Apuntes gua tema:

"Concepto Derecho del Trabajo/caracteres/relaciones con otras disciplinas/fuentes materiales/fuentes internacionales"

Curso D. del Trabajo 1 M. Cristina Gajardo 2013

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ESQUEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO ESTATALES 1) Constitucin Poltica 2) Ley; D.F.L.; D.L. 3) Decretos (potestad reglamentaria del ejecutivo) Judicial 4) Jurisprudencia Administrativa

5) Convenios Internacionales (ratificados = ley) II.- PROFESIONALES 1) Instrumentos colectivos del trabajo contrato colectivo convenio colectivo fallo o laudo arbitral 2) Reglamento interno de la empresa 3) Costumbre profesional 4) Cdigos de conducta

III.- INTERNACIONALES 1) Tratados y convenios bilaterales 2) Tratados multilaterales

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WILLIAM THAYER ARFEAGA Profesor de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica PATRICIO NOVOA FUENZALIDA Profesor de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica y de la Universidad de Chile Tomo 1
Primera edicin, 1979 segunda edicin, 1987 Tercera edicin, 1993

MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO

Cuarta edicin, 2002

GENERALIDADES DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

WILLIAM THAYER ARTFAGA PATRICIO NOVOA FUENZALIDA EDITORIAL JURDICA DE CHILE Av. Ricardo Lyon 946, Santiago de Cbile www.editorialjuridica.cl infoeditorialjuridica.cl Registro de Propiedad Intelectual Inscripcin N~ 126.878, ao 2002

Santiago Cbile Se termin de imprimir esta cuarta edicin de 500 ejemplares en el mes dejulio de 2002 IMPRESORES: Productora Grfica Andros Ltda. IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

Cuarta edicin actualizada EDJTORIALJURIDICA DE CHILE

ISBN 956-10-1407-6

Captulo Tercero CONCEPTO, CARACTERES Y RELACiONES DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. CONCEPTO DEL DERECHO DEL TRABAJO Definir, segn el Diccionario de la Academia de la Lengua, es "Fijar con claridad, exactitud y precisin la significacin de una palabra o la naturaleza de una persona o cosa". En tal sentido, no es posible definir el derecho del trabajo, o sea, fijar sus lmites o confines precisos. Por lo que hemos visto y los estudios posteriores lo confirmarn esta rama del Derecho es tributaria del proceso de desarrollo cultural y social. Casi podra decirse que es una forma de expresin del desarrollo social y ste, por su esencia misma, cambia da a da. De otra manera no sera desarrollo. Pero de lo expresado no debe concluirse que el derecho del trabajo carece de identidad yjustificacin como rama autnoma en la ciencia del derecho. No se pueden fijar sus lmites hasta dnde llega porque su alcance vara segn los tiempos, lugares y culturas. En cambio, es posible y hasta sencilo sealar su esencia, el meollo, lo que centralmente condujo a su nacimiento y consagracin y lo que contina representando el motivo tico, sociol:~ic o, poltico yjurdico de importancia: el trabajo humano efectuado para otra persona, la que se aprovecha de los frutos de ese esfuerzo mediante el pago de una remuneracin, que constituye parte importante del sustento de quien presta el servicio. Por lo dicho, nos satisface el siguiente concepto de derecho del trabajo: es la rama dei derecho que, en forma princ~pa4
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se ocupa de 'regular tuitivamente la situacin de las personas naturales que obligan, de modo total o parcial, su capacidad de trabajo, durante un perodo apreciable de tiempo, a un empleo sealado por otra persona, natural o jurdica, que remunera los servzczos. De este concepto derivan cinco caracteres que, segn nuestro parecer, distinguen el tipo de trabajo que interesa medularmente no exclusivamente a esta rama del derecho. Se trata de un trabajo: a) Humano. No es objeto de esta disciplina el trabajo de las mquinas, los animales o las personas jurdicas; b) Productivo. No se regula el trabajo meramente apostlico, recreativo o mental. Supone la generacin de bienes o servicios; c) Por cuenta ajena. No se norma el trabajo para s mismo, como el que realiza un pintor por vocacin artstica o un jurista que desea escribir un tratado. Pero puede regular el trabajo de un pintor que trabaja para una empresa de publicidad o un tratadista que sirve establemente a una casa editora; d) Libre. No se reglamenta el trabajo esclavo, ni el trabajo forzado, impuesto como pena en algunas legislaciones; y e) Subordinado. No se ocupa, en general, el derecho del trabajo de las tareas que se cumplen con independencia o autonoma respecto del acreedor de los servicios. Tal es el caso del profesional que atiende clientela en su propia oficina y no tiene dependencia ni econmica, nijurdica, ni tcnica de ella. Su relacin es netamente civil, de derecho ordinario, con cada cliente que acepta atender, como mdico, abogado, dentista, etc. Esta ltima caracterstica no la aceptan algunos tratadistas, como Francisco Walker Linares en Chile y Manuel Alonso Garca en Espaa, en razn de la dificultad que presenta la solucin de muchos casos especiales, limtrofes o zonas grises, como suele llamrselas. Es el caso del trabajo a domicilio, del trabajo para diversos empleadores, de las jornadas muy reducidas, de los plazos breves, etc. Hay, adems, una indiscutible tendencia de esta disciplina a ir regulando nuevas situaciones, y un avance social, que hace del trabajador de alta especialidad, elevada remuneracin y amplias oportunidades de trabajo, un hombre

librrimo, muy distante del proletario inerme, entregado a la inhumanidad del patrn desptico. Sobre este asunto volveremos al estudiar el contrato de trabajo.

2. ANAiLlSIS DEL CONCEPTO DE DERECHO DEL TRABAJO El concepto que hemos propuesto y que implcitamente acepta la nota de subordinacin apunta a caracterizar esta nueva ciencia y, especialmente, a diferenciarla de aquellas con las que se la pretende confundir o de las que se le atribuye dependencia.

2.1. EL DERECHO DEL TRABAJO ES UNA RAMA DEL DERECHO

Con ello afirmamos que la evolucin jurdica desde fines del siglo pasado ~y, en especial, desde el trmino de la Primera Guerra Mundial y la creacin de la OIT, permite y aun obliga a reconocer e identificar al derecho del trabajo como una rama de caractersticas propias, inasimilable al derecho civil, al derecho administrativo, la administracin de empresas, la economa u otra rea del saber jurdico o social.

2.2. QUE EN FORMA PRINCIPAL SE OCUPA DE REGULAR TUITIVAMENTE

El derecho del trabajo parte de un supuesto fundamental: en la relacin laboral, esto es, la relacin caracterstica entre el que solicita el trabajo mediante un pago y el que se

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obliga a realizarlo, no hay una situacin de igualdad, pues el trabajador es un contratante ms dbil y la norma laboral debe protegerlo. Aunque esto no es siempre y en todo caso as; aunque por razones culturales y sociales ese desnivel se ha atenuado, el hecho histrico fue indiscutible, el abuso generalizado y muchas veces atroz y el derecho, que por definicin existe para atribuir a cada uno lo que le pertenece, dio origen a esta nueva disciplina o normativa que regula tuitivamente, o sea, protegiendo a la parte ms dbil, la relacin laboral. Es claro que no toda norma laboral es tuitiva. As, por ejemplo, cuando se establece un qurum mnimo para que los trabajadores puedan establecer un sindicato, o cuando se dispone que en caso de fallecimiento del trabajador las remuneraciones que se le adeudaren se pagarn a la persona que se hizo cargo de los funerales, no hay directamente proteccin al dbil. Lo que ocurre es que son instituciones de derecho laboral las que regulan la constitucin de los sindicatos o el pago de las remuneraciones, y dicha institucionalidad tiene sentido protector, pero no cada una de sus disposiciones. Muchas veces, tambin, ser dificil discernir si un precepto es de derecho laboral o de seguridad social otra disciplina, tuitiva del minusvlido y muy ligada al anterior, lo cual no hace sino confirmar lo antes explicado acerca de los contornos siempre huidizos y cambiantes de una rama del derecho, cuya finalidad medular nadie puede discutir. Debe, sin embargo, advertirse que el desarrollo del derecho colectivo del trabajo o sea, la institucin tuitiva que regula principalmente las asociaciones sindicales y las negociaciones y contratos colectivos hace perder al trabajador agrupado su debilidad. Tiende, entonces, el derecho laboral a tornarse, como toda norma jurdica, regulador imparcial de una relacin. Por ejemplo: las disposiciones que precisan las condiciones en que un sindicato puede ir a la

huelga pretenden evitar el abuso de un derecho, pero no son necesariamente tuitivas de una parte dbil. Esta ha sido tutelada ya por dos instituciones: el sindicato y la negociacin colectiva.

23. LA SITUACION DE CIERTAS PERSONAS NATURALES El concepto que hemos dado seala que la parte obligada al trabajo es necesariamente una persona natural. Esta rama del derecho no se ocupa del trabajo de las empresas como lo hacen la economa y la administracin racional de empresas, sino del trabajo de los hombres, de los seres humanos, cuyo clamor frente a la dureza e injusticia de su condicin, que ya conocimos en la breve noticia histrica, fue finalmente escuchado.

2.4. QUE OBLIGAN DE MODO TOTAL O PARCIAL SU CAPACIDAD DE TRABAJO DURANTE UN PERIODO APRECIABLE DE TIEMPO

Lo propio de la relacin laboral que ampara la norma laboral es este compromiso de la capacidad de trabajo, de la aptitud que una persona tiene para desempearse como tornero, electricista, chofer, ingeniero o profesor. El trabajador regido por la norma laboral no es el que se obliga a uno o ms actos especficos, como por ejemplo, tornear las patas de una mesa, reparar la instalacin elctrica de una casa, transportar en el automvil a un pasajero de un barrio a otro, calcular la resistencia de un puente o dictar una conferencia, sino el que se ocupa, por una remuneracion semanal, quincenal o mensual, en tornear los objetos que le encargue el empresario, desempearse como electricista de planta en una central hidroelctrica, o como chofer de una empresa de

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transportes, o profesor de un colegio, para todas las actividades y obligaciones propias de esas funciones. Se habla de obligacin total o parcial de la capacidad de trabajo, porque el compromiso puede ser de jornada completa o dejornada parcial. Incluso, se admiten los trabajos que se llaman de dedicacin exclusiva, por oposicin a aquellos la norma general en que un trabajador es libre para desempear otros empleos rentados fuera de lajornada normal de trabajo. Por ltimo, se habla de un perodo apreciable de tiempo, porque el compromiso por unas horas o unos minutos, quiz por un da, tendra un carcter espordico, similar al trabajo autnomo de un profesional o del que ofrece servicios a una clientela variada. Tal es el caso del jardinero que una vez por semana atiende el cuidado de un pequeo jardn. Lo normal es suponer que ese trabajador cumple igual faena en un nmero indeterminado de casas. No tiene un empleador del cual depende, sino un oficio que ejerce con autonoma, al margen del derecho laboral.

El tipo de servicios que genera la relacin laboral se llama habitualmente empleo, cargo o funcin. Este empleo que el empleador ofrece y el trabajador acepta y cumple es la institucin base del derecho del trabajo. Todo el proceso histrico de su desarrollo podra resumirse en los esfuerzos realizados por los trabajadores, sus asociaciones, los juristas, los moralistas, los polticos, la autoridad pblica y los mismos empresarios cuando llegaron a la conviccin de que las buenas relaciones laborales eran consustanciales al xito de la empresa para hacer del empleo algo legtimo, sano, seguro, adecuado al sexo, la edad y las aptitudes, determinado, bien remunerado, formativo, libre, estable, digno, partcpatvo y grato. No es muy difcil, pero tampoco es ste el momento de evidenciar que el contenido principal de la legislacin laboral y de los convenios individuales y colectivos de trabajo se reduce a garantizar de una u otra manera estas notas distintivas e ideales, al mismo tiempo, del empleo.

3. CARACTERES DEL DERECHO DEL TRABAJO

2.5. A UN EMPLEO PROPORCIONADO POR OTRA PERSONA, NATURAL OJURIDICA, QUE REMUNERA LOS SERVICIOS

El derecho del trabajo se caracteriza por ser: a) Nuevo, pues en su acepcin moderna se ha gestado en los ltimos cien aos y, especialmente, desde el trmino de la Primera Guerra Mundial (Tratado de Versalles, 1919); b) Tuitivo de los trabajadores dependientes, a los que se considera el sector ms dbil en la relacin laboral; c) Referido generalmente al mbito privado econmico-social, aunque en ocasiones regule principal o totalmente las relaciones de trabajo que se dan en empresas, establecimiento o servicios del Estado;

Ya hemos dicho que la persona que requiere los servicios puede ser natural ojurdica. Ahora bien, el nexo propio que vincula a sta con la persona que presta los servicios, se llama relacin laboral, y el contrato que se origina como consecuencia, contrato individual de trabajo o, simplemente, contrato de trabajo. Aunque se estudia en detalle ms adelante, anticipemos que es un contrato bilateral, oneroso, consensual, de tracto sucesivo y principal. Las obligaciones esenciales que nacen de l son las de prestar cierto tipo de servicios y la de pagar por ellos una determinada remuneraczon.

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d) De rpida evolucin, como consecuencia del cambio social que, al mismo tiempo, regula e impulsa; e) De orden pblico, pues busca impedir abusos derivados del desnivel de poder socioeconmico entre el trabajador aislado y su empleador, o de las pugnas y conflictos entre el trabajo coligado o asociado, las empresas o actividades comprometidas y los intereses superiores de la comunidad; 1) Inconcluso, pues busca incansablemente nuevas normas que reparen el desajuste social que le ha dado origen; g) Frecuentemente imperfecto en su expresin legislativa o reglamentaria, por la rapidez de su evolucin y complejidad de las situaciones y tensiones en medio de las cuales ha nacido y se desenvuelve; h) Garantizador de derechos bsicos irrenunciables, ms bien que supletorio de la voluntad de las partes, lo que ha acelerado su separacin del derecho tradicional. Aparte de estos caracteres que son comnmente sealados, nos parece advertir dos ms, producto de la evolucin social: 1) Un debilitamiento de su funcin tuitiva, para acentuar su carcter meramente regulador de las relaciones laborales, en la medida en que el progreso cultural, asociativo y profesional de los trabajadores, o un cambio en los regmenes polticos, fortalecen real o presuntivamente la posicin de la parte asalariada, y 2) Una tendencia a sustituir la norma legal por la convencional derivada de los convenios colectivos del trabajo, resultando as supletorio de la voluntad de las partes, cuando los trabajadores actan colectivamente en la determinacin de sus condiciones de vida y trabajo. De esta manera, el derecho del trabajo se desestatiza, pero no para volver al individualismo laboral que lo precedi, sino para fortalecer las organizaciones intermedias.

4. RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS El derecho del trabajo tiene afinidades con muchos campos del saber y del quehacer sociales. Ms an, como hemos advertido, con frecuencia es dificil delimitarlo. a) Con el derecho tradicional, sea civil, comercial, procesal o penal, se vincula y complementa, pues la accin misma laboral, sea productiva o de servicios, se inserta en el marco comn de las relaciones de propiedad, de los actos de comercio, del cumplimiento o infraccin de las leyes y de sus correspondientes sanciones. No se puede avanzar en la comprensin del derecho laboral sin una clara nocin del derecho comn que le ha antecedido; b) Con las ramas ms nuevas del derecho como el derecho industrial y agrcola, el derecho internacional pblico y privado y el derecho econmico, su afinidad es notoria. Desde luego, durante algn tiempo se le integr al derecho industrial y su nacimiento y vitalidad se deben principalmente a la Organizacin Internacional del Trabajo, creada en un tratado de derecho internacional; c) Respecto de la vieja cuestin sobre si el derecho del trabajo es pblico o privado, consideramos que l se ubica precisamente en la zona gris de asuntos que evidencian la fragilidad de tal divisin. En efecto, ha emergido de la necesidad de forzar una solucin de armona entre el ejercido de la libertad y los deberes de solidaridad social hacia los ms dbiles. Por eso las normas de derecho laboral han entrado a regir, con carcter de orden pblico o de derecho pblico, relaciones que antes caan plenamente en el mbito privado y de la autonoma de la voluntad. Lo volver a hacer cada vez que sea necesario y lo dejar de hacer cuando la norma se haga intil o contraproducente; d) Fuera del campo especficamente jurdico, el derecho del trabajo se vincula estrechamente con la sociologa,

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en particular la sociologa laboral, con la economa, la psicologa social, la administracin de empresas, las relaciones humanas, la historia, la filosofa del derecho, la tica, la antropologa y todas las ciencias sociales. Tampoco dejan de interesarle las ciencias fsico-matemticas y biolgicas en asuntos tales como estadsticas y medicina del trabajo, higiene y seguridad industriales, etc.; e) La seguridad social merece prrafo especial. Suele formar parte de los programas de derecho del trabajo, aunque no se identifica con l, pese a su ntima relacin. En un sentido muy amplio, siguiendo a Beveridge, podramos decir que la seguridad social es el conjunto de principios y normas que procuran abolir en los hombres y las familias, cualquiera sea su situacin laboral, el estado de necesidad, asegurando al ser humano un ingreso suficiente o una atencin apropiada en forma de servicios o especies para subvenir a las necesidades bsicas. Esta nocin de estado de necesidad expresa la condicin en que alguien se encuentra cuando carece de bienes o servicios que dentro de un medio social le permitan una digna subsistencia. Se habla en general de contingencias sociales o de hechos causantes del estado de necesidad cuando se quiere aludir a aquellos factores que generan tal condicin dolorosa o de

excepcional dificultad que ponen en marcha los auxilios de la seguridad social. Son contingencias sociales, por ejemplo: la viudez, la orfandad, el embarazo, el accidente, la enfermedad, la ancianidad, la invalidez, el advenimiento de los hijos (caso tpico de una contingencia feliz, pero que implica quebrantos econmicos o gastos extraordinarios) y la cesan ta. Histricamente, las instituciones de caridad o beneficencia, especialmente eclesisticas en los pases cristianos, se ocuparon de atender de alguna manera los estados de necesidad que afectaban a pobres o desvalidos. Posteriormente, normas de derecho del trabajo fueron incorporando como obligaciones de convenio colectivo o de ley ciertas prestaciones o servicios propios de la seguridad social, pero slo en favor de los trabajadores y sus familias. Ms tarde se ha buscado que tales beneficios alcancen a toda la poblacin que sufre un estado de necesidad, estn o no ligados por una relacin laboral. Sin embargo, es inevitable que la proteccin resulta ms expedita y fluida para quienes estn ligados por un contrato de trabajo, ya que los lderes sindicales estn constantemente ocupados de asegurar el respeto y perfeccionamiento de esta normativa.

Captulo Cuarto FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO. lAS FUENTES MATERIALES

1. Se llama, en general, fuente del derecho la fuerza social que es capaz de crearlo. Se llama fuentes materiales originarias, productivas, reales o propias del derecho a los factores histrico-culturales que impulsan su nacimiento y desarrollo: la sociedad civil o Estado, las circunstancias polticas, las tendencias sociales, las creencias religiosas, las concepciones filosficas, etc. Se denominan fuentes formales, traslativas, instrumentales, jurdico-positivas o impropias los medios de expresin a travs de los cuales se hace patente y toma "forma" el mandato creador. Entre stas cabe mencionar la ley nacional e internacional, constitucional u ordinaria, la costumbre, la doctrina jurdica, los actos jurdicos y los actos corporativos (y. Pacheco, Teora del Derecho, pgs. 3l6ys~ts.). 2. Ha sido discutida esta clasificacin de las fuentes del derecho, pues muchos sostienen que con frecuencia es difcil distinguirlas entre si y que muchas veces o siempre concurren elementos materiales y formales en una misma fuente. No es ste lugar para debatir el problema, sino para indagar cmo se han presentado uno y otro tipo de fuentes por imprecisa que sea la distincin a veces en el nacimiento del derecho del trabajo. 3. Si recordamos la breve referencia histrica contenida en la Introduccin de esta obra, deberemos concordar
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en la especial trascendencia que han tenido las fuentes histrico-culturales en el nacimiento del derecho del trabajo. Particularmente la aparicin del Cristianismo y el mensaje evanglico predicado por un obrero de Nazaret, reconocido como el Mesas prometido y el Redentor del mundo, fue un mandato normativo originario demasiado trascendente para que pudiera sustentarse la institucin de la esclavitud. Y la misma exigencia que forz a su paulatina desaparicin impuso el respeto a la dignidad personal del trabajador, de la cual deberan derivarse sus derechos y garantas. Es natural, por otra parte, que el derecho del trabajo, cuyo objeto sera regular las condiciones en que poda comprometer su esfuerzo un ser humano, hijo de Dios por la Gracia y, en cierto modo, "colega" de Jesucristo, el Salvador del mundo, haba de encerrar exigencias filosficas y ticas ms acusadas que el derecho civil o el derecho procesal, llamados a regular esencialmente la propiedad de las cosas o la tcnica de hacer valer una solicitud o reclamacion. 4. Consideramos que, as como el rgimen feudal de la Edad Media desarroll poderosamente el significado de la propiedad, base de poder social, el florecimiento del rgimen gremial en los ltimos siglos de ella, puso el acento en el valor del trabajo humano y en la necesidad de reglamentarlo, constituyendo un legado que de una u otra manera recogi el moderno derecho laboral. 5. La Independencia de los Estados Unidos y la Revolucin Francesa realzaron el sentido de la libertad econmica o de empresa y de la libertad de trabajo liberalismo econmico y social y se acunaron como dos elementos de insoslayable influencia en la futura normativa laboral. 6. El apogeo del capitalismo financiero e industrial y sus

abusos, enlazados a los factores anteriores, incubaron la llamada cuestin social y facilitaron la reaccin 'revolucionaria de inspiracin socialista, marxista o anarquista y la reaccin socal cristiana, que alcanz su momento ms espectacular con Len XIII y la encclica Rerum Novarum. 7. Ya vimos como el socialismo de Estado, impulsado por Bismarck, condujo a la Rerum Novarum y sta a la Organizacin Internacional del Trabajo, instrumento jurdico capaz de dar eficacia y alcance universal a los principios de la citada encclica. Desde entonces se intensifica el proceso de creacin de las leyes y cdigos del trabajo. 8. Debemos reconocer, en consecuencia, que son fuentes materiales o reales del derecho laboral algunos acontecimientos histricos reseados: esclavitud, manumisin, feudalismo, gremialismo, Independencia de los Estados Unidos, Revolucin Francesa, desarrollo industrial, capitalismo moderno, ciertas ideologas histricas de fuerte contenido econmico-social, como el individualismo liberal, el anarquismo, el socialismo en sus diversas ramas, el humanismo cristiano o social-cristianismo, el cooperativismo y las instituciones a que dieron origen. En nuestra Introduccin al Derecho del Trabajo (Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, 1984) hemos dado algunas notas histricas al respecto. Aqu slo nos referiremos a ellas en cuanto fuentes reales del derecho del trabajo. 9. El individualismo liberal esa conjuncin de tendencias individualistas, defensoras de las prerrogativas de cada individuo, y liberales, amparadoras de la libertad en los diversos aspectos de la vida social dej su huella en muchas instituciones del derecho laboral que lo acercan al derecho

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civil, de neta inspiracin individualista y liberal. Por ejemplo: primaca, a veces, de la contratacin individual sobre la contratacin colectiva; desahucio libre en oposicin a formas de despido calificado o inamovilidad; libre afiliacin sindical por oposicin a sindicacin obligatoria; determinacin de las remuneraciones segn las exigencias del mercado, contra las tendencias que fijan precios, sueldos y salarios; derecho a paralizar la empresa antieconmica, como alternativa a la intervencin del Estado en tal circunstancia, etc. 10. El anarquismo ha influido en las tendencias que debilitan la autoridad del Estado o de la empresa frente al sindicato. El llamado anarcosindicalismo siempre rechaz las soluciones estatistas en pugna con el socialismo de varios matices y las que fortalecan la autoridad del dueo de los medios productivos, en concordancia con el socialismo y en oposicin a los liberales individualistas. La huelga general, indefinida y revolucionaria, fue siempre caracterstica del anarcosindicalismo y debe reconocrsele su influencia en las dificultades que ha encontrado el derecho laboral para encuadrar jurdicamente la huelga en sus causas, tramitacin, extincin, limitaciones y efectos. 11. El socialismo ha presentado diversas formas: socialismo utpico, socialismo de Estado, socialdemocracia (que mucho se identifica con el anterior) y socialismo marxista, que suele dividirse en trotskista y leninista, segn su mayor o menor dependencia del rgimen sovitico. El nombre de comunsmo es legitimo atribuirlo a todo socialismo marxista, puesto que el mismo Marx le dio ese nombre en 1848. Era lgico que l no llamara "marxismo" a su prdica revolucionaria, pero el hecho porfiado es que denomin Man~fiesto Comunista al famoso documento que publicaron junto a Engels y que suele mirarse como el punto de partida y para

muchos, tambin de llegada del desarrollo del comunismo en el mundo. El derecho del trabajo hered un indisimulable acento clasista, con matices ms o menos revolucionarios, o ms o menos evolutivos, en su pugna contra la propiedad privada de los medios productivos y el control de las empresas por los dueos del capital. El principio liberal individualista de que el dueo de la cosa productiva tiene la autoridad sobre los que trabajan en ella, es permanentemente impugnado por los socialistas, siendo caracterstica de ellos no la bsqueda de frmulas participativas, sino estatizantes. Los socialistas marxistas han enfatizado, adems, la esencial explotacin del hombre por el hombre que engendra todo sistema econmico que admite la propiedad privada de los medios productivos. La plusvala o explotacin obrera se genera, segn Marx, en razn de que el capitalista paga como salario el valor de cambio de la fuerza de trabajo equivalente a las mercaderas necesarias para su subsistencia y reproduccin, pero se apropia del valor de cambio de la fuerza de trabajo equivalente al de las mercaderas producidas durante toda la jornada. De hecho, el trabajador produce el primer valor de cambio el de las mercaderas necesarias para su subsistencia y reproduccin durante una parte de su jornada de trabajo y el salario percibido slo le retribuye ese esfuerzo. Todo el resto de la jornada, el obrero lo trabaja y produce para el dueo de la cosa productiva sin pago alguno. Esta diferencia o plusvala es la gnesis de la acumulacin capitalista, o sea, de la explotacin del hombre por el hombre. El resentimiento social, la desconfianza hacia el patrn o empleador, la irrenunciabilidad de los derechos, la fiscalizacin de las utilidades de las empresas, los salarios mnimos, la expropiacin o nacionalizacin de las empresas, la limitacin o disminucin de las jornadas laborales, la intervencin de los organismos del Estado en los conflictos colectivos, incluso, la

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nocin de conflicto colectivo, por sobre la de negociacin colectiva, es de raigambre socialista. 12. El humanismo cristiano, socialcristiano o doctrina social de la Iglesia tres denominaciones distintas para una inspiracin similar han preconizado la moralizacin de las relaciones laborales, el respeto a la dignidad de la persona humana en todo tiempo y lugar, el valor redentor del trabajo humano y la necesidad de armonizar los derechos de libertad del hombre con las superiores exigencias del bien comn. Esta nocin de bien comn no se identifica con el bienestar de la colectividad o de la sociedad, sino que involucra indivisiblemente en el bienestar colectiva, el bien de todas las personas que lo integran. Los derechos de stas no pueden daar el bien del conjunto, pero al conjunto o sociedad tampoco le es licito avasallar los derechos inalienables de la persona humana. Es la sociedad la que se constituye para el perfeccionamiento de la persona y no sta la que ha nacido para sacrificar su dignidad en beneficio de la sociedad. Esta doctrina social de la Iglesia ha inspirado numerosas instituciones del derecho laboral: su normativa internacional, la tuicin del trabajador aislado, su derecho de asociarse libremente, la necesidad del salario familiar y de las asignaciones familiares por sistema de compensacin, la participacin en las utilidades de la empresa; el desarrollo de los procedimientos de negociacin directa, mediacin y conciliacin para atenuar o evitar los conflictos; la proteccin a la mujer y a los nios en el trabajo, la participacin social en comits, comisiones paritarias o tripartitas, etc. Un testimonio expresivo de la influencia del pensamiento socialcristiano en el derecho protector de los trabajadores es el hermoso mural regala do por la Confederacin Internacional de Sindicatos Cristianos (CISC) a la Organizacin Internacional del Trabajo y que puede admirarse en el vestbulo de entrada al Palacio de la OIT en Ginebra. El recuerda el

sentido de suprema dignidad que Cristo obrero introdujo en el trabajo y la participacin de los lderes sindicales en el nacimiento de esa trascendental entidad. 13. El cooperativismo no es estrictamente una ideologa, pero es un espritu y un mtodo de solucin de los problemas econmico-sociales que ha ejercido poderosa influencia moderadora de las tensiones entre capitalistas y trabajadores. Las cooperativas han enseado a los obreros y empleados a tener responsabilidades directas y principales en el manejo de grandes empresas productoras y de servicios. Sus normas, en general, se han estatuido al margen de la legislacin laboral, pero el desarrollo de cooperativas de todo orden ha sido finalidad destacada y constante de las organizaciones sindicales y asuntos que muchas veces han contribuido a la solucin de graves problemas laborales. 14. Con lo expuesto nos parece haber dado una idea de algunos importantes factores histrico-culturales, llamados fuentes reales u originarias del derecho del trabajo en general. Sin embargo, 'no debe olvidarse que en cada pueblo o regin estos factores histrico-culturales adoptan modalidades propias e influyen de muy distinta manera. Por ejemplo, aun cuanto todo lo relacionado es de alguna manera aplicable al nacimiento del derecho laboral chileno, nuestro desenvolvimiento como "Reyno de Chile", primero, y como Repblica de Chile, despus, tuvo peculiaridades notables no slo en relacin con las naciones de Europa y de la Amrica sajona, sino comparado con el proceso institucional de otros pueblos hermanos de la Amrica espaola. 15. Durante los siglos XVI, XVII y XVIII, en los dominios de la Corona tanto el indio como el inquilino eran sujetos

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de derecho y contaban con leyes protectoras, cuyo cumplimiento tutelaban autoridades civiles y eclesisticas. Hacia 1621, por ejemplo, la "Tasa de Esquilache" dispona que "los inquilinos deban trabajar en las haciendas 160 das al ao y recibir en especies el jornal de una real por da, adems de tierras y semillas para su mantencin". No slo eso: a lo largo del siglo XVII y del siguiente, la celebracin de verdaderos contratos de trabajo se deba hacer por escritura pblica y con la concurrencia del corregidor, que en nombre del monarca "vela por los intereses de la parte ms dbil y cuida de que las condiciones impuestas no sean excesivamente onerosas para el salariado". En cambio, en Francia, en la misma poca, los campesinos carecan de personalidad ante la ley de amparo de la justicia, vegetando bajo el poder arbitrario del seor, quien dispona de la vida y hacienda de sus dependientes, administraba justicia y contaba con crcel y horca propias (Eyzaguirre, Fisonoma Histrica de Chile). 16. De todos es sabido que las Leyes de Indias, recopiladas en 1680, contienen una numerosa e interesante coleccin de normas orientadas a precaver los abusos del conquistador con la poblacin aborigen. Toda la conquista espaola fue una pugna dramtica entre el derecho a extender la fe, la civilizacin y la cultura, y la prohibicin de proceder forzando a los indgenas a aceptar la doctrina del conquistador. El rey reclamaba su derecho a ensear, evangelizar y proponer para convertir e incorporar a la Corona los territorios cuyos pueblos firmaban tratados a este respecto. La accin blica de Espaa era defensiva: el indio tampoco tena derecho a impedir por la fuerza la difusin del mensaje cristiano ni el impulso civilizador. Los telogos que acompaaban a los ejrcitos constantemente representaban y reclamaban las violaciones del derecho de los indgenas silos espaoles pasaban a la ofensiva.

17. Este cuadro, que las Relecciones Teolgicas de Francisco de Vitoria nos evoca en su particular dramatismo, produjo, entre otros, dos efectos importantes: dio origen al derecho internacional y sembr en nuestra tierra la preocupacin por un derecho tuitivo y el hbito de violarlo. Legislaciones complicadas, minuciosas y no cumplidas siguieron caracterizando en gran medida nuestra manera de ser y de hacer. En las Leyes de Indias, por ejemplo, se establece fuera de las normas ya recordadas de Esquilache el descanso maternal, se fija en 18 aos la madurez laboral, se prohben los trabajos muy duros o afrentosos, se li-mita a ocho horas la jornada de trabajo y a siete en los das sbado; se dispone el descanso dominical obligatorio; se sienta el principio del salario suficiente y se garantiza su pago, que no podr hacerse en especies, etc. Todo lo anterior no impidi innegables abusos. Nos dice Patricio Estell que "El trato dado por los encomenderos a sus indios fue generalmente riguroso y aun cruel. Estos abusos crearon en algunos crculos eclesisticos e intelectuales un fuerte movimiento en contra de la institucin (la encomienda). Como su abolicin resultaba imposible porque cortaba de raz todo incentivo a la Conquista, el rey, asesorado por telogos y juristas, dict abundantes disposiciones que tendieron a proteger al indgena". Tales fueron las tasas del licenciado Fernando de Santilln, Oidor de la Audiencia de Lima, provedas "para el buen gobierno, pacificacin y defensa de Chile". en 1559; del gobernador Martin Ruiz de Gamboa, sobre tributos de 105 indios, de 1580 (Nota: V. el notable estudio de Agata Gligo al respecto, U.C. Fac. de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, 1962), y la del virrey don Francisco de Borja, Prncipe de Esquilache, varias veces mencionada, de 1620. Ellas pueden considerarse como fuentes formales, aunque remotas, de nuestro Derecho del Trabajo (Nota: V. Fuentes

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Fuentes del Derecho del Trab~o. Las fuentes materiales

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para la Historia del Trabajo e'n el Reino de Chile, Alvaro Jara y Sonia Pinto, dos tomos, Editorial Andrs Bello, 1982 y 1983). 18. La legislacin de Indias desapareci ante el empuje del liberalismo y la declaracin de la Independencia. Cambia as violentamente la fuente de donde haba de nacer nuestro derecho del trabajo. Sin poder negar su raz histrica, sern los acontecimientos polticos que rodearon el nacimiento de la Repblica y su desarrollo poltico, social y cultural durante los siglos XIX y XX lo que constituir, ahora, la fuente originaria de esta nueva rama del derecho. 19. El desarrollo histrico chileno que prepara las bases poltico-sociales del derecho del trabajo puede enmarcarse entre dos fechas propias de fuentes jurdico-positivas vinculadas a l: 1855, fecha de promulgacin del Cdigo Civil, que trata asuntos propios del derecho del trabajo, pero desconocindolo, y el 8 de septiembre de 1924, en que se promulga, a impulsos de un movimiento militar y con respaldo del Presidente Alessandri Palma, en forma de leyes separadas, la normativa que dicho Presidente haba enviado como proyecto de cdigo al Congreso, en 1921. 20. La evolucin social, poltica y cultural de Chile durante ese perodo es intensa y constituye una fuerza histrica irresistible para trascendentales cambios en la normativa que deba regir la situacin de los trabajadores. Las revoluciones que agitaron Francia en los aos 1830 y, sobre todo, en 1848, impulsaron un romanticismo liberal opuesto al autoritarismo que presidi la Repblica durante los decenios de Prieto, Bulnes y Montt. Como, adems, era oposicin y no gobierno, le result ms fcil y convenen

te hacer propia la causa de los desposedos de la fortuna, que dicho sea de paso no constituan an ninguna amenaza. Mientras tanto, el desarrollo agrcola, industrial, educacional y cultural se hizo paulatinamente ostensible; la Guerra del Pacifico y la riqueza del salitre, con la formacin de un enorme proletariado minero, fruto de migraciones y enganches; el crecimiento del Estado y los servicios pblicos, con un importante requerimiento de empleados de oficina y la Primera Guerra Mundial, que oblig a producir en Chile lo que dej de proporcionar el comercio internacional, completaron el proceso que cre la clase media y le dio papel progresivamente pro tagnico a la clase obrera. Aiessandri Palma se hizo el vocero constitucional de las inquietudes de la "querida chusma"; Luis Emilio Recabarren fue el lder sindicalista revolucionario, que termin adhiriendo al comunismo internacional; la juventud universitaria, el Partido Demcrata, las enseanzas sociales de la Rerum Novarum y el movimiento militar que encabezara Ibez en 1924, fueron el punto de enlace entre la fuerza social impulsora del derecho del trabajo fuente originaria o materia! del mismo y su formulacin jurdico-tcnica. Esta inicia su concrecin definitiva con la ley N~ 3.537, de 9 de octubre de 1919, el mismo ao de creacin de la OIT, en que Chile se incorpor a ese organismo. De la restante legislacin laboral nos ocuparemos en su oportunidad. Las leyes que espordicamente se dictaron durante el siglo XIX y' antes de las fechas sealadas, en el siglo XX, deben considerarse como precursoras del proceso que desatan la OIT, Ailessandri y los militares. 21. En lo sucesivo, el derecho del trabajo dejar de ser la nueva rama del derecho. Como toda normativa jurdica, se desenvolver en un permanente y recproco aliento entre

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las fuerzas sociales que lo impulsan Gobierno, Congreso, partidos polticos, sindicatos, universidades, Iglesia, institutos de promocin laboral y las leyes y otras disposiciones obligatorias y formales en que se concreta, que constituyen su fuente jurdico-positiva.

Captulo Quinto FUENTES FORMALES OJURIDICO-POSITIVAS DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. CIASIFICACION 1.1. Hemos considerado, en general, como fuentes materiales del derecho laboral a los fenmenos histrico-culturales que han impuesto una cierta regulacin de las relaciones de trabajo, con independencia de la voluntad de los interesados. Ahora corresponde precisar que son fuentes formales o jurdico-positivas los medios por los cuales se manifiesta o hace patente este mandato. Por eso, se las denomna tambin fuentes instrumentales del derecho. 1.2. Para su estudio seguiremos el siguiente orden: a) Fuentes de origen internacional: tratados, como la OIT y los Pactos Internacionales. b) Fuentes de origen naciona4 las que se subdividen en: 1) estatales: Constitucin; ley, reglamentos y decretos; jurisprudencia administrativa y judicial; 2) sociales: costumbre, prcticas, criterios morales reconocidos en la comunidad; 3) empresariales: reglamentos internos de empresa, y 4) profesionales: acuerdos sindicales, convenios colectivos, tarifados de comisiones tripartitas. Recordemos que hablar de fuentes del derecho es referirse a aquellas fuerzas sociales que generan normas de validez general para una comunidad y que, por consiguiente, obligan a todos los que la integran, aunque no hayan intervenido en su dictacin. Se las distingue por ello de las
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fuentes de las obligaciones, como son tpicamente los contratos, que generan normas slo obligatorias para quienes han intervenido en ellos.

2. FUENTES DE ORIGEN INTERNACIONAl: LX ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO 2.1. Ya hemos expresado que la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) culmina el proceso de gestacin del Derecho Laboral, que no se afirma sino cuando se universaliza. Como ha recordado muy bien Manuel Montt (Principios de Derecho Internacional del Trabajo, Editorial Jurdica de Chile, 2~ ed., 1999, pgs. 24 y sgte.), lo hicieron necesario razones econmicas (competencia desleal entre los Estados), humanitarias (deplorables condiciones de los trabajadores en los comienzos de la era industrial) y tcnicas (reglamentacin indispensable de cuestiones de alcance internacional, como las migraciones, el trato de las poblaciones en pases sometidos o coloniales, convenios de integracin o cooperacin regionales, etc.). Aparte de los acuerdos de la OIT, que entraremos a estudiar, no deben olvidarse otros instrumentos de inters emanados del sistema de Naciones Unidas, como la Deca-racin Universal de Derechos Humanos (1 948), el Pacto internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (1966) (entraron en vigencia en 1976); el Estatuto de los Refugiados (en vigencia desde 1954), y el Estatuto de los Aptridas (en vigencia desde 1960). Entre los documentos de las muchas entidades regionales interesan a Chile principalmente los provenientes de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), a saber: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y Carta Internacional Americana de Garantas Socia-

les, ambas aprobadas durante la IX Conferencia de la OEA (Bogot, Colombia, 1948), y Convencin Americana sobre Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica, 1969), que entr en vigor el 18 de julio de 1978. Todos estos instrumentos recogen, de manera variada, los criterios, principios y acuerdos que ha impuesto la OIT y le dan aplicacin especial, juntamente con derechos y aspectos ajenos a su finalidad, en diferentes territorios y circunstancias. 2.2. Chile adhiri a la OIT por la ley de 9 de octubre de 1919, que lleva las firmas de don Juan Luis Sanfuentes, como Presidente, y don Luis Barros Borgoo, como canciller, destacadsimos lderes de la derecha tradicional chilena, mayora abrumadora en el Parlamento de la poca. Destacamos esta circunstancia porque refleja una vez ms el peso incontrastable de los acontecimientos internacionales en el derecho laboral de cada pas, particularmente en el nuestro. La OIT inviste la excepcional y sintomtica caracterstica de haber nacido como organismo especializado de la vieja Sociedad de las Naciones y haber sobrevivido a su fracaso y disolucin. Al crearse las Naciones Unidas, en su reemplazo, como consecuencia del trmino de la Segunda Guerra Mundial, la OIT fue reconocida como organismo especializado del sistema, competente para emprender las acciones que considerare apropiadas de conformidad con su estatuto constitutivo y para el cumplimiento de los propsitos expuestos en l. El texto de este Acuerdo fue aprobado por la OIT en su 27~ Conferencia General (Paris, noviembre 3 de 1945). 2.3. Los rganos que configuran sustancialmente la OIT son: a) La Conferencia Internacional del Trabajo; b) El Consejo de Administracin; c) La Oficina Internacional del Tra

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bajo; d) Las Comisiones de Industria y otras de variadas especies; e) Las Conferencias Regionales, y f) Los Organismos Internacionales Autnomos de Cooperacin Tecnca. 2.4. El principio estructural bsico de la OIT es el tripartismo. Conforme a l, participan en sus labores no slo representantes gubernamentales, sino de empleadores y de trabajadores, lo cual le confiere un permanente dinamismo negociador. Cuando S. 5. el Papa Juan Pablo II se dirigi a los miembros de la 68~ Conferencia General de la OIT, hizo suyas las palabras que 5. 5. Paulo VI le haba dirigido en 1969 y que recuerda el profesor Montt en su obra citada (pg. 49): "Vuestra Carta original y orgnica hace concurrir las tres fuerzas que se mueven en la dinmica humana del trabajo moderno: los hombres del gobierno, los empleadores y los trabajadores. Y vuestro mtodo consiste en armonizar estas tres fuerzas; no hacerlas oponerse, sino que concurrir en una colaboracin valiente y fecunda a travs de un constante dilogo al estudio y solucin de problemas siempre emergentes y sin cesar renovados". Conforme a este principio, las delegaciones del Estado a las Conferencias Generales se integran por dos delegados gubernamentales y dos no gubernamentales: uno empleador y uno trabajador, designados de acuerdo con las entidades ms representativas de dichos sectores que existan en el pas. El voto es individual. 2.5. El organismo de ms altajerarqula en la institucin es la Conferencia General, que la forman cuatro delegados por Estado miembro: dos de gobierno, un empleador y un trabajador, segn vimos. Cada uno puede estar acompanado por dos consejeros tcnicos, como mximo. Si en la agenda figuran asuntos relativos a la mujer, por lo menos uno de los consejeros tcnicos deber ser mujer.

Los acuerdos se adoptan por simple mayora, salvo que expresamente se exija un qurum mayor. Ninguna votacin surte efecto si el total de votos emitidos es menor a la mitad ms uno de los delegados presentes en la reunin de la Conferencia en cuanto tal. El trabajo de la Conferencia se desarrolla a base de comisiones: de Proposiciones; de Verificacin de Poderes; de Aplicacin de Convenios y Recomendaciones; de Representantes Gubernamentales sobre Cuestiones Financieras, y especiales o tcnicas para cualquier asunto. Operan como entes tripartitos y sus acuerdos se someten al plenario de la Conferencia. En razn del mismo tripartismo, hay tambin reuniones separadas de los grupos gubernamental, empleador y de trabajadores. 2.6. El Consejo de Administracin es el rgano ms elevado de la OIT despus de la Conferencia General. Se compone de 56 miembros en representacin tripartita (28-14-14). Se renueva cada tres aos, siendo elegido por la Conferencia General a travs de los respectivos grupos, con la excepcin de diez miembros gubernamentales que por derecho propio han de representar a los Estados miembros de mayor importancia industrial, calidad que el propio Consejo determina, con apelacin posible ante la Conferencia. Competen a este rgano en general todas las facultades propias del manejo de la OIT que no estn reservadas a la Conferencia. Tambin funciona dividido en comisiones de actividades prcticas (asistencia a los Estados miembros); reglamento; organizaciones internacionales; programa, presupuesto y administracin, etc. Especial importancia revisten la Comisin de Expertos para la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones y el Comit de Libertad Sindical, cuyas funciones luego veremos.

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2.7. Las Conferencias Generales se renen una vez al ao, en el mes de junio, salvo citaciones extraordinarias. El Consejo de Administracin lo hace tres veces por ao. Las comisiones y comits, segn los requerimientos de su labor de asesora e informe. 2.8. La Oficina Internacional del Trabajo constituye el rgano permanente de secretara. Su jefe es el Director General, nombrado por el Consejo de Administracin y responsable ante l. Funciona en la sede central de la organizacin, Ginebra, y sus labores se extienden a todo cuanto requiera el buen servicio de la entidad, incluyendo la preparacin de las reuniones de los rganos colegiados, la documentacin necesaria, la difusin de los acuerdos, principios, estadsticas laborales y publicaciones de inters a los amplios fines de la OIT. La oficina es mundialmente conocida como el BIT, del nombre francs Bureau International du Travail. 2.9. Las resoluciones ms importantes de la OIT son los convenios y las recomendaciones. Ambos son acuerdos adoptados en la Conferencia General, con el qurum extraordinario de los dos tercios de los delegados presentes y que ejercen una poderosa influencia internacional, pero su significado y alcance son muy distintos. Los convenios son verdaderos tratados multilaterales, pero de naturaleza muy especial. Se aprueban por los representantes de los gobiernos, los empleadores y los trabajadores. Adoptado tal acuerdo, se crea a los Estados miembros nada ms que la obligacin de ser sometido su texto a las autoridades competentes para que consideren su posible ratificacin y de informar peridicamente a la OIT sobre la situacin de la legislacin positiva en relacin con el tema del convenio, sobre la decisin recada en l o la

falta de pronunciamiento al respecto. Ahora bien, si hay ratificacin, el convenio pasa a transformarse en ley positiva dentro del Estado, porque dicha ratificacin no es tripartita, sino decidida por la suprema autoridad del Estado. En Chile los convenios se ratifican de igual manera que se aprueba una ley, o sea, por el Congreso Nacional, y se promulgan por decreto supremo, que es publicado en el Diario Oficial. En general, los convenios requieren de por lo menos dos Estados que lo ratifiquen para entrar en vigencia, salvo que el mismo cuerpo de disposiciones seale otro qurum. De todos modos, esta exigencia demuestra el inters que se asigna al reconocimiento prctico de la norma y confirma la dinmica de internacionalizacin de las normas laborales. El nmero de convenios aprobados es importante en la historia de la OIT. En la 71~ reunin de la Conferencia General (1985) se aprobaron los convenios nmeros 160 y 161. Las ratificaciones suben de 5.000 entre todos los Estados miembros, que son ms de 150. Los temas abarcan cuanto pueda interesar al mejoramiento de las relaciones laborales: horas de trabajo, desempleo, proteccin de la maternidad, trabajo nocturno, derecho de asociacin, seguros, edad mnima, vacaciones, pensiones, negociacin colectiva, trabajo forzoso, higiene, salarios mnimos, indemnizacin por desempleo, trabajo portuario, representacin de los trabajadores, trabajo a bordo, trabajos rurales, trabajo en la administracin pblica, terminacin de la relacin de trabajo, estadsticas laborales, salud en el trabajo, etc. 2.10. A manera ilustrativa sealamos 52 convenios ratificados por Chile hasta el 19 de marzo de 1999: 1 a 20; 22, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 42, 45, 63, 80, 87, 98, 100, 103, 105, 11, 115, 122, 127, 136, 138, 144, 156,

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159, 162. El contenido de ellos se ha incorporado a la legislacin vigente y abarca asuntos como horas de trabajo en la industria, desempleo, proteccin de la maternidad, edad mnima para ingreso al trabajo, derecho de asociacin en la agricultura, indemnizacin por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, seguros de enfermedad, diversos seguros contra riesgos, igualdad de remuneracin para hombre y mujer por un mismo trabajo, no discriminacin en el empleo, poltica de empleo, peso mximo de cargas, etc. (y. Montt, ob. cit., p. 180). 2.11. Es oportuno insistir en que hay obligaciones para un pas derivadas de la sola calidad de miembro de la OIT, aparte de los convenios que ratifica. La calidad de integrante de la Organizacin lo hace solidario de lo que esencialmente persigue y de los principios fundamentales que la inspiran, como los que examinamos en el Prembulo ya trascrito. Un ejemplo tpico es la libertad sindical: podan no ser obligatorias las disposiciones precisas de los convenios que aluden a la libertad de asociacin sindical, pero lo sustancial del derecho era parte del compromiso asumido cuando en 1919 Chile se incorpor a la OIT. Por lo dems, el derecho internacional del trabajo se va perfeccionando y delimitando da a da, y unos documentos se explican con otros. As, las disposiciones que sobre la materia contienen los Pactos Internacionales, vigentes desde 1976 y ratificados por Chile, precisan lo que esos grandes principios del ao 1919 expresaron de manera general.*

convenios internacionales y por la legislacin nacional, pero no hay an suficiente conciencia de ello, o no se dispone de experiencias o estudios que permitan for. mular propuestas concretas. Tambin sucede que ciertas regulaciones deben quedar muy abiertas a las modalidades o caractersticas de cada regin, pas o nacionalidad. La OIT acude, entonces, a las recomendaciones. Ellas slo proponen, orientan, sugieren, pero no son materia de ratificacin por los Estados, aunque puede suceder que algunos se encuentren en condiciones de anticiparse a la aprobacin de un convenio. Cuando esto ocurre, se tiene un sntoma de que la recomendacin est en vas de transformarse en convenio. Tal fue el caso, por ejemplo, de la recomendacin 119, sobre terminacin del contrato de trabajo, que Chile acogi en la ley N2 16.455, de 1966, y que hoy da tiene carcter de convenio internacional (nmero 158, aprobado en 1982). Sin embargo, hoy que la recomendacin es convenio, la ley que le dio acogida no est en vigencia y el pas no se halla en mora de ninguna obligacin por ello. Simplemente cambila orientacin laboral en la materia. Como es de imaginar, las recomendaciones son numerossimas, tal como los convenios, 'y los gobiernos slo deben ponerlas en conocimiento de las autoridades en informar a la OIT sobre la aceptacin que han tenido. 2.13. Para asegurar la eficacia de su accin en orden a cautelar el cumplimiento de los convenios y la aceptacin de las recomendaciones, la OIT dispone de organismos de control permanente y de procedimientos contenciosos, fundados en la presentacin de quejas y reclamaciones. Importancia relevante alcanzan las acciones destinadas a tutelar el libre derecho de sindicacin, pues la OIT es, de hecho y derecho,

* Particular relevancia tiene el inciso segundo del artculo Constitucin Poltica vigente, desde la reforma introducida en 1989.

5~

de la

2.12. Muchas veces se presentan en el derecho internacional del trabajo situaciones que sera deseable se reglaran por

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el centro mundial de las entidades sindicales ms representativas, donde normalmente no se examinan los casos que interesen en forma individual a alguien y que son materia de acciones ante los tribunales competentes, sino todo lo que se vincule al trascendental proceso de evolucin, cumplimiento o infraccin de las leyes laborales, convenios internacionales y dems normas o situaciones de inters general. 2.1 4. La Oficina Internacional del Trabajo es el rgano por excelencia de control permanente. A ella deben enviar los Estados miembros informes regulares, cada ao o cada dieciocho meses, segn los casos, con referencia a las medidas adoptadas para someter a conocimiento de las autoridades correspondientes (generalmente el Poder Legislativo) los convenios y recomendaciones aprobados por la Conferencia General, y las medidas o decisiones adoptadas; el estado de la evolucin legislativa al respecto y la opinin de las entidades ms representativas de empleadores y trabajadores sobre todo ello. El examen de estos informes se encarga a la Comisin de Expertos para la aplicacin de convenios y recomendaciones, organismo tcnico de gran respetabilidad y mucha influencia. Los antecedentes pasan a la gran Comisin para la aplicacin de convenios y recomendaciones que, con lo seleccionado y opinado por la Comisin de Expertos, confecciona una lista especial de pases que han tenido graves d~jficultades en el cumplimiento de las obligaciones que emanan de la Constitucin de la OIT o de los convenios ratificados. La inclusin en ella, aunque no pretende ser una sancin moral, de hecho es valorada as y los gobiernos procuran evitarla. Por ejemplo, mientras Chile to reconoci el derecho de asociacin a los trabajadores agrcolas en las mismas condiciones que a los industriales, infraccin que estuvo lejos de corregir la ley N~ 8.811, de 1947, sobre sindicatos agrcolas, se le

mantuvo en la referida lista. En 1966, su N'Iinistro del Trabajo concurri a la respectiva Comisin e inform de haberse presentado al Parlamento una ley de amplia libertad sindical, que favoreca a los trabajadores del campo. La entidad estim el hecho como positivo y decidi, desde luego, haciendo confianza en lo expuesto por el secretario ministerial, eliminar a Chile de la lista especial. La palabra del Gobierno se cumpli con la promulgacin de la ley N~ 16.625, de 1967, que no slo daba aplicacin al Convenio 11, sino que se ajustaba a los convenios 87 y 98 que el pas no haba ratificado. 2.1 5. Los procedimientos contenciosos revisten dos formas principales: el de quejas y el de reclamaczones. El procedimiento de quejas est previsto en los artculos 26 a 34 de la Constitucin de la OIT. Puede ser iniciado por un Estado en contra de otro aun por simple inters jurdico en el cumplimiento de las normas del derecho internacional del trabajo; por el Consejo de Administracin, de oficio o a solicitud de un delegado de la Conferencia General. Para llevarlo adelante se designa una comisin de encuesta o investigacin, que al fin de sus trabajos emite un informe y formula recomendaciones. Los gobiernos concernidos deben manifestar en un plazo de tres meses si aceptan las recomendaciones o las rechazan. En este caso son consultados sobre si aceptan someter la situacin a la Corte Internacional de Justicia. Si el Estado fuere renuente a las recomendaciones de la Comisin, o al pronunciamiento de la Corte, en su caso, el Consejo de Administracin puede elevar el asunto a la Conferencia General para la adopcin de medidas en contra del Gobierno comprometido. Ejemplos al respecto son el reclamo de Ghana en contra de Portugal en 1961, sobre aplicacin del convenio 105

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(abolicin del trabajo forzado en sus territorios africanos), y la queja en contra de Chile, en 1974, como consecuencia de una resolucin de la Conferencia General respecto de los convenios 1, sobre duracin del trabajo, y 111, sobre discriminaciones en el empleo. El caso es interesante porque la comisin designada tuvo, con expresa aceptacin de Chile, atribuciones propias de comisin de investigacin y conciliacin, cuyas funciones pronto veremos. El procedimiento de reclamaciones est regido por los artculos 24 y 25 de la Constitucin y se origina en la accin de organizaciones de empleadores o trabajadores en contra de un Estado que, en su concepto, no da cumplimiento satisfactorio a una convencin a la que se encuentra adherido. La cuestin la examina un comit de tres miembros y despus pasa al Consejo de Administracin. Este procedimiento ha tenido escasa aplicacion. 2.16. En 1950, a raz de un acuerdo entre el Consejo Econmico Social de las Naciones Unidas y la OIT, se estableci un procedimiento especial para tutelar la libertad sindical. Al respecto se sostuvo que la libertad sindical debe ser respetada como un principio esencial de la OIT por todos sus miembros y no slo por aquellos que hubieren ratificado los convenios 87 y 98. El mecanismo establecido consta de dos rganos especiales: a) el Comit de Libertad Sindical y b) La Comisin de Investigacin y Conciliacin en Materia de Libertad Sindical. Son de gran importancia. 2.17. El Comit de Libertad Sindical es tripartito, designado por el Consejo de Administracin dentro de sus miembros y consta de nueve integrantes. Goza de un merecido prestigio. Normalmente efecta una revisin preliminar de los casos,

escucha alegatos y respuestas, recibe prueba docu mental y presenta sus conclusiones al Consejo de Administracion. Si es del caso, recomienda pasar el asunto a la Comisin de Investigacin y Conciliacin en Materia de Libertad Sindical. Otras veces se usa el sistema de contactos directos. Conforme a l, un representante del Director General, con la venia del Estado concernido, estudia in situ el caso e informa al Comit, dentro del espritu esencialmente conciliador y no sancionador de la OIT. Aunque las quejas al Comit pueden emanar de Gobiernos, organizaciones de empleadores y organizaciones de trabajadores, las ms frecuentes provienen de federaciones o confederaciones laborales de carcter nacional o internacional que reclaman en contra del Gobierno de turno por infraccin de derechos sindicales: disolucin de sindicatos, arresto de dirigentes, injerencia en la autonoma de las asociaciones, discriminaciones, violacin del fuero, etc. A indicacin del Comit, o de oficio, el Director General procura contactos, informaciones o arreglos que eviten pronunciamientos finales del Consejo o de la Conferencia General en ltimo caso. 2.18. La Comisin de Investigacin y Conciliacin en Materia de Libertad Sindical es un rgano que est constituido por personalidades designadas por el Consejo de Administracin. A solicitud del Director General, investiga las quejas y procura una solucin con el beneplcito del Estado interesado. Este consentimiento es, al mismo tiempo, prenda de eficacia y piedra de toque. Si el Estado accede y aprueba el funcionamiento de la Comisin, sta adquiere gran relevancia e indiscutible peso. Pero esta aquiescencia del Estado concernido no es fcil. Se cuentan con los dedos de la mano los casos en que ha podido cumplirse este requisito: Portugal, 1961, convenio 105 sobre trabajo forzoso; Liberia, igual ao, convenio 29,