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BREVE ESTUDO SOBRE AS TEORIAS DOS FINS DA PENA: um olhar histricocontemplativo sobre a realidade contempornea. CLUDIO RIBEIRO LOPES Mestre em Direito (Tutela de Direitos Supraindividuais) pela UEM Professor Assistente da UFMS (DCS/CPTL) Direito Campus de Trs Lagoas

Masa Burdini Borghi Rafaella Marques de Oliveira Discentes do 4 perodo do Curso de Direito da UFMS Campus de Trs Lagoas

RESUMO As teorias dos fins da pena buscam demonstrar os fundamentos e justificativas das consequncias jurdicas impostas para quem pratica uma infrao penal. Este artigo prope analisar as teorias existentes, bem como, fazer um estudo sobre a evoluo histrica e os aspectos contemporneos relativos aos fins da pena.

Palavra-chave: Pena, retribuio, preveno, conveno. INTRODUO

Devido a constante necessidade social pela existncia de sanes penais em todas as pocas e culturas deu-se origem a pena e ao Direito Penal. Ao Direito Penal se tem incumbido como responsvel pela resoluo de diversas questes que envolvem a criminalidade e a necessidade de efetivar alguma forma de controle social. Essa tentativa de soluo pode ser representada pelas teorias da pena, que representa a principal forma de reao estatal contra os delitos, pelo fato de um ato considerado por lei um crime trazer consigo uma exigncia relativa de punibilidade.

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So vrias as teorias que buscam justificar os fundamentos e fins da pena, que se renem em trs grupos: teorias absolutas, teorias relativas e teorias unitrias. Este artigo apresenta como objetivo evidenciar pontos que esto relacionados com a necessidade e os fins da pena, junto a sua funo social, tendo como ponto de partida a evoluo histrica da pena.

1 EVOLUO HISTRICA DA PENA

A histria do Direito Penal se encontra dividida em perodos: vingana privada, vingana divina, vingana pblica, humanitrio e cientifico. Devido a esse fato o estudo histrico da legislao penal deve ser feito de forma autnoma, separado do estudo das ideias penais de cada poca (SHECAIRA; CORRA JUNIOR, 2002, p. 23). Segundo Shecaira e Corra Junior a antiguidade marcada como um perodo de vingana privada, pois a punio sempre era imposta como vingana, prevalecendo a lei do mais forte. A pena possua um papel reparatrio, pois, pretendia-se que o infrator se retratasse frente divindade, dando a pena um carter sacral (SHECAIRA; CORRA JUNIOR, 2002, p. 24). Nessa perspectiva, cabia bem a auto-composio, conhecida como vingana de cunho pessoal, utilizada pelo ofendido em busca de sanar a lide, sendo essa faculdade de resoluo, dada a sua fora prpria, grupo ou famlia, para, assim, conseguir exerc-la em desfavor do criminoso. A pena no obedecia ao princpio da proporcionalidade vez que em sua aplicao se subordinava aos interesses da famlia do acusado (DIAS, 2010, p. 2). As civilizaes do antigo oriente possuam uma legislao penal caracterizada pela natureza religiosa de suas leis, originando-se da divindade. Nesse sentido, o agressor deveria ser castigado para aplacar a ira dos deuses e reconquistar a sua benevolncia (SHECAIRA; CORRA JUNIOR, 2002, p. 26). Nitidamente, aqui, se coloca o infrator numa condio de ser expiatrio, como um objeto alocado para aplacar a clera dos deuses. Com relao pena em Grcia e Roma, ressaltado o carter sacro revelado nas obras dos grande trgicos gregos. Entretanto, algum tempo depois, a pena se torna pblica, variando sua severidade de acordo com o tipo de delito. (SHECAIRA; CORRA JUNIOR, 2002, p.28.) Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.31289

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Os gregos influenciaram sobremaneira o Direito Penal, pois foi a primeira civilizao a se preocupar e refletir sobre os fundamentos do direito de punir e sobre as finalidades da pena, destacando-se Plato e Aristteles, ainda que as sanes penais apresentassem carter sacral. Em Atenas a lei penal se tornou antropocntrica (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007, p.163). Tempos depois a Europa sofreu com as invases dos povos denominados brbaros, dando inicio Idade Mdia. Inicialmente, com predomnio dos germnicos, os delitos eram punidos por meio da perda de paz, na qual se retirava a proteo social do condenado. Posteriormente, o Direito Penal germnico se tornou pblico, abandonando o carter individualista que o marcava (SHECAIRA; CORRA JUNIOR, 2002, p.30). No sculo XVI ocorreu a queda de Constantinopla e o desaparecimento do feudalismo, surgindo a Idade Moderna. Houve inmeras guerras religiosas com a pobreza se generalizando por toda a Europa e o nmero de delinquentes se elevou exponencialmente (SHECAIRA; CORRA JUNIOR, p.31). Diante desses acontecimentos o Direito Penal foi usado como instrumento de segregao social por meio das penas de expulso e trabalhos forados em encanamentos para esgoto ou gals. J, no meado do sculo XVI, houve a construo de prises para a correo dos condenados por delitos menores. Assim, o sistema de pena permanecia ainda baseado em penas pecunirias, penas corporais e na pena capital (SHECAIRA; CORRA JUNIOR, 2002, p.32). Com o decorrer do tempo a Escola Positivista colocou o homem como centro do Direito Penal, dando pena o escopo da ressocializao do delinquente. Os positivistas consideravam a pena mais que um castigo, um instrumento da sociedade e de reintegrao do criminoso a ela (SHECAIRA; CORRA JUNIOR, 2002, p.33). A privao da liberdade como sano penal difere da priso na antiguidade para fins de custdia e conteno. Grcia e Roma no conheceram a privao de liberdade como forma de punir seus criminosos. Na Idade Mdia a pena seguiu sendo usada para os mais terrveis castigos. J, durante a Idade Moderna, o surgimento da pena privativa de liberdade deu fim crise da pena capital, que se demonstrou incapaz de reduzir a criminalidade (SHECAIRA; CORRA JUNIOR, 2002, p.33). No Brasil os povos indgenas adotavam valores culturais de punio condizentes vingana de sangue, devido a isto as prticas punitivas desses indgenas nada influenciaram na legislao penal brasileira. No perodo imperial, em 1824, foi outorgada a primeira Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.31289

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Constituio brasileira, a qual previa a criao de um Cdigo Criminal. Neste momento a priso como pena substitui as penas corporais e mostra indcios de sua futura supremacia sobre as demais modalidades punitivas (SHECAIRA; CORRA JUNIOR, 2002, p.40). Devido proclamao da Independncia tornou-se necessrio que se fizesse uma nova legislao penal, ento, em 1830 Dom Pedro I sancionou o Cdigo Criminal do Imprio, o qual apresentava ndole liberal. Fixava-se na nova lei a individualizao da pena, previa-se a existncia e agravantes e atenuantes, e estabelecia-se um julgamento especial para menores de 14 anos de idade. No Brasil no havia separao entre a Igreja e o Estado, mas o Estatuto Penal possua diversas figuras delituosas, representando ofensas religio estatal (MIRABETE, 2006, p.24). Em 1937 mudanas na rea poltica influenciaram a legislao penal de maneira marcante sobre a finalidade da pena. O sistema de penas permaneceu com sua base firmada na pena de priso alm de multa e as pena acessrias como a publicao da sentena, a interdio temporria e a perda de funo pblica. Em 1963 as penas foram mantidas, com base na privativa de liberdade, estabelecendo-se regras para a execuo penal, inclusive com a possibilidade de cumprimento em estabelecimento aberto. A finalidade da sano penal se concentrava na preveno especial e buscava-se recuperao social do condenado (SHECAIRA; CORRA JUNIOR, 2002, p.42). A Reforma Penal de 1984 elencou as penas cominando a privao da liberdade, a restrio de direitos e a pena pecuniria. Buscando mitigar os efeitos negativos da priso criou-se o regime progressivo de estabelecimento mais ou menos rigoroso, de acordo com a conduta do sentenciado no cumprimento da pena (SHECAIRA; CORRA JUNIOR, 2002, p.45).

2 AS TEORIAS DOS FINS DA PENA

Juntamente ao delito seguem consequncias jurdicas, como reaes desse subsistema jurdico de controle social aplicveis prtica de um injusto culpvel. O Direito Penal moderno responsvel por ter as penas e as medidas de segurana como consequncias jurdico-penais do delito (PRADO, 2004, p.144), muito embora seja tecnicamente prefervel destacar que as medidas de segurana interferem no injusto e no no delito ou injusto culpvel.

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A pena tida como a mais importante das consequncias jurdicas do delito, por consistir na privao ou restries de bens jurdicos, com lastro na lei, imposta pelos rgos jurisdicionais competentes ao agente de uma infrao penal (PRADO, 2009, p.488). Existem inmeras teorias que buscam justificar seus fins e fundamentos, sendo didaticamente separadas em trs grupos que so: absolutas, relativas e unitrias.

2.1 TEORIAS ABSOLUTAS

As compensaes absolutas tm origem no idealismo alemo, sobretudo com a teoria de Kant. Essas teorias fundamentam a existncia da pena apenas pelo delito praticado. O fim da pena tido como exclusiva retribuio, ou seja, compensao do mal causado pelo crime (PRADO, 2009, p.489). Assim, nessa perspectiva, as teorias pertencentes ao grupo absolutista apresentam como fundamento da sano penal a exigncia da justia, preconizando a idia de que a pena o mal justo para punir o mal injusto praticado, isto , o fato delituoso.

Dizia Kant que a pena um imperativo categrico, consequncia natural do delito, uma retribuio jurdica, pois o mal da pena, do que resulta a igualdade e s esta igualdade traz a justia. O castigo compensa o mal e d reparao moral. O castigo imposto por uma exigncia tica, no se tendo que vislumbrar qualquer conotao ideolgica nas sanes penais. Para Hegel, a pena, razo do direito, anula o crime, razo do delito, emprestando-se sano no uma reparao de ordem tica, mas de natureza jurdica. (MIRABETE, 2002, p.244).

Percebe-se que tal teoria possui um carter metafsico, intercalando-se entre divino, moral e jurdico. A pena era apenas retributiva, no havendo preocupao com a pessoa do delinquente, fato este que teria contribuido para a vulnerabilidade da teoria (MIRABETE, 2002, p.244). J, de acordo com determinado autor a finalidade da pena punir o autor de uma infrao penal. A pena a retribuio do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurdico. (CAPEZ, 2005, p.357).

2.2 TEORIAS RELATIVAS

De acordo com Mirabete, as teorias relativas defendem a prtica da preveno. A pena uma forma de intimidao. O fim da pena uma preveno geral, quando intimida toda Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.31289

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a sociedade, e uma preveno particular, quando impede que o delinquente pratique novos crimes, intimidando-o e corrigindo-o (MIRABETE, 2002, p. 244). H quem, de forma exageradamente sucinta, delineie que a pena possui um fim prtico de preveno geral ou especial do crime. A preveno especial se d porque a pena visa readaptao e a segregao social do criminoso como forma de impedir que volte a delinqir; j a preveno geral ocorre pela intimidao direcionada ao meio social (CAPEZ, 2005, p. 358).

As teorias relativas encontram o fundamento da pena na necessidade de evitar a prtica futura de delitos (punitur ut ne peccetur) concepes utilitrias da pena. No se trata de uma necessidade em si mesma, de servir realizao da Justia, mas de instrumento preventivo de garantia social para evitar a prtica de delitos futuros. Isso quer dizer que a pena se fundamenta por seus fins preventivos gerais ou especiais. Justifica-se por razes de utilidade social (PRADO,2004,p. 490).

Prado conceitua a preveno geral negativa como forma de intimidao, um temor infundido no tecido social, capaz de deix-lo afastado da prtica delituosa. Modernamente chamada de exemplaridade e tem como foco a totalidade dos indivduos que integram a sociedade, orientando-se ao futuro, com o objetivo de evitar a prtica de delitos. a chamada preveno geral intimidatria, na qual a pena previne a prtica delituosa porque intimida ou coage os destinatrios. Subdivide-se em preveno geral negativa, que o temor produzido nos possveis delinquentes e em preveno geral positiva ou integradora, que o reforo da conscincia jurdica da norma e gera trs efeitos: aprendizagem, confiana e pacificao social. De seu turno, a preveno especial atua sobre a pessoa do delinquente com o fim de evitar que volte a delinquir no futuro. guiada pela periculosidade individual, buscando a sua diminuio ou eliminao. A idia essencial de que pena justa pena necessria. Resume-se, portanto, que a preveno geral se dirige totalidade dos indivduos da sociedade, enquanto a preveno especial considera apenas o indivduo em si (PRADO, 2004, p. 494).

2.3 TEORIAS UNITRIAS

Prado argumenta que as teorias unitrias na atualidade tentam conciliar a retribuio jurdica da pena com os fins da preveno geral e especial. O relevante, modernamente, que

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a retribuio jurdica no desaparece, pelo contrrio, se firma como relevante para a fixao da pena justa que tem na culpabilidade o seu fundamento e limite. Isso implica destacar a chamada neo-retribuio. A pena justa provavelmente aquela que assegura melhores condies de preveno geral e especial (PRADO, 2004, p.496). Na concepo de determinado autor, a teoria mista, ecltica, intermediria ou conciliatria, a pena tem a dupla funo de punir o criminoso e prevenir a prtica do crime, pela reeducao e pela intimidao coletiva punitur quia peccatum est et ne peccetur (CAPEZ, 2005, p. 358). Entendeu-se que a pena tem natureza retributiva e aspecto moral, mas, no possui apenas a finalidade de preveno, antes, tambm, uma juno de educao e correo. A sano penal deve conservar o carter tradicional que possui, porm, adotar medidas extras em relao aos agentes, considerando a periculosidade de uns e a inimputabilidade de outros. So as chamadas medidas de segurana (MIRABETE, 2002, p.245).

3 CONCLUSO

A proposta do artigo foi mostrar em um retrospecto histrico sobre como as penas foram evoluindo e buscando uma maior humanizao em relao s pessoas que infringiam as normas, j que, desde os primrdios at os dias atuais, a pena sempre teve um carter predominantemente de retribuio e castigo, acrescentando uma finalidade de preveno e ressocializao do criminoso. Tambm foram expostas as trs teorias dos fins da pena, teorias absolutas, relativas e eclticas, procurando demostrar de que forma elas influenciam a aplicao do Direito Penal contemporneo. Conclui-se que as teorias absolutas tem por finalidade a retribuio, a pena vista como um castigo ao infrator das normas, enquanto as teorias relativas apregoam a pena apenas com um carter de preveno, buscando que o delinquente no volte a cometer novos crimes. J, as teorias eclticas, adotam a unio das teorias absolutas e relativas, dizendo que no permitido que haja uma hierarquia entre a retribuio e a preveno, afirmando que ambas devem sempre ser aplicadas juntas, devido a isto, esse grupo terico restou conhecido como teorias unitrias. Nessa perspectiva, percebe-se que a grande maioria das doutrinas adota a teoria ecltica, preconizando que uma pena justa aquela proporcional gravidade do delito juntamente com a culpabilidade do infrator da norma. A realidade demonstra que a pena Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.31289

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necessria, como medida de justia reparadora e impostergvel, mas as duas finalidades adicionais, como prevenir a prtica de novos delitos e promover a reinsero social do condenado, no so satisfatoriamente cumpridas. Porm a individualizao, personalizao e humanizao da pena so garantias constitucionais que asseguram ao delinquente um tratamento mais justo e racional. So princpios fundamentais da pena, assegurados nas normas constitucionais e imprescindveis para que o Direito Penal alcance seus objetivos, se que se pretende que esse Direito possa ser algo mais do que o mero exerccio da fora e da brutalidade.

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