REEXAME DA PROVA DIANTE DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINRIO

Luiz Guilherme Marinoni - 08/2004.

Os recursos especial e extraordinrio no viabilizam novo exame da causa, nos moldes do recurso de apelao. Tais recursos tm mbito restrito, permitindo apenas o reexame da soluo que pode ter afrontado a lei federal ou a Constituio 1 Aferio dos critrios jurdicos para a utilizao da prova e para a formao da convico judicial Quando se pensa na relao entre a prova e os tribunais no possvel esquecer da questo da impossibilidade do seu reexame por ocasio dos recursos especial e extraordinrio. Nessa linha, cabe lembrar a importncia da prova para a formao da convico judicial e, diante disso, do valor da imediatidade entre o juiz e a sua produo para uma prestao jurisdicional de maior qualidade. A imediatidade privilgio do juiz de primeiro grau, embora isso no constitua obstculo para a reapreciao dos julgados pelos tribunais mediante recurso de apelao, pois esses podem reexaminar a prova para formar a sua prpria convico sobre os fatos. Os tribunais, ainda que destitudos do benefcio da imediatidade, esto autorizados a re-julgar a matria de fato. Os recursos especial e extraordinrio, entretanto, no viabilizam novo exame da causa, nos moldes do recurso de apelao. Tais recursos tm mbito restrito, permitindo apenas o reexame da soluo que pode ter afrontado a lei federal (recurso especial art. 105, III, CF) ou a Constituio Federal (recurso extraordinrio art. 102, III, CF). Bem por isso, dizem as Smulas 279 do Supremo Tribunal Federal e 7 do Superior Tribunal de Justia (1) que os referidos recursos no permitem o reexame de prova. Ocorre que a doutrina e os tribunais tm tido dificuldades em precisar esse conceito. O conceito de reexame de prova deve ser atrelado ao de convico, pois o que no se deseja permitir, quando se fala em impossibilidade de reexame de prova, a formao de nova convico sobre os fatos. (2) No se quer, em outras palavras, que os recursos extraordinrio e especial viabilizem um juzo que resulte da anlise dos fatos a partir das provas. Acontece que esse juzo no se confunde com aquele que diz respeito valorao dos critrios jurdicos respeitantes utilizao da prova e formao da convico. preciso distinguir reexame de prova de aferio: i) da licitude da prova; ii) da qualidade da prova necessria para a validade do ato jurdico ou iii) para o uso de certo procedimento, iv) do objeto da convico, v) da convico suficiente diante da lei processual e vi) do direito material; vii) do nus da prova; viii) da idoneidade das regras de experincia e das presunes, ix) alm de outras questes que antecedem a imediata relao entre o conjunto das provas e os fatos, por dizerem respeito ao valor abstrato de cada uma das provas e dos critrios que guiaram os raciocnios presuntivo, probatrio e decisrio. Note-se que o que se veda, mediante a proibio do reexame de provas, a possibilidade de se analisar se o tribunal recorrido apreciou adequadamente a prova para formar a sua convico sobre os fatos. Assim, por exemplo, proibido voltar a analisar as provas que convenceram o tribunal de origem sobre a presena de culpa. 2. Prova, motivao e qualificao jurdica dos fatos

Como bvio, o problema do reexame da prova no possui relao com a falta de motivao e com a qualificao jurdica dos fatos. A ausncia de motivao constitui, por si s, violao do Cdigo de Processo Civil e da Constituio Federal, pouco importando o contedo da deciso que deixou de ser motivada. Uma deciso que, alm de no motivada, violou critrio jurdico ao estabelecer uma presuno por exemplo -, , antes de tudo, violadora do dever de motivar. A motivao, por ser necessria aferio do uso adequado da prova, configura razo suficiente para a impugnao da deciso. Por outro lado, a qualificao jurdica do fato posterior ao exame da relao entre a prova e o fato e, assim, parte da premissa de que o fato est provado. Por isso, como pouco mais que evidente, nada tem a ver com a valorao da prova e com a perfeio da formao da convico sobre a matria de fato. (3) A qualificao jurdica de um ato ou de uma manifestao de vontade acontece quando a discusso recai somente na sua qualidade jurdica. Se a controvrsia diz respeito qualificao de uma manifestao de vontade por instrumento pblico, claro que sequer se chega perto de reexame de prova, pois a no importa nem mesmo saber sobre a utilizao da prova ou a respeito da formao da convico sobre o fato, mas somente sobre a sua qualificao jurdica, vale dizer, se essa manifestao constitui reverso de doao, doao condicional ou doao "mortis causa" por exemplo (4).

-------------------------------------------------------------------------------3 Prova essencial validade do ato jurdico De acordo com o art. 366 do CPC, quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. Embora esse artigo fale de prova, o instrumento pblico a exigido dito da "substncia do ato". Na verdade, trata-se do chamado documento substancial, que no se presta a provar, mas sim a constituir o direito. Diante disso, se uma deciso dispensa o instrumento pblico diante de ato cuja existncia dele depende, h evidente violao de lei federal, apta a ser corrigida mediante recurso especial. A alegao recursal de inexistncia desse documento no enseja simples reexame de prova, mas sim a anlise da existncia do prprio ato.

-------------------------------------------------------------------------------4.Uso de prova incompatvel com determinado procedimento Como sabido, o mandado de segurana no admite o uso de prova diferente da documental. Assim, caso se afirme, em sede de recurso especial, que uma deciso admitiu o uso de prova diversa da documental no mandado de segurana, h inquestionvel alegao de violao de lei federal, sendo equivocado pensar em pretenso de simples reexame de prova. Nesse caso, existe apenas aferio do valor da prova que fundou o julgamento do recorrido, e no reexame da prova para a verificao da procedncia da convico ftica. (5) 5.Discusso sobre a qualidade da prova necessria ao uso do procedimento Alm disso, o procedimento monitrio requer a chamada prova escrita. O CPC alude apenas a "prova escrita sem eficcia de ttulo executivo" (art. 1.102-a), sem dar qualquer outro indicativo

desse conceito, deixando de precisar o conceito de prova escrita ou de apontar as provas que mereceriam o qualificativo de "escrita". De modo que no deve ser rara a discusso a respeito de se a prova oferecida pelo autor da ao monitria realmente constitui "prova escrita". Aqui no importa, como evidente, definir tal conceito, mas apenas evidenciar que ele pode ser discutido no caso concreto. Nessa discusso no entra a questo de se saber se o juiz se convenceu adequadamente sobre os fatos, mas sim a de se o juiz poderia ter julgado com base em determinada prova - afirmada no merecedora do qualificativo de "escrita". (6) Nesse sentido, o que se coloca no recurso especial diz respeito natureza da prova sobre a qual a deciso se apoiou. O enfrentamento da natureza da prova utilizada em concreto no pode ser confundido com a anlise da convico ftica que a partir dela se formou. 6. Convico de verossimilhana O art. 273 do CPC fala em convico de verossimilhana, conceito sobre o qual h srias dvidas na doutrina e nos tribunais, especialmente porque se pretende tratar desse conceito apenas em uma perspectiva processual, esquecendo-se da obviedade de que toda convico incide sobre um objeto, o qual, nesse caso, pertence ao plano do direito material. Portanto, pouco importa concluir que no se pode analisar, mediante recurso especial, a idoneidade da convico de verossimilhana, pois ningum discute que a convico ftica no pode ser reavaliada. O que realmente importa saber se os critrios jurdicos de formao da convico de verossimilhana foram utilizados de maneira adequada, quando imprescindvel cogitar a respeito do objeto material da tutela antecipada. (7) Isso significa que a anlise da convico de verossimilhana requer, como antecedente lgico, a descoberta dos diferentes pressupostos das vrias tutelas antecipatrias ditas tutelas de urgncia quando vistas somente em perspectiva processual. Tais tutelas tm diferentes pressupostos conforme sejam inibitria, de remoo do ilcito, de ressarcimento na forma especfica e do adimplemento na forma especfica por exemplo. (8) Melhor explicando: a compreenso do conceito de convico de verossimilhana depende da natureza da tutela antecipatria requerida, pois a convico de verossimilhana, como acontece tambm com a convico de verdade, no pode ser compreendida fora do caso concreto. A tutela antecipatria pode ser preventiva ou repressiva e, nesse ltimo caso, ter por objeto um ato contrrio ao direito, um dano, um inadimplemento total ou um cumprimento imperfeito da obrigao. No preciso dizer que os pressupostos de cada uma dessas tutelas so completamente distintos. Quando se alega, no recurso especial, que o tribunal recorrido deixou de devidamente analisar os pressupostos da tutela antecipatria no se cogita acerca de inadequada formao da convico ftica, mas sim de indevida considerao do direito material. Lembre-se que a tutela antecipatria pode ter como pressuposto (por exemplo): i) a probabilidade de vir a ser praticado ato contrrio ao direito (tutela antecipatria inibitria), ii) a probabilidade de vir a acontecer dano (tutela antecipatria inibitria), iii) a probabilidade de ter ocorrido ato contrrio ao direito (tutela antecipatria de remoo do ilcito), alm do iv) fundado receio de dano que deve se juntar probabilidade de ter ocorrido inadimplemento total ou cumprimento imperfeito (tutela antecipatria do adimplemento na forma especfica). (9)

Assim, se o Ministrio Pblico requer, em ao civil pblica, a apreenso liminar de produtos ilicitamente expostos venda, e a deciso recorrida deixa de conceder a tutela antecipatria sob a alegao de inexistncia de probabilidade de dano, h evidente violao do direito material, pois pressuposto dessa tutela antecipatria a probabilidade de a exposio venda constituir ilcito ato contrrio ao direito e no a probabilidade de vir a ocorrer dano. (10)

-------------------------------------------------------------------------------7 Desconsiderao da convico suficiente Pior que isso a desconsiderao da convico suficiente para a concesso da tutela antecipatria. O art. 273 do CPC, como dito, afirma expressamente que para a concesso dessa tutela basta a convico de verossimilhana. No obstante, so freqentes as decises que no admitem a antecipao da tutela sob o argumento de inexistncia de convico de verossimilhana sem qualquer aluso e justificativa acerca das razes que levaram a tal concluso. Quando isso ocorre pode inexistir apenas uma ilegtima despreocupao em relao ao objeto da convico, mas muitas vezes a exigncia de uma convico que est alm da verossimilhana, chegando perto a de verdade necessria apenas para a procedncia do pedido. Acontece que o juiz, diante de requerimento de antecipao da tutela, no est autorizado a exigir uma convico mais aprofundada que a estabelecida no art. 273. O respeito convico fixada como suficiente pelo legislador uma garantia do jurisdicionado, que tem direito a obter a antecipao da tutela, no caso em que demonstra perigo, quando h "verossimilhana preponderante", isto , quando o seu direito mais verossmil que o do ru. claro que h ilegalidade quando o juiz expressamente afirma que necessrio convico de verdade, pois h a flagrante violao do ditado legislativo que lhe obriga a contentar-se com a verossimilhana. Mas, na generalidade dos casos de desconsiderao da convico de verossimilhana, o juiz supe que essa convico no est presente. Isso porque desconhece o significado dessa modalidade de convico, especialmente porque est acostumado a raciocinar a partir da convico de verdade. A convico de verossimilhana se expressa mediante a idia de verossimilhana preponderante. Isso quer dizer que, no caso de perigo, o juiz deve analisar se o direito do autor mais provvel que o do ru, isto , se a preponderncia pende para o lado da parte autora. Em caso positivo, apenas poder deixar de conceder a tutela na hiptese em que a sua concesso puder acarretar risco de prejuzo irreversvel ao direito que, no caso concreto, tiver valor maior que aquele que o autor pretende ver imediatamente tutelado. Se o juiz deixar de conceder a tutela, mas dessa forma no raciocinar e motivar, a sua deciso ter violado o art. 273 do CPC. Perceba-se que a aferio de tal violao no requer o reexame das provas, e portanto cabvel em sede de recurso especial. No h como confundir reexame de prova para a formao da convico com desconsiderao da suficincia da "verossimilhana preponderante". No entanto, algum menos avisado poderia argumentar que para a constatao da verossimilhana preponderante preciso examinar as provas. Contudo, aqui se est tratando da hiptese em que o juiz nega ou no compreende que a verossimilhana preponderante suficiente - violando o art. 273 - e no se concluindo que possvel reexaminar se as provas produzidas fizeram surgir convico de verossimilhana.

-------------------------------------------------------------------------------8 Reduo das exigncias de prova e direito material De lado a hiptese em que a convico de verossimilhana estabelecida na lei, existem situaes de direito material que permitem ao juiz reduzir as exigncias de prova, obviamente que justificando. Isso acontece, quando a situao especfica de direito material, para ser bem tratada, naturalmente requer a reduo das exigncias de prova. Nessas situaes, o direito material no se compatibiliza com a convico de verdade; a dificuldade de o autor provar o seu direito torna racional a admisso de uma convico que no seja da mesma intensidade daquela usualmente exigida para a procedncia do pedido. Assim, por exemplo, nos casos de leses pr-natais, em que no possvel exigir do autor a prova capaz de levar convico de verdade de que um acidente automobilstico foi o responsvel pelo dano sade do recm-nascido. Do mesmo modo, na hiptese em que no se pode provar, de maneira a formar convico de verdade, que a atividade da empresa r diretamente responsvel pelo dano ambiental. Agora no importa saber se a reduo do mdulo de prova justificvel nessas situaes. O que interessa, nesse momento, evidenciar que o juiz, ao reduzir o mdulo da prova evidentemente justificando -, pode violar a norma que impe ao autor o nus da prova. Na mesma perspectiva, quando a situao concreta permitir a concluso de que no se pode solicitar algo mais do autor, a deciso violar a regra do nus da prova ao deixar de reduzir as exigncias de prova. Por isso, o recurso especial pode tratar da questo da reduo do mdulo de prova, sem que se possa pensar que o seu enfrentamento possa significar reexame de prova. No recurso especial possvel discutir a questo de se a deciso poderia, ou no, ter reduzido a convico usualmente necessria para a procedncia do pedido.

-------------------------------------------------------------------------------9 Inverso do nus da prova, verossimilhana da alegao e hipossuficincia O art. 6, VIII, do CDC admite a inverso do nus da prova em duas situaes: i) no caso de verossimilhana da alegao e ii) na hiptese de hipossuficincia. A deciso respeitante verossimilhana da alegao somente possvel por ocasio da sentena. Nessa ocasio, tratando-se de relao de consumo, o juiz deve julgar procedente o pedido quando a alegao do autor for verossmil. Em tal caso, fala-se que o juiz deve inverter o nus da prova. Entretanto, a fora das palavras no capaz de eliminar a realidade, uma vez que a constatao de verossimilhana que permite o julgamento de procedncia, at porque irracional pensar em inverter o nus da prova quando a instruo j acabou. De qualquer forma, de inverso do nus da prova que se fala quando se conclui que a alegao verossmil. No outro caso, de hipossuficincia, deve-se entender que hipossuficiente aquele que, diante do caso concreto, possui grande dificuldade de produzir a prova, assim justificando a inverso do nus da sua produo, que, por isso mesmo, evidentemente deve ser feita na audincia preliminar para dar parte - que em princpio no est gravada com o nus - a oportunidade de produzi-la.

Embora tais possibilidades tenham sido estabelecidas no CDC, so aplicveis a todas as situaes de direito material que tenham as mesmas peculiaridades do direito do consumidor. Mas, pretende-se aqui apenas demonstrar que a deciso que trata da inverso do nus da prova pode ser objeto de recurso especial. No se diga, como j fez o STJ, que "o indeferimento do pedido de inverso do nus da prova na origem, por no se tratar de hipossuficincia, mas, tambm, pela impossibilidade de se aferir da razoabilidade da verossimilhana das alegaes do consumidor, conceito de ndole fticoprobatrio, atrai a censura da smula 7 do STJ, impedindo o conhecimento do especial, manejado sob o fundamento de maltrato ao art. 6o, VIII do CDC". (11) Lembre-se de que os critrios da hipossuficincia e da verossimilhana da alegao so autnomos, o que significa que, para a inverso do nus da prova, ambos no precisam estar presentes. O juiz, para decidir sobre a hipossuficincia, deve considerar apenas a dificuldade de produo de prova.. Portanto, a deciso a respeito de hipossuficincia no pode impedir o especial sob o argumento de impossibilidade de reexame de prova. Alm disso, como dito no item anterior, no h como confundir exame de prova para a formao da convico de verossimilhana com reduo das exigncias de prova para a procedncia do pedido ou para a inverso do nus da prova na sentena. Decidir sobre a inverso do nus da prova requer a considerao do direito material e das circunstncias do caso concreto, ao passo que a formao da convico nada mais que a anlise da prova e dos demais argumentos. Inverter o nus da prova no est sequer perto de formar a convico com base nas provas. Assim, o recurso especial pode afirmar que a deciso que tratou do nus da prova violou a lei, o que evidentemente no requer o reexame das provas. (12) 10. Determinao da credibilidade da prova O juiz, antes de valorar as provas, deve estar certo de que a prova idnea para formar o seu convencimento. Prova idnea, nesse sentido, a que passou pelo teste de credibilidade. Para o juiz decidir sobre a credibilidade de uma prova, deve enfrentar certos critrios, precisamente determinadas regras de experincia. So as regras de experincia que devem guiar a aferio da credibilidade da prova. Quando essa aferio for explcita, seja em razo de contradita da testemunha, seja em virtude de alguma circunstncia a ter exigido, o juiz deve precisar a solidez da regra de experincia utilizada, justificando a sua aplicao no caso concreto.No caso em que tal aferio no tiver sido explicitada e no houver violao ao dever de motivao -, ainda assim ser possvel dizer que a prova, diante de sua evidente inidoneidade, no poderia ter sido valorada para formar a convico judicial. Em qualquer uma dessas hipteses, no h como negar a possibilidade de se discutir eventual violao do direito prova em razo de incorreta aferio da sua credibilidade. No ocorrer, nessas situaes, reexame de prova, mas sim a verificao de se a prova poderia ter sido valorada. Analisar se uma prova poderia provar no o mesmo que examinar a convico que a deciso recorrida formou a partir das provas valoradas. Em tais circunstncias, o recurso ficar limitado anlise de uma regra de experincia, ou seja, de uma regra de juzo, pois a anlise da credibilidade da prova no poder ser feita quando, para se determinar a sua prpria credibilidade, houver a necessidade de reexame de provas, como pode ocorrer diante da contradita. 11. Regras de experincia e presunes judiciais

Por outro lado, no possvel esquecer o papel das regras de experincia na formao das presunes. As presunes so formadas a partir dos indcios, ou melhor, das provas indicirias, mas sempre com base em regras de experincia comuns ou tcnicas. Nos recursos especial e extraordinrio certamente no possvel reexaminar a prova indiciria e a convico respeitante ao fato indicirio tambm dito indcio. Contudo, para chegar presuno, o juiz raciocina ancorado em regras de experincia. possvel que o juiz aplique regra de experincia comum j totalmente desacreditada por outra regra de experincia comum ou que confronte com regra de experincia tcnica, ou ainda que considere regra de experincia tcnica sabidamente no mais aceita pela comunidade cientfica. Nessas situaes, quando o uso da regra de experincia, por parte do juiz, no exigiu a produo de prova, nada pode impedir o questionamento da sua utilizao. Note-se que, nessa hiptese, a regra de experincia no foi pensada com base em prova nenhuma, mas apenas permitiu ao juiz raciocinar, a partir de uma prova indiciria e de um indcio, para fixar a presuno. A no h qualquer discusso sobre a prova indiciria, mas apenas impugnao da idoneidade da regra de experincia e, por mera conseqncia, da presuno. Mas, a discusso da presuno em tal perspectiva obviamente no requer o reexame de prova. Perceba-se que no h nem mesmo reexame da presuno enquanto elemento de formao da convico, mas somente indagao a respeito da regra de experincia que conduziu o raciocnio judicial at a presuno. Nessa linha, o recurso especial ou extraordinrio pode discutir se a adoo de uma regra de experincia violou a lei ou a Constituio Federal. (13)

-------------------------------------------------------------------------------12 Comeo de prova escrita De acordo com o art. 402 do CPC, "qualquer que seja o valor do contrato, admissvel a prova testemunhal, quando: i) houver comeo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova; ii). ..". A aluso a "comeo" de prova traz implicitamente a idia de que a sua apresentao no capaz de liberar o autor do nus da prova. Isso, alis, tambm decorre claramente da circunstncia de que a sua utilizao elemento que confere ao autor a oportunidade do uso da prova testemunhal, e isso quando emanou da parte contrria. Nesse sentido, tal prova somente pode ser entendida como aquela que, apesar de no suficiente para o cumprimento do nus da prova, autoriza que a tentativa de convencimento judicial tambm seja feita por intermdio da prova testemunhal. No sem razo, portanto, que o Cdigo Civil italiano, ao tratar desse conceito, alude a uma prova "che faccia apparire verosimile il fatto allegato" (art. 2.724, 1). Pois bem. Caso a deciso recorrida enfrente a questo do conceito de prova por escrito, admitindo-a ou no, o recurso especial pode ser admitido para a sua discusso. Note-se, porm, que o mesmo no ocorre quando no se discutiu o conceito de prova por escrito, mas essa foi valorada juntamente com a prova testemunhal. (14)

-------------------------------------------------------------------------------13 Fatos que apenas podem ser demonstrados mediante as provas documental e pericial Segundo o art. 400, II, do CPC, o juiz deve indeferir a inquirio de testemunhas sobre fatos que s por documento ou por exame pericial puderem ser provados. No primeiro grupo (documento) esto includas as hipteses dos artigos 366 (15) e 401 (16) do CPC. No segundo esto os fatos que exigem prova pericial. No caso em que um fato no pode ser demonstrado por meio de

documento ou de testemunha, mas somente mediante anlise tcnica, a prova pericial no pode ser dispensada. Porm, o que importa, como intuitivo, sublinhar que a deciso que analisou se um fato apenas poderia ser objeto de prova documental ou pericial pode ser objeto de recurso especial. Nesse caso, evidentemente, no h necessidade de reexame de prova ou de re-elaborao da convico, mas apenas a verificao de se a deciso, ao exigir prova documental ou pericial, no violou o CPC.

-------------------------------------------------------------------------------14 Valor da prova pericial Diz o art. 436 do CPC que "o juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos". Lembre-se, contudo, que quando a prova pericial no for suficiente para esclarecer o fato, o juiz deve pedir esclarecimentos (art. 435) e, se for necessrio, determinar o que se chama de "segunda percia" para corrigir a primeira (art. 437 e ss). Como a prova pericial uma prova tcnica e, assim, mais "objetiva" do que a testemunhal, o seu poder de convencimento tambm mais forte. Portanto, a liberdade de o juiz formar a sua convico com base em outras provas, quando produzida a prova pericial, est condicionada explicao da razo pela qual a percia no foi suficiente para esclarecer os fatos ou os motivos pelos quais os esclarecimentos solicitados ao perito, assim como a "segunda percia", no puderam suprir as suas imperfeies. Embora a necessidade de motivao seja algo que deva acompanhar toda e qualquer deciso, a sua ausncia, na situao em que o resultado da percia desconsiderado, implica em negao dos direitos motivao e prova e em violao ao art. 336 - que, ao dizer que o juiz no est adstrito prova pericial, implicitamente afirma que a deciso pode deixar o resultado dessa prova de lado somente em hipteses excepcionais.

-------------------------------------------------------------------------------15 A questo da coerncia lgica da deciso O chamado critrio da coerncia lgica possui muita importncia para o controle da motivao da deciso. Para esse critrio importam os elementos lgicos da deciso, especialmente os relacionados no-contradio e coerncia inferencial. (17) No possvel que uma deciso aceite um mesmo fato como verdadeiro e falso, confira determinada qualidade - de verdadeiro ou de falso - a fatos que so contrrios ou contraditrios, ou empregue regras de inferncia incompatveis. Quando um mesmo fato considerado em um momento verdadeiro e em outro falso, ou quando fatos inconciliveis so admitidos como verdadeiros ou falsos, a deciso certamente padece de vcio de ausncia de lgica. O mesmo ocorre quando a deciso emprega, em um mesmo contexto, regras de experincia excludentes. Nessas situaes, o controle da deciso pode ser feito no apenas em grau de apelao, pois a aceitao da ausncia de coerncia lgica no exige re-elaborao da convico ou simples reexame da prova, mas apenas a anlise dos elementos narrativos componentes da deciso.

-------------------------------------------------------------------------------16. A congruncia da deciso A coerncia lgica interna deciso, defluindo da adequao da motivao, ao passo que, muitas vezes, a deciso deixa de se relacionar de modo pertinente com a prova, seja por no considerar um fato provado, seja por admitir um fato no provado. Nesse caso h o que se chama de ausncia de congruncia entre a deciso e os fatos provados. (18) Em tais hipteses, tambm no h pretenso de formao de nova convico sobre as provas. Existe apenas afirmao de que a deciso deixou de tomar em conta uma prova ou um fato provado - ou considerou um fato no provado. Tanto a deciso que ignora uma prova (19) - ou um fato provado -, quanto a que admite um fato que no foi provado, so completamente estranhas ao material probatrio e, por conseqncia, violadoras do Cdigo de Processo Civil e da Constituio Federal. (20)

-------------------------------------------------------------------------------17 Erro na compreenso da prova em abstrato A prova equivocadamente compreendida ou conceituada em abstrato no se confunde com a prova que, por ter sido mal valorada, conduziu a uma convico distorcida. Quando se diz que houve erro na compreenso da prova em abstrato no se afirma que a sua valorao foi mal feita e, assim, no se deseja uma re-elaborao da convico judicial. Note-se que a valorao da prova implica na relao entre a prova abstratamente considerada de forma perfeita e o fato, ao passo que a compreenso da prova em abstrato supe o conhecimento do contedo e do significado da prova enquanto instrumento para a demonstrao de um fato. Havendo erro na compreenso do contedo e do significado da prova, dizendo a deciso, por exemplo, que o documento afirma algo que no est dito nas prprias palavras nele contidas, h admisso de uma prova inexistente nos autos.

-------------------------------------------------------------------------------18 Prova ilcita Soa bvio que a afirmao de prova ilcita no requer o reexame da prova, pois est longe de propor apenas a formao de uma nova convico. Pretende-se, nesse caso, a anlise de se a prova constitui instrumento lcito para servir demonstrao dos fatos. Diante do art. 5o, LVI, da Constituio Federal, que diz que "so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos", as decises que enfrentam a questo da licitude das provas podem ser levadas ao STF por meio de recurso extraordinrio. Tanto a deciso que admitiu a prova sem conceitu-la como ilcita, quanto a que admitiu a prova ilcita mediante a aplicao da regra da proporcionalidade, como ainda a que no admitiu a prova por consider-la ilcita, podem ser objeto de recurso extraordinrio ao STF.

-------------------------------------------------------------------------------19 Deciso acerca de fatos que no dependem de prova

O art. 334 do CPC diz que "no dependem de prova os fatos: i) notrios; ii) afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; iii) admitidos, no processo, como incontroversos; e iv) em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade". O autor est dispensado de provar esses fatos e, por conseqncia, o juiz no necessita formar convico sobre eles enquanto fatos individuais, devendo os considerar provados quando da valorao do conjunto probatrio, isto , das demais provas e argumentos de convico. A notoriedade uma qualidade do fato que conhecido no momento e no lugar em que a deciso proferida. Quando for necessrio produzir prova sobre a notoriedade nunca sobre o fato em si, pois o art. 334, I, afirma que o fato, admitido como notrio, no precisa ser provado -, obviamente no h como pensar em rediscutir a convico a respeito da notoriedade. Porm, mesmo que a definio de notoriedade no tenha exigido prova, mas seja fundada na convico do juiz devidamente motivada -, tal questo no pode ser levada ao STJ, pois implicaria em renovao da formao da convico sobre a notoriedade do fato. Isso significa que o recurso especial apenas pode discutir a notoriedade no caso em que a deciso considerou um fato olhando para outro, isto , considerou um fato no lugar do outro para concluir a respeito da notoriedade. Perceba-se que, nesse caso, embora possa no ter sido necessria a produo de prova sobre a notoriedade, no houve simples compreenso de uma prova em abstrato ou mera qualificao jurdica de um fato reputado existente, mas sim a definio da natureza ou dos contornos do prprio fato afirmado como notrio. A notoriedade, em outras palavras, uma qualidade que diz sobre a natureza de um fato, e no sobre a sua expresso jurdica, como quando se discute a respeito de uma manifestao de vontade. sabido que a confisso gera a dispensa de prova e a presuno de veracidade - quase que absoluta - sobre o fato confessado. A dispensa de prova no elimina a possibilidade da convico se formar em sentido contrrio ao da confisso. No h racionalidade em aceitar um fato - ainda que confessado - que logicamente inexplicvel por intermdio das regras de experincia ou que colide frontalmente com outros fatos tambm aceitos como verdadeiros. De qualquer forma, a questo dos efeitos da confisso pode ser posta no recurso especial. O STF j decidiu, h muito tempo, que tal questo no tem o veto da Smula 279, pois no exige o reexame de prova. (21) Porm, a situao no to simples, uma vez que requer a distino entre a deciso que negou efeito confisso, que a ela deu efeito pleno, desconsiderando os outros argumentos de prova, e a deciso que valorou a confisso como um dos elementos integrantes da formao da convico. Todas essas decises podem ser objeto de recurso especial, embora devam ser devidamente compreendidas. A deciso que nega efeito confisso, assim como a que lhe confere eficcia plena, trata do efeito da prova em abstrato, e no da prova como elemento gerador da convico. Porm, em relao deciso que atribuiu efeito confisso, valorando-a juntamente com os demais elementos probatrios, preciso mais cuidado. Se o vencido afirmou que a confisso tem eficcia plena, e assim no pode ser enfraquecida pelos demais argumentos de prova, o recurso especial pode ser admitido para que se decida a respeito do valor abstrato da confisso. Entretanto, se nunca se cogitou da eficcia plena da confisso, no cabe pretender re-elaborar a convico que se formou a partir dela, sob pena de o STJ incidir em reexame de prova. De acordo com o art. 302 do CPC, o ru deve "manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petio inicial", presumindo-se verdadeiros "os fatos no impugnados", salvo: i) se no for admissvel, a seu respeito, a confisso; ii) se a petio inicial no estiver acompanhada do

instrumento pblico que a lei considerar da substncia do ato; iii) se estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu conjunto. Diante disso, se a deciso, para presumir ou no - um fato como verdadeiro, trata da admissibilidade da confisso em relao a ele ou da necessidade de a petio inicial estar acompanhada de instrumento pblico, o recurso especial pode enfrentar uma questo ou outra, alegando violao dos artigos 302, I ou II e 334, III. Por outro lado, o art. 302, III, evidencia que, para que um fato possa ser considerado nocontestado, no suficiente apenas a nocontestao, sendo preciso verificar se outras alegaes, contidas na contestao ou mesmo na reconveno, no significam, mesmo que implicitamente, a sua negao. Se o ru deixa de contestar um fato de forma especfica, o efeito da no contestao ou seja, a admisso do fato como verdadeiro somente se produzir se as demais alegaes da defesa no forem tomadas como negao do fato que no foi contestado de maneira individualizada. (22) Por isso, para que um fato no-contestado possa ser presumido verdadeiro, necessrio analisar a defesa globalmente, verificando se possvel concluir, a partir do conjunto das alegaes do ru, que o fato que no foi contestado de forma especifica foi aceito como verdadeiro. Isso quer dizer que, para que o juiz possa admitir um fato que no foi contestado, deve justificar que a defesa, em seu aspecto global, supriu a no-contestao especfica. Se isso no foi feito, e a no-contestao foi alegada, a deciso que considerou o fato no-contestado no s deixou de ser fundamentada, como violou os artigos 302, III e 334, III, do CPC. Em ltimo lugar, diz o art. 334, no seu inciso IV, que os fatos em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade no dependem de prova. Nesse caso, a prova ou a anlise ftica no tm qualquer importncia, pois o juiz vinculado pelas concluses hipotticas da lei. Diante dessa modalidade de presuno dita absoluta a prova intil, pouco importando a sua inteno, ainda que voltada a demonstrar que a presuno parte de um silogismo falso. (23) Nessa situao, toda prova ou contraprova destituda de relevncia, uma vez que o suporte ftico do silogismo, embora tenha sido importante para a sua fixao como hiptese normativa, no possui qualquer significado no caso concreto. Deixe-se claro que, caracterizado o fato do qual decorre a presuno absoluta, no h como se pretender fazer prova que diga respeito idoneidade da relao entre esse fato e a presuno. que tal relao, como dito, fixada por lei com carter absoluto. De modo que a deciso que, a partir de um fato incontroverso, discute sobre a existncia de uma presuno absoluta, trata obviamente de questo de direito, estando longe de poder encontrar obstculo na impossibilidade de reexame de prova. 20. Recurso especial e admisso de reviso de condenaes em valores irrisrios ou exagerados O STJ tem admitido a reviso dos valores das condenaes relativas a danos morais e honorrios de advogado, sublinhando que, em tais casos, no incide a Smula n. 7. No que diz respeito aos danos morais, o STJ j advertiu, em julgado relatado pelo Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, que a Corte "tem exercido controle sobre os valores fixados pelas instncias ordinrias, a ttulo de danos morais, para minimizar a discrepncia de decises proferidas pelos diversos tribunais do pas, e tambm nos casos em que o quantum indenizatrio se mostra manifestamente irrisrio ou exagerado, distanciando-se das finalidades da lei. Na fixao do valor indenizatrio, no se est a reexaminar provas ou fatos, mas apenas

valorando as circunstncias fixadas nas instncias ordinrias, procedimento esse que no encontra vedao no enunciado n. 7 da smula/STJ". (24) Outro julgado da 4a. Turma, tambm relatado pelo Ministro SLVIO, assentou: "o valor da indenizao por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justia, desde que o quantum contrarie a lei ou o bom senso, mostrando-se manifestamente exagerado, ou irrisrio, distanciando-se das finalidades da lei. Na espcie, levando em considerao a situao econmicosocial das partes, a atividade ilcita exercida pelo ru 2 recorrente, de ganho fcil, o abalo fsico, psquico e social sofrido pelo autor, o elevado grau da agresso, a ausncia de motivo e a natureza punitiva e inibidora que a indenizao, no caso, deve ter, mostrou-se insuficiente o valor fixado pelo Tribunal de origem a ttulo de danos morais, a reclamar majorao". (25) Em 2003, a 2a. Turma, relatora a Ministra ELIANA CALMON, confirmou essa orientao: "a jurisprudncia do STJ firmou-se no sentido de admitir a reviso das circunstncias fticas, contornando a vedao da Smula 07/STJ, quando for irrisria ou absurda a quantificao do dano moral". (26) Quanto aos honorrios de advogado, a 4a. Turma, relator o Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, concluiu ser "possvel conhecer de recurso especial para rever a estipulao de honorrios advocatcios em valor irrisrio". (27) Em abril de 2004, a 2a. Turma, em julgado de que foi relator o Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, frisou que esse passou a ser o entendimento da Corte: "O STJ tem conhecido de recurso especial quando se trata de rever a fixao de verba honorria em valores considerados irrisrios ou excessivos, situaes em que a deciso recorrida se afasta do juzo de eqidade preconizado na lei processual. A reduo dos honorrios advocatcios de 10% para, aproximadamente, 1% do valor da condenao, determinada pela Corte Regional com base no frgil e inslito argumento de que, nas aes de desapropriao indireta "o maior trabalho fica a cargo da percia", traduz inequvoca desqualificao dos rduos trabalhos desenvolvidos pelo profissional de direito. A fixao da verba honorria h de ser feita baseada em critrios que guardem a mnima correspondncia com a responsabilidade assumida pelo advogado, sob pena de violao do princpio da justa remunerao do trabalho profissional. Recurso especial conhecido e provido". (28)

-------------------------------------------------------------------------------Notas 1 STF, Smula n. 279: "Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio". STJ, Smula n. 7: "A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial". 2 "STF-Recurso extraordinrio Acrdo que, pelo exame das provas, concluiu ser inexata a verso dada aos fatos pelo recorrente Inexistncia de questo federal relativa eficcia, em tese, de determinado meio de prova, mas to somente de apreciao da fora de convico delas concretamente, no caso examinado. Reexame inadmissvel em recurso extraordinrio. Agravo regimental no provido" (STF, 1a. Turma, Relator Min. Rodrigues Alckmin, AgRg 69.756; RTJ 82/414). 3 "STF-Mandato Questo de direito. Se o acrdo reconheceu a existncia evidente dum mandato, negado pela instncia local e atribui-lhe os efeitos de lei, decidiu ento sobre a qualificao jurdica do ato, o que questo de direito, e no de fato. (...)

No menos improcedente a argio de discrepncia com a Smula 279. Com efeito, foi preocupao louvvel do eminente relator do acrdo embargado afastar de vez e por antecipao, a insinuao de que pudesse tratar-se de reexame de matria de fato. Nessa linha de raciocnio, enfatizou S. Exa.: Quando se considerasse que o embasamento da demanda se tivesse feito com vista ao vcio da simulao, e seu reconhecimento emergisse, por inteiro, da prova, a toda evidncia descaberia o apelo para a apurao da sua existncia ou no, nos termos da Smula 279. Todavia, antes de apreci-la e qui para aceit-la, partiu o acrdo, considerando os instrumentos procuratrios transcritos na escritura, que no constituam eles mandato e pelas razes antes referidas. V-se, de trecho to elucidativo, que no cuidou o venerando aresto impugnado de proceder a reavaliao da prova, seno de dar nova qualificao jurdica ao ato controverso. E, ao faz-lo, o r. acrdo deparou-se com aquilo que o honrado Ministro Luiz Gallotti denominou de erro conspcuo na qualificao do ato jurdico. Entendeu a douta Turma julgadora, que os instrumentos procuratrios revestiam todos os requisitos legais, habilitando o mandatrio prtica dos atos neles consignados. Qualificado o ato jurdico como mandato, deram-se-lhe os efeitos que estavam a reclamar a melhor soluo da causa. Isto, obviamente, no importou reexame da matria de fato, razo por que inexiste a suposta divergncia jurisprudencial" (STF-RTJ 74/144). Sublinhese que os julgados do STF, referidos neste item, foram proferidos antes da criao do STJ e, portanto, antes da existncia do recurso especial. 4 Nessa linha, vale frisar lio do Ministro ATHOS GUSMO CARNEIRO: "Todavia, a qualificao jurdica de uma manifestao de vontade quaestio iuris que, em tese, pode ser objeto de recurso extraordinrio-especial. Em processo de que somos relator, discute-se se determinada manifestao de vontade, por pblico instrumento, constitui reverso de doao, ou doao condicional, ou doao mortis causa, ou manifestao de ltima vontade. A qualificao jurdica do ato de vontade determinar qual a lei incidente e, pois sua eficcia" (CARNEIRO, Athos Gusmo. Anotaes sobre o recurso especial. In: Recursos no Superior Tribunal de Justia, So Paulo, Saraiva, 1991, p. 117). 5 Nessa linha, a seguinte deciso do STJ: "(...) 1. CONOTAO PROCESSUAL. O artigo 1. da Lei n. 1.533, de 1951, a cujo teor o mandado de segurana proteger direito lquido e certo, no uma senha que abre as portas do recurso especial; o nico efeito dessa regra o de que o direito que dependa de dilao probatria est excludo no mbito do writ. 2. RECURSO ESPECIAL. Para os efeitos do recurso especial, o artigo 1. da Lei n. 1.533, de 1951, s invocvel: a) se, havendo prova documental pr-constituda, o juiz ou o tribunal entender incabvel o mandado de segurana; b) se, havendo necessidade da dilao probatria, o juiz ou o tribunal decidir o mrito do mandado de segurana, base de elementos insuficientes. Recurso especial no conhecido" (STJ, 3a. Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, REsp 92777/RS, DJU: 24/04/2000, p.50) Mas, o STJ tambm tambm tem decidido em sentido diverso: "(...)1. Este Superior Tribunal de Justia firmou entendimento no sentido de no se conhecer da insurgncia especial quando a alegada violao do artigo 1. da Lei 1.533/51 est consubstanciada na demonstrao de direito lquido e certo a amparar mandamus, pois, para a verificao de sua existncia, imperativo o reexame de provas demonstrativas do alegado, vedado pelo enunciado n. 7 da Smula desta Corte (...)" (STJ, 6a. Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, REsp 507922/SC, DJU 28/06/2004, p.429). 6 "STJ-(...) 2. O art. 1.102 a, do CPC, dispe que: (...) 3. A ao monitria tem base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo. Tal prova consiste em documento que, mesmo no provando diretamente o fato constitutivo do direito, possibilite ao juiz presumir a existncia do direito alegado. Em regra, a incidncia da aludida norma legal h de se limitar aos casos em que a prova escrita da dvida comprove, de forma indiscutvel, a existncia da obrigao de entregar ou pagar, que estabelecida pela vontade do devedor. A obrigao deve ser extrada de documento escrito, esteja expressamente nele a manifestao da vontade, ou deduzida dele por um juzo da experincia. 4. A lei, ao no distinguir e exigir apenas a prova escrita, autoriza a utilizao de

qualquer documento, passvel de impulsionar a ao monitria, cuja validade, no entanto, estaria presa eficcia do mesmo. (...) 10. Recurso no provido (STJ, 1a. Turma, Rel. Min. Jos Delgado, REsp 423131/SP, DJ de 02/12/2002). 7 Porm, afirma-se, simplesmente, que os conceitos de prova inequvoca e de verossimilhana no podem suscitar o especial em razo da Smula n. 7: "(...) 2. Invivel o pronunciamento da Corte acerca do acerto de deciso concessiva de tutela antecipatria, no prosperando a argumentao atinente ao malferimento do art. 273 do CPC, porquanto os conceitos de prova inequvoca, verossimilhana, etc, esto intrinsecamente ligados ao conjunto ftico dos autos, incidindo a censura do verbete da smula 07/STJ. 3. Recurso especial no conhecido" (STJ, 6a. Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, REsp 463106/RS, DJ de 24/02/2003). De qualquer forma, embora tratando de questo diversa, est correta a deciso do STJ que reformou acrdo que havia questionado a possibilidade da concesso da tutela antecipada em determinada espcie de ao: "(...) Esta Corte vem reiterando o entendimento no sentido da possibilidade de se conceder a tutela antecipada em qualquer ao de conhecimento, seja declaratria, constitutiva ou mandamental, desde que presentes os requisitos e pressupostos legais. Verificados estes, na instncia ordinria no momento da concesso, o aresto recorrido culminou por afrontar o art. 273 do CPC ao reform-la. Recurso provido" (STJ, 5a. Turma. Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, REsp 473072/MG, DJ de 25/08/2003). 8 Ver MARINONI, Luiz Guilherme, Tcnica processual e tutela dos direitos, So Paulo: Ed. RT, 2004. 9 Ver MARINONI, Luiz Guilherme, Tcnica processual e tutela dos direitos, cit. 10 Ver MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela inibitria, So Paulo: Ed. RT, 2003, 3. ed. 11 STJ, 4a. Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Resp 474359/RJ, julg. em 04.05.2004. 12 "(...) 1. A inverso do nus da prova, como j decidiu a Terceira Turma, est no contexto da facilitao da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao critrio do juiz, quando for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias (art. 6., VIII). Isso quer dizer que no automtica a inverso do nus da prova. Ela depende de circunstncias concretas que sero apuradas pelo juiz no contexto da facilitao da defesa do direitos do consumidor. (REsp n. 122.505-SP, da minha relatoria, DJ de 24/8/98). (...) 3. Recurso especial conhecido e provido, em parte" (STJ, 3a. Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, REsp 332869/RJ, DJ de 02/09/2002). "STF-Fraude contra credores. Ao pauliana para anular atos de transmisso gratuita de bens (art. 106 do C. Civil). nus da prova da insolvncia ou solvncia do devedor alienante; a este que cabe provar, para elidir a ao, haver continuado solvente a despeito dos atos translativos impugnados. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (...) O v. Acrdo recorrido, prolatado em grau de embargos, louvando-se na doutrina do r. julgado da apelao, assentou que a embargante, ora recorrente, no fizera prova da insolvncia e da fraude contra a credora. No se cuida aqui do reexame de provas seno apenas da prevalncia da tese de que cabe autora da ao pauliana fazer a prova da insolvncia dos devedores, decorrente

do ato de liberalidade feito em favor de uma filha, ou se tal prova compete ao credor impugnante da liberalidade. E embora essa tese seja controvertida na doutrina e na jurisprudncia, o Colendo Supremo Tribunal em dois recentes julgamentos, pelo menos como os indicados pela recorrente, propugnou pela que transfere ao ru da pauliana o nus da prova de que, a despeito da liberalidade ou alienao, continuou solvente e apto para responder por outras dvidas anteriores em favor do credor" (STF-RTJ 75/659). 13 "STJ-Recurso Especial Erro sobre critrios de apreciao da prova Matria de direito Cabimento do recurso. O erro sobre critrios de apreciao da prova ou errada aplicao de regras de experincia so matrias de direito, e, portanto, no excluem a possibilidade de recurso especial" (STJ, 5a. Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, REsp 46.186-3/DF; RT 725/531). 14 "STF-Execuo para cobrana de cheque no pago pelo Banco sacado em conseqncia de contra-ordem. Defesa do emitente-executado alegando descumprimento, pelo exeqente, do negcio subjacente. Falta de comeo de prova por escrito do invocado contrato. Impossibilidade de comprov-lo por prova testemunhal. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (...) Para comprovar esse contrato, cujo valor ultrapassa Cr$100.000,00, o executado fez inquirir testemunhas e apresentou documentos, que foram considerados pela deciso recorrida como comeo de prova por escrito para os efeitos dos artigos 401 e 402, I, do CPCl. Entretanto, o acrdo incorreu em erro na qualificao legal dessa prova, visto que nenhum dos documentos foi produzido ou emanou do embargado..." (STF-RTJ 91/674). 15 Art. 366 do CPC: "Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta". Essa norma, como j dito, no se refere a uma prova, mas sim a um requisito para a validade do ato. 16 O contrato cujo valor supera o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas no momento em que foi celebrado no pode ter a sua existncia demonstrada mediante prova exclusivamente testemunhal. Ver tambm os artigos 402 e 403 do CPC. 17 TARUFFO, Michele, La prova dei fatti giuridici, Milano, Giuffr, 1992, p. 294. 18 TARUFFO afirma que as decises incompletas ou "supra-abundantes" so incongruentes. "supra-abundante" a deciso que se refere a um fato alegado, mas no provado (TARUFFO, Michele, La prova dei fatti giuridici, cit., p. 295-296). 19 "STF-Anistia fiscal. Imposto de selo. Deixando de dar valor a prova vlida (e acolhida por sentena passada em julgado), para ater-se a prova obtida sem instruo administrativa que foi anulada, o acrdo recorrido violou o disposto no art. 118 do Cdigo de Processo Civil/1939, e divergiu da jurisprudncia do STF. Questo que diz respeito valorizao da prova, e no sua interpretao. Recurso extraordinrio conhecido e provido em parte. (...) A inovao das alneas a e d do preceito constitucional pertinente, recorre extraordinariamente a Unio Federal, alegando que o julgado, ao dar pela inexistncia do crime de sonegao fiscal, ofendeu o critrio legal da valorizao da prova, com o que negou vigncia aos art. 118 e 252 do anterior Cdigo de Processo Civil, e que os indcios da inteno dolosa e do intuito de fraude esto provados nos autos, de forma a caracterizar o crime de apropriao indbita,

tendo a deciso atacada, por entender de modo diverso, conflitado com jurisprudncia que cuida da matria relacionada com a prerrogativa do juiz de julgar por livre convencimento e a maneira de se apreciarem as provas dos autos. (...) Consagra a jurisprudncia da Suprema Corte, trazida a cotejo, o entendimento de que a prerrogativa de julgar por livre convencimento no outorga ao juiz contrariar a prova produzida. (...) Ora, deixando de dar valor a prova vlida o termo de exame a f. 116 e prova essa acolhida por sentena passada em julgado (o recurso ex officio versava o despacho de extino do processo proferido depois de a sentena passar em julgado, porque a anistia se aplicava tambm aos processos definitivamente julgados pelo Poder Judicirio), o acrdo recorrido violou o disposto n art. 118 do Cdigo de Processo Civil de 1939 e dissentiu do julgado desta Corte (RE 27.990, RF 163/177). Trata-se, sem dvida, de caso tpico de valorizao de prova, e no de sua interpretao" (STF-RTJ 81/280). 20 Cabe ressaltar, aqui, que o STF vem afirmando que a violao da norma constitucional, para autorizar o extraordinrio, deve ser direta e frontal: "STF-RECURSO EXTRAORDINRIO. Violao norma constitucional. Alegao que demanda o prvio exame de normas ordinrias. Inviabilidade, uma vez que a alegada afronta deve ser direta e frontal Ementa oficial: A violao de norma constitucional capaz de viabilizar o acesso do recurso a esta sede extraordinria h de ser direta e frontal e no aquela que demandaria o prvio exame das normas ordinrias" (STF, 2 Turma, Rel. Min. Maurcio Corra, AgRg em AI n 216.262-3-PE, julgado em 17.08.1998 - RT 759/161). "STF-CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO: ALEGAO DE OFENSA C.F., art. 5., II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. Ao Judicirio cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a Se, em tal operao, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questo fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. Deciso contrria ao interesse da parte no configura negativa de prestao jurisdicional (C.F., art. 5., XXXV). III. A verificao, no caso concreto, da existncia, ou no, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. Alegao de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5., LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais, E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admisso do recurso extraordinrio a ofensa direta, frontal. V. Agravo no provido (STF. RE 154158 AgR/SP. Segunda Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. DJU: 20/09/2002, p. 00112). "STF-(...) Alegao de ofensa ao art. 5., incisos XXXV, LIV e LV, bem assim ao art. 93, IX, todos da Constituio da Repblica (....) Hiptese configuradora, quando muito, de ofensa reflexa ao texto constitucional (...). A alegao de ofensa ao texto constitucional, cuja invocao reclame exame prvio e necessrio da legislao comum (ordinria e complementar), mesmo que se trate de matria eleitoral, no viabiliza o trnsito do recurso extraordinrio, eis que a verificao de desrespeito Constituio federal depender, sempre, da anlise do Cdigo Eleitoral, da Lei de Inelegibilidade e de outros diplomas legislativos equivalentes. Precedentes" (STF, 2a. Turma, Rel. Min. Celso de Mello, AI 469699 AgR/MA, DJ de 30/09/2003). 21 "STF-Confisso extrajudicial feita por escrito tem a mesma eficcia probatria da judicial. Inteligncia do art. 353 do CPC. Valor vinculante do juiz, por se tratar de prova legal. Provado o fato, cumpria ao ru provar o fato impeditivo ou extintivo do direito do autor, art. 333, I

e II do CPC. Recurso extraordinrio conhecido e provido para julgar procedente a ao nos termos da sentena de primeiro grau. (...) O v. Acrdo recorrido, entretanto, reformando a sentena, julgou improcedente a ao porque, alm da confisso do ru, nenhuma outra prova apresentou o autor. Negou, assim, o v. Acrdo recorrido valor confisso escrita de dvida, cuja autenticidade no era impugnada, ou cuja validade, como manifestao de vontade, no era contestada por qualquer vcio legal. (...) Defiro o recurso. A questo, ao que me parece, no tem o veto da Smula 279, porquanto no se cuida aqui de reexame de prova. O cerne do litgio est no silogismo temtico do nus probatrio, como se infere das perspectivas antagnicas em que se colocaram as decises nas duas instncias ordinrias. razovel a posio defendida pelo recorrente com o aval da sentena de primeiro grau; se havia confisso formalizada (artigo 353 do CPC) que o ru se props enfaticamente neutralizar, a ele passou, integral, o encargo elidente (artigo 333, II do CPC). A razo de julgar do acrdo, com inverso de tais regras, leva, em princpio, a considerar ocorrente motivao para a abertura da instncia extraordinria de forma a se facultar o norte qualificado do Pretrio Excelso. (...) Assim, no podia o v. Acrdo recorrido negar efeito confisso extrajudicial plena consubstanciada no documento de f. 48, no impugnado. (...) O autor provou, pela confisso vlida, o seu crdito, e o ru no conseguiu ilidir a confisso ou demonstrar a sua invalidade. O v. Acrdo recorrido, portanto, negou vigncia aos arts. 333 e 353 do CPC" (STF, 2a. Turma, Rel. Ministro Cordeiro Guerra, RExt n. 82.001/ SP - RTJ 75/326). 22 Ver VIRGILIO ANDRIOLI, Prova. Novissimo Digesto Italiano. v. 143, p. 274. 23 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 227. 24 STJ, 4a Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Resp 324130/DF, DJ de 12.08.2002. 25 STJ, 4a Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Resp 183508/RJ, DJ de 10.06.2002. 26 STJ, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, Resp 343904/PR, DJ de 24.02.2003. 27 STJ, 4a Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Resp 209687/MS, DJ de 23.08.1999. 28 STJ, 2a Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Resp 264740/PR, DJ de 24.05.2004.