Ricardo Nery Falbo 2 Direitos Humanos, Cincias Sociais e Poder Judicirio

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Resumo A histria dos sculos XX e XXI demonstra que o retorno do direito e do estado, associados ao reconhecimento e proteo dos direitos humanos, traduz mudana qualitativa nos sistemas jurdicos e polticos. Os direitos no so nem o reflexo da reproduo de ciclos histricos passados nem tampouco a deduo dos direitos humanos da constituio. Eles so um tipo especfico de discurso com funo prtico-social. Palavras-chave: Direitos Humanos; Cincias Sociais; Poder Judicirio; Ideologia; Discurso. Abstract The history of the XX and XXI centuries shows that the return of the law and the state, associated with the recognition and protection of human rights, represents a qualitative change in legal and political systems. The rights are neither a reflection of past historical reproduction cycles nor the deduction of the human rights of political constitutions. They are a specific type of discourse with practical and social function. Keywords: Human Rights; Social Sciences; Judiciary; Ideology; Speech.

Sumrio: 1- Introduo; 2- A Antropologia Filosfica versus a Sociologia tradicional; 3- Direito e Direitos Humanos: O Problema da Definio dos Conceitos; 4- Concluso; 5- Referncias Bibliogrficas.
Este trabalho foi originariamente apresentado no Seminrio A Proteo dos Direitos Humanos e o Sistema de Justia, sob o ttulo Direitos Humanos, Poder Judicirio e Sociedade: Visadas Tericas e Empricas, realizado na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) nos dias 25 e 26 de novembro de 2010. Foram a ele acrescentados apenas os autores citados e as referncias bibliogrficas.
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Professor adjunto de Sociologia Jurdica (graduao) e de Epistemologia das Cincias Sociais (ps-graduao) da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Direito e Prxis, vol. 02, n. 01, 2011

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Introduo

O tema deste trabalho sugere possibilidades de abordagens mltiplas e diversas. Ele pode ser inscrito no mbito das formas de pensamento e de relao entre direito e poltica, estado e sociedade, que definem o desenvolvimento e a crise do mundo ocidental moderno com o fim da Segunda Guerra Mundial e com a consagrao da doutrina do estado democrtico de direito nas constituies dos estados de pases desenvolvidos. Ele diz respeito tambm a ideias e prticas referidas a sociedades de pases emergentes ou de capitalismo perifrico que se modernizam na mesma medida em que a crise atinge as instituies das democracias ocidentais modernas. Quanto ao modo de produo que estrutura a vida na sociedade contempornea, o desenvolvimento e a crise do ocidente permitem falar do eterno retorno do capitalismo 3, agora sob a forma globalizada do capital financeiro, e geograficamente sob o comando de novas hegemonias, tais como o Japo e a China. Por outro lado, o desenvolvimento e a crise do ocidente - e dos assim chamados subprodutos ocidentais, para falar das sociedades de pases de terceiro mundo ou emergentes -, permitem igualmente apontar o retorno do estado e do direito quanto aos modos de regulamentao das relaes sociais e de resoluo dos conflitos que as sociedades produzem, agora sob a fundamentao universal de direitos sociais e direitos humanos e com a participao do povo, de grupos sociais e de entes pblicos, assim como o poder judicirio. Isto significa que o desenvolvimento histrico das instituies do ocidente moderno
Esta expresso diz respeito ao aparato histrico e analtico que Giovanni Arrighi elaborara em O logo sculo XX para explicar as mudanas contemporneas no capitalismo mundial a partir da crise da hegemonia econmica americana dos anos 70. Para Arrighi, a histria do capitalismo a histria de seu eterno retorno, histria essa narrada segundo o mtodo de Fernand Braudel, que opera com a ideia de ciclos histricos. Direito e Prxis, vol. 02, n. 01, 2011
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revelou aquilo que a emergncia histrica da modernidade ocidental havia ocultado a prpria histria que revela historicamente o carter plstico e varivel do direito e do estado, da sociedade e da economia. A naturalizao histrica como condio de instaurao da modernidade ocultou tambm que o jurdico, o poltico e o econmico faziam parte do sistema histrico universal e que possuam vocao universal (SANTOS, 2000: 164-185). No entanto, a histria do estado e do direito no se confunde com a histria do eterno retorno do estado e do direito. Esta perspectiva histrica centrada na idia de ciclo no permitiria surpreender a singularidade histrica do direito e do estado, e das instituies do prprio estado, tal como o poder judicirio. A continuidade das relaes econmicas, polticas, jurdicas e sociais conhece tambm a presena de rupturas que a prpria continuidade produz, para no falar de rupturas que so exteriores a estes mesmos sistemas. Neste sentido, a prpria histria dos sculos XX e XXI demonstra que o retorno do direito e do estado, associados ao reconhecimento e proteo dos direitos humanos, traduz mudana qualitativa nos sistemas jurdicos e polticos. As mudanas havidas no direito constitucional e infraconstitucional, no poder judicirio e demais entes estatais e na organizao e no funcionamento da sociedade civil de pases tanto centrais como perifricos no so o reflexo da reproduo de ciclos histricos passados. neste sentido que se fala do "novo" na caracterizao contempornea da forma especfica das referidas estruturas e instituies, prticas e relaes, idias e concepes tericas, como ruptura na linha da continuidade, como ressignificao histrico-social, e no como criao histrica original, segundo o mito da criao (LEEMING,2009:07-08) ou as rupturas epistemolgicas bachelardianas (BACHELARD, 1983:147). O contexto histrico da modernidade utilizado para afirmar a universalizao do capitalismo e do direito em termos de retorno o mesmo contexto que permite, atravs da comparao, reconhecer que a elaborao de uma teoria geral do direito no tem constitudo uma das preocupaes da sociologia mais tradicional. Isto significa que a compreenso

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sociolgica das sociedades contemporneas no tem dependido de qualquer elaborao terica sobre o direito. Sendo eles humanos ou no, os direitos no tm sido objeto de investigao emprica sociolgica quanto possibilidade de sua universalizao terica e social (TURNER, 1993:162-190). O carter ctico da sociologia quanto universalizao do direito contribui para a definio da hiptese que este trabalho procura enfrentar: os direitos humanos so um tipo especfico de discurso sobre o direito. Neste trabalho, discurso definido como conhecimento que no nem verdadeiro nem falso, mas que orienta as aes do homem real. Nesta hiptese, a definio de discurso aproximada da seguinte definio de ideologia. Ideologia um sistema (...) de representaes (...) dotado de existncia e de papel histricos no seio de uma sociedade dada (...) [sendo nela] mais importante sua funo prtico-social do que sua funo terica (ou funo de conhecimento) (ALTHUSSER, 1965: 238-239). Por outro lado, a perspectiva do discurso na anlise dos direitos humanos legitima a preocupao terica acerca dos sujeitos destes direitos, humanos ou no. A antropologia filosfica de Arnold Gehlen (Apud TURNER,1993:162-190) define ontologicamente o homem como ser frgil. Sendo de ordem trans-cultural, a fragilidade ontolgica do homem fundamentaria tambm de modo trans-cultural o seu prprio direito. Neste sentido, o homem e o seu direito, a despeito de qualquer clivagem scio-cultural, poderiam ser definidos terica e filosoficamente de modo universal. E desta forma o direito seria definido como instituio com a funo de proteger o homem quanto sua fragilidade. No entanto, segundo conjunturas histricas e sociais especficas e de acordo com pesquisas sociolgicas de natureza emprica, os direitos humanos no tm cumprido o seu papel institucional. E o mesmo podendo ser afirmado quanto instituio que o poder judicirio e quanto ao papel que lhe reconhecido ou atribudo, social ou teoricamente, no sentido de proceder efetivao dos direitos humanos. Da a necessidade da problematizao do conceito direitos humanos como condio quer da

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produo de teorias contemporneas universalistas do direito quer da avaliao do desempenho do poder judicirio na sua presumida funo contempornea de concretizao dos direitos humanos. Afinal, no h produo da prtica terica nem da prtica prtica sem o conhecimento em relao ao qual toda prtica est referida, conhecimento esse que encerram as definies conceituais. Eis os objetivos que animam este trabalho.

2)

A Antropologia Filosfica versus a Sociologia Tradicional

No mbito do debate terico contemporneo, referido a configuraes histrico-sociais determinadas, o tema deste trabalho tem produzido, de forma especfica, modos de pensar no apenas o papel dos direitos humanos na sociedade mas tambm a efetivao destes mesmos direitos pelo poder judicirio. Na primeira hiptese, os direitos humanos poderiam ser pensados como meio para a realizao de um fim; na segunda, eles seriam considerados como fim a ser concretizado. A viso instrumental ou finalstica acerca dos direitos humanos - e tambm do poder judicirio - permite pensar ainda a hiptese terica que instaura tipo especfico de relao entre a sociedade e o judicirio. De forma radical, a sociedade seria reconhecida como destituda de seus poderes tradicionais, democrticos ou no, na efetivao dos direitos humanos, e o judicirio seria considerado como instncia ou espao pblico de um novo tipo de poder capaz de operar os instrumentos de efetivao dos direitos humanos (GARAPON, 1999:226-234). Do ponto de vista terico, esta hiptese cria condies favorveis para se pensar a configurao tanto da sociedade como do estado - e do judicirio - no sculo XXI, configurao essa que poderia ser descrita atravs da relao segundo a qual despolitizao da sociedade corresponderia a politizao do judicirio. No entanto, a compreenso desta hiptese radical, e das conseqncias que dela decorrem -

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como a suposio da existncia de um estado de natureza, por exemplo - depende de condio fundamental quanto definio dos direitos humanos, que parecem desempenhar papel contraditrio de articulador ou mediador entre a sociedade e o judicirio na construo de um novo contrato social. Logo, a questo-chave consiste em saber o que so os direitos humanos. Assim, mais importante do que a enumerao a reflexo e a definio do conceito "direitos humanos". Esta tarefa rene dimenses tanto tericas quanto prticas. Sob a forma histrica de conjunturas ideolgicas imediatas, as prticas produzem intuies e representaes acerca dos direitos humanos. As prticas definem as vises que os agentes constroem e possuem dos direitos humanos em campos histricos e sociais especficos em que tais direitos so construdos e possuem sentidos e papis prprios, como, por exemplo, o campo dos movimentos sociais de defesa de direitos humanos particulares ou as instncias jurisdicionais de competncia originria ou recursal na concretizao destes mesmos direitos. Considerando as rupturas clssicas produzidas pela modernidade, a dimenso terica quanto ao conhecimento dos direitos humanos, enquanto realidade fenomnica, compreendida na chave da dicotomia que distingue e separa conhecimento cientfico e reflexo filosfica, cincia e senso comum, e que retira formalmente os direitos humanos, considerados ento como senso comum ou ideologia, do campo das investigaes cientficas (do Direito, da Histria, da Sociologia, da Poltica) para inscrev-los no campo dos trabalhos filosficos, nos quais eles so investigados quanto preocupao com a fundamentao dos mesmos. Assim, preocupao de natureza filosfica com os fundamentos se ope a preocupao cientfica com as definies abstratas. E de acordo com a estrutura da cincia na epistemologia materialista contempornea, esta ruptura quanto s formas de conhecimento define o corte epistemolgico que est na base da produo da cincia moderna (BACHELARD, 1983:16). Tradicionalmente, a Sociologia tem sido crtica da ideia de direitos humanos. Do ponto

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de vista sociolgico, "homem" e "humanidade" no constituem categorias universais. Partindo da concepo de construo social do corpo e da concepo relativista de cultura, o humano no uma categoria aplicvel de forma transcultural. Ele no existe como metaconceito. A linha que separa o humano do no-humano social e historicamente varivel. Sociologicamente, do ponto de vista marxista, especificamente quanto tradio utilitarista, os direitos humanos so considerados como produto da sociedade ocidental moderna - individualista, egosta e possessiva - e como fonte de legitimao das iniqidades da sociedade capitalista (MARX, s/d:37). A crtica ideia de direitos universais - e, portanto, aos direitos humanos - pode tambm ser encontrada na sociologia do direito de Durkheim e de Weber. Para o socilogo francs, eram o individualismo, o egosmo e o fim das instituies e das coletividades tradicionais que ameaavam a solidariedade social nas sociedades modernas, sendo a separao entre as atividades econmicas e morais a causa principal da instabilidade nestas sociedades (DURKHEIM, 1977: 51-59). Para Weber, a autoridade racional-legal produzia legitimao social nas sociedades modernas. O cumprimento do direito dependia da percepo social do direito quanto autoridade pblica encarregada de sua elaborao (WEBER, 1982:128-141). Se a crise - ou a superao - da modernidade tambm a crise - ou a superao - do paradigma da cincia referido oposio cincia-filosofia, cincia-senso comum, nem por isto os direitos humanos passaram a ser objeto de teorizao universal no mbito de pesquisas e em campos de investigao cujas fronteiras formais e tradicionais passaram por processo de redefinio e expanso. De fato, como conceito sociolgico, os direitos humanos tm sido considerados como importante substituto da idia de cidadania. Afinal, o sistema poltico e social contemporneo que se globaliza torna o conceito "cidadania", tradicionalmente associado idia de Estadonao, menos realista e progressista. No obstante isto, o conceito "direitos humanos" tem sido sistematicamente criticado, e

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diversas so as razes. Por exemplo, de um lado, sob os auspcios das Naes Unidas, eles tm proporcionado s potncias ocidentais intervir no Terceiro Mundo (DOUZINAS, 2000: 129-141), e, de outro lado, o conceito "direitos humanos" igualmente criticado quanto ausncia de fundamentao ontolgica como condio da universalizao de sua concepo terica (TURNER, 1993:162-190). Estes argumentos explicam ainda hoje a dificuldade de aceitao dos direitos humanos no mbito de teorias sociolgicas. no campo da antropologia filosfica que a idia de direitos humanos tem sido defendida (TURNER,1993:162-190). Na tradio particular de trabalhos com fundamento na noo nietzchiana de que os seres humanos no so animais amplamente completos e que eles so trazidos prematuramente para o mundo, os seres humanos so ontologicamente definidos como seres frgeis - que adoecem, que envelhecem, que morrem - e socialmente dependentes das instituies da sociedade moderna, tais como o Estado e o Direito. No entanto, ao reconhecer que a fragilidade que define a ontologia humana histrica e culturalmente varivel, segundo o desenvolvimento social, tcnico, cientfico e tecnolgico, essa tradio filosfica afirma tambm que as instituies sociais so histrica e socialmente precrias. Neste sentido, encarregadas de proteger os seres humanos de sua prpria fragilidade, elas despontam agora no como soluo, e sim como parte do problema. Afinal, a vida humana est cada vez mais ameaada pela poluio, pelos desastres ambientais, pelas doenas crnicas, pela interveno do estado e do direito. Em suma, a fragilidade ontolgica do homem e a precariedade sociolgica do mundo instauram um tipo de relao dinmica e circular que define de forma paradoxal a sociedade moderna e suas instituies.

3)

Direito e Direitos Humanos: O Problema da Definio dos Conceitos

Com o desenvolvimento da prpria modernidade e com a crise do paradigma da cincia moderna, reconhecido hoje o fenmeno da renovao do conhecimento terico tradicional,

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isto para no falar da interdisciplinaridade. No entanto, este fenmeno se processa segundo a lgica das rupturas modernas e clssicas, e assim os direitos humanos so tambm estudados na chave da distino entre o que direito e o que no direito. Do ponto de vista tradicional, o direito, a histria, a sociologia e a poltica reconhecem para o direito um mesmo e nico estatuto terico. Como norma de conduta, como prescrio jurdica estatal, o direito considerado como instrumento de controle social. E como controle social, o direito definido como poder que supe o consenso social que determina o comportamento do outro, colocado na impossibilidade de agir de modo diferente e definido como desviante na hiptese de assim agir (FALBO, 2011:06-07). Quanto aos direitos humanos, embora as teorias cientficas e filosficas renovadas no lhes emprestem nem a mesma importncia nem lhes concedam o mesmo valor terico, possvel afirmar, ainda que de forma talvez arbitrria e generalizadora, que tais teorias pensam frequentemente os direitos humanos no como verdadeiros direitos, e sim como discurso sobre o direito ou como aspirao legtima acerca de direitos que devam ser reconhecidos e/ou efetivados como tais em contextos histricos e sociais determinados (BOBBIO,1992:15-16). Do ponto de vista de certa tradio histrica, que influenciou pensadores e pesquisadores de diversos campos do conhecimento contemporneo, os direitos humanos so objeto de crtica enquanto discurso sobre o direito que encontra sua fundamentao em declaraes polticas universais de direitos, com a consagrao em textos constitucionais ou no, e que por isto se caracterizam pelo racionalismo e idealismo metafsico (BOBBIO, 1992:0110). Sem distinguir a prtica poltica que particular e varivel da especulao terica que se pretende universal e invarivel, os direitos humanos enquanto discurso conceberiam a poltica de forma abstrata. Por outro lado, possvel afirmar que os direitos humanos fazem parte do debate terico contemporneo como expresso de representao social ou viso de mundo ou ideologia. Segundo certa tradio marxista, ideologia arma na luta de classes. Segundo certa

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tradio no-marxista, ideologia ao simblica destinada a produzir efeito de mobilizao ou tipo particular de sistema de crenas organizador da vida em sociedade (BOUDON, 1989:25-46). O ponto de contato entre estas duas definies de ideologia - que permitem assim definir os direitos humanos como ideologia - que a ideologia no definida nem como conhecimento falso nem como deformao da realidade (MARX, 1984:22). A vantagem destas definies para o debate terico atual acerca dos direitos humanos que elas depuram o carter polmico que tradicionalmente ope ideologia e cincia e filosofia e cincia. Assim, como ideologia, os direitos humanos so definidos em razo de sua "funo prtico-social" (ALTHUSSER, 1965: 238-239). E a esta funo prtica e social costuma ser associada ideia de que os direitos so construes e reconstrues histricas dos diversos movimentos sociais, e no o resultado de um ordenamento jurdico ou o efeito de declaraes de direitos, como pretende ainda hoje certa corrente doutrinria de estudiosos do direito, do direito constitucional e da constituio, e tambm certos setores do poder judicirio. Isto significa que a unidade que os direitos humanos conferem constituio brasileira - fundamento tambm de decises do poder judicirio constituio. Se, por um lado, o debate terico contemporneo reconhece a origem histrico-social, o papel scio-poltico e a viso poltico-ideolgica acerca dos direitos humanos, por outro lado, certos representantes deste debate afirmam tambm que o problema atual dos direitos humanos no quanto sua justificao ou fundamentao, nem mesmo quanto sua definio, e sim quanto sua efetivao ou proteo (BOBBIO, 1992: 24). Neste sentido, para alm das questes de natureza filosfica e cientfica, eles reinscrevem os direitos humanos no campo da poltica, das relaes de poder, das instituies responsveis por sua garantia. neste sentido que o tema deste trabalho permite discutir teoricamente a efetivao dos direitos humanos pelo poder judicirio enquanto novo campo de luta poltica, segundo a hiptese da judicializao histrica das ideologias dos movimentos sociais nas lutas no implica afirmar a deduo dos direitos humanos da

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contra as diversas formas de autoritarismo e de opresso, contra o no cumprimento pelo capitalismo das promessas por direitos sociais e econmicos e pela efetivao destes mesmos direitos (VIOLA, 2008:19-31). A despeito da reao virulenta que certa ala da esquerda - poltica, terica, acadmica e intelectual- pode ter em relao a esta hiptese, na formulao terica de um marxista do quilate de Gramsci que se reconhece a atuao histrica tanto do Estado como da Sociedade na construo tanto da regulao quanto da emancipao, embora com funes distintas de ordenao ou transformao sociais (GRAMSCI,2002: 139). Se o Estado exerce controle e ordenao atravs da coero, estas mesmas funes so exercidas pela sociedade civil atravs do domnio ideolgico e cultural. Da se perguntar se a efetivao dos direitos humanos pelo judicirio permitiria pensar a emancipao da sociedade na sua luta contra o Estado. Mas este um problema para um outro debate.

4)

Concluso

A sociologia clssica do direito no permite afirmar a emergncia de uma sociologia dos direitos humanos referida dimenso universal destes mesmos direitos. Homem e direito so fenmenos e conceitos construdos histrica e socialmente segundo configuraes histrico-sociais especficas. O peso da influncia desta tradio explica ainda a ausncia dos direitos humanos em trabalhos sociolgicos contemporneos, que tm revelado preferncia pelo tema da cidadania. no campo da antropologia filosfica que o conceito direitos humanos tem encontrado sua legitimao. Definido ontologicamente segundo sua fragilidade, o homem passa a constituir o destinatrio de todos os direitos capazes de institucionalmente oferecer-lhe proteo segundo fragilidades especficas. Por outro lado, os direitos humanos podem ser ainda considerados como tipo especfico de discurso ou ideologia, que, poltica e socialmente, com sua funo prtica, orienta a elaborao e a efetivao dos direitos, humanos

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ou no. Neste trabalho, a contribuio da sociologia - tradicional ou contempornea - para o estudo dos direitos humanos consiste menos no reconhecimento de que mesmo a fragilidade humana - capaz de ontologicamente definir o homem e o direito em termos universais - varivel e relativa ao nvel de desenvolvimento histrico das sociedades do que no reconhecimento de que a compreenso do que so os direitos humanos depende da inscrio dos mesmos no mundo dos fatos histricos e sociais.

5)

Referncias Bibliogrficas

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