LA FILIACIN MATERNA, DETERMINA LA IDENTIDAD FAMILIAR Y SOCIAL: VIENTRE DE ALQUILER.

Todas las personas mayores fueron nios alguna vez, pero pocas lo recuerdan
El Principito, ANTOINE DE SAINT-EXUPRY

INTRODUCCIN La subrogacin de vientre materno, no es una figura nueva dentro del devenir de la sociedad, la primera vez que esta figura hizo su aparicin, fue en el Antiguo Testamento. La esposa del patriarca Abraham, Sara, era infrtil y le ofreci a su marido la esclava Agar para que le gestara un hijo1. El segundo caso de gestacin subrogada, se desarroll en la antigua Mesopotamia a mediados del siglo XVIII a. C. En el reino de los sumerios la subrogacin de vientre materno fue una prctica arraigada legalmente. El Cdigo del Rey Hammurabi, primero en pronunciarse al respecto: dispona que la mujer estril que quera tener hijos deba dar una esclava a su marido con fines de procreacin, sin que ste pudiera buscarse a otra concubina, a menos que la primera no lograra concebir un hijo varn, el Cdigo estableca garantas sociales para las madres subrogadas que tuvieran hijos, a las cuales que no se poda vender por plata. La subrogacin del vientre materno, es una realidad social que crece y se arraiga en el imaginario de la sociedad, una prctica que se est posicionando inevitablemente como un negocio viable y hasta rentable, que genera dividendos solo equiparables a los obtenidos con la actividad de la prostitucin, trfico de drogas y crimen organizado que por su connotacin delictiva resultan ms peligrosas y arriesgadas que el alquilar un vientre2. La Subrogacin de vientre hace referencia a una prctica que muestra a una mujer que desea un hijo y a otra que desea gestarlo, cada una de ellas con un determinado objetivo. Este hecho cobra particular relevancia, en el caso de la mujer, que no slo se somete a tcnicas de reproduccin asistida que hacen posible que la mujer pueda planificar su propia procreacin, de otro lado, se ubica la mujer que decidiera colaborar con la procreacin, la ayuda que aquella puede brindar no slo se limita a la donacin de su material biolgico, sino que llega a implicar la disposicin de su integridad psico-fsico. En su contraparte podemos decir que la practica de la maternidad subrogada causara daos sobre el nio a nacer, riesgos o posibles daos sobre la madre en s misma, daos sobre otros nios y el vnculo familiar y finalmente un dao social, esta situacin nos llevara a revalorar y de pronto redefinir los conceptos de maternidad y parentesco dentro del concepto tradicional de la familia.

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Santa Biblia, Gnesis, 16. INCIDENCIAS SOCIALES, JURDICAS Y BIOTICAS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN COLOMBIA, informe realizado por Paola Andrea Cardona Buenda, Adriana Mara Parra Blanco

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El acto contractual de la subrogacin del vientre, configura en la opinin general una condenatoria sobre quien gesta y percibe el resarcimiento econmico, estigmatizando que lo que hace es simplemente por dinero, por inters, y que esta desposeda de todo sentimiento humano. Distinto es el caso de quien peticiona la subrogacin, donde la mirada es ms flexible menos condenatoria, dada la condicin social y econmica dentro de la comunidad y a su vez apelando a sentimientos de empata puesto que desean un hijo y no pueden tenerlo, recurriendo de manera desesperada a este tipo de tcnicas reproductiva. Cuando se conocieron los primeros casos en que una mujer haba alquilado su vientre a cambio del pago de una cierta suma de dinero a fin de que se le coloque un vulo fecundado (un embrin) para que lo geste y d a luz, se produjo una intensa reaccin porque se consideraba moralmente intolerable. Por ello se exigi que el Derecho simplemente prohibiera tales acuerdos y no los regulara en forma alguna, ya que la regulacin era percibida de alguna manera como una convalidacin moral3. El Alquilar el vientre no es ilegal, en el sentido que no hay una norma o una ley que lo prohba (en el caso del Per lo ms prximo a una prohibicin podra estar implcito en el art 7 del CC). El problema estara en la legalizacin del parto, porque el nio que nace tomara el nombre de la madre que lo tiene, en tanto que el vulo que gener ese beb viene de otra madre, es en esta etapa donde habra la controversia, en donde la sociedad aun no ha podido regular su propia discriminacin. Desde esta perspectiva, De Trazegnies, indica que los derechos humanos estn ms all de las diferencias culturales y su aplicacin no puede desatenderse bajo la argumentacin de la existencia de pluriculturalismo. Los derechos humanos deben ser considerados y reconocidos, no con la apetencia de hacer diferencias cualitativas entre las culturas sino como un aporte de toda la humanidad, aporte que intenta erigirse como el fundamento de toda cultura, de lo cual no se puede renegar ni se puede rechazar, sino que por el contrario debe entenderse co mo una ventaja herencia de la modernidad en la que se vive4. Desde otro punto de vista, se manifiesta que tales contratos son contrarios a la dignidad de las personas, tanto de las madres subrogadas como de los nacidos por causa de estos cuasicontratos, que se establecen entre las partes de un lado la portadora y del otro la madre sustituta. En este contexto, los derechos de la personalidad son derechos que nacen y se extinguen con la persona; son verdaderos derechos subjetivos de carcter patrimonial, que no pueden ser objeto de transferencia o renuncia. Es indiscutible que frente a esta categora de bienes personales, como son la vida, la integridad fsica, el honor, el nombre, la libertad fsica, se ha producido una dispersin jurdica que tutela tales derechos, confiriendo por lo tanto derechos subjetivos a las personas.
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DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, tica y Derecho LOS DERECHOS HUMANOS COMO FUNDAMENTO DE LA ETICA CIUDADANA, Laurence Chunga Hidalgo

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Estos derechos subjetivos implican un deber jurdico a todos los integrantes de una comunidad, a efecto de hacer posible el respeto de los mismos, as como abstenerse de lesionar tales bienes tutelados por la ley5. Estos derechos expuestos plantearan diferentes cuestionamientos: Que los padres en algn momento tendran que decirle sobre su nacimiento, de qu forma, y a qu edad, lo cual ha sido discutido sobre todo desde el punto de vista psicolgico. La posibilidad que el nio pueda conocer sus orgenes biolgicos, la identidad del donante, pasa por que pueda conocer que su nacimiento tuvo origen en una donacin de gametos. Sobre el derecho a procrear, existen dos cuestionamientos debatibles en el mbito doctrinal: El de la existencia del derecho a la reproduccin entendido como un derecho individual, en especial de la mujer. El recurso a la maternidad subrogada como una forma admisible de participacin en la procreacin. En este tema del alquiler del vientre materno prestigiosos juristas como Juan ESPINOZA6, Gustavo BOSSERT7, ZANNONI y otros, han determinado que si esta modalidad fuese a ttulo altruista seria licito y que s se podra aceptar en nuestro ordenamiento jurdico porque se estara cumpliendo con una finalidad, de otorgarle a una mujer la oportunidad de ser madre (como proyecto de vida), que por diversas circunstancias de naturaleza no pueden, ante la solidaridad de una mujer que presta su vientre para gestar un bebe, no convirtindolo en un fin econmico, lo cual trastocara el valor tico-moral que degradaran a la mujer8 y al nio porque se le conceptualizara como una mera mercanca, como un simple producto de consumo que debe cubrir todas las exigencias del gusto de los potenciales padres. Actualmente la controversia que se presenta acerca de la legalidad de la maternidad subrogada es una mera evasin del problema, no podemos tratar de tildar jurdicamente de imposible lo que en la realidad es posible y consecuentemente el hijo que nazca de tal contrato de alquiler de vientre no es nulo, sino, que tiene una personalidad y debe tener una filiacin que debe ser definida jurdicamente. Porque el nio no tiene responsabilidad alguna en la forma en que fue procreado. Al embrin, y al nio que nazca, nadie deber perjudicarlo, ni siquiera por errores o mala aplicacin de las normas, pues este se encontrara protegido por el Derecho9.

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LVI-STRAUSS, Claude 1967 Les Structureslmentaires de la Parent. Paris, La Haye: Mouton. MARTIAL, Agnes ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas.4 ed. GACETA JURDICA. Lima Per. 2004 BOSSERT Gustavo. Fecundacin Humana Asistida en el Derecho Civil de nuestro tiempo. Pg. 109 MOSQUERA VASQUEZ, Clara. Derecho y Genoma Humano. 1 Edicin 1997. Pg.48 La Maternidad Subrogada por Sustitucin en la Gestacin .Problemas en la Determinacin de la Filiacin: Alternativas y Propuestas. (Agosto-2008).- Estudiante de la Escuela Profesional de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Trujillo. Miembro fundador de la Asociacin Civil AD JURIS, Accin Desarrollo Jurdico Social, asociacin conformada por estudiantes de la Facultad de Derecho y CC.PP. de la UNT.

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La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia resolvi el recurso de Casacin N 563-2011-LIMA, en la que se habran vulnerado derechos fundamentales de una infante, en su anlisis dicho rgano jurisdiccional aplico el derecho bajo estricta sujecin al principio, consagrado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, de acuerdo con la norma, todo lo concerniente con los derechos del nio y al adolescente que adopte el Estado, debern tener en cuenta el principio del Inters Superior del Nio y el Respeto de los Derechos del Nio y Adolescente. El Principio de Inters Superior del Nio y el Derecho de los Nios a tener una Familia, deben ser comprendidos como el inters superior a la proteccin integral y simultnea de su desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado. "Principio que nos trae como consecuencia que, en virtud del mismo, los derechos de los menores deban ser interpretados sistemticamente ya que en su conjunto aseguraran su debida proteccin" La Sentencia del Tribunal Constitucional N 01817-2009-PHC/TC, fundamentara los argumentos de Derecho que protegen el bienestar social y familiar, el derecho a la vida y contar con un ambiente idneo para el desarrollo y vida futura del nacido. Hasta hace unos aos atrs el Principio Mater Semper certa est pareca ser inmutable, la madre era determinada por el parto y alumbramiento, y no haba otra prueba para determinar la maternidad. (Principio Romano) Con los avances de la tecnologa y su repercusin en la sociedad cabe redefinir si es que ahora slo se le puede atribuir la maternidad a una mujer por el slo hecho de gestar y dar a luz al nio. Ante este desenfrenado desarrollo de la ciencia, surgieron diversos conflictos, los cuales se refirieron especficamente sobre la incertidumbre a quin se le atribuye la maternidad, ese vnculo jurdico llamado filiacin materna; a la madre que lleva consigo la gestacin o a aquella que aporta el vulo para la fecundacin y el deseo de ser madre. La filiacin materna10 es un concepto que ya no solo contiene el elemento biolgico como antes, hoy existe la llamada maternidad voluntaria, ese deseo intenso de una mujer para tener un hijo y poder criarlo con la misma dedicacin si ste es nacido natural o artificialmente. La doctrina, en relacin a la determinacin de la maternidad, ha planteado interrogantes, en este caso la madre subrogada solo estara gestando y pariendo al nio que biolgicamente seria de otra pareja. Pero puede reducirse lo biolgico al simple aporte de gametos? La gestacin dentro de un cuerpo genera vnculos particulares que van ms all de lo biolgico? Ante la participacin de varias mujeres surge la interrogante Quin es la madre?. Entonces, el elemento biolgico no slo es, el nico fundamento de la relacin de filiacin, sta es mucho ms variada y compleja, pues incorpora elementos diversos
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Es el vnculo jurdico que une a un hijo con su madre. La maternidad siempre es cierta, porque siempre se sabe quin es la madre. El parto es un elemento de la identidad del hijo. La prueba del parto es muy sencilla, razn por la cual, la identidad de la madre casi nunca se discute.

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como el afectivo, espiritual y social, en tal caso, podemos decir que no slo es biolgico sino tambin jurdico, gentico y hasta voluntario, siendo as, podemos deducir que la procreacin no siempre crea una filiacin jurdica trascedente para el derecho. En este punto, del tema controversial podemos tentar en decir que el vinculo filial materno estar en funcin del principio fundamental de Inters Superior del Nio, el cual implicara no solo brindarle lo necesario sino mas all de todo lo material y espiritual, ese elemento que se encuentra por encima de las leyes humanas, ese imperativo categrico que todo ser humano debe propiciar la realizacin y bsqueda de la felicidad. La vida se debe proteger por ella misma. Ese es uno de los principios del Derecho del cual no podemos renunciar.
Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.... Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre.... Todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad... Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley ....
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, Art. 23, 24, 26 y 27

Trazegnei tica y Derecho

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El Derecho definitivamente es un medio, ya que lo que pretende es organizar la vida humana: se trata simplemente de un instrumento para facilitar y permitir la vida en sociedad. El Derecho no puede pretender hacer buenos a los hombres. Se propone a lo sumo que no sean socialmente malos. El Derecho no es simplemente un sistema de prohibiciones que se limitan a decir en forma imperativa lo que no se puede hacer Su estructura no es la de una lista de impedimentos determinados por la moral. Ms bien, el Derecho es ante todo una forma de organizacin de las conductas sociales
El Tribunal Constitucional peruano hace una diferenciacin entre concebido y persona.

Manifestando que:Tanto la persona humana (el ser humano nacido) como el concebido (el ser humano que est por nacer) representan los titulares principales de los derechos fundamentales (11)
Derechos subjetivos a las personas.

Facultades o potestades jurdicas inherentes al hombre por razn de naturaleza

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STC del 04 de Agosto del 2006. {Expediente nmero 4972-2006-PA/TC}. Actualidad Jurdica, N 197, Gaceta Jurdica, Lima. 2010

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