral (arts. 275 a 285 do CC), por quatro razes:

1. Na solidariedade cambial, existe uma hierarquia entre co-devedores. Um ttulo de crdito possui um co-devedor principal (p.ex. o sacado, o emitente, o aceitante) e pode possuir co-devedores secundrios (endossantes e avalistas). Os co-devedores secundrios so responsveis pela dvida, porm a

responsabilidade final pelo pagamento da obrigao apenas do devedor principal. Na solidariedade civil no h hierarquia. 2. Na solidariedade cambial, os co-devedores secundrios possuem direito de regresso pela totalidade da obrigao cambial. J na solidariedade civil no h

hierarquia entre co-devedores, com a dvida em regra sendo rateada entre todos, na proporo de suas participaes. 3. Na solidariedade cambial, h uma ordem de regresso entre os co-devedores. O direito de regresso s pode ser exercido em relao queles que ocupam posies anteriores ao do novo credor dentro da cadeia, e no perante os posteriores. Na solidariedade civil no h ordem, de forma que o regresso pode ser exercido sobre todos aqueles que ainda no honraram com a respectiva parte da obrigao. 4. Na solidariedade cambial, s os co-devedores secundrios possuem direito de regresso. Na solidariedade civil, todos os co-devedores possuem direito de regresso, at porque ali inexiste distino entre principais e secundrios.

Fazendo um paralelo com a solidariedade, a doutrina tambm debate se h propriamente uma sub-rogao do avalista, no sentido prprio do Direito Civil, em relao ao credor que dele recebe pagamento. Dentro de um conceito amplo, como ato atravs do qual, um terceiro paga ao credor e assume a sua posio perante o devedor, h sub-rogao no pagamento cambirio. No entanto, o regime de sub-rogao civil (arts. 346 a 351 do CC), especialmente no que se refere sub-rogao legal, diverge do da assim chamada sub-rogao cambial principalmente por duas razes:

1. Enquanto na sub-rogao civil (art. 346 do CC), o direito de regresso est limitado ao que o sub-rogado despendeu para desobrigar o devedor (art. 350 CC), na sub-rogao cambial, o regresso se d sobre a totalidade da obrigao constante do ttulo. 2. Na sub-rogao cambial, o sub-rogado no assume os direitos subjetivos do credor originrio, mas sim a titularidade em toda a sua extenso dos direitos constantes do ttulo, de modo equivalente ao de um endossatrio.

A distino entre solidariedade e sub-rogao, nas modalidades civil e cambial importante para se compreender a situao do avalista que paga a obrigao no lugar do avalizado. Feito o pagamento, o avalista passa a ser titular da totalidade do direito constante do ttulo (art. 32 do LU), e no de uma quota-parte remanescente, havendo solidariedade cambial entre os co-devedores. Porm, se o pagamento transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e garantias do credor originrio (arts.

346 e 349 CC), por sua vez a sub-rogao cambial implica em que tais direitos apenas podem ser exercidos contra o co-devedor principal e demais co-devedores secundrios, anteriores na cadeia. Com esse mecanismo, a cada pagamento a cadeia de co-devedores passveis de serem responsabilizados se encurta, at que finalmente atinja a figura do co-devedor principal, cujo adimplemento extingue a cadeia de co-obrigados e o ttulo em que ela se apia. Da mesma forma, a sub-rogao a que se refere a legislao cambiria peculiar. No h uma transmisso de obrigao do credor para o avalista. A obrigao do avalista autnoma e decorre diretamente do ttulo, apenas equiparandose aos direitos que o credor originrio teria se buscasse a responsabilizao do avalizado.

4. EXTENSO DOS EFEITOS DA RECUPERAO JUDICIAL AO AVALISTA

4.1.

Subordinao ao plano de recuperao

Retomando o problema da recuperao judicial, tem-se que todos os crditos existentes poca da requisio do benefcio esto sujeitos ao processo de recuperao (art. 49 da LFRE). O critrio de distino objetivo (voltado ao crdito) e no subjetivo (voltado ao credor). Com isso, a lei deixa claro que crditos posteriores requisio do benefcio, ainda que titularizados por um credor que esteja participando do processo de recuperao, no esto submetidos ao plano. Da mesma forma, crditos existentes (e no necessariamente vencidos) poca da requisio, ainda que titularizados por novos credores (por conta de cesso, sub-rogao ou regresso), esto sujeitos recuperao. O propsito da lei criar um marco temporrio para a eficcia do plano, separando os crditos resultantes da crise conjuntural, e, portanto, sujeitos reestruturao, daqueles adquiridos posteriormente e imunes ao plano de recuperao. A criao de mecanismos de integrao de crditos posteriores ao plano muito importante, tendo em vista que muitas vezes o devedor no capaz de identificar o momento exato em que o perodo de crise ter cessado. Ainda assim, a opo do legislador pelo critrio objetivo justificvel, uma vez que o montante total da dvida sujeita ao plano de reestruturao a informao mais importante para que o requerente do benefcio consiga elaborar um plano de reestruturao. Um critrio de natureza

subjetiva e atemporal

tornaria o objeto do plano

instvel, impossibilitando a

elaborao de um projeto consistente e eficaz de reestruturao. Por tal razo, para os crditos existentes at a data de requisio do benefcio h subordinao recuperao. A subordinao definida como a sujeio do crdito s deliberaes resultantes da assemblia de credores18. Requisitado o benefcio, o juiz determinar a suspenso das aes de execuo relativas aos crditos subordinados, a fim de garantir o recurso financeiro necessrio elaborao, negociao e votao do plano. Aprovado o plano de recuperao, seja pelos mecanismos assembleares puros, seja pela conjugao da deliberao da assemblia geral de credores com uma deciso judicial, o crdito subordinado ao plano estar novado nos termos da reestruturao de dvida, independentemente da vontade do credor que o titulariza. A obrigao do avalizado, constante do ttulo de crdito, existe desde a sua constituio, assim como a obrigao do avalista, que existe desde o momento em que o aval foi praticado. Olhando por esse ngulo, caso o aceite do devedor e a assinatura do avalista tenham sido apostos antes da apresentao do requerimento da recuperao judicial, a questo no deixa margem para discusso. Trata-se de crdito subordinado ao plano de recuperao, ainda que o avalista, poca da requisio do benefcio e no momento da aprovao do plano, no ostentasse a condio de credor principal. Assim, tanto o devedor como o avalista ou o endossatrio sero titulares de crditos subordinados recuperao judicial, caso, evidentemente, tentem executar o requerente do benefcio. Deve-se dizer que a subordinao mais do que salutar, essencial ao plano, no s por conta do critrio objetivo da lei, mas principalmente por um raciocnio consequencialista: caso avalistas e endossatrios no se subordinassem, uma grande parcela do crdito anterior requisio do benefcio (incluindo crditos titularizados por bancos, quase sempre avalizados) poderia se furtar ao plano, inviabilizando assim a recuperao da empresa. Contudo, com a nova legislao concursal, tal entendimento no deve prevalecer. No h na atual legislao (LRF) remisso legal de valores dos credores como ocorria na modalidade legal da concordata. Atualmente, a remisso deve ser obtida atravs da submisso do plano aos credores, que na assemblia-geral, devem
18

BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao de Falncias Comentada, 3 edio.So Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais, 2005.

aprovar ou no o mesmo. Assim, no h benefcio legal (remisso) previsto na legislao, o que ocasionava a impossibilidade do avalista de se beneficiar do desconto, ou seja, ser ressarcido por valores superiores ao previsto na concordata de outrora. O ressarcimento do avalista, nessa situao, resumia-se ao valor previsto na concordata. Portanto, atualmente pode-se invocar dois fundamentos para justificar a no consequncia ao avalista, com relao ao seu direito de regresso do avalizado em recuperao, sendo o primeiro a no sujeio do acordado no plano de recuperao e o avalista. O que deve balizar a primeira anlise, a situao da no participao do avalista na assembleia-geral e os efeitos sobre o direito desse. A matria foi relatada pelo Desembargador Dr. Manoel de Queiroz Pereira Calas. 19 No entanto, apesar de vlida, cumpre examinar se, aprovado o plano de recuperao judicial que albergue a clusula extensiva da novao aos coobrigados (fiadores/avalistas), tal clusula poder produzir efeitos em face dos credores titulares de garantias pessoais que: a) compareceram e se abstiveram de votar; b) ausentes; c) votaram contra e, inclusive, apresentaram objeo ao plano. Relativamente aos credores presentes, mas abstinentes (no votaram) e aos ausentes da Assemblia-Geral, entendese que sua situao deve ser aferida sob as regras dos artigos 49, 1 e 59, caput, ambos, da Lei n. 11.101/2005, no incidindo o artigo 364 do Cdigo Civil (a novao extingue os acessrios e garantias da dvida, sempre que no houver estipulao em contrrio. A douta deciso corretssima nos seus limites e fundamentao. Bem refere Marcos Bernardes de Mello 20 quando ensina:

19

A.I n. 580.551.4/0-00. Recuperao judicial. Agravo de Instrumento. Plano de recuperao judicial que contm clusula que estende os efeitos da novao aos coobrigados, devedores solidrios, fiadores e avalistas. Concesso do plano com aplicao do cram down do art. 58, pargrafo 1 e incisos da LRF. Pretenso do credor de acolhimento de sua objeo colimando a nulidade de clusula extensiva da novao aos garantidores fidejussrios. Nulidade no reconhecida. Validade e eficcia da clusula em face dos credores que expressamente aprovaram o plano, por se tratar de direito disponvel, que ao assim votarem, renunciam ao direito de executar fiadores/avalistas durante o prazo bienal da superviso judicial. Ineficcia da clusula extensiva da novao aos coobrigados pessoais em rel ao aos credores presentes Assembleia-Geral que se abtiverem de votar, bem como aos ausentes ao ato de assemblear. Evidente ineficcia da clusula no que se refere aos credores que votaram contra o plano e, a fortiori, aos credores que formularam objeo relacionada com a ilegalidade da clusula extensiva da novao. Agravo provido, em parte, para reconhecer a ineficcia da novao aos coobrigados por dbitos da recuperanda, dos quais a agravante a credora. Extenso dos efeitos deste julgamento aos credores ausentes, abstinentes e aos que formularam objeo clusula hostilizada. 20 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 99.

a) a existncia, validade e eficcia so trs situaes distintas por que podem passar os fatos jurdicos e, portanto, no possvel trat-las como se fossem iguais.

O plano da existncia o plano do ser, somente referindo a existncia do fato jurdico. J no plano da validade, o fato jurdico pode ser considerado vlido, nulo ou anulvel. Relata Bernardes de Mello:
A natureza imputacional das normas jurdicas pe o direito no plano do dever-ser, num plano de validez, no plano do ser, da causalidade natural, como vimos. Por isso, diferentemente do que acontece com as leis da causalidade natural, em que os fenmenos nelas descritos no podem realizar de modo diferente do previsto, sob pena de serem consideradas falsas, as leis (normas) jurdicas podem sofrer violaes sem que isso afete a sua validez (no sentido da vigncia). Como conseqncia dessa possibilidade, o Direito necessita preservar a integridade de suas normas, o que faz repelindo, por meio de sanes, as condutas que as infringem, as contrariam. (...) Essa atribuio de validade, no entanto, implica a necessidade de que os requisitos prescritos para o modelo jurdico sejam atendidos por aqueles que dele se utilizam. Se as normas sobre contedo, a forma e os outros requisitos traados para o ato jurdico so desatendidos, o direito o repele, negando-lhe validade jurdica, do que decorre torn-lo intil para as finalidades prticas pretendidas pelos que o realizam. (...)21.

Quanto ao plano da eficcia, menciona Antonio Junqueira de Azevedo que em muitos negcios, para a produo de seus efeitos, necessitam fatores de

eficcia, que so extrnsecos ao negcio, no participando e nem integrando o mesmo, mas contribuem para a obteno do resultado pretendido 22. A clusula aprovada do plano de recuperao, que estipula a remisso de parte da dvida, vlida e provoca a novao entre os participantes da recuperao
21

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da validade. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, pp. 6 e 7. 22 AZEVEDO, Antonio Junqueira. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 4. Ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008, p. 55. O referido autor apresenta trs fatores de eficcia: a) fatores de atribuio de eficcia em geral, que so aqueles sem os quais o ato praticado nenhum efeito produz, ex. Ato sob condio suspensiva; b) fatores de atribuio da eficcia diretamente visada, que so indispensveis para que um negcio, que j de modo eficaz entre as partes , venham a produzir exatamente os efeitos por ele visados, ex. Negcio realizado por mandatrio sem poderes com terceiro; e c) fatores de atribuio de eficcia mais extensa, so aqueles indispensveis para que um negcio, j com plena eficcia, incluvive produzindo exatamente os efeitos visados, dilate seu campo de atuao, tornando-se oponvel a terceiros ou, at mesmo, erga omnes (p. 57).

(art. 59 da LRF). No entanto, no eficaz em relao aos no participantes por uma simples razo - a no participao desses, no podendo os mesmos sofrer os efeitos. No est sendo referida a submisso do entendimento minoritrio ao majoritrio, em sua classe de credores, algo que perfeitamente normal, considerando que a deliberao ser alcanada atravs de votao (art. 45 da LRF), mas sim os efeitos da clusula aos no participantes. No so eficazes as deliberaes da recuperao judicial do avalizado em face do avalista, pois este no participou da assemblia-geral de credores, sendo inclusive impossibilitado de tal evento. No se reputa correto equiparar a recuperao judicial com a concordata, prevista na legislao revogada, pois nesse havia a remisso legal (art. 156 do Decreto -Lei n. 7.661/45), que no era aproveitada para o avalista. Na LRF, o ajuste entre as partes, credor e devedor em recuperao feito atravs da aceitao do credor do plano apresentado ou a aprovao do mesmo em assembliageral. Assim, o negcio jurdico ajustado e reconhecido pelo juiz, com a concesso da recuperao judicial, no eficaz em relao aos terceiros no participantes da mesma. O segundo argumento para refutar os efeitos da recuperao judicial ao avalista o princpio da autonomia dos ttulos de crdito. Tal princpio, em relao s consideraes que podero ser alegadas pelo avalista em relao a tentativa de satisfao do direito do credor, o impede de invocar a recuperao judicial do avalizado, bem como os benefcios concedidos nesta (moratria de 180 dias, por exemplo). De modo inverso, ou seja, o direito de regresso do avalista em relao ao avalizado o argumento o a simili. Portanto, as estipulaes entre avalizado e credor, em recuperao judicial, sem qualquer participao do avalista, so autnomas em relao a este, no sendo submetidas ao mesmo. Assim, no interfere no direito de regresso do avalista as estipulaes extra cartulares entre devedor e credores. Como bem ressaltado por Joo Eunpio Borges:

Pagando o ttulo, o avalista sub-roga-se ipso jure nos direitos da pessoa a favor de quem deu aval, entende-se, porm, esta subrogao no sentido de que se transferem ao avalista todos os direitos e garantias cambirias que competiam ao possuidor, do mesmo modo que tais direitos e garantias lhe seriam transmitidos por um endosso. Ele no mero cessionrio ou sub-rogado nos termos da lei civil, mas, adquirido, pelo pagamento, a cambial, torna-se um credor cambial, do mesmo modo que se houvesse adquirido por um endosso anterior ao vencimento. No adquire o

crdito e a ao do possuidor a quem pagou; nem os da pessoa a favor de quem deu aval: adquire o ttulo com todos os direitos que competem com plena autonomia e independncia a qualquer proprietrio do ttulo23.

Desta forma, poder o avalista reaver a totalidade dos valores que pagou a portador (credor) do ttulo de crdito, mesmo que o devedor (avalizado) tenha obtido a remisso (negocivel na recuperao judicial) com o credor, mas esse tenha cobrado valor superior ao avalista.

4.2.

Regresso total ou parcial?

Em relao ao aspecto de que o avalista tem o direito de regresso, importante destacar os ensinamentos de Margarinos Torres, que esclarece a existncia de uma grande confuso reinante entre os autores, quanto pessoa em cujos direitos o avalista se sub-roga cambialmente. Os que o julgam sub-rogar-se no direito do avalizado e no nos do portador, negam por isto a ao do avalista contra o avalizado. Na verdade, se fosse a sub-rogao dada no direito do portador, o avalista poderia ter ao em relao aos seus posteriores e por esta razo o cdigo italiano e o portugus especificaram que o avalista se sub-roga nos direitos que o portador teria contra o avalizado.24 Para Eunpio Borges:
fora concluir que, em nosso direito, o avalista no dispe contra a pessoa a que se equiparou da ao cambial propriamente dita, para cobrana do que houver desembolsado com o pagamento do ttulo.25

Tambm no mesmo sentido, J.X.Carvalho de Mendona:

Pagando a letra de cmbio, o avalista: 1. Subroga-se ipsu jure nos direitos da pessoa a favor de quem dera o aval, podendo exigir dos co-obrigados anteriores o reembolso do capital, dos juros e despesas. 2. Conseguintemente, tem ao cambial para exigir este reembolso. A posse da letra e do protesto basta para justificar o seu direito de regresso. 3.Ficando na

23 24

Idem Ibidem 10, p 17. TORRES, Margarinos, Nota Promissria, Ed. Saraiva & Comp. P. 195 25 Idem Ibidem 10, p. 18.

situao de credor cambial, tem a ao cambial tambm contra o avalizado, para haver deste o reembolso.26

Posicionando-se a respeito deste assunto, Fbio Ulhoa Coelho, apoiado em posio de Newton de Lucca, evidencia que da equiparao do aval obrigao avalizada no se segue a mesma extenso da obrigao. Quer dizer, o avalista pode vir a ser obrigado, perante o credor do ttulo, por montante superior quele que, em regresso, recuperar junto ao avalizado. , por exemplo, a situao em que se encontra o avalista de empresrio beneficiado com a recuperao judicial. De fato, se o avalizado obtm, de acordo com o plano de recuperao aprovado em juzo, a remisso parcial de suas obrigaes, o credor da cambial, poder executar o avalista pela integralidade de seu valor, mas esse somente poder exercer o seu direito creditcio na recuperao judicial, recebendo o pagamento pelo valor menor.27 A esse respeito merece destaque os ensinamentos de Newton de Lucca:
O argumento de que, na concordata, o avalista subrogado nos direitos do credor, ir receber apenas a percentagem fixada, ou que, na falncia, ter o seu crdito estancado pela inexistncia da correo monetria, no poder alterar o contedo de sua prpria obrigao, ainda que ele venha a arcar, efetivamente, com tal prejuzo.28

Enfticas tambm a esse respeito da indagao so as palavras de J.X. Carvalho de Mendona:

O fiador ou o co-brigado, que paga ao credor o restante da dvida, no pde exigir do concordatario a quantia que pagou, nem mesmo a porcentagem da concordata sobre a mesma quantia, pois, se assim fosse, a remisso obtida pelo devedor ficaria completamente illusoria; dava-se uma troca de pessoas, mas a situao continuaria a mesma. Em vez de pagar o credor directo, teria de pagar ao co-obrigado ou ao fiador quanto a estes por elle pagarem.29

Ainda segundo de Lucca, o fato de vir o avalista sofrer um prejuzo, decorrente da irrecuperabilidade da quantia total que desembolsou, no poder, como
26

CARVALHO DE MENDONA, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, vol. V, Ed. Freitas Bastos, p. 334 27 COELHO, Fbio Ulhoa, Curso de Direito Comercial, vol. 1 Ed. Saraiva, p. 422. 28 LUCCA, Newton de, O Aval, RT, p.66. 29 CARVALHO DE MENDONA, vol VIII, Tratado de Direito Comercial Brasileiro , p. 406.

parece ser de comezinho senso jurdico, fazer esboroar todo o princpio substancial do aval. 30 Por fim, segundo Joo Eunpio Borges31, as relaes entre avalista e avalizado esto subordinadas ao direito comum, no caso a lei civil, pois no estando mais em circulao, abranda-se o regresso, devendo se acertarem pelas regras das obrigaes solidrias comuns. Tambm continua mostrando que o texto do artigo 32 da Lei Uniforme foi traduzido de forma equivocada, j que se utilizando da palavra subrogao, pois esta no expressar a verdadeira situao, de quem adquire a letra pelo pagamento. Foi visto que as obrigaes avalizada e a do avalista so autnomas e equiparadas e pela autonomia, no h entre avalizado e avalista uma relao de garantia, de acessoriedade ou de dependncia. No h obrigao principal ou acessria, de forma que a nulidade de uma no implica na da outra. Ao contrrio do fiador, parte de um contrato acessrio, em que a regra a do benefcio de ordem, o avalista no se compromete a pagar a obrigao constante da crtula caso o avalizado no tenha condies de honr-la. H uma autonomia de obrigaes em que ambos, avalizado e avalista, assumem direta e independentemente a obrigao de pagar o valor do ttulo. Por tal razo, o credor pode exigir a obrigao de qualquer um dos dois, sem qualquer ordem ou hierarquia. Da advm a equiparao, pois, apesar de serem autnomas do ponto de vista substancial, as obrigaes so reflexas do ponto de vista formal. Paga a dvida, o avalista adquire direitos equiparados queles que poderiam ser exercidos pelo credor na posio da cadeia por ele ocupada no momento do pagamento. A equiparao, no entanto, no implica em que o avalista e o avalizado suportem, ao final, obrigaes de mesma extenso. Pelo contrrio, o avalista arcar com a obrigao conforme a sua posio, mas adquirir um direito de regresso equiparado posio ocupada pelo credor, que pode vir a ser diferente da sua. A equiparao no entre o quanto avalista paga para o credor e o quanto o mesmo avalista cobra regressivamente do avalizado, mas sim entre a posio do credor perante o avalizado quando do pagamento do aval e a posio do avalista aps o pagamento. O caso do avalizado que se encontra em processo de recuperao judicial exemplifica com perfeio essa distino. Por conta da aprovao do plano, a
30

Ibidem, p. 69

posio do credor diante do devedor sofre uma alterao, reduzindo o valor do crdito avalizado. No entanto, a autonomia do aval faz com que a posio do avalista continue substancialmente a mesma, sem qualquer reduo. Ao ver exigido o pagamento do aval, o avalista obrigado a arcar com a totalidade da obrigao avalizada, conforme j julgado exaustivamente pela Cmara Especializada de So Paulo.32 No entanto, por conta da equiparao, o avalista assume uma posio equivalente quela ostentada pelo credor originrio perante o plano, caso tentasse proceder cobrana do avalizado. Neste caso, a equiparao implica na diferenciao entre o valor pago e aquele a ser exigido em direito de regresso pelo avalista. Qualquer soluo que forasse um nivelamento entre o quanto o avalista pagou e o quanto ele teria a receber estaria violando, e no prestigiando a equivalncia do aval. Portanto, as respostas aos dois questionamentos acima colocados so:

a) s im, o avalista responde pela integralidade da obrigao perante o credor, mesmo diante da reestruturao resultante do plano de recuperao; e b) sim, o avalista deve submeter seu direito de regresso s limitaes impostas pelo plano de recuperao33. At o presente momento, ficou bem claro que o aval constituindo uma obrigao pessoal, autnoma, no se confunde com a do avalizado. Por esta razo, o avalista possui obrigao da mesma espcie que a do avalizado, respondendo de forma independente pela dvida e tendo o avalizado conseguido o benefcio da recuperao judicial, tal fato em nada influencia, pois os avalistas podem ser executados independentemente do avalizado. O artigo 6, caput e pargrafo 4, da Lei de Recuperao Judicial e Falncia, bastante claro.vi Vale dizer, a partir do deferimento do processamento da recuperao judicial, que as aes e execues em face somente da empresa em recuperao ficaro suspensas. E a indagao que surge refere-se s obrigaes dos avalistas, se estas tambm estariam suspensas, mas o artigo 52, III, da Lei 11.101/05 determina:

32

Acrdo 2012.0000277070, Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Ministro Relator Ricardo Pessoa de Mello Belli, 04/06/2012. 33 Idem 33.

Art. 52. Estando em termos a documentao exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferir o processamento da recuperao judicial e, no mesmo ato: (...)III ordenar a suspenso de todas as aes e execues contra o devedor, na forma do art. 6 desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juzo onde se processam, ressalvado as aes previstas nos

Hoje, os tribunais brasileiros esto com posicionamento bem tranqilo no sentido de que a recuperao judicial deferida a avalizado, no obsta ao credor de cobrar seu crdito em face dos avalistas, pois no se justifica seja suspensa referida execuo diante da natureza autnoma do aval. Alis, uma boa anlise foi feita a esse respeito foi feita usando-se da analogia com o instituto da fiana, 34 quando destaca-se que existem duas relaes jurdicas conjuntas, mas que no se confundem: a relao de responsabilidade entre fiador e credor, e a relao de pretenso regressiva do fiador contra o devedor. E essa somente pode existir, em relao quela, mas a reciprocidade no existe. Existe uma relao contratual entre fiador e credor, sendo que o devedor pode at ignorar a existncia da garantia. E assim sendo, a responsabilidade de regresso entre devedor e fiador pode estar adstrita s circunstncias referentes pessoa do devedor, e que so estranhas relao entre fiador e credor. Em assim sendo, Fbio Konder Comparato conclui que o benefcio da antiga concordata, que era concedido de forma personalssima a um comerciante, no poderia ser estendido a seu fiador e pior se isso pode ser aplicado fiana, mais ainda deve ser estendido ao aval, diante da autonomia, que incontestvel.

4.Consideraes Finais

Diante da autonomia que rege os ttulos de crdito, em especial quando referida obrigao se v diante do instituto da Recuperao Judicial da empresa, faz com que subsista a obrigao do avalista ainda que nula a do avalizado, isto para que o interesse do credor tenha prevalncia, j que o que norteia o Direito Cambirio a circulao de riquezas.

34

COMPARATO, Fbio Konder. Direito Empresarial. Estudos e Pareceres,So Paulo:Ed. Saraiva,p.489

Sendo o aval uma obrigao autnoma e uma obrigao garantidora, ele sobrevive e no afetado por favores ou mudanas na obrigao do avalizado, no caso a recuperao judicial, pois dentro da cincia do Direito, o julgador, atento, deve dar prioridade ao interesse que o legislador deu maior importncia, por ter descoberto nele uma valor maior que interessa sociedade, o que ficou demonstrado neste estudo. O instituto da Recuperao Judicial se sobrepe ao do Direito Cambirio, j que o que mais importa manter a fonte produtora de riquezas, e no a circulao delas, pois uma consequncia da outra. Quando se extrai que a obrigao do avalista da mesma maneira que a pessoa por ele avalizada, no se quer dizer que a obrigao do mesmo valor, mas sim a de que ele, avalista pode ser executado isoladamente e independentemente do decidido na Ao de Recuperao Judicial do avalizado. A obrigao do avalista, mesmo diante da Recuperao do Avalizado prevendo-se a remisso de dvida no pode ser afetada, justamente diante da

autonomia que rege os ttulos de crdito, e sob o ponto de vista jurdico evidente a sua responsabilidade pela dvida total mencionada no ttulo e imediatamente. E o exerccio de seu regresso est adstrito ao direito de cobrar apenas o valor que foi aprovado e constante do Plano de Recuperao, mesmo quando ele pagou integralmente o valor do ttulo, pois se assim no o fosse, deixaria de ter sentido a remisso por ele obtida. Em hiptese alguma, o fato do avalista no poder recuperar a quantia por ele desembolsada, tem o cunho de abalar o princpio da autonomia presente no conceito de ttulo de crdito. Na realidade, isso acaba por fortalecer ambos os institutos, o da autonomia que garante a circulao do crdito e o da recuperao judicial, que garante a manuteno da fonte produtora de riquezas e isso sem qualquer mcula ou comprometimento de ambos. No se est afirmando que a obrigao do avalista seja maior que a do avalizado, mas sim que ela permanece inalterada, pois as condies que protegem ou alteram a obrigao do avalizado, no tero o condo de atingir justamente pelo princpio da autonomia. Alis, no se pode esquecer que a principal funo do crdito econmica, qual seja, de circular riqueza e por mais injusto que possa parecer a atribuio do prejuzo ao avalista pelo cumprimento integral de sua obrigao e no ressarcimento posterior garante o sucesso de toda da circulao. H que se lembrar que sua obrigao foi assumida de forma livre e consciente, de que eventualmente nem a do avalista,

sequer o regresso teria sucesso. O maior objetivo do aval a garantia de outra obrigao. Se prevalecesse a autonomia em suas ltimas conseqncias, com a recuperao integral do valor pago pelo avalista, pela experincia de autores clssicos e consagrados citados ao longo deste estudo, quando da anlise do instituto da

concordata, verificar-se-ia apenas uma transposio de pessoas, e no haveria razo de ser o instituto da recuperao da empresa, com a conseqente remisso de dvida. E tambm, quando se atribui ao avalista a obrigao, tem ele o dever de pagar o ttulo, independentemente at mesmo da obrigao do avalista se materializar. Em outras palavras, o avalista conhecedor dos riscos de sua obrigao, no havendo razo falarse em justia ou em injustia, j que sob o ponto de vista tcnico- jurdico a soluo foi apresentada. O reverso dessa situao, igualmente incmoda, est no fato dos credores protegidos por aval serem convocados para assemblias, sem qualquer incentivo para atuar com diligncia. Como eles no esto sujeitos ao plano, o voto irresponsvel ou a absteno no lhes custa nada, situao que contribui para distoro dos resultados da deliberao (aprovao de planos irresponsveis, quebra de empresas saudveis etc.). Numa frase: quem comparece no se interessa, e quem se interessa no pode comparecer. A questo do avalista no ostentar, poca da aprovao do plano, a condio de credor importante e merece ser ressaltada. Se por um lado, todo crdito anterior requisio do benefcio deve se submeter ao plano, por outro, at para se preservar a seriedade da deliberao, todos os credores presentes assemblia devem estar em alguma medida sujeitos ao benefcio. Para que a recuperao no se torne um processo sem sentido, fundamental que os credores estejam motivados a discutir e aprimorar as propostas. Credores que porventura no esto sujeitos ao plano tendem a demonstrar um comportamento descompromissado, aprovando qualquer proposta de recuperao ou simplesmente abandonando o procedimento, o que pode em tese inviabilizar a aprovao de um bom plano. Qual o incentivo em se estudar de viabilidade de um plano, propor alteraes e comparecer assemblia, para um credor que pode exigir a obrigao integral de um avalista? Como fica a discusso de aprovao de um plano de recuperao, se este pode vir a ser votado por credores que no esto sujeitos ao que for aprovado?

No toa, com o objetivo de proteger os co-obrigados de negociaes isoladas entre co-devedores e credor, institutos como a solidariedade passiva e a fiana possuem dispositivos que limitam os efeitos de repactuaes paralelas. Na solidariedade passiva, o art. 278 do CC estabelece que nenhuma clusula, condio ou obrigao adicional estipulada entre um dos devedores solidrios e o credor poder agravar a posio dos outros sem o consentimento destes. Na fiana, o art. 838, I, do CC estabelece que o fiador fica desobrigado caso, sem o seu consentimento, o credor conceder moratria ao devedor. Em comum, esses dispositivos indicam a necessidade de consentimento para que as alteraes promovidas tenham eficcia perante os demais co-obrigados. fato que a situao do avalista e do devedor principal no um caso de solidariedade passiva civil, nem muito menos a outorga de um aval (um ato unilateral autnomo) se confunde com a fiana (um contrato acessrio). No entanto, a existncia de co-devedores e o problema da renegociao isolada da obrigao principal so essencialmente os mesmos e levantam questes bastante semelhantes. Se o crdito avalizado sujeito recuperao, como garantir que o credor que comparea assemblia esteja motivado a deliberar a aprovao do plano com seriedade? Uma soluo para esse dilema poderia se basear numa distino de natureza subjetiva, a saber, entre situaes em que o avalista scio da avalizada e situaes em que o avalista no scio da avalizada, bem como na criao de uma regra que obrigasse o credor de obrigao avalizada a, no caso de uma recuperao judicial, antecipar no tempo a sua deciso sobre exigir ou no do avalista o pagamento. No momento em que recebe a notcia de publicao do aviso do plano de recuperao, o credor j tem consigo uma quantidade crtica de informaes: ele sabe quem o avalista e quem o devedor; sabe o quanto lhe devido por fora do ttulo e o quanto o devedor est oferecendo no plano de recuperao; sabe, ou ao menos tem condies de saber, as condies de solvabilidade tanto do avalista como do devedor. Tais informaes so suficientes para que o credor possa antecipar a deciso sobre executar ou no o avalista. Caso a opo do credor seja por no se submeter ao plano, este j sabe que o avalista estar subordinado aos efeitos da recuperao. Nada mais lgico, portanto, que o credor comunique o avalista de sua deciso, facultando-lhe a oportunidade de comparecer na assemblia de credores e se manifestar sobre o plano de recuperao no seu lugar. Caso sua opo seja aderir voluntariamente recuperao e votar o plano, no h necessidade de comunicao ao avalista. No entanto, a partir da a

obrigao do avalista para com o credor deveria se limitar ao montante total e s condies de pagamento constantes do plano de recuperao. Essa limitao importante at para se evitar um conluio entre devedor e credor em detrimento dos interesses do avalista. Imagine-se a situao em que o devedor entrega certa vantagem ao credor para que este aprove um plano de recuperao absurdo. O credor, por no estar submetido ao plano, aceita a oferta e vota favoravelmente ao plano, contribuindo para a sua aprovao. Em seguida, o credor promove uma execuo e recebe a integralidade da obrigao do avalista, que no regresso se volta para a recuperao e se v subordinado a um plano inconsistente. Como resultado, teramos o seguinte: o credor ganha o valor integral da obrigao como o prmio pago pelo devedor; o devedor ganha a aprovao de um plano de recuperao lesivo, cujos benefcios superam o do prmio entregue ao credor; e o avalista suporta sozinho, nos ombros, os efeitos de uma execuo do valor integral da dvida e de um plano lesivo para o qual, apesar de ser o maior interessado, no foi sequer convocado a deliberar na assemblia de credores. Este um exemplo que busca demonstrar potenciais conseqncias do desalinhamento do credor com o sucesso ou insucesso do plano. Resumindo de forma pontual, a estrutura da soluo seria a seguinte:

1. Caso o avalista seja scio da avalizada, o credor estaria liberado para exigir, a qualquer tempo, a obrigao frente sociedade, na extenso do plano de recuperao, ou frente ao avalista, na extenso do ttulo. comum, nas operaes envolvendo sociedades empresariais com responsabilidade limitada, que o credor exija do devedor a outorga de um aval dos scios como garantia, criando um mecanismo jurdico de responsabilizao dos scios. Por ser scio da avalizada, pressupe-se que o avalista tenha consentido com o plano, inexistindo justificativa para se furtar subordinao ao processo de recuperao. Alm disso, como o scio impedido de votar na assemblia de credores (art. 43 LFRE), ele no teria de qualquer modo como interferir na aprovao ou rejeio do plano de recuperao. 2. Caso o avalista no seja scio da avalizada, ao receber o aviso de publicao do plano, o credor teria de optar entre exigir dos avalistas ou do avalizado a obrigao e, assim, entre participar da assembleia de credores ou no. Na hiptese dele optar por exigir da avalizada a obrigao, o credor poderia

comparecer assemblia e votar o plano. Com conseqncia, porm, a obrigao do avalista ficaria restrita ao aprovado na recuperao judicial. Na hiptese do credor optar por exigir a obrigao do avalista, este deve ser comunicado desta opo, para comparecer na assemblia e votar a aprovao do plano. Neste caso, as obrigaes dos avalistas para com o credor e do devedor para com os avalistas se tornariam eficazes independentemente de qualquer pagamento, sendo que os avalistas estariam obrigados a responder execuo do credor originrio pelo valor integral, e teriam de exercer o seu direito de regresso frente avalizada atravs do plano de recuperao. Tal soluo talvez conseguisse harmonizar os interesses do credor, do avalista e do avalizado, apenas antecipando no tempo a opo do credor sobre quem executar. O credor continuaria podendo executar aquele que lhe parea possuir o melhor potencial econmico. O avalista teria a oportunidade de participar da assemblia de votao do plano de recuperao. E o avalizado teria garantida a subordinao ao plano de recuperao de todos os crditos anteriores ao requerimento do benefcio. Por fim, de toda a anlise jurdica feita, fica a grande lio de que os juristas devem estar atentos ao momento histrico, econmico em que esto inseridos, a fim do sucesso de seus prprios fundamentos, tendo o Direito como tecnologia. Nesse caso, depois dos aspectos jurdicos, os quais foram largamente elucidados, deve-se mencionar o aspecto econmico, que prende-se ao fato de que mais vale proteger a fonte produtora de riqueza, de que garantir a circulao de riqueza, vez que esta ltima, em hiptese alguma, existir sem a outra.

5. Referncias

ASCARELLI,

Tullio.Teoria

Geral

dos

Ttulos

de

Credito.Trad.Benedicto

Giacobbini.Campinas:Ed. RED Livros, 1999

ASQUINI, Alberto.Perfis da empresa.Trad. Fbio Konder Comparato, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro.So Paulo: Ed Malheiros,n.104, 1996

BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao de Falncias Comentada, 3 edio.So Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais, 2005.

BORGES, Joo Eunpio. Do Aval. 4 edio. Rio-So Paulo: Ed. Forense, 1974.

CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier. Tratado de Direito Commercial Brasileiro, vol. V e vol VIII, 2 edio. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos, 1934.

COELHO, Fbio Ulhoa..Curso de Direito Comercial, 1 vol, 11 edio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2010.

COMPARATO, Fbio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro.So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 53, 1984, Editora Revista dos Tribunais, n. 50, 1983

COMPARATO, Fbio Konder. Direito Empresarial. Estudos e Pareceres,So Paulo:Ed. Saraiva, 1990.

LUCCA, Newton de.O Aval, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro.So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 53, 1984

MAMEDE, Gladston. Ttulos de Crdito, 2 edio. So Paulo: Ed. Atlas, 2008.

MARTINS, Fran. Ttulos de Crdito. 13 edio. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001.

NEGRO, Ricardo. Aspectos Objetivos da Lei de Recuperao de Empresas e Falncias. So Paulo: Ed. Saraiva, 2005.

TORRES, Margarinos. Nota Promissria. 4 edio. So Paulo: Ed. Saraiva e Cia., 1935.

VIVANTE, Cesare. Trattado di Diritto Commerciale, vol. III, 5 edio. So Paulo, 1935.
i

I na recuperao judicial: a) aprovao, rejeio ou modificao do plano de recuperao judicial apresentado pelo devedor; [...]

f) qualquer outra matria que possa afetar os interesses dos credores. ii Esto sujeitos recuperao judicial todos os crditos existentes na datado pedido, ainda que no vencidos. iii Art. 50. Constituem meios de recuperao judicial, observada a legislao pertinente a cada caso, dentre outros: I concesso de prazos e condies especiais para pagamento das obrigaes vencidas ou vincendas; II ciso, incorporao, fuso ou transformao de sociedade, constituio de subsidiria integral, ou cesso de cotas ou aes, respeitados os direitos dos scios, nos termos da legislao vigente; III alterao do controle societrio; IV substituio total ou parcial dos administradores do devedor ou modificao de seus rgos administrativos; V concesso aos credores de direito de eleio em separado de administradores e de poder de veto em relao s matrias que o plano especificar; VI aumento de capital social; VII trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive sociedade constituda pelos prprios empregados; VIII reduo salarial, compensao de horrios e reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva; IX dao em pagamento ou novao de dvidas do passivo, com ou sem constituio de garantia prpria ou de terceiro; X constituio de sociedade de credores; XI venda parcial dos bens; XII equalizao de encargos financeiros relativos a dbitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuio do pedido de recuperao judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crdito rural, sem prejuzo do disposto em legislao especfica; XIII usufruto da empresa; XIV administrao compartilhada; XV emisso de valores mobilirios; XVI constituio de sociedade de propsito especfico para adjudicar, em pagamento dos crditos, os ativos do devedor. 1o Na alienao de bem objeto de garantia real, a supresso da garantia ou sua substituio somente sero admitidas mediante aprovao expressa do credor titular da respectiva garantia. 2o Nos crditos em moeda estrangeira, a variao cambial ser conservada como parmetro de indexao da correspondente obrigao e s poder ser afastada se o credor titular do respectivo crdito aprovar expressamente previso diversa no plano de recuperao judicial. iv Art. 31. O juiz, de ofcio ou a requerimento fundamentado de qualquer interessado, poder determinar a destituio do administrador judicial ou de quaisquer dos membros do Comit de Credores quando verificar desobedincia aos preceitos desta Lei, descumprimento de deveres, omisso, negligncia ou prtica de ato lesivo s atividades do devedor ou a terceiros. 1o No ato de destituio, o juiz nomear novo administrador judicial ou convocar os suplentes para recompor o Comit. 2o Na falncia, o administrador judicial substitudo prestar contas no prazo de 10 (dez) dias, nos termos dos 1o a 6o do art. 154 desta Lei. v Artigo 32 O dador de aval responsvel da mesma maneira que a pessoa por ele afianada. A sua obrigao mantm-se, mesmo no caso de a obrigao que ele garantiu ser nula por qualquer razo que no seja um vcio de forma. Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra. vi Art. 6. A decretao da falncia ou o deferimento do processamento da recuperao judicial suspende o curso da prescrio e de todas as aes e execues em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do scio solidrio.