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CARLOS ZANGRANDO

Advogado, Membro do IAB - Instituto dos Advogados Brasileiros, Membro do IBDSCJ - Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Jnior, Membro da AAJ Asociacin Americana de Juristas (Organizacin no Gubernamental con Estatuto Consultivo ante la ONU); Ex- Professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito Cndido Mendes - Centro, no Rio de Janeiro, Ex- Professor Especialista nos Cursos de Ps-Graduao em Direito do Trabalho e Previdncia Social da Universidade Estcio de S, no Rio de Janeiro, Professor da Fundao Getulio Vargas, Professor da Escola Superior de Advocacia, Consultor Empresarial em Relaes Trabalhistas e Corporativas.

A smula de jurisprudncia e a norma jurdica

Jurisprudncia (do latim, iurisprudentia), a interpretao reiterada dos Tribunais, acerca de um conflito de interesses, levado soluo do Poder Judicirio.

Muito interessante o estudo da evoluo da jurisprudncia, no passar das eras.

Para o Direito Romano, no havia exata separao entre teoria e prtica. Toda a atividade no campo jurdico era vista como atuao da Justia, enquanto ars boni et aequi. Sobre o assunto, vale a lembrana de Jos Carlos Moreira Alves:

O objetivo principal do Direito dirimir os conflitos de interesse, pela aplicao prtica da Justia, que sugerida pelo jurisconsulto pela conscincia social da poca. Por isso os romanos denominavam iurisprudentia a Cincia do Direito, porquanto prudentia (moderao, comedimento) no sinnimo de sapientia (o conhecimento de si mesmo), mas a arte dirigida para alcanar certas coisas e evitar outras. Ao definirem os romanos a iurisprudentia como divinarum atque humanarum rerum notitia iusti atque iniusti scientia1 (notcia das coisas divinas e humanas, cincia do justo e do injusto), queriam com isso significar que o jurista h de ter pleno conhecimento da realidade (das coisas divinas e humanas), para fazer atuar a Justia, que o fim essencial da iurisprudentia.2

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Definio atribuda a ULPIANO (Digesto I.1.10.2). ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 5. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1983. v. I, p. 92. Tel: (21) 2592-6004 Cel: (21) 9915-9522 Email: carlos.zangrando@terra.com.br

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2 Pois bem. Jurisprudncia fruto da atividade do juiz que, com amplo conhecimento da realidade, aplica o Direito ao caso concreto, buscando com isso aproximar-se daquele ideal de realizao de Justia.

Porm, alguns outros aspectos de perfilam no que diz respeito a jurisprudncia.

De certo modo, a jurisprudncia o resultado de um amlgama de influncias. Ela reflete aqueles valores, princpios e ideologias adotadas pela Sociedade, num determinado momento temporal. Esse um aspecto amplamente positivo, pois que no se admite legitimidade na jurisprudncia que se afasta ou se ope aos anseios sociais. Porm, ao mesmo tempo, essa vinculao a fragiliza. Isso porque a jurisprudncia facilmente ultrapassada pelas rapidssimas mudanas que caracterizam a Sociedade moderna.

Por essa razo, a jurisprudncia sempre foi vista como uma fonte subsidiria de Direitos, estando na mesma categoria do costume, da doutrina, da analogia, do Direito comparado, dos princpios gerais do Direito, atuando como um simples instrumento de integrao da norma jurdica lacunosa.

Com efeito, se efetuarmos um estudo legislativo, veremos que nossa Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Dec. Lei n. 4.657/42), no menciona a jurisprudncia sequer como fonte integrativa do Direito (art. 4). O antigo e o atual Cdigo Civil tambm no lhe fazem referncia como fonte de Direitos. Por sua vez, a CLT a ela se refere de modo expresso, mas como fonte integrativa do Direito (CLT, art. 8).

Essa viso era correta, at bem pouco tempo atrs. Porm, hoje merece uma anlise, e seno uma completa reviso.

O vetusto mtodo da exegese jurdica toma flego no incio do sculo XIX, e se consagra com a promulgao do Cdigo Napoleo. O juiz no pode emitir opinies pessoais, devendo decidir de acordo com a letra da lei.

Esse conceito se apresenta to poderoso, que em meados do sculo XIX, Kirchmann alertava ele sobre o nenhum valor da jurisprudncia (Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 1848).

Contudo, na segunda metade do sculo XIX, e incio do sculo XX, j se observa uma reao. Surge a chamada jurisprudncia dos interesses, de Heck; a escola da livre investigao, de Geny; a interpretao segundo os princpios gerais do Direito, de Castn, Recasns e Brutau; a jurisprudncia analtica de Austin, e a escola do realismo jurdico, de Pound.

Porm, ainda se continuava dizendo que a jurisprudncia no traria em si mesma nenhum critrio imperativo, que no possua potestas, sendo incapaz de impor uma regra de obedincia.

Mas as Constituies da segunda metade do sculo XX se fixaram em reconhecer os princpios da Justia, muito mais que as norma jurdicas, stricto sensu, e com isso envelheceram muito rapidamente, as leis ordinrias, e demais emanaes do positivismo jurdico imperante. As leis escritas ou passaram a dizer menos do que as Constituies enunciavam, ou ou simplesmente eram omissas, contraditrias, ambguas ou lacunosas.

Some-se a esse fato a criminosa omisso do Estado em regulamentar questes prementes, impedindo mesmo - muitas vezes propositadamente o exerccio dos direitos fundamentais garantidos pelas Constituies.

Em face dessas constataes, a jurisprudncia ressurge como um dos meios para fazer valer os princpios da Justia e os direitos fundamentais, e com isso toma vulto a idia de uma jurisprudncia de valores (Wertungsjurisprudenz).

A idia moderna consiste na aspirao de descobrir estruturas lgicoobjetivas do Direito, e um sistema, que lhe seja imanente, de valores e ideais

4 histricamente experimentados, que se demonstrem teis e benfazejos para a realizao das melhores aspiraes humanas.

Essa interpretao valorativa dos atos conforme circunstncias, motivos e fatos concretos se traduz na idia da judge-made law, ou seja, da lei feita pelo juiz, como se legislador fosse. Desse modo, a jurisprudncia forma a norma jurdica com base na percepo da vida, e na generalizao da vivncia dessa percepo.

A smula, por sua vez, se apresenta como um valioso instrumento de organizao, unificao e conhecimento da jurisprudncia dos Tribunais.

Smula (do latim summula), o diminutivo de suma, ou seja, uma sinopse contendo o resumo de um postulado, de uma hiptese, de uma tese ou de uma assertiva.

Na Cincia do Direito, a smula tem sentido de sumrio, de ndice de alguma coisa. aquilo que de modo abreviadssimo explica o teor de um entendimento jurisprudencial consolidado, por intermdio de repetidas decises dos Tribunais. So compostas de uma srie de proposies concretas que resumem frmulas para soluo dos mais diversos conflitos de interesses.

As smulas de jurisprudncia uniforme surgiram pelo trabalho do Ministro do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal3, como soluo para o volume extraordinrio de processos submetidos quela Corte. Foram, assim, introduzidas no Regimento Interno do STF, aprovado em 28.8.1963 (DOU de 30.8.1963).

No

Direito

do

Trabalho,

jurisprudncia

sempre

exerceu

um

importantssimo papel, sendo inclusive expressamente prevista como meio de integrao da norma jurdica lacunosa (CLT, art. 8), bem como verdadeira

O Min. Victor Nunes Leal (1914-1985), foi empossado Ministro do STF em 20.11.1960, e aposentado pelo AI n. 05 em 16.01.1969. Nesse perodo teve destacada atuao na Comisso de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, com a implantao da Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal e, ainda, com a regularizao da publicao da Revista Trimestral de Jurisprudncia.

5 criadora de norma jurdica privada quando do julgamento dos dissdios coletivos, pelo exerccio do poder normativo.

Temos nos questionado seriamente, sobre a moderna natureza jurdica das smulas de jurisprudncia. No passado, nos colocamos contrariamente noo de jurisprudncia como norma, mas temos que reconhecer que a situao geral se alterou profundamente, e isso traz a necessidade de nova reflexo, e amplo debate cientfico, levando a inexorvel reviso se conceitos.

E para isso devemos retornar s bases da cincia do Direito, relembrando conceitos essenciais, como o de norma e regra, ainda que mui suscintamente.

Norma (do latim norma, pelo grego gnorimos), significa, originariamente, esquadro, modelo, padro. Na Cincia do Direito, a norma significa tudo que se estabelece, por lei, regulamento ou costume, para servir de padro de comportamento, de maneira de agir.

A norma jurdica (praeceptum juris) dita a orientao das pessoas naturais e formais, impondo elementos de fundo, ou padres que devem ser observados, para que os atos por elas praticados possuam validade ou eficcia, ou ambas.

Dentro da norma jurdica se encontram a regra a ser obedecida, a forma a ser seguida e o preceito a ser respeitado.

Todo discurso normativo , em si mesmo, uma interao. A imperatividade da norma uma propriedade desta interao: a norma vinculante ou tem imperatividade na medida em que se lhe garante a possibilidade de impor, abstratamente, um comportamento, independentemente do concurso ou da colaborao de qualquer sujeito em especial. A norma tem a possibilidade de produzir efeitos imediatos, a despeito e independentemente da verificao da sua validade.

6 A norma jurdica, portanto, funciona como uma moldura abstrata que traa as medidas necessrias para a regularidade jurdica do ato que se pretende executar, ou que j se executou, ou estabelece um modelo padronizado de comportamento, auto-aplicvel.

As normas contm determinaes concretas que devem ser cumpridas, ou obedecidas, e que podem ser interpretadas jurdica e teleologicamente.

Porm, de se salientar que as normas jurdicas no se consubstanciam em textos, nem coleo deles, mas sim nos sentidos que so construdos a partir da interpretao sistemtica dos textos jurdicos. Este objeto da interpretao, e a norma o seu resultado. Inclusive, o fato da textualizao da norma (Vertextung) gera a iluso da norma existir em si e por si (An-und-fr-sich-Sein), o que no verdadeiro, pois que h norma sem texto (p. ex. o costume), e h texto sem norma (p. ex. os consideranda). Onde existe um, no se encontrar necessariamente o outro.

Canotilho entende que o conceito de norma amplo, e aambarcaria os princpios, e as regras.4 Porm, como afirmou Ihering, a essncia de toda norma jurdica se encontra nos princpios.5 Assim, a nosso ver, os princpios so anteriores e externos s normas jurdicas, pois que lhe formam a base sobre a qual so erguidas.

Por sua vez, regra (do latim regula) tudo aquilo que determina um modo de ser; de estar; uma conduta de carter obrigatrio.

As regras jurdicas so preceitos imediatamente descritivos, quer dizer, delimitam, definem uma conduta a ser adotada. As normas jurdicas contm regras de diversas naturezas, como as regras comportamentais, que descrevem comportamentos como obrigatrios, permitidos ou proibidos; e as regras constitutivas, que atribuem efeitos jurdicos a determinados fatos ou atos.

4 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 1.124/1.126.

As

regras

possuem

uma

abstrao

relativamente

reduzida,

no

comportando excees que no estejam presentes nelas prprias. So elas aplicadas por completo, ou no so, numa situao de tudo ou nada. Presente o suporte ftico hipottico de incidncia da regra (Tatbestand), ela incidir.

As regras descrevem hipteses fticas, e suas consequncias jurdicas, sendo aplicadas pelo mtodo da subsuno, ou seja, incluem o fato num conceito maior, mais amplo, do qual aquele fato seria parte ou componente. Com isso pretendem proporcionar uma soluo para um problema conhecido ou antecipvel.

Como j dissemos, um fato deveras conhecido, e repetido ad nauseam, que a smula de jurisprudncia uniforme no tem natureza de lei.

Essa alegao to mais comum quando o julgador se v diante de questo de constitucionalidade do entendimento jurisprudencial sumulado, suscitada pela parte, em processo judicial.

Entenda-se por lei, aqui, aquele ato normativo de origem estatal, dotado de imperatividade, abstrao e coercibilidade, e normalmente de competncia exclusiva e proeminentes do Poder Legislativo, exceto previso em contrrio na Constituio Federal.

Argumenta-se, por isso, que apenas as leis (stricto sensu), e os demais atos normativos previstos no art. 59 da Constituio Federal, por exemplo, poderiam sofrer o controle da constitucionalidade. Se a smula no lei, ento no poderia sofrer esse controle, como assevera Paulo Roberto de Figueiredo Dantas:

No esto sujeitas ao controle de constitucionalidade, ademais, as smulas dos tribunais. Editadas para fins de uniformizao de jurisprudncia, referidas smulas
5 IHERING, Rudolf Von. A Finalidade do Direito. Trad. Heder K. Hoffmann. Campinas: Bookseller, 2002. v. I, p. 58 e segs.

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no so dotadas de imperatividade, j que podem deixar de ser observadas pelos juzes de instncias inferiores, nos casos que lhe so submetidos a julgamento. Os enunciados de smulas, portanto, no tm fora normativa.6

Com a devida vnia, esse entendimento, correto no passado, hoje no mais se sustenta.

A smula de jurisprudncia pode at ter sido criada com o intuito de servir de resumo prtico das decises reiteradas dos Tribunais Superiores, sobre temas repetitivos, mas hoje elas so muito mais que uma mera coleo organizada de decises reiteradas. Hoje, possuem as smulas a natureza de norma jurdica lato sensu.

Com efeito, muito antes de toda a onda renovadora do Direito Processual Civil brasileiro, o Direito Processual do Trabalho j conhecia a figura dos prejulgados da Justia do Trabalho, os quais possuam fora vinculante (CLT, art. 902, 4, na sua redao original).

A despeito dos prejulgados terem perdido sua fora vinculante em 1977, por julgamento do Supremo Tribunal Federal, a verdade que eram diuturnamente observados, fornecendo solues prontas para problemas recorrentes.

Na dcada de 1990 a jurisprudncia foi vista como um dos meios de se impor maior celeridade aos julgados. Da que nas reformas processuais daquele perodo, vrias leis foram promulgadas, elevando o status das smulas de jurisprudncia, processuais.
7

de

simples

repositrios

para

verdadeiros

impedimentos

Por exemplo, no Direito Processual, servem as smulas como

impedimentos recursais, como determinam os arts. 518, 1 e 557 do CPC, alm do art. 896, 5 da CLT.

DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Direito Processual Constitucional. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 179. Um impedimento processual um fato relativo ao procedimento que impede o desenvolvimento vlido e regular da relao processual (PASSOS, J.J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. III, p. 277).
7

9 H, portanto, eficcia jurdica prpria, nas smulas de jurisprudncia uniforme.

E coroando essa evoluo, finalmente surgem as smulas vinculantes, por obra da Emenda Constituinal n. 45, a qual inseriu o art. 103-A na Constituio Federal, com a seguinte redao:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

Com efeito, toda norma jurdica (stricto sensu) possui um significado nuclear que parece claro. Porm, ao seu redor se encontra um permetro de ambiguidade, o qual fornece a abertura para a interpretao dada pela doutrina e pelos Tribunais. Some-se isso o fato notrio da incapacidade do Direito em prever normativamente todas as situaes de conflito. E quanto mais normas jurdicas so formuladas, mais aumenta esse permetro de ambiguidade. Da a necessidade de solues mais pragmticas.

As normas jurdicas so interpretadas e adequadas ao caso concreto por meio da deciso judicial, a qual, por sua vez, considerada vlida porque se sustenta, em termos de argumentao, validade e eficcia jurdica, no contedo da norma. Essa a relao circular, entre a deciso judicial e a norma jurdica, a que se referiu Niklas Luhmann.8

A smula vinculante contm determinaes concretas, de observncia erga omnes, dotadas de suficiente grau de abstrao e estabelecendo padres autoaplicveis ao caso efetivo. Alm disso, possuem caractersticas gerais que

LUHMANN, Niklas.The unity of the legal system. in: TEUBNER, Gunther (org.). Autopoietic law: a new approach to law and society, Berlim: De Gruyter, 1988. p.21.

10 remetem doutrina na Kelsen e Cossio, como bilateralidade, disjuno e sano.9 So elas, portanto, normas, para todos os fins e efeitos jurdicos.

Ento, a "smula" pode at, formalmente, no ser entendida como "norma jurdica" (stricto sensu), mas possuem todos os efeitos da norma jurdica lato sensu, e no mais de mera orientao, resumo ou sumrio de decises repetitivas.

Desse modo, entendemos que as smulas podem sim apresentar defeito de constitucionalidade, e por isso necessitar do exerccio jurisdicional do controle difuso, e at mesmo do controle direto de constitucionalidade, se for o caso de extremos.

A Smula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho um desses exemplos de inconstitucionalidade evidente, pois que aquele rgo flagrantemente legislou, criando direitos e obrigaes sem fundamento em lei alguma, e em alguns casos, at contrariamente ao texto expresso da lei. Por exemplo, com base na Smula n. 331 do TST, e no de lei (stricto sensu) que os Tribunais determinam a licitude ou ilicitude da terceirizao, bem como impem solidarizao nas obrigaes, ainda que por via indireta.

H, portanto, de se rever o posicionamento doutrinrio e jurisprudencial sobre a natureza jurdica das smulas de jurisprudncia uniforme dos Tribunais Superiores, pois que a realidade jurdica moderna difere francamente daquela existente, quando surgida a idia de uma simples compilao resumida de decises judiciais iterativas.

Hoje, dotadas de eficcia jurdica prpria, reconhecida pela lei e pela Constituio Federal, no h mais sustentao para que se observe a smula como um mero sumrio de decises reiteradas. So elas, muito mais que isso: so normas jurdicas lato sensu, podendo (e devendo) ser objeto de controle de constitucionalidade.
9

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurdica. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 149/154.

11

Que comece o debate.

Rio de Janeiro, maio de 2010.

Carlos Zangrando Advogado

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