Universidad de Costa Rica Facultad de Derecho

La Intermediacin Financiera y de Valores en el Sistema Jurdico Costarricense

Estudiantes: Alan Elizondo Medina A31815 Jose Mara Pacheco Fonseca A33846 Director: Lic. Alfonso Gutirrez Cerdas Lectores: Dr. Federico Sosto Lpez Lic. Pedro Chves Corrales

Elizondo Medina, Alan; Pacheco Fonseca, Jose Mara. (2010) La Intermediacin nanciera y de valores en el Sistema Jurdico Costarricense. Tesis de licenciatura en Derecho. Tesis de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica.

Agradecimiento:
A nuestros padres, por su apoyo incondicional. A Ilse, por su ayuda invaluable y compaa a lo largo de este proceso. A Alfonso Gutirrez, por su gua, que result imprescindible para realizar este trabajo exitosamente. A Federico Sosto y Pedro Chaves, por las horas invertidas en la revisin de este trabajo, sin las cuales no hubiese sido posible su realizacin. A Luis Ortiz, por su atenciones y consejos, que ayudaron a enriquecer esta investigacin ms all de lo que imaginamos.

vii

ndice

Introduccin
Respecto al Tema de Estudio Metodologa

1
1 18

Ttulo Primero: Fuentes del Derecho Financiero Costarricense

19

Captulo Primero: Conceptos Generales Relacionados con el Derecho Financiero

Derecho Financiero Derecho Bancario Derecho del Mercado de Valores / Derecho Burstil Sistema Financiero Sistema Bancario

19
19 26 35 41 46

Captulo Segundo: El Derecho Financiero en la Constitucin Poltica 56

viii

La Libertad Contractual y la Libertad de Empresa La Libertad de Empresa / Libertad Contractual y la Sala Constitucional Las Actividades Financieras se pueden realizar dentro del marco establecido por la Ley El Principio de Regulacin Mnima y el Principio de Legalidad

56

63

68 82

Captulo Tercero: Entidades que participan en el ejercicio de la Actividad de Intermediacin Financiera

Entidades Creadas por la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional Las Empresas Financieras no Bancarias 86 94

86

Los miembros del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y el BANHVI (Banco Hipotecario de la Vivienda) 101

Las Organizaciones Cooperativas en sus actividades de Intermediacin Financiera (Las Cooperativas de Ahorro y Crdito) El Banco Popular y de Desarrollo Comunal 108 112

Captulo Cuarto: Entidades que participan en el ejercicio de la Actividad de Intermediacin Burstil

Los Emisores La Bolsa Nacional de Valores y las Bolsas en General Los Puestos de Bolsa

115
115 120 124

ix

Los Fondos de Inversin Las Sociedades Calicadoras de Riesgo

127 131

Captulo Quinto: Entes y rganos dedicados a la scalizacin de los Intermediarios Financieros y Burstiles en el Sistema Financiero
Banco Central Consejo Nacional de Supervisin del Sistema Financiero Superintendencia General de Entidades Financieras Superintendencia General de Valores

133
134 150 155 161

Ttulo Segundo: La Intermediacin Financiera

173

Captulo Sexto: El Concepto de Intermediacin Financiera 173

Concepto de Intermediacin Financiera, un enfoque de Doctrina 173 Denicin de intermediacin nanciera en la Ley Orgnica del Banco Central de Costa Rica (art. 116) 183

Captulo Sptimo: Los Sujetos que Intervienen en la Intermediacin Financiera

El ente Superavitario El Intermediario El ente Decitario

194
194 196 199
x

Ttulo Tercero: La intermediacin de valores

201

Captulo Octavo: Los Conceptos de Intermediacin de Valores / Intermediacin Burstil

Concepto de Intermediacin Valores / Intermediacin Burstil

201
201

Captulo Noveno: Los Sujetos que intervienen en la Intermediacin de Valores/Burstil

El Oferente de Valores El Demandante de Valores El Intermediario

226
227 233 236

Ttulo Cuarto: Generalidades Respecto a la Intermediacin Financiera y Burstil/De Valores 241

Captulo Dcimo: Naturaleza Jurdica de la Intermediacin Financiera y la Intermediacin de Valores
Naturaleza Jurdica de la Intermediacin Financiera Naturaleza Jurdica de la Intermediacin de Valores

241
241 257

Captulo Dcimo Primero: Supervisin de la Intermediacin Financiera 266

xi

Nociones generales sobre la Supervisin de la Intermediacin Financiera 266

Potestades de la Superintendencia General de Entidades Financieras especcamente en cuanto a la Intermediacin Financiera 276

La Supervisin de la Intermediacin Financiera desde el punto de vista de las Relaciones de Sujecin Especial 291

Captulo Dcimo Segundo: La Supervisin de la Intermediacin de Valores

Nociones Generales sobre la Supervisin de la Intermediacin Valores 309

309

Potestades de la Superintendencia General de Valores para supervisar la Intermediacin Burstil 322

La Supervisin de la Intermediacin de Valores desde el punto de vista de las Relaciones de Sujecin Especial 338

Ttulo Quinto: La Autorizacin para realizar actividades de intermediacin de valores y nanciera

346

Captulo Dcimo Tercero: Autorizacin Legal para realizar Intermediacin Financiera/de Valores/Burstil
Generalidades sobre la autorizacin administrativa Autorizacin para realizar Intermediacin Financiera

346
346 357
xii

Autorizacin para realizar Intermediacin Burstil y de Valores

378

Captulo Dcimo Cuarto: Requisitos necesarios para imponer limitaciones a derechos en el ejercicio de la libertad contractual y de empresa referente actividades Financieras y Burstiles. 402
La Reserva de Ley 402

El Contenido Constitucional de la Libertad de Comercio y Empresa, la actividad de Intermediacin de Valores y Financiera como manifestacin de estos principios, y la sujecin de la limitacin de su ejercicio a la Reserva de Ley 419

Captulo Dcimo Quinto: Los problemas de aplicacin y constitucionalidad del artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores 425

La Diferencia entre la intermediacin nanciera y de Valores en cuanto al tema de autorizacin Casos similares conocidos por la Sala Constitucional 425 434

La inexistencia del Reglamento de Autorizacin de Intermediacin de Valores 459

La Potestad Reglamentaria y la Superintendencia General de Valores4 69 Caso similar conocido por la Sala Constitucional 475

Conclusiones - Consideraciones Finales, Propuestas y Soluciones4 80

xiii

Anexo: Algunas otras cuestiones a considerar para posteriores temas de estudio 485

Bibliografa
Libros de Texto

499
499

Constituciones, Tratados Internacionales y Decretos Ley 505 Reglamentos Leyes Proyectos de Ley Fundaciones Referencias Electrnicas Cdigos Pronunciamientos de la Procuradura General de la Repblica

506 506 507 507 508 510

510
xiv

Resoluciones Judiciales Artculos no Publicados

512 518

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Universidad de Costa Rica Facultad de Derecho

La Intermediacin Financiera y de Valores en el Sistema Jurdico Costarricense

Estudiantes: Alan Elizondo Medina A31815 Jose Mara Pacheco Fonseca A33846 Director: Lic. Alfonso Gutirrez Cerdas Lectores: Dr. Federico Sosto Lpez Lic. Pedro Chves Corrales

Elizondo Medina, Alan; Pacheco Fonseca, Jose Mara. (2010) La Intermediacin nanciera y de valores en el Sistema Jurdico Costarricense. Tesis de licenciatura en Derecho. Tesis de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica.

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Resumen Ejecutivo:
Elizondo Medina, Alan; Pacheco Fonseca, Jose Mara. (2010) La Intermediacin nanciera y de valores en el Sistema Jurdico Costarricense. Tesis de licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica.

La intermediacin burstil, de valores y la intermediacin nanciera son guras que se encuentran en constante crecimiento en nuestro pas y el mundo. Esencialmente en ellas encontramos el camino que transforma el ahorro en inversin. En los Sistemas Financieros Modernos, estas actividades son un componente crucial de las economas. La buena regulacin de los sistemas nancieros es vital para lograr estabilidad econmica de un pas, y de ah la importancia del tema de estudio, pues estudiar los institutos bsicos de las actividades indicadas, analizar su regulacin y vericar que esta sea congruente con las otras normas del sistema jurdico es til para determinar si en efecto la regulacin es adecuada. Actualmente en nuestro pas, el marco legal establecido por la Ley Reguladora del Mercado de Valores nmero 7732 del 17 de diciembre de 1997 estipula en su artculo segundo que nicamente podrn hacer oferta pblica de valores en el pas los sujetos autorizados por la Superintendencia General de Valores, salvo los casos previstos en esta Ley. Lo mismo aplicar a la prestacin de servicios de intermediacin de valores, de
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conformidad con la denicin que establezca la Superintendencia en forma reglamentaria, as como a las dems actividades reguladas en esta Ley. La problemtica que se plantea en la investigacin deviene de que se considera que la norma anteriormente indicada es violatoria al Principio de Reserva de Ley, y por tanto inconstitucional. El objetivo general es determinar si en efecto existe una violacin al principio citado, y as conrmar si se da o no la inconstitucionalidad del artculo. La investigacin utiliza el mtodo comparativo, estableciendo las similitudes y diferencias entre el instituto de la intermediacin de valores, la intermediacin burstil y la Intermediacin Financiera, pues los dos tlimos s estn reguladas apropiadamente. Es la conclusin fundamental de esta investigacin, que dicho artculo no regula adecuadamente la intermediacin de valores, y que consecuentemente, las potestades de autorizacin que se intentan delegar a la Administracin Pblica mediante este artculo, son inconstitucionales y recurribles mediante una accin de insconstitucionalidad. En el fondo de las interrogantes que se intentan contestar en esta investigacin, se evidencia el dilema que subyace entre distintas ideologas democrticas respecto al conicto que surge al enfrentar la limitacin del poder pblico y buscar la eciencia de la administracin pblica. Se advierte al lector que debe estar siempre alerta respecto a las manifestaciones de este enfrentamiento, para sacar el mayor provecho posible a la investigacin.
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Jos Mara Pacheco Fonseca Alan Elizondo Medina

Introduccin
Respecto al Tema de Estudio Existe una nocin generalizada respecto a las actividades de inters pblico: su regulacin y scalizacin no solo son permitidas por parte del Estado, sino que son esenciales para forjar una sociedad equilibrada y que funcione adecuadamente. De igual forma, existen principios comunes a la gran mayora, sino a todos los ordenamientos jurdicos modernos, que reconocen la importancia de la libertad del individuo y desarrollan un rgimen de libertades individuales. Esas libertades son garanta fundamental para las personas,

consagrada en las normas supremas de los respectivos ordenamientos jurdicos, desarrollados y consolidados desde la Revolucin Francesa y aparecen en las declaraciones de derechos de los individuos, en numerosos tratados internacionales y convenciones, doctrina y en la jurisprudencia. Costa Rica, no es la excepcin. En nuestro ordenamiento jurdico existen potestades scalizadoras y regulatorias, de diversos grados, para la administracin pblica y, a la vez, se desarrolla, especcamente en el ttulo IV de nuestra Carta Magna, todo el rgimen de

libertades individuales que son garanta fundamental para los habitantes de la Repblica. Aunque pudiese pensarse que estos dos principios o potestades, una del Estado, y la otra del individuo, son contradictorias entre s, o al menos que, necesariamente, se deben enfrentar, la realidad es que son complementarias una de la otra. En efecto, debemos recordar que la libertad del individuo debe terminar donde comienza la libertad del otro, y no debe ser nunca el fundamento de abusos, es decir, es un derecho que aunque fundamental, no puede ser ejercido de forma abusiva y daosa para los otros. dems, esta condicin de la libertad es vlida para cualquier derecho subjetivo. Los principios relativos a la libertad y los relativos al inters general, deben interpretarse cada uno a luz del otro. Por esto, a la hora de aplicar los principios de libertad y de inters general, debemos siempre interpretar uno a la luz del otro. Es decir, nunca debemos considerar la existencia de un inters general sin antes pensar en la libertad que se est afectando. Tampoco debemos hablar de libertad sin pensar en los intereses pblicos que pudiesen verse afectados en el ejercicio de la libertad. Esta forma de pensar es la nica manera de Por lo

integrar el ordenamiento jurdico y asegurar los derechos de todos, como individuos y como colectivo. Es la nica forma de asegurar que las normas que garantizan las

libertades de las personas y las que establecen potestades regulatorias no resulten

contradictorias entre s, sino ms bien complementarias, como deben ser en cualquier ordenamiento jurdico que pretenda funcionar de forma coherente, y que proscriba principios de libertad y de seguridad jurdica a los individuos, y a la sociedad como un todo, sujeta a sus normas. Dada la importancia de la Intermediacin de Valores y la Intermediacin Burstil es preciso analizar su regulacin y determinar si son actividades de inters pblico El derecho moderno ha considerado la actividad nanciera de inters pblico, al menos en una amplia mayora de sus manifestaciones. Por este motivo, desde que se cobr

conciencia de la importancia de la actividad, han existido rigurosos controles y regulaciones en relacin con ella. La Intermediacin de Valores y la Intermediacin

Burstil, son actividades nancieras importantes en nuestro ordenamiento jurdico y, por tanto, es preciso analizar su regulacin y determinar si son o no actividades de inters pblico. Recordemos que, indiferentemente de si se considera que deberan ser o no de inters pblico, en el marco de lo jurdico, lo importante es que exista una norma que as lo considere. Esto ser objeto de desarrollo en nuestro trabajo de investigacin. Por

ahora, se adelanta que al menos en cuanto a la Intermediacin Burstil, como manifestacin de lo que se entiende por Intermediacin de Valores, s existe un rgimen intenso de regulacin y un inters pblico claro y maniesto. Igual es el caso de la
3

Intermediacin Financiera.

El caso de la Intermediacin de Valores ser analizado

cuidadosamente, pues como veremos, no es tan claro como los dos anteriores.

El derecho positivo regula las dos formas de intermediacin y hay razn para ello Es vlido preguntarse entonces: Por qu resulta tan importante para los ordenamientos jurdicos regular en forma exhaustiva la materia de intermediacin nanciera e intermediacin burstil? 1 La respuesta es simple; se requiere proteger el ahorro pblico y las inversiones y asegurar que stas son seguras o, al menos, que existe una calicacin razonable de riesgo a disposicin del inversionista, para que este pueda tomar decisiones informadas de cmo disponer de su patrimonio. Existen una gran variedad de normas en el ordenamiento jurdico de Costa Rica, cuyo n es brindar seguridad y estabilidad a la economa del pas y al sistema nanciero nacional. La intencin primordial de stas, es proteger intereses colectivos, pues estos controles son una forma de reconocimiento, por parte del legislador, de la importancia de asegurar y proteger el ahorro de la gente, factor fundamental para su futura subsistencia, sobre todo
1

La distincin que se hace entre intermediacin de valores y burstil no es casual.

Como podr

observarse ms adelante, en esta investigacin, las dos no solo son distintas, sino que su distincin es fundamental para entender la inconstitucionalidad del artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.
4

si se quiere que esta transcurra de forma digna y con calidad suciente. Existe tambin un inters colectivo indirecto que deviene de la necesidad de que exista paz social entre los ciudadanos manteniendo un sistema claro y transparente a la hora de realizar las transacciones nancieras. El equilibrio social, los problemas de grandes sectores de la poblacin, el futuro de un pas, pueden verse afectados en forma sensible por los efectos de una mala regulacin o de la ausencia de ella, en estos aspectos. Se debe reconocer que estas actividades son, por excelencia, el ms claro ejemplo de cmo el ahorro del pueblo se canaliza hacia la inversin, segn se ver ms adelante en este trabajo de investigacin. Por ello, resulta crucial asegurarle a los ahorrantes que su ahorro se encuentra protegido y cuenta con algn grado de seguridad. Las actividades de intermediacin nanciera, de valores y burstil son una manifestacin de la libertad y el individuo debe ejercerlas sin ms restricciones que las impuestas legalmente. Ahora, debemos analizar la otra cara de la moneda. El individuo tiene derechos, garantas individuales que han sido consideradas por muchsimo tiempo como un pilar del ordenamiento jurdico. Se debe proteger al individuo, garantizando que no se supriman o aminoren sus derechos de forma abusiva, garantizando su seguridad jurdica, y garantizando que siempre que se le imponga una restriccin a sus libertades, sta sea

impuesta conforme a derecho. El llevar acabo las actividades de intermediacin nanciera, de valores y burstil es una manifestacin de esta libertad y, por tanto, es necesario que el individuo pueda ejercerlas sin ms restricciones que aquellas que el ordenamiento jurdico vlidamente le puede imponer y le haya impuesto, mediante los mecanismos validos para hacerlo. Cabe preguntarse: La normativa Costarricense que regula estas actividades respeta el rgimen de libertades individuales? Son estos mismos principios aplicables a la

Intermediacin de Valores? La respuesta de estas interrogantes, al menos parcialmente, constituye tambin el objeto de esta investigacin. En todo caso, y as debemos adelantarlo, resulta imprescindible que la normativa que restrinja la libertad observe los requisitos constitucionales para hacerlo vlidamente. No hablamos de restarle importancia a la scalizacin y regulacin del Estado de actividades que pudiese considerarse conveniente scalizar y regular, hablamos de darle, al asunto, la importancia que merece, emitiendo la regulacin de forma adecuada y respetando tambin la libertad del individuo. En este sentido, las actividades de la Intermediacin Financiera e Intermediacin de valores exigen un marco normativo slido y la existencia de rganos de scalizacin especializados, consagrados a velar por el cumplimiento de las regulaciones aplicables a
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su ejercicio, pero exigen que ese marco normativo sea correctamente establecido en las normas. Es decir, que sean emitidas con el procedimiento correcto, que al menos en la Intermediacin de Valores no Burstil consideramos no se da. El marco regulatorio nacional En esta tesis, nos abocaremos a analizar la constitucionalidad del marco regulatorio que se establece en el artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, respecto a la Intermediacin de Valores. El ordenamiento jurdico de Costa Rica le ha encomendado la tarea de la supervisin de las actividades de intermediacin, en sus distintas facetas y con las precisiones que se harn ms adelante, en este trabajo de investigacin, al Banco Central, por medio de la SUGEF y la SUGEVAL, que son los rganos creados con el n exclusivo de velar por el buen funcionamiento de esas actividades en el territorio nacional. La Ley (o ms bien las leyes, algunas de las cuales se estudiarn en este trabajo de investigacin), da el marco regulatorio y sienta las bases mediante las cuales dichas entidades pueden ejercer la scalizacin de las actividades objeto de estudio de esta investigacin, en un caso (intermediacin nanciera) de forma adecuada, y en otro (intermediacin de valores en su acepcin no burstil) de forma incorrecta.

Para dar conanza, los sistemas nancieros deben ser seguros gracias a la intervencin del Estado Las economas modernas dependen de la conanza. Las personas, sobre todo los

ahorrantes deben conar en el sistema para que funcione, porque en el momento en que se deteriore o se pierda la seguridad, el sistema deja de funcionar. Esto es aplicable a muchsimos de los elementos de la economa moderna. moneda para que la moneda tenga valor. Debe existir conanza en la

Debe haber conanza en las instituciones La conanza en la economa genera Por esto, los sistemas

nancieras porque de otra manera colapsaran.

crecimiento en la bolsa de valores y crecimiento econmico.

nancieros deben ser seguros y para lograrlo, debe haber intervencin por parte del Estado. Es decir, corresponde al Estado garantizar esa seguridad que por s solo el

mercado no puede garantizar. Ese es el n que persigue buena parte de la legislacin vigente en la materia. Este corolario es de suma importancia, pero no se debe dejar de

vista el inters del individuo y sus derechos y garantas, pues si no se respeta el inters individual, se estaran irrespetando las garantas propias de un Estado de Derecho. El Derecho Financiero tiene por objeto, entre otras cosas, proteger al sistema nanciero de percances que afecten la conanza de los ahorrantes e inversionistas.

Por ejemplo, los bancos comerciales son tpicos intermediarios nancieros. Los bancos comerciales reciben depsitos del pblico (en sus diversas modalidades, sea cuenta corriente, cuenta de ahorros y certicados de depsito, entre otros) y prestan estos depsitos, que son fondos ajenos, a terceros, a una tasa de inters. Por ejemplo, qu pasara si un banco comercial mediante una mala administracin prestara un porcentaje mayor de lo conveniente de los depsitos realizados por el pblico? Qu ocurrira? No sera difcil descubrirlo. Este es un caso clsico de falta de liquidez. El Banco tendra crditos que exceden sus deudas (con los depositantes) ms all de lo que resulta manejable, es decir, no tendra suciente efectivo para cumplir con sus obligaciones. En este caso, an cuando se cubrieran los retiros durante un tiempo, podra llegarse a un punto crtico y entonces, algn cliente no sera satisfecho en su demanda de pago, pues no existira en las arcas del Banco el efectivo necesario para cubrir un retiro de su cuenta. Tal vez sera solo un dcit transitorio que los responsables del banco pensaran que podran cubrir muy pronto. Pero, eventualmente ya no se tratara de un simple incumplimiento del Banco con un cliente. Surgira el pnico y se producira una reaccin en cadena, pues los clientes del Banco se enteraran de la situacin y desconando de la situacin econmica del Banco, pediran tambin retirar sus depsitos. El Banco

carecera del dinero para pagarles a todos y as todos quedaran en una situacin

desfavorecida. El Derecho Financiero tiene por objeto, entre otras cosas, proteger al sistema nanciero de este tipo de percances. Por ejemplo, existen regulaciones de reservas mnimas que

deben mantener los Bancos en cuanto a la balanza que relaciona sus depsitos y sus crditos. stas tienen como nalidad brindar seguridad al usuario y al banco y buscar estabilidad en el sistema nanciero para prevenir situaciones como las anteriormente expuestas. La conanza no debe procurase en detrimento de los individuos y las garantas que la Constitucin Poltica les otorga. Despus de estas explicaciones, debemos sealar que el n no justique los medios y que la regulacin que busque dotar al sistema de esa conanza a la cual nos estamos reriendo, no sea procurada en detrimento de los individuos y de las garantas que la Constitucin Poltica les otorga. Esto es crucial porque favorecer la regulacin a costa de la libertad, sin observar los requisitos del caso, es volver atrs, a una poca en la cual se irrespetaba al individuo y el Estado no deba observar ninguna formalidad para limitar su libertad, ostentando un poder irrestricto. Es crucial entender que no estamos ante un punto de inexin donde los derechos

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individuales ceden contra la necesidad de regulacin. Es posible tener lo mejor de los dos mundos, siempre y cuando los derechos del individuo se limiten utilizando los medios apropiados. La recesin econmica fue provocada en gran medida por una regulacin inadecuada de la intermediacin nanciera y de valores El tema de la intermediacin nanciera y de valores se ha puesto en primera plana a los ojos del mundo. En la actualidad el mundo atraviesa una etapa de recesin econmica que fue provocada en gran medida, por la falta de regulacin a la intermediacin burstil2 y nanciera de los Estados Unidos de Amrica, que dio pie a la excesiva titularizacin de deudas. Esta excesiva titularizacin de deudas, catapultada en gran medida por la

sobrevalorizacin del mercado inmobiliario, creo un efecto domin que ha tocado todas las economas occidentales y ha afectado la vida de millones de personas. Ha incrementado el desempleo y disminuido los ingresos de muchsima gente, en los Estados Unidos y fuera de ellos. Costa Rica no ha sido la excepcin. Eduardo Doryan, Presidente Ejecutivo de la Caja Costarricense del Seguro Social por el periodo 2006-2010, fue uno de los expositores del Encuentro por el Empleo, actividad

Como se indicar ms adelante, la intermediacin burstil es una especie del genrico intermediacin

de valores.
11

organizada por el gobierno para compartir cifras y escuchar propuestas en relacin con el tema en Costa Rica. Segn sus datos, el sector privado pas de tener un milln ciento veintinueve mil trescientos treinta y nueve trabajadores en agosto de 2008 a tan solo un milln ciento diez mil novecientos cincuenta y ocho, en mayo de 2009. Esto signica una prdida de dieciocho mil trescientos cincuenta y un empleos. 3 No est de ms recalcar que estas cifras hacen referencia nicamente al empleo. No

miden directamente el impacto de la recesin en el crecimiento econmico y otros indicadores importantes de la economa nacional, muchos de ellos de carcter social. Sin embargo, dan pistas sobre la gravedad de los efectos de la crisis. Se debe reiterar que la recesin econmica fue provocada en gran medida por una regulacin inadecuada de la intermediacin nanciera y burstil. Esto lleva a la pregunta: Existe en Costa Rica un marco jurdico que permite regular adecuadamente el tema de la intermediacin? La conveniencia de regular esas actividades, no faculta para hacer de forma incorrecta o ilegal o por quien carece de legitimidad para hacerlo

Peridico La Nacin en Lnea. Tomado de la pgina: http://www.nacion.com/ln_ee/2009/julio/15/

pais2027723.html a las 3:17 horas del da 15 de julio del ao 2009.

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Todo lo anterior pone de relieve la importancia de contar con una adecuada regulacin de la intermediacin, que tenga en cuenta la necesidad imperante de regular las actividades nancieras y de valores, o burstiles. Esto no pueden servir de justicacin para atropellar las garantas individuales. En otros trminos, siempre debe observarse el procedimiento de creacin normativa correcto para imponer limitaciones a derechos fundamentales, y, por el solo hecho de que sea conveniente regular las actividades, no se puede justicar que esa regulacin sea emitida por quien no puede hacerlo, o de forma incorrecta o ilegal. Un anlisis del tema de la intermediacin nanciera e intermediacin de valores, a la luz de las leyes, deber revelarnos si las regulaciones nacionales son legtimas o no. Para determinar si lo anterior ocurre, se debe hacer un anlisis del tema de la intermediacin nanciera e intermediacin de valores, a la luz de las leyes y el ordenamiento jurdico costarricense, y muy especcamente a la luz de la validez de las potestades scalizadoras existentes. Mediante este anlisis, se determinar cuales son las potestades que la actual legislacin le otorga al Estado, por medio de los entes y rganos a los cuales se le encomienda la supervisin del sistema nanciero, para regular la Intermediacin Financiera y de Valores, y si stas estn otorgadas de forma adecuada, respetando los requisitos mnimos para imponer limitaciones a las libertades del individuo

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y sus garantas fundamentales. Con el n de dar respuesta a todas estas interrogantes, se ha dividido el presente trabajo investigativo en cinco ttulos y quince captulos en los cuales se desarrolla a profundidad cada una de las ideas anteriormente expuestas. As las cosas, el primer captulo trata sobre los conceptos generales relacionados con el derecho nanciero con el n de hacer una recopilacin de los diferentes tipos de derecho que se entremezclan para dar pie a las conclusiones que tendr el presente estudio. El segundo capitulo se reere a los principios utilizados en el derecho nanciero que se encuentran consagrados en la Constitucin Poltica, primordialmente las libertades fundamentales del hombre en trminos de contratacin y los mayores principios constitucionales que hacen meollo en el derecho nanciero. El capitulo tercero por su parte hace referencia a las entidades tanto pblicas como privadas que participan directamente en el ejercicio de la actividad de intermediacin nanciera, mientras que el captulo cuarto hace lo propio pero sobre el tema de la intermediacin Burstil. El ltimo capitulo del primer ttulo tiene como objeto primordial detallar cuales son los entes y rganos que se dedican de manera exclusiva a la scalizacin de tanto los intermediarios nancieros como los burstiles en nuestro sistema nanciero. Por su parte el ttulo segundo lo dedicamos exclusivamente a la intermediacin nanciera,

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de modo que el capitulo sexto inicia por dar una denicin completa y amplia del trmino, mientras que el capitulo sptimo hace referencia a los sujetos que participan en dicha relacin jurdica. Si bien el titulo segundo habla sobre la intermediacin nanciera, lo propio del ttulo subsiguiente es hacer lo mismo sobre la intermediacin de valores. En l se proceden a analizar el concepto de intermediacin de valores y burstil as como los sujetos que en l participan. Esto se aprecia en denitivo en los captulos octavo y noveno respectivamente. Por su parte, el ttulo cuarto se propone hacer referencia sobre las Generalidades Respecto a la Intermediacin Financiera y Burstil y/o de valores. En este sentido, el captulo dcimo se reere a la naturaleza jurdica de la intermediacin nanciera y de valores mientras que el capitulo dcimo primero hace lo suyo con el tema de la supervisin de la Intermediacin nanciera. El capitulo dcimo segundo habla sobre la Supervisin de la Intermediacin de valores, las potestades de los rganos y las relaciones de sujecin especial. El ltimo ttulo de la tesis hace referencia a la autorizacin para realizar actividades de intermediacin de valores y nanciera. Esto lo hace mediante el capitulo dcimo tercero que habla sobre la autorizacin legal para realizar los diferentes tipos de intermediacin, el captulo dcimo cuarto que versa sobre los requisitos necesarios para imponer las
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limitaciones a derechos en ejercicio de la libertad contractual y de empresa y por ltimo, el capitulo dcimo quinto rene todos los temas estudiados en los problemas de aplicacin y constitucionalidad del artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores nalizando con las conclusiones pertinentes al caso. Lo que esta investigacin se propone especcamente El presente trabajo de investigacin por lo tanto, propone: 1. Establecer un marco que permita identicar qu es el sistema nanciero, as como denir los conceptos bsicos que lo conforman. 2. Establecer cul es el marco jurdico del sistema nanciero costarricense, entendido ampliamente, para englobar la intermediacin de valores. 3. Determinar cules son los entes y rganos encargados de la supervisin del sistema nanciero. 4. Determinar qu entiende el sistema jurdico costarricense por intermediacin nanciera, de valores y burstil y cul es la regulacin aplicable a estas. 5. Determinar qu entes y rganos scalizan las actividades de intermediacin nanciera, de valores y burstil.

16

6.

Determinar cules son las regulaciones que le permiten a las empresas y personas realizar estas actividades.

7.

Determinar si estas regulaciones han sido emitidas con quebranto de las libertades individuales.

8.

Vericar especcamente, si en el caso de la Intermediacin de Valores, la regulacin existente, particularmente aquella prescrita por el artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, es adecuada para regular la actividad, o si existe un quebranto de las libertades individuales en su regulacin.

Mediante lo anterior, ser posible dibujar un esquema de cmo funciona desde un punto de vista jurdico, el sistema nanciero costarricense, especcamente en cuanto a la intermediacin nanciera e Intermediacin de Valores y establecer en forma concreta qu condiciones se requieren para poder realizar estas actividades, y qu requisitos son necesarios para imponerle limitaciones a las libertades del individuo que pretenda realizarlas. No es menos importante efectuar un anlisis de las potestades regulatorias del Estado, de sus lmites. Se plantea, por ejemplo, en este trabajo, el papel que juegan la autorizacin, la concesin y los lmites constitucionales en la materia. Esto dar un perl ms claro de la

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legislacin, particularmente de si sta se ajusta o no al derecho de la Constitucin y de si los derechos de los individuos de ejercer las actividades de intermediacin, estn siendo mal tutelados en algunos o en todos los casos. Metodologa Respecto al mtodo utilizado, se ha optado por emplear un mtodo comparativo, entre institutos al interno de nuestro derecho. Se trata de obtener las conclusiones mediante una comparacin de la actividad de la Intermediacin de Valores con la Intermediacin Financiera, denida en el artculo 116 de la Ley Orgnica del Banco Central. Sin

detrimento a lo anterior, y a efecto de poder comparar y relacionar, algunas secciones de este trabajo de investigacin son meramente descriptivas del Ordenamiento Jurdico. Conviene destacar que algunas de las conclusiones tambin se extraen mediante anlisis de jurisprudencia, normativa, doctrina, pronunciamientos de la Procuradura General de la Repblica, Resoluciones de la Superintendencias y otras fuentes normativas esos elementos vienen a fortalecer la comparacin que efectuamos.

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Ttulo Primero: Fuentes del Derecho Financiero Costarricense

Captulo Primero: Conceptos Generales Relacionados con el Derecho Financiero
Derecho Financiero
Es necesario delimitar a qu se reere este trabajo cuando se habla de derecho nanciero, para entender en forma adecuada los temas de la intermediacin nanciera y de valores. Lo anterior en virtud de que la regulacin aplicable a estas actividades, en lo esencial, forma parte de esa rama del derecho. Al considerar la denicin de derecho nanciero, se debe advertir que no siempre los autores parecen ser coincidentes. Hay dos aspectos involucrados en este tema que, con frecuencia, no son atendidos en forma debida. Cuando se intenta denir qu es el derecho

19

nanciero, en los casos de Juan Martn Queralt, Alberto Garrone4 y el de Cabanellas, se tiende a ofrecer un concepto genrico que comprende los ingresos del Estado y se deja de lado otro tipo de recursos de origen social, como aquellos tan importantes, que provienen del ahorro social. Juan Martn Queralt, en su obra Curso de Derecho Financiero y Tributario entiende por actividad nanciera, aquella encaminada a la obtencin de ingresos y realizacin de gastos, con los que poder subvenir a la satisfaccin de determinadas necesidades colectivas.5 Segn Garrone, el Derecho Financiero es el que rige la percepcin, gestin y erogacin de los recursos pecuniarios con que cuenta el Estado, para la realizacin de sus nes. En otros trminos, es el rgimen jurdico de la hacienda o nanzas pblicas. 6 El derecho nanciero se limitara al asunto de las nanzas pblicas, de acuerdo con estas deniciones. Es decir, se referira bsicamente a los ingresos que recibe el sector pblico para el cumplimiento de sus nes y a lo sumo, al gasto presupuestario. Estas deniciones son insucientes, pues se limitan a denir el derecho nanciero como una asunto
4

Garrone, J.A. (2007). Diccionario Manual Jurdico Abeledo-Perrot. Buenos Aires, Argentina: Editorial

Abeledo-Perrot. Segunda Edicin. p. 282.

5

Juan Martin Queralt (2009). Curso de Derecho Financiero y Tributario. Madrid, Espaa: Editorial

Tecnos. Vigsima Edicin. p 31.

6

Serie ordenada de normas cientcas y positivas referentes a la organizacin econmica, a los gastos

e ingresos del Estado Cabanellas de Torres, G. (2003). Diccionario Jurdico Elemental. Buenos Aires, Argentina: Editorial Heliasta S.R.L. Decimosexta Edicin. p. 122.
20

hacendario de carcter pblico. Se requiere incorporar otros elementos para acercarse al concepto actual de derecho nanciero. La palabra nanciero y ms especcamente su acepcin bsica nanzas, se reere a una rama de la economa que estudia la obtencin y gestin, por parte de una compaa, individuo o del Estado, de los fondos que necesita para cumplir sus objetivos y de los criterios con que dispone de sus activos. 7 ms all del gasto pblico. Jess de la Fuente Rodrguez, en su Tratado de Derecho Bancario y Burstil, se reere al derecho nanciero en otros trminos. Para l, tanto en el sistema bancario como en el burstil, resulta comn referirse a los trminos Legislacin Financiera y Derecho Financiero para designar las normas que regulan la actividad bancaria, de valores y burstil8. Como se ve en este caso, se reorienta el concepto que por as decirlo, sale del Ministerio de Hacienda para cubrir otros campos de la vida econmica. El signicado de la Es decir, lo nanciero va

Enciclopedia Wikipedia. Tomado de la pgina: http://es.wikipedia.org/wiki/Finanzas a las 4:15 horas del

da 15 de julio del ao 2009.

8

Es necesario hacer hincapi en que la gran mayora de los autores que se citan en este acpite no Por este motivo, se sugiere al

guardan mayor cuidado en diferenciar lo burstil y lo de valores.

lector tenerlos como indistintos nicamente para efectos de las deniciones de este captulo, pero prestar atencin a que ambos son trminos diferenciados, pues el primero es un genrico del cual el segundo es especie.
21

palabra nanciero y especcamente el de Derecho Financiero, 9 es explicado por el autor citado, en los siguientes trminos: En un sentido amplio, lo denimos como el conjunto de las legislaciones de instituciones de crdito y burstiles que regulan la creacin, organizacin, funcionamiento y operaciones de las entidades bancarias y de valores, as como los trminos en que intervienen las autoridades nancieras y la proteccin de los intereses del pblico. 10 Como se haba sealado, lo hacendario, en esta denicin, se desdibuja, lo que la separa de varias de las deniciones consignadas antes. La denicin de Jess de la Fuente tambin proporciona un elemento importante, digno de ser tomado en cuenta y que ser reexaminado en este trabajo: la proteccin de los intereses del pblico. La actividad nanciera se ha entendido en doctrina como sujeta a legislacin especial, por estar de por medio un inters colectivo. A saber, que haya estabilidad y seguridad en el sistema nanciero y de esta forma, la inversin del pblico y el ahorro no se vean afectados en forma negativa. Esto, como se ver ms adelante, no es cierto en Costa Rica para el genrico de intermediacin de valores, pero s para la parte de la actividad que se realiza en la bolsa de valores (intermediacin burstil), as como

De la Fuente Rodrguez, J. (2007). Tratado de Derecho Bancario y Burstil Tomo I. Col. Del Valle,

Mxico D.F.: Editorial Porra. Quinta Edicin. p. 3.

10

Ibid, p. 4.
22

aquella que hace referencia a lo bancario, cuentas corrientes y en general lo que el ordenamiento jurdico costarricense considera intermediacin nanciera. Se debe sealar sin dejar el concepto de lado, que se engloban dentro del citado concepto, las legislaciones relativas a otros campos de actividad, como seguros, anzas, organizaciones y actividades auxiliares del ahorro y crdito popular, y las leyes cuyo n es regular las agrupaciones nancieras. Como se puede observar, el derecho nanciero se encarga de regular las actividades propias de las entidades bancarias y de valores, e inclusive a las autoridades que supervisan esas actividades. En sntesis, se puede establecer que el Derecho Financiero se compone de: 1. 2. 3. 4. 5. 6. El Derecho Bancario El Derecho Burstil y de Valores El Derecho de Seguros Derecho de Fianzas Derecho de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crdito Derecho de Ahorro y Crdito Popular

23

7.

Derecho de Agrupaciones Financieras y, 11 Derecho de Pensiones.12 Regulaciones para dar estabilidad y seguridad al sistema nanciero y proteger la inversin del pblico y el ahorro.

8.

9.

10.

Algunos aspectos del Derecho Hacendario.

Como se puede observar, el Derecho Financiero, en su acepcin amplia, engloba las normas dedicadas a regular al Sistema Financiero, a n de proporcionarle estabilidad, solidez y seguridad (que se considera son la satisfaccin de los intereses del pblico, cuando se considere que dicho inters existe). Este trabajo de investigacin se centrar en desarrollar las ramas del Derecho Financiero que son aplicables a la intermediacin Financiera, de Valores y Burstil enfocadas principalmente en el sector privado pero tambin se analizar someramente la parte pblica y por tanto, se dejar por fuera otras ramas, tales como el derecho de pensiones y de seguros, entre otras y las concepciones que centran su estudio en los temas hacendarios.

11 12

Ibid El derecho de Pensiones se ubica dentro del derecho nanciero, como consecuencia de que las En Costa Rica, las pensiones son supervisada por al SUPEN

pensiones son una forma de ahorro.

(Superintendencia de Pensiones) que est adscrita al Banco Central.

24

La Procuradura General de la Repblica, en Costa Rica, se ha referido a la nalidad del Derecho Financiero (La Normativa Financiera) de la siguiente forma: La normativa nanciera tiene como objeto mantener la conabilidad, liquidez, solvencia, competencia y transparencia de la actividad nanciera. Para dicho objeto se requiere que los distintos participantes en el sistema ajusten su proceder a las disposiciones emitidas. El poder directo de las autoridades del sistema debe estar unido con un poder de supervisin y vigilancia. La actividad nanciera implica intermediacin y por ende,

captacin de recursos nancieros del pblico. Un pblico que muchas veces carece de informacin o de conocimientos para apreciar y evaluar el desempeo de esas entidades, a n de determinar si la colocacin que hace de su ahorros es la ms beneciosa y conocer el estado nanciero de la empresa nanciera. 13 Se entender el derecho nanciero, para efectos de este trabajo, como aquella rama del derecho encargada de regular y normar la creacin, funcionamiento y operacin de las entidades que realizan actividades de obtencin e inversin de fondos, operaciones bancarias, de valores y burstiles, o relativas a la hacienda pblica, as como las entidades dedicadas a scalizar el sistema nanciero nacional, a n de proporcionarle estabilidad,

13

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 052 del 23 de Febrero de 2001. Tomado de la pgina

h t t p : / / w w w. p g r. g o . c r / s c i j / B u s q u e d a / N o r m a t i v a / P ro n u n c i a m i e n t o / p ro _ re p a r t i d o r. a s p ? param1=PRD&param6=1&nDictamen=10272&strTipM=T a las 10:25 horas del 24 de Agosto del 2009.

25

seguridad, conabilidad, liquidez, solvencia y solidez.14

Derecho Bancario
El Derecho Bancario, como se seal en forma anterior, es parte del Derecho Financiero, esto por cuanto la actividad Bancaria es inherentemente nanciera. Es necesario

diferenciar el Derecho Bancario de las otras materias comprendidas bajo el concepto de Derecho Financiero para denirlo en forma ms especca. Es decir, es til preguntarse qu parte precisamente del Derecho Financiero es Derecho Bancario? Carlos Bollini Shaw se reere al concepto de derecho bancario de la siguiente forma: Son integrantes del concepto del derecho bancario todas aquellas leyes, disposiciones y/o normas que regulan la actividad bancaria.15 La denicin anterior pareciera ser decitaria, en vista de que dene al derecho bancario en funcin de la actividad bancaria, sin especicar qu comprende dicha actividad. Si bien la denicin anterior es simplista e insuciente, pues se limita a precisar que el derecho bancario es la parte del derecho nanciero referida a la actividad Bancaria, puede

14

Para esta denicin se utilizaron los conceptos de nanzas y nanciero contenidos en: Greco, O.

(2009). Diccionario Burstil y Bancario. Florida, Argentina: Editorial Valletta Ediciones S.R.L.
15

Bollini Shaw, C. (2007). Manual para Operaciones Bancarias y Financieras. Buenos Aires, Argentina:

Editorial AdHoc. Primera Edicin. p. 44.

26

ser tomada como punto de partida para diferenciar al derecho bancario entre las distintas ramas del derecho nanciero y especcamente del derecho de valores y burstil, tal y como se explicar ms adelante. concepto. Joaqun Rodrguez Rodrguez se reere al derecho Bancario de la siguiente forma: Como ya tendremos ocasin de exponer, el derecho bancario no es ms que una faceta del derecho mercantil, y si ste es el derecho de los actos en masa realizados por empresas, llegaremos a la conclusin de que el derecho bancario es el derecho de las empresas bancarias que realizan en masa la intermediacin en operaciones de crdito.16 Pablo E. Mendoza Martell proporciona otra denicin de Derecho Bancario en su obra Lecciones de Derecho Bancario: Se considera que el Derecho Bancario, como parte integrante del Derecho Financiero, es un conjunto de normas jurdicas de Derecho Pblico, Privado y Social que regulan la prestacin del servicio de banca y crdito; la autorizacin, constitucin funcionamiento, operacin, fusin, escisin, disolucin, y liquidacin de los intermediarios nancieros bancarios, as como la proteccin de los intereses del pblico delimitando las funciones y Sin embargo, es necesario precisar y desarrollar el

16

Rodrguez Rodrguez, J. (2006). Derecho Bancario. Mxico D.F., Mxico: Editorial Porra.

Decimoprimera Edicin. p. 2.
27

facultades que en materia bancaria detentan las autoridades nancieras...17 De esta denicin se puede extraer algo importante: el Derecho Bancario est compuesto por normas de derecho Pblico, Privado y Social.18 Mendoza esclarece este tema ms adelante cuando explica que desde el punto de vista de la sistemtica jurdica, el Derecho Bancario se clasica como una rama compleja del Derecho, ya que no se le puede considerar de manera exclusiva como parte del Derecho Pblico, Privado o Social, dado que la precipitada disciplina particular de conformidad con el concepto antes propuesto participa de normas de naturaleza pblica, privada y social.19

17

Mendoza Martell, P.E. y Preciado Briseo, E. (2007). Lecciones de Derecho Bancario. Mxico D.F.,

Mxico: Editorial Porra. Segunda Edicin.p. 1.

18

Es posible hablar del Derecho Social como una rama del Derecho. El Diccionario Jurdico Elemental

de Guillermo Cabanellas de Torres dene Derecho Social de la siguiente forma: Con reiteracin se confunde este Derecho con el Laboral; aunque, en realidad, todo Derecho es social: de y para la sociedad. Cabanellas de Torres, G. Op. Cit. 124. Aunque se considere que es cierto que todo Derecho tiene un n social, lo cierto es que existen derechos que son dirigidos a sectores especcos y que pese a que su n siempre ser uno social, no son propiamente dichos y en s mismos derechos sociales, o dirigidos a la sociedad en general. El Derecho Bancario s es un derecho social, puesto que su ordenacin pretende directamente garantizar hacia la colectividad un n social (se hablar ms adelante del llamado inters pblico, que no es ms que un inters social), y por esto es que el Derecho Bancario tiene un componente amplio de derecho social, que es inherente a su campo de accin. En sus facetas de Derecho Pblico y Privado se referir ampliamente a la Intermediacin Financiera y de Valores a lo largo de este trabajo de investigacin.
19

Mendoza Martell, et al. loc. cit

28

El Derecho Bancario, por lo anterior, est integrado de normas de todo mbito.

Hay

normas de naturaleza pblica, pues por ejemplo la autorizacin para llevar a cabo actividades propias de los Bancos como la intermediacin nanciera, estn sujetas a la aprobacin de un ente pblico (para el caso especco de Costa Rica, la Superintendencia General de Entidades Financieras). Otras sern de derecho privado, tal como lo dicta la disposicin que indica que es nula la convencin 20 que estipule para el acreedor, en caso de no cumplimiento de parte del deudor, el derecho de apropiarse los bienes hipotecados.21 Esta disposicin por ejemplo, es parte del derecho civil, pero rige para todos los crditos que otorga un banco al recibir una garanta y por ende, pasa a formar tambin parte del derecho Bancario. Resulta signicativo y congruente con lo indicado en la cita de Joaqun Rodrguez Rodrguez que se reere al carcter pblico/privado del derecho Bancario de la siguiente forma: El derecho bancario se nos ofrece como un conjunto de normas de derecho pblico y de derecho privado. Cualquiera que sea el criterio de distincin entre estas dos ramas, es
20 21

Esta disposicin se conoce como una prohibicin de lo denominado como pacto comisorio. Cdigo Civil. Ley nmero 63 Artculo 421.Tomado de la pgina http://www.pgr.go.cr/scij/Busqueda/

N o r m a t i v a / N o r m a s / n r m _ r e p a r t i d o r . a s p ? param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=15437&nValor3=72408&strTipM=TC a las 17:50 horas del da 4 de mayo del 2009.

29

evidente, que podemos distinguir: de un lado, las disposiciones sobre concesin 22, organizacin e inversin de reservas, publicidad de balances, scalizacin, etc., de las instituciones de crdito, tanto de las puramente particulares como de algunas de carcter pblico; de aquellas otras normas relativas a los contratos y operaciones de crdito.23 Las normas destinadas a regular la creacin de las entidades bancarias, en opinin de Rodrguez Rodrguez, los modos de realizar las actividades y en general, el funcionamiento de algunas instituciones bancarias, tienen un carcter pblico, como lo son tambin, las destinadas a regular las relaciones entre las empresas bancarias y los entes pblicos para el pago de impuestos. Pero seala algo ms, lo son tambin, aquellas para la represin de las acciones delictivas cometidas con motivo o con ocasin de una actividad bancaria.24 En cambio, para el autor, resultan de carcter privado las normas que regulan las relaciones patrimoniales de las empresas bancarias entre s, o entre stas y sus clientes.

22

Para el caso de Costa Rica no sera correcto hablar de una concesin para desarrollar las actividades

bancarias, pues no estn sujetas a un rgimen de concesin y ms bien se sujetan a un rgimen de autorizacin, tal y como se establecer ms adelante al hablar de la naturaleza jurdica de tanto la intermediacin nanciera como la de valores (ttulos 2 y 3 de este trabajo de investigacin, captulos referentes a la naturaleza jurdica de ambas actividades.)
23 24

Rodrguez Rodrguez, J. Op. Cit. 3. Ibid, p 3-4.

30

Segn seala con razn Rodrguez Rodrguez, la mezcla de normas de derecho pblico y de derecho privado no constituye una particularidad del derecho bancario. Se trata de dos elementos separables, ambos tipos de normatividad mantienen su naturaleza propia y adems, no es ello una nota peculiar del derecho bancario, sino de todo el derecho mercantil actual...25 Considera que tampoco puede hablarse del derecho bancario como una rama autnoma del derecho. Finalmente, la Sala Constitucional ha indicado en su resolucin 660-92 de las quince horas del diez de marzo de mil novecientos noventa y dos, lo siguiente: Sin ninguna duda, el derecho bancario est integrado por un conjunto de normas mixtas: unas de derecho pblico y otras de derecho privado: las primeras intervienen para regular la creacin de los entes bancarios, su desenvolvimiento dentro del sistema nanciero nacional y para controlar el funcionamiento y prevenir acciones que puedan perturbar la economa del pas y las necesarias para reprimir los actos delictivos que ocurran como derivacin de la actividad bancaria. Son en cambio, normas privadas, las reguladoras de las relaciones patrimoniales de las empresas bancarias entre ellas mismas y con sus

25

Ibid
31

clientes.26 Rodrguez Rodrguez seala que estas normas regulan los actos en masa orientados a la prestacin del servicio de banca y crdito, las cuestiones relativas a los intermediarios nancieros bancarios y la proteccin de los intereses del pblico por medio de las autoridades nancieras. En su opinin, el derecho nanciero hace referencia a actos en masa, lo cual se considera apropiado, pues la actividad nanciera es habitual y profesional. Un crdito otorgado por un individuo se considerara un acto meramente civil (o comercial). Una serie concatenada de crditos otorgados por un individuo o entidad a una multiplicidad de sujetos, sera una actividad nanciera. En la denicin que proporciona De la Fuente Rodrguez en su obra, se dividen las actividades de un banco en tres:

26

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. voto numero 660-92 de las quince horas del diez

de marzo de mil novecientos noventa y dos tomado de la pgina: h t t p : / / 2 0 0 . 9 1 . 6 8 . 2 0 / s c i j / b u s q u e d a / j u r i s p r u d e n c i a / j u r _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=XYZ&nValor1=1&nValor2=80343&strTipM=T a las 19 horas del cinco de mayo del 2009. Parece seguir de cerca la opinin de Joaqun Rodrguez Rodrguez, obra citada, pginas 3 y 4. Ah se lee ...las normas pblicas intervienen para regular los modos y los actos de creacin y de funcionamiento de algunas instituciones bancarias... son normas pblicas tambin las que regulan las relaciones entre las empresas bancarias y los entes pblicos para el pago de impuestos; lo son nalmente aquellas para la represin de las acciones delictivas cometidas con motivo o con ocasin de una actividad bancaria... Son en cambio, normas privadas, aquellas que regulan las relaciones patrimoniales de las empresas bancarias entre s o entre estas y sus clientes.
32

1) La prestacin de servicio de banca y crdito. Se reere a las normas que regulan el otorgamiento de crditos y la recepcin de depsitos en cuentas, por ejemplo lo relativo a clasicacin de riesgos. 2) Las cuestiones relativas a los intermediarios nancieros. Hace referencia a las normas que regulan la canalizacin de recursos del pblico hacia el crdito, como se analizar en forma amplia ms adelante. 3) Finalmente, la proteccin de los intereses del pblico por medio de las autoridades nancieras. Comprende la scalizacin del sistema nanciero, y por tanto, las normas que permiten y regulan cmo el Estado puede y debe llevar a cabo esta supervisin. Carlos Bollini Shaw, para establecer una clasicacin similar, seala: Este amplio concepto es omnicomprensivo de dos conjuntos de normas claramente diferenciadas, en primer lugar, todas aquellas que estructuran el sistema bancario del pas y regulan la relacin entre el Estado y aquellas personas que desarrollan la actividad nanciera... Forman parte tambin de lo que calicamos como derecho bancario, todas aquellas normas reguladoras de las relaciones entre los bancos -entidades nancieras- y los clientes.27
27

Bollini Shaw, C. Op. Cit. 45.

33

As, la denicin de Derecho Bancario del Diccionario Manual Jurdico Abeledo-Perrot da una denicin comprehensiva de Derecho Bancario: Conjunto de normas jurdicas que se reeren a la actividad de los bancos. Esta actividad tiene un sujeto actor, y desde un punto de vista jurdico, consiste en el establecimiento de relaciones patrimoniales con otros sujetos, mediante la conclusin de contratos. Se

evidencia as un doble aspecto del derecho bancario, distinguindose entre normas que afectan a la institucin bancaria, es decir, a los bancos como sujetos de aquella actividad, y normas que afectan a la actividad misma que el banco desarrolla.28 Al observar las deniciones, se puede observar que son descriptivas y en ellas se suman caractersticas y aspectos empricamente constatados. En forma obvia, este sistema de denicin tiende a ser imperfecto, pues se corre el riesgo de dejar fuera de consideracin algn aspecto de importancia. Cabe destacar como sintticas las deniciones que clasican los distintos aspectos de la actividad bancaria, tal el caso de la anterior, cuando dice que comprende normas que afectan a la institucin bancaria, es decir, a los bancos como sujetos de aquella actividad, y normas que afectan a la actividad misma que el banco desarrolla. Sin embargo, parece ms til la denicin descriptiva amplia, como lo testimonia la denicin que incluye el Manual Jurdico Abeledo-Perrot que se comenta, pues la parte sinttica es apenas una parte de una denicin ms amplia.
28

Garrone, J.A. Op. Cit. 274.

34

Se puede decir, para concluir, que, el derecho bancario es la rama del derecho nanciero dedicado a normar la intermediacin nanciera y prestacin de servicios de banca y crdito, mediante normas que inciden en la estructura del sistema bancario nacional y la relacin banco/cliente, as como aquellas directamente aplicables a las operaciones que realizan las entidades bancarias, para lograr la proteccin de los intereses del pblico y los usuarios del sistema bancario, incluida la penalizacin de ciertas conductas.

Derecho del Mercado de Valores / Derecho Burstil

Segn lo establecido antes, al igual que el derecho bancario, el derecho del mercado de valores constituye una rama del Derecho Financiero. Jos Enrique Chacn Blanco en su obra Derecho del Mercado de Valores, se reere al Derecho del Mercado de Valores de la siguiente forma: En particular, Derecho del Mercado de Valores es el conjunto de normas que regulan las instituciones intervinientes en este mercado, los activos propios del mismo, y las operaciones que se desarrollan en l. 29 El Derecho del Mercado de Valores, en su opinin, comprende:

29

Chacn Blanco, J.E. (1992) Derecho del Mercado de Valores (Tomo I). Madrid, Espaa: Editorial

Dykinson. Primera Edicin. p. 26.

35

a) El estudio del marco jurdico general del mercado de valores, b) El estudio de los activos propios de sus mercados. c) El estudio de las instituciones. d) El estudio de las operaciones-contratos. Cuando se reere al marco jurdico, se consideran los aspectos relativos a la regulacin, ya se trate de la regulacin estatal o de la autorregulacin de los mercados. Lo anterior no puede desligarse del nivel de control pblico y de intervencin pblica. Esto conduce a analizar la distribucin de competencias entre los entes pblicos sobre los mercados de valores y el rgimen de infracciones y sanciones, incluso tipicaciones penales, entre otros asuntos. Los activos propios de sus mercados son acciones, obligaciones, deuda pblica, y opciones, entre otros. Cuando se reere a las instituciones, el autor, toma en consideracin a los intermediarios de los mercados; los rganos rectores de los mercados; aquellos de control de los mercados; los sujetos emisores de valores y los sujetos de inversin, as como las normas de conducta de los intervinientes en el mercado de valores. En materia de operaciones-contratos, se toman en cuenta las compraventas del mercado
36

de valores, prstamos del mercado de valores, ofertas pblicas de adquisicin, emisiones, ofertas pblicas de venta, entre otros. De las consideraciones que hace el autor al respecto, se puede concluir que el Derecho del Mercado de Valores hace referencia a las regulaciones jurdicas relativas a los siguientes aspectos: a) Supervisin del mercado, que incluye la creacin y distribucin de competencia de los entes pblicos encargados de su scalizacin, las sanciones penales o civiles aplicables a quienes incumplan dicha regulacin y las potestades de dichos entes para regular y aplicar estas sanciones; b) el derecho que regula los mismos activos del mercado de valores, es decir el derecho que regula los bienes propios del mercado, como por ejemplo las acciones o incluso las obligaciones que se negocian en l; c) el derecho que regula las instituciones involucradas en el mercado, por ejemplo la operacin de la bolsa, la regulacin aplicable a los intermediarios burstiles y los requisitos para que una compaa pueda hacer oferta pblica de valores y; d) el derecho que regula los contratos propios de las actividades que se llevan a cabo en el mercado, tales como venta de ttulos, oferta pblica, entre otros

37

Es preciso tambin establecer una denicin de Derecho Burstil, a n de determinar si es igual o distinto del Derecho del Mercado de Valores: Se examin una amplia denicin del Derecho del Mercado de Valores. Ahora, se consigna el concepto de Derecho Burstil que propone Erick Carvallo Yez, precisamente para establecer la relacin entre los dos. Considera, este autor, al derecho burstil en los siguientes trminos: Es una rama del Derecho nuevo, pblico y privado por su especial naturaleza, cuyo contenido es el conjunto coordinado de estructuras tanto formales como ideales, que permiten a los seres humanos y a los dems sujetos e instituciones organizar, instrumentar e intervenir en las actividades concernientes a las operaciones con valores y dems documentos que reciban el mismo tratamiento, as como en las operaciones asimiladas al trco tanto burstil como extraburstil.30 Se observa que aunque la denicin de Chacn Blanco es ms extensa, se reere en esencia a un mismo concepto. En el fondo, el concepto de Carvallo Yez de Derecho Burstil comprende lo mismo que el de Chacn Blanco en lo relativo al Derecho del Mercado de Valores. A pesar de esto, Chacn Blanco no considera que el Derecho de Mercado de Valores y el Derecho Burstil sean equiparables, y esto resulta natural, pues la
30

Carvallo Yez, E. (1997). Tratado de Derecho Burstil. Mxico D.F., Mxico: Editorial Porra. Primera

Edicin. p 9
38

inclusin de Carvallo Yez de lo extraburstil dentro del concepto de lo burstil resulta carente de toda lgica. Chacn Blanco establece una distincin que explica con base en los conceptos de gnero y especie. Explcitamente se reere a su diferenciacin de la siguiente forma: Tradicionalmente, se equiparaba el Derecho del Mercado de Valores al Derecho Burstil de la misma manera que se equiparaba mercado de valores y Bolsa, por cuanto no haba mercados adicionales de valores que no fueran las Bolsas. Hoy en da la realidad es

distinta. El mercado de valores es un gnero de mercados, y la Bolsa de Valores es una especie del mismo.31 Es crucial entender que el Derecho del Mercado de Valores es un gnero amplio del cual el Derecho Burstil es una especie. Esta diferenciacin tiene sentido, como bien lo indica Chacn Blanco, siempre y cuando existan otros Mercados de Valores distintos a la Bolsa de Valores. En este sentido para efectos prcticos, se puede denir al Derecho de Mercado de Valores, como un conjunto de normas que regulan las instituciones intervinientes en el mercado de los ttulos valores, los entes que supervisan la actividad llevada a cabo en el mercado de ttulos valores, sus operaciones y los activos propios de este mercado. El

31

Chacn Blanco, J.E. Op Cit. 26.

39

derecho burstil ser igual que el anterior, pero rerindose exclusivamente a aquel derecho aplicable a las Bolsas de Valores. Al igual que el Derecho Bancario, el Derecho del Mercado de Valores se encuentra integrado por normas de derecho pblico y privado. As, Jose Enrique Chacn Blanco indica en su obra Derecho del Mercado de Valores: El Derecho del Mercado de Valores comprende temas procedentes de diferentes ramas del ordenamiento jurdico: a) del Derecho Mercantil: fuentes del Derecho del Mercado de Valores, contratos del mercado de valores, personas jurdico-societarias intervinientes en el mercado de valores. b) del Derecho Administrativo-Constitucional: la distribucin de competencias relativas al mercado de valores entre el Estado y las Comunidades Autnomas; intervencin del Estado en el mercado de valores y estudio del rgano de control del mercado de valores (...); infracciones y sanciones. c) del Derecho Penal: tipicacin del insider trading como delito en los ordenamientos en que as se dene, como el caso espaol. d) del Derecho Tributario: scalidad de las operaciones del mercado de valores.

40

Puede, en consecuencia, hablarse de un Derecho Privado del Mercado de Valores y de un Derecho Pblico del Mercado de Valores...32 Los ejemplos indicados anteriormente por Chacn Blanco, presentan una ilustracin de como al igual que en el caso del Derecho Bancario, el Derecho del Mercado de Valores se compone de normas de distintas ramas del Derecho y a consideracin de los autores de este trabajo, no es en s misma una rama independiente del derecho sino ms bien un compendio de distintas normas que le son aplicables a un sector especco de la actividad nanciera, el sector del Mercado de Valores.

Sistema Financiero
La Real Academia Espaola dene la palabra sistema como un conjunto de cosas que relacionadas entre s ordenadamente contribuyen a determinado objeto.33 Habindose denido el Derecho Financiero, el concepto de Sistema Financiero se aclara en forma natural. Si el Derecho Financiero es el conjunto de las legislaciones de instituciones de crdito y burstiles que regulan la creacin, organizacin, funcionamiento y operaciones de las entidades bancarias y de valores, el Sistema Financiero ser ese

32 33

Chacn Blanco, J.E. Op. Cit. 28-29 Real Academia Espaola (1992) Diccionario de la Lengua Espaola. Madrid, Espaa: Editorial Espasa

Calpe. Vigsima Primera Edicin. p.1888.

41

conjunto de Instituciones de Crdito y Burstiles que realizan operaciones Bancarias y de Valores y que guardan una relacin operativa entre s, es decir que funcionan en forma interrelacionada. As, Roxana Escoto Leiva, en su obra Operaciones Burstiles, expone: El sistema nanciero se dene como un conjunto de instituciones y participantes que generan, recogen, y administran el ahorro. Se rige por las legislaciones que regulan las transacciones de activos nancieros y por los mecanismos e instrumentos que permiten la transferencia de esos activos entre ahorrantes e inversionistas (es decir, los mecanismos e instrumentos que permiten la canalizacin de recursos de las unidades superavitarias o decitarias) cumpliendo as una funcin en toda la economa.34 Esta denicin agrega elementos adicionales a la anterior. Se habla en forma inicial de un conjunto de instituciones, pero ahora, gracias a los conceptos que introduce Roxana Escoto, se especica ms al explicar que las operaciones Bancarias y de Valores son las que generan, recogen y administran el ahorro. En su obra Derecho del Mercado de Valores, Chacn Blanco dene sistema nanciero de la siguiente forma:

34

Meoo Brians, M. y Escoto Leiva, R. (2006). Operaciones Burstiles. San Jos, Costa Rica: Editorial

Universidad Estatal a Distancia. p. 12.

42

El sistema nanciero es el conjunto de instituciones, mercados, activos y tcnicas a travs de los cuales se potencia el ahorro, se canaliza el ahorro hacia la inversin y se consigue un equilibrio entre ambas magnitudes.35 En cuanto a sus elementos, Chacn Blanco seala los siguientes: a) Instituciones nancieras o entidades que participan en la actividad y en la consecucin de los objetivos indicados. b) Los mercados nancieros. Son el conjunto de fuerzas de oferta y demanda de ahorro e inversin. c) Los mecanismos que permiten la canalizacin del ahorro hacia la inversin y la obtencin de un equilibrio entre estos dos componentes. d) Los activos nancieros. Son aquellos productos por medio de los cuales las instituciones nancieras reciben ahorro de los ahorrantes y aquellos que estas instituciones les ofrecen a las personas o entidades que requieren nanciar inversiones

35

Chacn Blanco, J.E. Op. Cit. 13

43

o gastos. 36 La demanda de ahorro, segn seala el autor, procede del Estado y los entes pblicos, de las empresas y unidades productivas y de los particulares. La oferta de ahorro procede de las empresas y de los particulares, ya sea en forma directa o indirecta. Se denir el sistema nanciero, para efectos del presente trabajo, como un conjunto de instituciones, mercados, activos y tcnicas interrelacionadas, que reguladas por el derecho nanciero, realizan operaciones Bancarias y de Valores destinadas a generar, recoger y administrar el ahorro y canalizarlo hacia la inversin, mediante activos nancieros.

36

Textualmente, Jos Enrique Chacn Blanco seala los siguientes elementos del sistema nanciero: objetivos indicados.

a) instituciones nancieras o entidades que participan en la actividad y en la consecucin de los b) mercados nancieros, que son el conjunto de fuerzas de oferta y demanda de ahorro e inversin as
como los mecanismos que permiten la canalizacin del ahorro hacia la inversin y la obtencin de un equilibrio entre ellas. La demanda de ahorro procede del Estado y los entes pblicos, de las La oferta de ahorro procede de los empresas y unidades productivas y de los particulares. particulares, ya sea directa o indirectamente y de las empresas.

c) activos nancieros, que son aquellos productos a travs de los cuales las instituciones nancieras
reciben ahorro de los ahorradores o bien aquellas se lo ofrecen a las personas o entidades que solicitan ahorro para nanciar inversiones o gastos. Blanco, J.E. Op. Cit. 16.
44

En algunos casos, los activos nancieros

permiten conectar directamente a los ahorradores con las entidades solicitantes de ahorro. Chacn

Hay algunos aspectos relativos a las funciones que debe cumplir el sistema nanciero en el desarrollo de una nacin, que deben destacarse. Ellos son: 1. La Monetizacin de la Economa. Esto hace referencia a la existencia de un medio de pago aceptado por todas las personas que intervienen en la economa de un pas. 2. La Intermediacin Financiera. Se reere a la forma en que las unidades superavitarias transeren sus recursos a las unidades decitarias. Esta denicin ser ampliada a lo largo de este trabajo. 3. La Administracin de Riesgo. Se reere a la forma en la cual los intermediarios

administran los recursos de los depositantes y valoran los riesgos asociados en la intermediacin, a travs de la vigilancia de la calidad de los activos de los deudores y por ende, la posibilidad de recuperacin de los fondos y su devolucin a los depositantes. 4. La Administracin de Cartera. Se reere a la sustitucin de activos fsicos por valores nancieros con diferentes caractersticas (riesgo, plazo y rendimiento).
5.

El Apoyo al sco. Hace referencia a la captacin de recursos por parte del Estado.37

37

Olga Mara Delgado Snchez.

Anlisis del margen de intermediacin nanciera de los bancos

estatales de Costa Rica a partir de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgnica del Banco Central de Costa Rica, Ley 7558, promulgada el 03 de noviembre de 1995. (2002)
45

Como puede observarse, todos estos aspectos de la actividad propia del sistema nanciero, tienen como nalidad ltima la de propiciar el desarrollo nanciero de la nacin por medio del impulso del crdito y el ahorro mediante el incentivo de la obtencin de rendimientos para el inversionista y la obtencin de capital para las empresas y a la vez, brindar seguridad y estabilidad al sistema.

Sistema Bancario
El sistema bancario es la forma de organizacin del complejo bancario que apunta fundamentalmente al orden estructural e institucional.38 Esta denicin calza en trminos generales con la denicin de sistema que ofrece el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, como un conjunto de cosas que ordenadamente relacionadas entre s contribuyen a determinado objeto, ya citada. Se podra pensar que basta poner en relacin sistema y actividad bancaria para tener un concepto completo del tema que se aborda. Sin embargo, para poder verdaderamente comprender el mbito que enmarca el trmino Sistema Bancario, es preciso analizar detenidamente los elementos intrnsecos que lo componen. En primera instancia, se debe, entonces, analizar el signicado y el rol de los bancos en la realidad nacional. Es as como bajo el trmino universal de banco comercial,
38

Greco, O. Op. Cit. 221.

46

se entender toda institucin que se dedique al negocio de recibir dinero en depsitos y captacin en cuenta corriente y darlo a su vez en prstamo. En el caso de Costa Rica, se puede denir como banco comercial el establecimiento pblico o privado autorizado para ejercer las actividades bancarias, con sus recursos propios o ajenos. 39 Dentro de este mismo orden de ideas y al aplicar al pas los trminos empleados, se puede denir al Sistema Bancario como ...el conjunto de personas jurdicas que desarrollan la actividad bancaria en Costa Rica y que por estar relacionadas entre s, contribuyen coordinados a lograr el mismo n. 40 Se podra denir en este sentido, al Sistema Bancario como el conjunto de establecimientos pblicos o privados, interrelacionados entre s, dedicados a recibir dinero en depsitos y actividades de captacin en cuenta corriente y a su vez darlos en prstamo. Como se explicar ms adelante, al referirse a la intermediacin nanciera,

podra tambin denirse el Sistema Bancario bajo esta ptica como el conjunto de establecimientos pblicos o privados, interrelacionados entre s, dedicados a la actividad de la intermediacin nanciera. Este tema se ahondar ms adelante.

39

Escoto Leiva, R. (2007). Banca Comercial. San Jos, Costa Rica: Editorial Universidad Estatal a

Distancia. Primera Edicin, Segunda reimpresin. p. 31.

40

Jimnez Sandoval, H. (2006). Derecho Bancario. San Jos, Costa Rica: Editorial Universidad Estatal a

Distancia. p. 83.
47

Ahora bien, resulta importante tambin analizar en este punto las caractersticas generales incorporadas a las entidades bancarias y su funcionamiento, as como su diferenciacin con entes y rganos cuyas operaciones podran parecer similares a primera vista, pero que no forman parte del Sistema Bancario. Es as como en primera instancia se puede armar que ...el concepto de operacin de banco, como concepto jurdico-positivo, depende de los datos que arroje la legislacin positiva en un pas y en un momento determinados. De todas maneras, s puede indicarse que en su etapa ms reciente, los bancos tienden a constituirse como intermediarios en el crdito y las operaciones de banco a ser actos de intermediacin en el crdito.41 Al hablar de la naturaleza jurdica de los sistemas bancarios, es importante establecer que carecen de personera jurdica, a pesar de estar integrados por elementos individuales que s ostentan dicha potestad Es decir, en s mismos no son personas jurdicas, sino que son la denominacin que se le da a un grupo de personas jurdicas que accionan dentro de un marco territorial. Ahora bien, existen tres formas de operacin del Sistema Bancario que se conocen como la Banca Nacionalizada, la Banca Privada y la Banca Mixta. La primera de ellas como su nombre bien lo indica, es aquella en la que ...nicamente los nacionales pueden detentar

41

Rodrguez Rodrguez, J. Op. Cit. 9 y 10.

48

la propiedad de determinados bienes, o llevar a cabo la prestacin de ciertos servicios...

42

Esta denicin, para el caso de Costa Rica es de poco inters. Ms parece referirse a

los periodos postcoloniales en los que un nuevo pas independiente quiere liberarse de la inuencia nanciera de la potencia colonizadora. En Costa Rica el trmino banca nacionalizada se ha empleado siempre, ms bien, en el sentido de banca estatizada. Con la nacionalizacin bancaria, en este sentido, se pretende ... establecer un monopolio a favor de las instituciones bancarias del Estado para captar recursos del pblico en cuenta corriente y bajo el principio de que las funciones de manejo de los depsitos del pblico y concesin de crdito son de carcter pblico. 43 Por otra parte, la banca privada es aquella segn la cual el aporte para instaurar el banco, proviene de accionistas particulares. En este sentido son instituciones autnomas de derecho privado, con personera jurdica propia e independiente, libre de ejercer las funciones que le permite y le establece la legislacin de un pas. En ltimo escenario, el sistema bancario mixto es aqul donde conviven tanto bancos pblicos como privados, siempre con las caractersticas de autonoma e independencia, sin embargo el primero es propiedad del Estado mientras que el segundo, de particulares.

42 43

Jimnez Sandoval, H. Op. Cit. 85. Escoto Leiva, R. Op. Cit. 15.
49

El Mercado de Valores
La Real Academia Espaola dene el concepto de mercado como un conjunto de operaciones comerciales que afectan a un determinado sector de bienes. 44 En este

sentido se podra denir el Mercado de Valores como un conjunto de operaciones comerciales que afectan al sector de bienes de los valores. establecer claramente qu es un valor o un ttulo valor. Ignacio A. Escutti, en la obra Ttulos de Crdito, se reere a los ttulos valores de esta manera: Ha dado Vivante una denicin de ttulo valor que por su precisin y sobriedad, se ha convertido en el tradicional e imprescindible punto de partida conceptual para el estudio de la materia: ttulo de crdito es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo en l expresado45. (En cuanto al documento del ttulo valor) ... debo sealar que se trata de la insercin de un derecho en una cosa mueble, normalmente un papel, es decir, la documentacin de un Por esto es importante

44 45

Real Academia Espaola. Op. Cit. 1358 Se transcribe la cita de Ignacio A. Escutti: Vivante, Cesare, Trattato di Diritto Commerciale, vol. II, p.

154. Milano, Vallardi, 1904.

50

derecho.46 As las cosas, se trata de un documento, que incorpora un derecho y es necesario para ejercer el derecho en l expresado. En sntesis, los ttulos valores son documentos necesarios para ejercitar el derecho literal y autnomo que se incorpora en ellos. Segn Roxana Escoto Leiva, deben poseer adems, ciertas caractersticas, como incorporar el derecho a un bien, especicar literalmente su contenido y adems, ser emitidos por una empresa que preste o brinde un bien o servicio.
47

A pesar de que parece no ser considerado as por Roxana Leiva, o a consecuencia de que la denicin que da en su obra es enfocada a un estudio focalizado en lo burstil, se debe acotar que en criterio de los autores del presente trabajo, no es cierto que los ttulos valores, necesariamente deban ser emitidos por una empresa que preste o brinde un bien o servicio. Lo cierto es que cualquier persona puede emitir un ttulo valor, por ejemplo para garantizar una deuda con otra. En cuanto a los otros elementos citados, si se Parece partir de una visin burstil,

concuerda con la denicin de Roxana Escoto.

cuando el ttulo valor es un concepto amplio del Derecho Mercantil y no se encuentra

46

(El parntesis no es del original.) Escutti, Ignacio A. (1992). Ttulos de Crdito. Cuarta Edicin. Buenos

Aires, Argentina: Editorial Astrea. Pgina 7.

47

Escoto Leiva, R. Op. Cit. 37.

51

circunscrito nicamente al mbito de la bolsa de valores, en el cual las empresas que brindan bienes o servicios, emiten ttulos en serie y bajo esquemas de oferta pblica. Ya habiendo precisado qu se entiende por ttulo valor, el Mercado de Valores se congura como un conjunto de operaciones comerciales que afectan a ese sector de bienes, constituido por ttulos valores y los derechos que en ellos incorporan. Jess de la Fuente Rodrguez, en su Tratado de Derecho Bancario y Burstil, se reere al concepto del Mercado de Valores de la siguiente forma: Para ofrecer un concepto ms concreto de lo que es un mercado Valores, se debe recurrir a la idea de mercado en general. Todo mercado es un punto de encuentro, no necesariamente fsico, donde ocurre la interaccin de compradores y vendedores de bienes, de productos o servicios. Dentro del sistema nanciero, el mercado de valores es, donde se lleva a cabo, segn lo establecen las normas legales, la emisin, colocacin, negociacin y amortizacin de valores. En esta actividad aparecen diferentes sujetos que podemos identicar como emisores, inversionistas, intermediarios, instituciones de apoyo y autoridades de regulacin y supervisin. En sntesis, el Mercado de Valores es aquel en

52

el que se realiza la intermediacin de todo tipo de valores materia de oferta pblica...48 Respecto a esta denicin, no es cierto que en el Mercado de Valores nicamente se realiza intermediacin materia de oferta pblica. Lo cierto es que, al hablar de oferta

pblica, se reera al Mercado Burstil. El Mercado de Valores es ms amplio. Habiendo hecho esta salvedad, el criterio de algunos autores es distinto, por ejemplo Jess de la Fuente Rodrguez propone que el mercado de valores no se reere a cualquier tipo de operacin para el intercambio de ttulos valores. Es decir, segn l, el libramiento de un cheque y endoso del mismo no congura por s solo, una operacin propia del mercado de valores. Resulta determinante que el mercado de valores se caracteriza por realizar intermediacin mediante oferta pblica. Este concepto ser desarrollado ms adelante, pero por ahora bastar con decir que por oferta pblica se entiende aquella que se realiza al pblico en general y no a un grupo determinado o reducido de inversionistas o potenciales compradores. Respecto a estas deniciones, no sera posible un mercado de valores de oferta privada.

48

Un mercado en trminos generales, es la interaccin de mltiples compradores y vendedores de

bienes, productos o servicios... El mercado de valores es aquella parte del sistema nanciero, donde se permite llevar a cabo: la emisin, colocacin, negociacin y amortizacin de valores ..., con la participacin de emisores, inversionistas, intermediarios, instituciones de apoyo y autoridades de regulacin y supervisin. De la Fuente Rodrguez, J. Op. Cit. 604.
53

Consideramos que adscribirse a ellas, sera equivalente a decir que lo burstil es igual a lo de valores, y la realidad es que no es as, pues existen valores transados fuera de bolsa, y si volvemos a la denicin de la real academia espaola, no dejan de conformar un conjunto de operaciones que afectan un determinado sector de bienes. As las cosas, preferimos la denicin de Jos Enrique Chacn Blanco de su obra, Derecho del Mercado de Valores: El mercado de valores es aquella parte del mercado nanciero que tiene por objeto la emisin y negociacin de valores negociables de nanciacin a medio y largo plazo, as como aquellos otros valores negociables que atribuyen derechos de participacin en el capital social de una entidad, y derechos de suscripcin, adquisicin y venta de los valores anteriores u otros instrumentos basados en los mismos.49 De las deniciones anteriores rescatamos los siguientes elementos en relacin con mercado de valores: 1. Es una parte del mercado nanciero. 2. Se trata de la interaccin de mltiples compradores y vendedores de bienes. 3. Dichos bienes son ttulos valores, es decir documentos que incorporan un derecho de

49

Chacn Blanco, J.E. Op. Cit. 57.

54

crdito autnomo e independiente. 4. Permite llevar a cabo la emisin, colocacin, negociacin y amortizacin de los valores. 5. La emisin, colocacin y negociacin se impulsa mediante la intermediacin, es decir, no se lleva acabo en forma directa entre los oferentes o emisores y los compradores, sino que las operaciones se realizan a travs de un tercero, que utiliza los esquemas previstos en la legislacin aplicable. 6. De l participan emisores, inversionistas, intermediarios, instituciones de apoyo y autoridades de regulacin y supervisin As las cosas la denicin de Mercado de Valores que se considera integral y ms completa, debe comprender estos elementos. Con base en lo anterior, se puede decir que el Mercado de Valores es una parte del mercado nanciero del cual participan emisores, inversionistas, e intermediarios, en el que mltiples compradores y vendedores emiten, negocian, colocan y amortizan una variedad de ttulos valores negociados por medio de intermediarios. Cuando estas negociaciones se realizan, en un esquema de oferta pblica por medio de una Bolsa de Valores, hablamos de un Mercado Burstil, que ser una especie dentro del genrico del Mercado de Valores.

55

Captulo Segundo: El Derecho Financiero en la Constitucin Poltica

La Libertad Contractual y la Libertad de Empresa
Tanto la Libertad Contractual y la Libertad Empresarial, son importantes en relacin con las actividades Financieras. Se debe recordar que estas actividades son llevadas a cabo por una serie de empresas (sean pblicas o privadas) mediante contratos propios de su giro comercial. En este sentido, primero es necesario que exista libertad empresarial para que estas organizaciones se puedan organizar como empresas y formar parte del sistema nanciero y segundo; es necesario que exista libertad contractual para que puedan llevar a cabo sus actividades y suscribir los contratos necesarios para dar impulso a su giro comercial. Ambos son principios claves del derecho nanciero.

La Libertad Contractual
De acuerdo con el principio de Libertad Contractual, los individuos tienen libertad de contratar en forma libre, de conformidad con lo que consideren se adecue a sus intereses, siempre y cuando dicha relacin no se encuentre prohibida o est sujeta a una regulacin especca mediante ley. Este principio es un principio constitucional, sin embargo, no est explcitamente consagrado en la constitucin poltica de Costa Rica en forma expresa.

56

El artculo 28 de la Constitucin poltica sienta las bases para el fundamento constitucional de la libertad contractual que en su segundo prrafo dice: Las acciones privadas que no daen la moral o el orden pblico o que no perjudiquen a tercero, estn fuera de la accin de la ley.50 Como puede verse, de este artculo se deriva que los sujetos privados son libres de actuar de la forma que escojan, salvo que esa actuacin dae la moral o el orden pblico. En estos dos casos, la Ley puede regular sus actuaciones. Como se puede apreciar, en este artculo de la Constitucin Poltica se encuentra el fundamento de la libertad contractual, pues esta previsin general es aplicable a actuaciones de terceros e incluye la contratacin. En este sentido Alberto Brenes Crdoba seala: No hay ninguna norma en la Constitucin - ha dicho la Corte Plena- que expresa o especcamente establezca la llamada libertada de contratacin, pero de la relacin de los textos constitucionales se deduce ese principio, porque si las acciones privadas estn fuera de la Ley, ello signica, sin duda, que todas las personas pueden contratar

50

Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica.

Artculo 28. Tomado de la pgina: http://

w w w. p g r. g o . c r / s c i j / b u s q u e d a / n o r m a t i v a / n o r m a s / n r m _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=871&nValor3=74424&strTipM=TC a las 23:40 del da 15 de Julio del ao 2009.

57

libremente sobre asuntos de inters privado mientras se mantengan dentro de lo previsto en el artculo 28 (las acciones que no daen la moral o el orden pblico, o que no perjudiquen a tercero estn fuera de la accin de la ley). Adems, si la propiedad es

inviolable, es obvio que por all estn garantizados los medios para disponer y aprovecharse de ella, uno de stos es el de celebrar los contratos que sean convenientes a los intereses del dueo, segn l lo determine... 51 Como se ve, la libertad contractual no es irrestricta, pues de serlo, cualquiera podra contratar lo que fuese. La Ley impone prohibiciones y lmites. El artculo 129 de la Constitucin Poltica establece en forma clara y concisa lo anteriormente dicho: Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas sern nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.52 La libertad no es irrestricta, como dice precisamente la cita de la Constitucin Poltica, pero, adems, a contrario sensu, los actos y convenios que no vayan contra las leyes prohibitivas sern vlidos. Es decir, de este artculo se desprende tambin el principio de libertad contractual. En este sentido, don Alberto Brenes Crdoba contina precisando:
51

Brenes Crdoba, A. (1998). Tratado de los Contratos. San Jos, Costa Rica: Editorial Juricentro.

Quinta Edicin. p 43.

52

Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica. Op. Cit. Artculo 129.

58

Dentro del mbito de la contratacin privada que las leyes regulan, existen disposiciones de mero inters particular, respecto de las cuales es absoluta la autonoma de la voluntad y, por lo tanto, los contratantes pueden dejar aplicarlas (o derogarlas en el caso concreto como dice la doctrina), para dictar ellas la propia ley del contrato. Pero existen otras normas que son de obligado cumplimiento, por ser de inters pblico. As lo establece el artculo 129 de la Constitucin Poltica, que recoge esos principios contenidos... Por

medio de esas normas el Estado impone prohibiciones, requisitos o condiciones que predominan sobre la voluntad de las partes, y de esa manera tambin en la contratacin privada, con el respaldo que resulta del artculo 129. 53 As, se puede llegar a las siguientes conclusiones sobre la libertad contractual: a) Como principio, se puede establecer que los sujetos privados tienen un derecho fundamental de contratar conforme a la autonoma de su voluntad. b) Existen actividades de inters general, para las cuales el Estado est facultado a limitar este derecho, pues la libertad contractual no es irrestricta. c) Las actividades que no sean de inters general y por tanto no daen la moral, el orden pblico, o perjudiquen a terceros, son materia que est fuera de la ley y por tanto, no pueden ser restringidas si no es por una norma superior, es decir, la Constitucin

53

Brenes Crdoba, A. Op. Cit. 43.

59

Poltica o los Tratados Internacionales o bien la misma ley.54 d) Las restricciones a la Libertad, an cuando medie un inters general, deben generarse por medio de una Ley, pues dicha regulacin est reservada a la misma, como veremos ms adelante.

La Libertad Empresarial
El artculo 46 de la Constitucin Poltica dispone: Son prohibidos los monopolios de carcter particular, y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria. ...55 Este artculo es la base del as llamado principio constitucional de libertad empresarial, pues expresamente prohibe las restricciones a la libertad de comercio. Para poder

delimitar la libertad empresarial en forma ms precisa, es necesario entender, en este caso, qu se concibe por empresa. Tradicionalmente se considera a la empresa como un conjunto de factores organizados para la produccin de bienes econmicos. Es decir, la libertad empresarial protege el derecho a organizar factores para la produccin de bienes

54

Lo anterior ha sido conrmado por la Sala Constitucional en forma reiterativa. Ms adelante en esta

investigacin se ampliar respecto a este asunto.

55

Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica. Op. Cit. Artculo 46

60

econmicos. As lo explica Rubn Hernndez Valle en su tratado El Derecho de la Constitucin: De lo anterior se deduce que la libertad de empresa protege, al menos, el derecho de sus titulares para emprender (escoger) y desarrollar la actividad econmica que deseen. Dentro de este poder de escogencia de la actividad econmica que se desea desarrollar, estn lgicamente incluidos el poder de organizar la empresa y el de programar sus actividades en la forma ms conveniente a sus intereses. Adems y como contenido

fundamental de esta libertad, debe admitirse que toda empresa se organiza en funcin del lucro razonable, sea para obtener algn benecio econmico con su ejercicio. ...56 As las cosas, al igual que la libertad contractual, ni en Costa Rica ni en ninguna parte del mundo la libertad empresarial es irrestricta. Es posible limitar la libertad empresarial mediante la ley. Rubn Hernndez Valle contina comentando de una forma esclarecedora el artculo objeto de examen y las restricciones de las que puede ser objeto la libertad empresarial: El primer prrafo del artculo 46 antes citado prohbe, de manera expresa, que la ley cree potestades administrativas en favor del Estado que sean incompatibles con el haz de derechos, facultades y atributos que integran la libertad empresarial. En otros trminos,
56

Hernndez Valle, R. (1994). El Derecho de la Constitucin Volumen II. San Jose, Costa Rica: Editorial

Juricentro. Primera Edicion. p 616.

61

cuando nuestra Carta Poltica establece que sern prohibidos... cualquier acto, aunque fuere originado en la ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria... quiere signicar, ni ms ni menos, que ninguna ley puede otorgar potestades administrativas al Estado para restringir de manera no razonable ni proporcional la libertad empresarial, de manera tal que se haga nugatorio su efectivo disfrute. 57 Se observa que de acuerdo con Hernndez, las limitaciones a la libertad empresarial pueden ser restringidas, siempre y cuando la restriccin sea razonable y proporcional y sea dada por una ley, como se ver ms adelante. Como se ha explicado, la libertad de contratacin proviene del precepto de que las acciones privadas que no daen a terceros, la moral o el orden pblico estn fuera del alcance de la ley. As, la libertad contractual es una parte esencial del rgimen establecido por la Constitucin y est intrnsecamente relacionada con la libertad de empresa. Si la libertad empresarial es el derecho a desarrollar la actividad econmica que se desee, todo empresario deber disponer del derecho a organizar su empresa y a programar sus actividades en la forma que resulte conveniente a sus intereses y segn su criterio. Para poder ejercer esta libertad, los particulares debern poder contratar y disponer de sus bienes en la forma que lo estimen de acuerdo con sus intereses particulares.

57

Hernndez Valle, R. Op. Cit. 616.

62

Por estos motivos, se puede concluir que: a) Existe una libertad general de emprender, organizar y desarrollar las actividades econmicas derecho de los particulares y de hacerlo en la forma que crean conveniente con base en las escogencias libremente hechas por ellos. b) La libertad de empresa se encuentra intrnsecamente ligada a la libertad contractual, pues para disponer de la primera, se debe tambin disponer de la segunda. c) Esta libertad, al igual que la libre contratacin, no es irrestricta, pues el Estado est facultado para limitarla siempre y cuando medie un inters pblico, con base en criterios razonables y proporcionados. Observaremos ms adelante que la Ley no considera la Intermediacin de Valores de Inters Pblico, a diferencia de la Intermediacin Burstil y Intermediacin Financiera.

La Libertad de Empresa / Libertad Contractual y la Sala Constitucional

La Sala Constitucional en reiteradas ocasiones ha reconocido y delimitado los derechos de libertad de empresa y libertad contractual. De igual forma, aunque la Sala ha

reconocido estos derechos, ha establecido que tienen lmites y ha delimitado en forma general cules son. Como se ha dicho anteriormente, estos lmites solo pueden tener

63

fundamento en la Ley, en atencin a intereses generales y ser razonables y proporcionados. En cuanto a la libertad de empresa, la Sala Constitucional ha dicho: ... la libertad de comercio es el derecho que cualquier persona tiene de escoger, sin ms restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que ms convenga a sus intereses. Pero ya en el ejercicio de esa actividad, la persona debe de someterse a las regulaciones que la ley establece, como sera la jacin de precios al consumidor, la de pagar determinados salarios a los trabajadores y eventualmente la limitacin de ganancias que se estime conveniente. De modo que el ejercicio del comercio no conlleva el derecho a una libertad irrestricta, mxime cuando, como en el caso se est en presencia de una regulacin que se considera de inters general.58 En cuanto a la libertad contractual, la Sala Constitucional se ha pronunciado de la siguiente forma: La libertad contractual est ntimamente ligada a la libertad de comercio y a la propiedad privada, por cuanto la contratacin es producto de la autonoma de dos o ms voluntades

58

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto numero 143-94 de las diecisis horas del

once de enero de mil novecientos noventa y cuatro tomado de la pgina: http://200.91.68.20/scij/ busqueda/jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1=XYZ&nValor1=1&nValor2=80868&strTipM=T a las 23:15 horas del 5 de mayo del 2009.
64

en la que se conviene sobre relaciones jurdicas, entre ellas las de carcter patrimonial. Con base en ese poder, las personas concluyen contratos para programar sus intereses individuales y como producto de todo contrato hay derechos subjetivos que los particulares y el Estado deben de respetar, no obstante, la libertad de contratar tiene lmites normales de toda actividad lcita y debe de ajustarse a lo establecido en el ordenamiento jurdico.59 Como se indic en forma anterior, existe un vnculo entre la libertad contractual y la libertad de empresa y ambas se pueden ejercer dentro de los lmites que establezca vlidamente el ordenamiento jurdico, pues como bien indica la Sala, ya en el ejercicio de esa actividad, la persona debe de someterse a las regulaciones que la ley establece. Es decir, la persona tiene la libertad de llevar a cabo las actividades lcitas, pero debe ejercerlas en conformidad con lo que indique la ley. La Sala Constitucional ha defendido estos principios (libertad de empresa y contractual) de igual manera, cuando se otorga al Estado la posibilidad de ordenar el Sistema Financiero Nacional. De la doctrina general que rige al artculo 28 de la Constitucin Poltica, es claro que el
59

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto nmero 2002-04879 de las catorce horas

cincuenta y cuatro minutos del veintids de mayo del dos mil dos tomado de la pgina: http:// 2 0 0 . 9 1 . 6 8 . 2 0 / s c i j / b u s q u e d a / j u r i s p r u d e n c i a / j u r _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=XYZ&nValor1=1&nValor2=201370&strTipM=T a las 15:30 del 3 de mayo del 2009.
65

Estado tiene ciertas potestades de regulacin, pero tendientes nicamente a sealar pautas generales en resguardo del inters pblico y el bienestar general. Sin embargo, esta potestad no puede desnaturalizarse al grado sustituirse a la voluntad del particular en el ejercicio de sus actividades cubiertas por el citado principio de autonoma, interviniendo la entidad bancaria, actuando y tomando decisiones en abierta violacin a la libertad de accin. Ciertamente existe un inters contrapuesto en ciertos casos, tendiente a la proteccin del ahorro, a la defensa de los intereses de la buena fe de los particulares, a la tutela de la clientela de las entidades bancarias. Asimismo, el Estado debe dar seguridad a las actividades y operaciones de los bancos privados a travs de una eciente scalizacin, en una palabra, existe inters pblico en el control de dichas instituciones. No negamos la necesidad de la existencia de esa potestad, pero cuando se trata de una nueva intervencin, por ser una medida de excepcional gravedad para la libertad del privado, solamente puede ser ordenada por una instancia jurisdiccional60 y no, de motu propio por el Banco Central, pues es el juez quien debe sopesar la superioridad para el
60

Si bien se ha utilizado esta jurisprudencia para ilustrar el carcter de inters general de la actividad

nanciera, no esta de ms acotar que pareciera excederse la Sala Constitucional al indicar que nicamente instancia jurisdiccional pudiera ordenar una medida limitadora de derechos fundamentales como se indica de forma casual en esta sentencia. Los autores considerar que nicamente es la Ley la que debe limitar derechos fundamentales. De igual forma, es cierto que corresponde al juez interpretar las leyes al Poder Ejecutivo nicamente corresponde su ejecucin, pero bajo ningn criterio se puede considerar que al Poder Judicial lea sea propia la funcin de limitar derechos fundamentales ni ordenar su restriccin. Es decir, se considera que ni el juez (o las instancias jurisdiccionales) ni el ejecutivo pueden realizar este tipo de restricciones. Lo que s pueden hacer ambos es realizar las actuaciones que les son propias en el marco de la Ley.
66

caso concreto, del inters general o el particular, y permitir mediante una orden la restriccin a los derechos fundamentales, que en este caso adems del principio de autonoma de la voluntad, son el derecho de defensa, el derecho al debido proceso, el derecho de propiedad y la libertad de comercio (artculos 39,45 y 46 de la Constitucin Poltica).61 En este sentido, se ha reconocido que la actividad nanciera es de inters general, por tutelarse la proteccin del ahorro, la defensa de los intereses de la buena fe de los particulares, y la clientela de las entidades bancarias, y as la posibilidad del Estado de regular dichas actividades. Esta regulacin, sin embargo, no puede desnaturalizar la autonoma de la voluntad de las partes, la libre contratacin y la libertad de empresa; es decir, solo puede venir a ordenar el sistema nanciero y nunca sustituir la voluntad de los particulares. Como observaremos ms adelante, la actividad Intermediacin de Valores no es una actividad de inters general, o al menos as no la ha considerado le Ley, independientemente de los argumentos que pudiesen existir respecto a si es o no conveniente regularla.

61

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto nmero 660-92 de las quince horas del diez

de marzo de mil novecientos noventa y dos tomado de la pgina: http://200.91.68.20/scij/busqueda/ jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1=XYZ&nValor1=1&nValor2=80343&strTipM=T a las 19 horas del 5 de mayo del 2009.
67

Las Actividades Financieras se pueden realizar dentro del marco establecido por la Ley
La Sala Constitucional se ha referido a las razones para imponer limitaciones a los derechos fundamentales, remitiendo al artculo 28 de la Constitucin. En este sentido ha dicho la Sala: Al hablar de las razones justas para imponer limitaciones a los derechos fundamentales debe hacerse obligada la mencin del artculo 28 constitucional; que establece los lmites de las libertades pblicas, de manera tal que las acciones privadas que no sean contrarias a la moral, el orden pblico, ni daen a terceros, se encuentran fuera del dominio de la ley.62 Estas consideraciones han sido reiteradas por esta Sala, incluso remitindose a antecedentes de la Corte Plena en funcin de tribunal constitucional. Por ejemplo, segn sesin extraordinaria nmero 51 de las trece horas treinta minutos del veintisis de agosto de mil novecientos ochenta y dos, cuando se dijo: ... el artculo 28 de la Constitucin Poltica preserva tres valores fundamentales del Estado

62

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto nmero 3173-93 de las catorce horas con

cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres tomado de la pgina: http:// 2 0 0 . 9 1 . 6 8 . 2 0 / s c i j / b u s q u e d a / j u r i s p r u d e n c i a / j u r _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=XYZ&nValor1=1&nValor2=80687&strTipM=T a las 20:00 del 29 de mayo del 2009.
68

de Derecho costarricense: a.) el principio de libertad, ...; b.) el principio de reserva de ley, ...; y c.) el sistema de la libertad, conforme el cual las acciones privadas que no daen la moral, el orden pblico o las buenas costumbres y que no perjudiquen a terceros estn fuera de la accin, incluso, de la ley. Esta norma, vista como garanta implica la

inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la prdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones, de ese artculo en su prrafo 2, el cual crea, as, una verdadera reserva constitucional en favor del individuo, a quien garantiza su libertad frente a sus congneres, pero, sobre todo, frente al poder pblico. 63 Esto quiere decir que existe un lmite a las restricciones que puede imponer la Ley, consagrado en el artculo 28 de la Constitucin, de forma expresa. Pero en forma implcita, tambin existe una disposicin que indica que los actos administrativos o
63

Este principio tiene rango constitucional (artculo 39 de la Constitucin); rango legal, en este sentido

se encuentra consagrado expresamente en la Ley General de la Administracin Pblica- el rgimen jurdico de los derechos constitucionales estar reservado la ley (artculo 19); los reglamentos, circulares, instrucciones y dems disposiciones administrativas de carcter general no podrn establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares (artculo 124)-, y tambin tiene reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como administrativa, que han declarado aplicables a la materia disciplinaria, las garantas de la legalidad penal. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto nmero 1999-06290 de las diecisiete horas con treinta y tres minutos del once de agosto de mil novecientos noventa y nueve tomado de la pgina h t t p : / / w w w. p g r. g o . c r / s c i j / b u s q u e d a / n o r m a t i v a / a s u n t o _ c o n s / a s u _ r e p a r t i d o r. a s p ? p a r a m 1 = A S V & n Va l o r 1 = 1 & s t r T i p M = V T 2 & p a r a m 7 = 8 2 8 5 2 & p a r a m 5 = 9 9 - 0 0 2 3 8 2 - 0 0 0 7 CO&param6=1&nCont=2 a las 19:25 horas del 5 de mayo del 2009.
69

normas de rango inferior a la Ley no podrn regular o limitar la libertad. En este orden de ideas la Sala ha dicho: El rgimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de la ley.64 Este principio tiene rango constitucional con fundamento en el artculo 39 de la Constitucin. Adems, segn seala con razn la Sala Constitucional, este principio

posee adems rango legal, pues se encuentra consagrado expresamente en la Ley General de la Administracin Pblica, que en su artculo 19 establece que, el rgimen jurdico de los derechos constitucionales estar reservado la ley. Por otra parte, en artculo 124 de la misma Ley General de la Administracin Pblica se establece que los reglamentos, circulares, instrucciones y dems disposiciones administrativas de carcter general no podrn establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares. De esta forma se produce un desarrollo del mismo principio con vistas a especicarlo mejor. Todo lo anterior ha sido conrmado jurisprudencialmente, tanto en la jurisdiccin constitucional como en la administrativa, que han declarado aplicables a la materia disciplinaria, las garantas de la legalidad penal. Lo anterior, segn la resolucin de la Sala Constitucional que se comenta, da lugar a
64

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto nmero 3173-93 de las catorce horas con

cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres tomado de la pgina http:// 2 0 0 . 9 1 . 6 8 . 2 0 / s c i j / b u s q u e d a / j u r i s p r u d e n c i a / j u r _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=XYZ&nValor1=1&nValor2=80687&strTipM=T a las 19:55 horas del 5 de mayo del 2009.
70

cuatro corolarios de la mayor importancia, a saber: a.) El principio de reserva de ley. Solo la ley formal puede restringir derechos y libertades fundamentales. b.) Slo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de stas, sin aumentar las limitaciones ni crear nuevas, ni establecer un contenido distinto. c.) La ley no puede delegar el establecimiento de regulaciones o restricciones propias de su competencia, en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autnomos o en normas o actos de rango inferior. d.) Toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada y no puede otorgarse a la administracin potestades discrecionales, en abandono de la reserva de ley. Como se observa, y segn lo dispuesto en el artculo 19 de la Ley General de la Administracin Pblica, en esta materia hay reserva de ley y solo por reglamento ejecutivo puede desarrollarse lo establecido en ella, sin excederla o modicarla, particularmente cuando se trata de restricciones. La administracin carece de potestades discrecionales en la materia y su actividad ser necesariamente reglada. Hay una sujecin estricta de la administracin a los reglamentos ejecutivos y de stos a la ley y solo ella puede regular la

71

materia dentro de lo que permite la Constitucin. Puesto que se ha mencionado el tema, se debe hacer referencia tambin a los Reglamentos que dicta la Administracin. El ms comn, el tpico, es el denominado Reglamento Ejecutivo. Como su nombre lo indica, le corresponde dictarlo al Poder Ejecutivo en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, establecidas en el artculo 140, inciso 3). La funcin reglamentaria ha sido establecida para hacer posible la aplicacin o ejecucin de las leyes. Las normas legales, por su naturaleza, tienden a ser generales y su aplicacin no podra darse, al menos satisfactoriamente, si no existieran disposiciones normativas ms detalladas y susceptibles de aplicarse a situaciones concretas. Los nes mismos de la ley, obra del legislador, se veran comprometidos en la mayora de los casos, si no existieran reglamentos apropiados. Ahora bien, la potestad reglamentaria corre el riesgo de desnaturalizarse. Si existe, no es para modicar, variar o ampliar los alcances de la ley, al traicionar su sentido. Como ha dicho la Sala Constitucional, ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espritu... la competencia reglamentaria est condicionada, en esencia, al desarrollo de aquellos principios que de manera general dispuso el

72

legislador.65 No es admisible que el Ejecutivo se convierta en Legislador puesto que tal y como se ha analizado en pginas precedentes, las funciones del poder legislativo se viertan en el ejecutivo ya que se encuentra constitucionalmente prohibido a excepcin de los casos particulares ya analizados. La misma Sala, en su voto 3550-92, seala que ... slo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de stas, entendindose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su contenido esencial. 66 Si el reglamento ejecutivo tiene estas limitaciones, mucho ms la tienen otros reglamentos, como los que dictan algunos rganos subordinados para regular relaciones internas y otros aspectos relacionados, tal es el caso de los reglamentos autnomos. Se ha hablado de cuatro principios, o si se preere, de cuatro corolarios, desarrollados por la Sala Constitucional con amplitud. A continuacin se consigna su anlisis, dada su importancia: a.) En primer lugar, el principio mismo de reserva de ley, del cual resulta que solamente

65

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto nmero 1999-06290 de las diecisiete horas

con treinta y tres minutos del once de agosto de mil novecientos noventa y nueve tomado de la pgina h t t p : / / w w w. p g r. g o . c r / s c i j / b u s q u e d a / n o r m a t i v a / a s u n t o _ c o n s / a s u _ r e p a r t i d o r. a s p ? p a r a m 1 = A S V & n Va l o r 1 = 1 & s t r T i p M = V T 2 & p a r a m 7 = 8 2 8 5 2 & p a r a m 5 = 9 9 - 0 0 2 3 8 2 - 0 0 0 7 CO&param6=1&nCont=2 a las 18:55 horas del 13 de mayo del 2009.
66

Ibid.
73

mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitucin, para la emisin de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, todo por supuesto en la medida en que la naturaleza y rgimen de stos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-; b.) En segundo, que slo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de stas, entendindose que no pueden incrementar las restricciones establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su contenido esencial-; c.) En tercer, que ni an en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autnomos u otras normas o actos de rango inferior, podra vlidamente la ley delegar la determinacin de regulaciones o restricciones que slo ella est habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial: d.) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente

reglada, sin poder otorgarse a la administracin potestades discrecionales, porque stas implicaran obviamente un abandono de la propia reserva de ley. 67 Los cuatro principios enunciados en la resolucin citada son imprescindibles para el correcto entendimiento de los lmites que es posible imponer a la libertad en el

67

Ibid
74

ordenamiento jurdico del pas y dentro del marco de los derechos fundamentales. Se debe insistir en ello, debido su importancia, segn ha quedado claramente establecido. Se puede reiterar de manera ms sinttica, de la siguiente manera: a) Solo mediante ley formal se pueden restringir las libertades individuales y estas limitaciones deben ser conformes con los preceptos constitucionales aplicables. b) Los reglamentos ejecutivos deben respetar el contenido esencial de las leyes y nunca podrn incrementar las restricciones a la libertad que en ellas se establezcan ni mucho menos adicionar otras nuevas. c) La ley no puede delegar la incrementacin o inclusin de restricciones a otro poder del Estado (fundamentado tambin en el artculo 9 de la Constitucin Poltica 68 ). d) No se pueden otorgar potestades discrecionales en materia de libertades individuales, pues se estara violentando el principio de reserva de ley. Aun cuando sea en forma breve, se debe plantear la pregunta sobre el sentido que tiene el principio de Reserva de Ley y las restricciones en materia de decretos a que se ha hecho mencin. En realidad el sistema jurdico tiene instrumentos destinados garantizar a los individuos una zona de libertad. No basta con las disposiciones sustantivas que contienen los derechos individuales y otros de naturaleza poltica y social. Se requiere que el funcionamiento del sistema, los procedimientos mediante los que se genera normatividad,
68

Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica. Op. Cit. Artculo 9, prrafo 2: Ninguno de los

Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son propias.

75

resulten conformes con la defensa de esos derechos y evitar, as, que se conviertan en medios para consumar la arbitrariedad y el abuso. 69 La sala constitucional ampla y reitera las ideas que se han venido desarrollando. 70 Tambin la Procuradura general de la Repblica, en su Dictamen 320 del 2005 hace referencia a la reserva de ley: El principio segn el cual las competencia deben ser expresas y estar atribuidas por ley adquiere especial relevancia cuando la atribucin otorga potestades de imperio a la Administracin. La Ley General de la Administracin Pblica en su artculo 59 inciso 1), consagr expresamente este principio con el n de garantizar que la afectacin,

69

En este sentido, el principio de reserva de ley y el debido proceso constituyen -entre otros-

instrumentos jurdicos que garantizan a los administrados que la potestad de sancionar no ser ejercida arbitraria o abusivamente. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto nmero 1999-06290 Op. Cit.
70

En efecto, de la interpretacin armnica de los artculos 28, 39, y 124 de la Constitucin Poltica se

concluye -como lo ha indicado la Sala en reiterados pronunciamientos-, que el rgimen de los derechos y libertades es materia de reserva de ley. De manera que slo mediante el procedimiento de formacin de las leyes -establecido expresamente en la Constitucin- se podrn imponer sanciones o cargas a los administrados, por supuesto, en la medida en que la naturaleza de los derechos y libertades as lo permitan. Esto implica que los reglamentos ejecutivos podrn vlidamente desarrollar los preceptos Consecuentemente, no es posible -en tanto resulta contrario al Derecho de la contenidos en las leyes, nicamente si este desarrollo no implica el incremento de las restricciones as establecidas. Constitucin- permitir la supresin o restriccin de los derechos de los administrados mediante reglamentos ejecutivos, reglamentos autnomos o cualquier otra norma de rango inferior, pues esta materia est reservada a la ley. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Ibid
76

generalmente negativa, del mbito jurdico de los administrados por parte de la Administracin slo pueda materializarse en el caso de que exista una ley previa que autorice a determinado rgano o ente pblico a ejercer sus potestades de imperio. En ese sentido, la atribucin de competencias por el ordenamiento est sujeta la principio de reserva de ley. La atribucin de potestades de imperio es materia reservada a la ley, as como tambin lo es el rgimen de los derechos fundamentales. En consecuencia, la

potestad reglamentaria, tanto la ejecutiva como la autnoma slo pueden ejercerse en esos mbitos con base en una ley. En tercer lugar, la competencia se gua o atribuye por una norma jurdica. De lo anterior se desprende que el n no es en s mismo fuente creadora de competencia, aunque si debe guiar la interpretacin sobre las distintas normas jurdicas, incluidas las referidas a la competencia administrativa (artculo 10 de la Ley General de Administracin Pblica).71 A la hora de aplicar los principios anteriormente expuestos a las actividades nancieras en especco, no aparecen divergencias con las interpretaciones que se han consignado en

71

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 320 del 6 de Septiembre de 2005. Tomado de la

pgina http://www.pgr.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Pronunciamiento/pro_repartidor.asp? param1=PRD&param6=1&nDictamen=13379&strTipM=T a las 21:30 horas del 28 de Agosto del 2009.
77

este trabajo.72

Segn se ha dicho, la libertad de comercio, establecida como garanta

fundamental con respaldo en el derecho de la Constitucin, deja a los individuos en la posibilidad de escoger sin restricciones, las actividades de carcter comercial que mejor convengan a sus intereses, segn los entienda y dentro de lo que es legalmente permitido; es decir, siempre que no se trate de una actividad ilcita. Ahora bien, esto no evita que, cuando alguien se dedica al ejercicio de una actividad determinada, deba someterse a las regulaciones establecidas por la ley. Particularmente esto ocurre, cuando existen intereses de orden pblico. Ya se ha mencionado que no se trata de una libertad irrestricta. Se debe recordar que ese tipo de restricciones, deben ser razonables y proporcionales. Cmo se debe entender esa proporcionalidad? La proporcionalidad se reere a la relacin entre el perjuicio generado al sujeto por la medida restrictiva y el benecio de orden general que se obtiene mediante la restriccin. La Sala Constitucional tambin se ha pronunciado mltiples veces en forma clara sobre esta materia. En relacin con la actividad bancaria privada, dice, la libertad de empresa admite el derecho a que en Costa Rica exista y se desarrolle la banca privada, tambin es lo cierto que el ejercicio de tal libertad encaminada a la ejecucin de la actividad bancaria
72

Sin embargo existe una minora que considera que si existen dichas divergencias por cuando se trata

de actividades de inters general y por ello no opera el principio de libertad en todas sus dimensiones segn lo dispuesto en el artculo 28 de la ya citada Constitucin Poltica de Costa Rica. Sin embargo, no compartimos este punto de vista por los motives referidos en el presente trabajo nal de graduacin.
78

privada, no es irrestricta, sino que se encuentra sujeta a lmites que tienden a garantizar el inters de la colectividad...73 Como puede verse, al poner en relacin los principios de Libertad de Empresa y Contractual con la actividad Bancaria (lo cual, por analoga se extiende tambin a toda la rama del derecho nanciero), la Sala Constitucional ha considerado que: 1. Las actividades nancieras se ejercen en el marco de la libertad de empresa y contractual 2. Existen lmites a esta actividad, que pueden imponerse por cuestiones de inters pblico. 3. Estos lmites deben darse en el marco de la Ley, es decir aplica el principio de reserva de ley y consecuentemente son aplicables los cuatro corolarios indicados anteriormente.74 La Sala Constitucional, en un recurso de amparo interpuesto por INTERFIN VALORES

73

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 2001-06675, de las quince horas y dos

minutos del once de julio del dos mil uno tomado de la pagina: http://200.91.68.20/scij/busqueda/ jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1=XYZ&nValor1=1&nValor2=183295&strTipM=T a las 12:30 horas del 9 de setiembre del 2009.
74

Hay quienes consideran que por tratarse de relaciones de sujecin especial los lmites pueden

establecerse mediante reglamentos, sin embargo esta no es nuestra consideracin personal.

79

PUESTO DE BOLSA, S.A. y otros, dilucida las limitaciones a la libertad de comercio y empresa, frente a los intereses pblicos en la actividad del mercado de valores. Se trata de una sentencia donde se discuti el establecimiento del Encaje Mnimo Legal, cuya potestad es dada por ley al Banco Central. La Sala se pronunci de la siguiente forma: En igual sentido resultan improcedentes las argumentaciones de la supuesta violacin o restriccin a la libertad de comercio y al derecho de propiedad, pues la aplicacin del encaje o reserva es una actividad de orden legal sustentada en principios como el mismo inters pblico econmico cuya importancia ha sido reiteradamente reconocida por esta Sala Constitucional (vase la sentencia nmero 6692-94). Ms an, la libertad de

comercio presupone y exige un control marco del mercado, control que nadie discute en las economas actuales y que en el caso concreto corresponde, por disposicin de la ley al Banco Central, rgano tcnico del Estado Costarricense en esta materia. ...75 Como puede observarse, la Sala rechaza la argumentacin de que se violenta la libertad de comercio al establecer regulaciones a las actividades nancieras, en este caso las propias del mercado de valores, siempre y cuando exista una Ley Formal de la Repblica que consagre dicha restriccin. Por esto, en la sentencia anteriormente indicada, se

rechaza que exista una violacin a la libertad de comercio por el motivo que el encaje o

75

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto nmero 1998-03590 de las trece horas con

cincuenta y siete minutos del veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y ocho.
80

reserva es una actividad de orden legal. Ahora bien, si existen algunas contradicciones en las sentencias de la Sala Constitucional, pues no siempre ha sido consecuente con la aplicacin del principio de reserva de ley. Es decir, a veces ha sido laxa y permisiva

respecto a las regulaciones que contienen restricciones a las libertades cuando media un inters pblico. Como hemos venido indicando en esta investigacin, es muy importante tutelar el inters pblico, pero no en detrimento ilegtimo de la libertad individual. Siempre se debe requerir una ley formal de la Repblica. As, como conclusin fundamental, se debe sealar lo siguiente: a) Las Libertades de Contratacin y Comercio permiten el ejercicio de la actividad bancaria, burstil y en general nanciera. b) Estas actividades son de inters pblico. Distinto es el caso, como observaremos, de la Intermediacin de Valores, pues no puede ser considerada una actividad de inters general. c) Por su inters pblico, dichas actividades pueden restringirse en forma vlida. d) Para llevar a cabo estas restricciones, es necesario que se contengan en una ley de la Repblica.76
76

Sin embargo, como ya lo se ha planteado anteriormente hay quienes consideran que dichas

restricciones si podran hacerse valer mediante reglamentos.

81

e) La Ley no puede delegar el establecimiento de estas restricciones, pues es materia de reserva de ley, ni puede tampoco otorgar potestades discrecionales para que la administracin acte limitando las libertades mencionadas. Como corolario de este apartado, se ha llegado a la conclusin de que para restringir la libertad de comercio y la libertad de empresa, es necesario que exista una Ley de la Repblica, debidamente emitida por la Asamblea Legislativa, en la cual se reconozca un inters pblico respecto a la limitacin, y se siente el marco de regulacin, pues no es admisible que se delegue a materia de reglamento aquella que est reservada a la Ley. Lo anterior le es aplicable a la actividad nanciera en general, pues esta se ejerce en virtud de la libertad de comercio y libertad de empresa.

El Principio de Regulacin Mnima y el Principio de Legalidad

No se debe dejar de lado la relacin entre el Principio de Reserva de Ley, el Principio de Legalidad y el Principio de Regulacin Mnima. Si bien este ltimo principio no se ha desarrollado de forma amplia por instancias del Ordenamiento Jurdico Costarricense si existe un reconocimiento. Por ejemplo, la Procuradura General de la Repblica ha dicho: Por su parte, la Sala Constitucional de Costa Rica, en el voto N 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial

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de vinculacin de las autoridades e institucin pblicas al ordenamiento jurdico. Desde esta perspectiva, toda autoridad o institucin pblica lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones pblicas slo est permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no est autorizado les est vedado -; as como sus dos corolarios ms importantes, todava dentro de un orden general; el principio de regulacin mnima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto. (Vase el voto N 440-98 de la Sala Constitucional).77 Como puede observarse, existe una importante interrelacin entre el principio de Reserva de Ley, el principio de Legalidad, y el Principio de Regulacin Mnima. El primero lo hemos explicado exhaustivamente. El segundo, como ha indicado la Procuradura, consiste en el requerimiento que tiene la Administracin Pblica de que todo acto que realice sea necesariamente permitido por una norma previa que lo autorice. El tercero, es el que matiza el segundo, indicando que una vez que se haya reconocido en la Ley la nalidad del acto, y el rgano competente, se ha cumplido con la regulacin mnima para tener por satisfecho el principio de legalidad. Los tres principios son importantes y se
77

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 118 del 31 de Marzo de 2005 tomado de la pgina

h t t p : / / w w w. p g r. g o . c r / s c i j / B u s q u e d a / N o r m a t i v a / P ro n u n c i a m i e n t o / p ro _ re p a r t i d o r. a s p ? param1=PRD&param6=1&nDictamen=13074&strTipM=T a las 13:40 horas del 4 de Mayo del 2010.

83

interrelacionan, pero son lejos de ser lo mismo. Esto por cuanto, es posible que un acto cumpla con el principio de legalidad y no con el de reserva de ley, en algunas situaciones particulares. Esto puede darse cuando mediante Ley, se delega al Poder Ejecutivo una funcin propia del Poder Legislativo, pues en estos casos se cumple con el principio de legalidad, pues la Administracin realizara el acto con base en un Ley, pero no con el de Reserva de Ley, pues aunque existe una norma facultando a la Administracin para actuar, el acto no podra ser realizado por el Poder Ejecutivo, pues estara reservado al mbito de la Ley Formal. Por ende el acto sera inconstitucional. En este sentido, el principio de legalidad busca resguardar la legalidad de los actos, y el principio de reserva de ley va ms all, buscando resguardar la constitucionalidad de las normas que facultan estos actos, cuando estas estn circunscritas al mbito de la ley. No est de ms indicar que existen dos principales posturas respecto a la aplicacin del Principio de Legalidad, y que dependiendo de la ptica desde la cual se observe el principio de legalidad, su aplicacin e interpretacin ser diametralmente diferente78 . Estas dos versiones del principio de legalidad obedecen al dilema que subyace en los planteamientos de este trabajo de investigacin, que se reere al conicto que surge al
78

La mayora de las ideas que se exponen a continuacin son tomadas de Carlos Manuel Ventura Las excepciones a la naturaleza negativa del principio de Legalidad en el Preparado para el Programa de

Rodrguez.

ordenamiento jurdico espaol. Documento indito y sin fecha. Doctorado en Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid.

84

enfrentar la limitacin del poder pblico y buscar la eciencia de la administracin pblica. La primera de ellas el el Principio de Legalidad en su acepcin positiva, es el que hemos denido unos prrafos atrs. Esto, por considerarse que es el que impera en Costa Rica. Se reitera que se reere a la necesidad de una norma previa que faculte a la Administracin para actuar. El Principio de Legalidad en su acepcin negativa, implica nicamente un sometimiento negativo de la Administracin Pblica a lo indicado en las Leyes. Desde esta ptica la Administracin Pblica tiene potestades discrecionales para actuar, cuyos lmites son los que establece la Ley. Esta distincin es crucial, pues tiene implicaciones importantes. No es lo mismo considerar que es necesaria una Ley previa para permitir un acto, que considerar que es necesaria una Ley previa para impedir que se de. Sin duda, esta segunda forma de

interpretar el Principio de Legalidad, provee a la Administracin una capacidad inovativa mucho ms amplia. Ahora, esto no es necesariamente algo bueno, pues como se ha indicado, depende de hacia donde incline cada quien la balanza de la limitacin del poder contra la ecacia en la administracin. Lo que s es cierto es que esta segunda ptica del Principio de Legalidad es sumamente permisiva y laxa, hasta un punto que a nuestra opinin se vuelve inconveniente. Decir que la Administracin est nicamente limitada por
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las prohibiciones que le proscribe la Ley, y las deniciones y precisiones que esta hace, es equipararla al Administrado, pues el Administrado tambin est obligado a no realizar los actos que por ley se proscriben y est sujeto al bloque de legalidad. Consideramos que todos los individuos estn sujetos a un Principio de Legalidad negativa, y entonces, cabe la pregunta, es este un verdadero lmite al poder de la Administracin? Consideramos que no, al menos si se pretende aplicar como una acepcin general del principio. Lo correcto es que el Poder Legislativo debe ser el que decide cuando se aplica el Principio de Legalidad negativa, y como hemos indicado, nunca podr hacerlo cuando exista Reserva de Ley absoluta, pues se tratara de una delegacin inconstitucional de sus funciones.

Captulo Tercero: Entidades que participan en el ejercicio de la Actividad de Intermediacin Financiera

Entidades Creadas por la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional
La Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional, nmero 1644, del 25 de Septiembre de 1953, publicada en el diario ocial La Gaceta, nmero 219 del 27 de septiembre de 1953, provee la regulacin correspondiente, tanto a los bancos del Estado, como a los privados en lo relativo a su organizacin, creacin y operacin. Esta Ley se compone de siete
86

ttulos y cada uno de ellos versa sobre las distintas clases de entidades que componen el Sistema Bancario Nacional. Entre ellas se pueden sealar los Bancos del Estado, los

Bancos Comerciales, las Cooperativas de Ahorro y Crdito, los Bancos Hipotecarios y los Bancos Privados. Para entender mejor la Regulacin de la Ley, se debe proveer una denicin del sistema Bancario Nacional. Para hacerlo, ya se cuenta con la denicin general de Sistema Bancario a la que se haba llegado anteriormente. Sin embargo, conviene aclarar de previo, la relacin entre sistema nanciero y sistema bancario. Roxana Escoto Leiva, en su libro Banca Comercial, da la denicin de Sistema Financiero (distinto a sistema Bancario) que se transcribe a continuacin: El sistema nanciero se dene como un conjunto de instituciones que efectan (Sic) y se interrelacionan bajo un marco jurdico, normativo, poltico y social en comn. El sistema nanciero tiene como objetivo movilizar y canalizar los ahorros de las unidades superavitarias (ahorrantes) de la economa hacia la inversin, con el n de cubrir las necesidades de las unidades decitarias (inversionistas)... 79 De la denicin, se pueden extraer los elementos de que se compone un sistema nanciero:
79

Escoto Leiva, R. Op. Cit. 47.

87

1. 2.

Se trata de un conjunto de instituciones Estas instituciones estn interrelacionadas por un marco jurdico, normativo, poltico y social determinado.

3.

Su objetivo es la movilizacin y canalizacin de los ahorros, para transferirlos de unidades superavitarias a unidades decitarias.

El Sistema Financiero es ms amplio que el Sistema Bancario, por cuanto incluye, adems de los bancos, otras entidades entre las que se encuentran el Mercado de Valores (Bolsa de Valores, Puestos de Bolsa, Agentes de Bolsa, Superintendencia General de Valores, entre otros.) y los operadores de Pensiones. La Ley Orgnica del Sistema Bancario

Nacional (LOSBN) regula exclusivamente la materia bancaria, es decir, apenas una parte del Sistema Financiero. En el caso de Costa Rica, el Sistema Bancario Nacional est integrado por los entes establecidos en el artculo 1. de la LOSBN: Artculo 1. El sistema Bancario Nacional estar integrado por: 1) El Banco Central de Costa Rica; 2) El Banco Nacional de Costa Rica;

88

3) El Banco de Costa Rica; 4) El Banco Anglo Costarricense; 80 5) El Banco de Crdito Agrcola de Cartago; 6) Cualquier otro banco del Estado que en el Futuro llegare a crearse; y 7) Los bancos comerciales privados, establecidos y administrados conforme lo prescrito en el Ttulo VI de esta Ley. ...81 Las entidades del Sistema Financiero que se pueden catalogar como bancarias tienen como actividad especca y habitual, movilizar y canalizar los ahorros de las unidades superavitarias (ahorrantes) de la economa hacia la inversin, con el n de cubrir las necesidades de las unidades decitarias (inversionistas). El Sistema Bancario Nacional es el conjunto de entidades Bancarias que se contemplan en el artculo 1 de la LOSBN, y que por lo tanto actan y se interrelacionan bajo un marco jurdico, normativo, poltico y social comn, en este caso el costarricense.

80

El Banco Anglo Costarricense ya no es una institucin bancaria en Costa Rica y por tanto este inciso Publicado en el Diario Ocial La

se elimina mediante la Ley 7471, del 20 de diciembre de 1994.

Gaceta 246, del 27 de diciembre de 1994. El subrayado no es del original.

81

Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional. Ley 1644. Tomado de la pgina http://www.pgr.go.cr/

s c i j / b u s q u e d a / n o r m a t i v a / n o r m a s / n r m _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=9925&nValor3=77885&strTipM=TC a las 13:35 horas del 2 de Agosto del 2009.

89

Dentro del propsito de diferenciar lo especcamente bancario de lo nanciero, conviene examinar ms de cerca la naturaleza de la banca. Sin embargo, establecer una denicin conceptual de banco, como entidad nanciera claramente diferenciada de otras entidades nancieras, no resulta fcil. Se debe sealar que, en el caso de Costa Rica el nombre de banco comercial se asigna a aquel que recibe depsito en cuenta corriente. 82 Hay un aspecto importante de la actividad bancaria que se precisa destacar. 83 La actividad del banco est centrada en buena medida en lo que se podra calicar como creacin de dinero. Si bien la facultad de emitir dinero en sentido estricto es facultad propia del Banco Central, el uso de los depsitos a la vista del pblico, que permite prestarlos varias veces, constituye una segunda forma de incrementar la masa monetaria. Un coln depositado puede prestarse varias veces pues, a menudo ni siquiera sale del banco antes de ser prestado a un segundo cliente y as sucesivamente, hasta donde las regulaciones lo permitan. Esta facultad es tan central a la vida bancaria que, cuando en Costa Rica se nacionaliz la banca (en realidad lo que quera decirse es que se estatiz) lo nico que se hizo fue poner, de manera exclusiva en manos del Estado o si se preere de sus bancos, la facultad de movilizar los depsitos. Por esto se entiende,
82 83

Escoto Leiva, R. Op. Cit. 32. El concepto de banco est ntimamente relacionado con la creacin de dinero, lo que convierte a los

bancos en intermediarios nancieros monetarios creadores de dinero por el uso de los depsitos a la vista del pblico, a diferencia de otros intermediarios que slo captan recursos a plazo y no pueden crear dinero. Ibid.
90

prestarlos. Las otras actividades de la banca, con razn, se consideraron de importancia secundaria. Otros intermediarios, no bancarios, slo captan recursos a plazo y no pueden crear dinero. La Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional en su artculo primero, establece cules bancos conforman el Sistema Bancario Nacional.84 La nalidad de esta ley es la regulacin de lo que anteriormente se deni como el Sistema Bancario Nacional, integrado por los bancos del Estado y los privados referidos anteriormente85 . Ntese que comprende las nomas legales para el establecimiento de las regulaciones bsicas para la operacin y creacin de Bancos Privados, es decir, los que no pertenecen al Estado y ms bien operan con capital privado, congurndose como sociedades annimas, cooperativas o similares. La Ley Orgnica de Sistema Bancario Nacional permite establecer una divisin de las entidades reguladas en ella. Esta divisin es la siguiente: 11. Los Bancos del Estado; 12. los Bancos Privados;

84 85

Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional. Op. Cit. El Banco Central de Costa Rica se crea mediante ley nmero 7558, que se mencionar ms adelante

en este texto.
91

13. las Cooperativas de Ahorro y Crdito y; 14. los Bancos Hipotecarios. La Procuradura, en su dictamen 234 del 7 de julio de 2008 realiza una comparacin entre los Bancos y las empresas nancieras no bancarias, que resulta til para delimitar la integracin del sistema bancario nacional. A diferencia de las sociedad nancieras, los bancos pueden captar mediante cuentas corrientes y de ahorro. El artculo 58 de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional expresamente indica que podrn recibir todo tipo de depsitos y otras captaciones en moneda nacional o extranjera. En el caso de los bancos privados esa captacin se sujeta a lo dispuesto por el artculo 59 de la Ley. ...86 Como se explicar a continuacin, segn la Ley Reguladora de Empresas Financieras no Bancarias, stas no tienen la posibilidad de recibir depsitos en cuentas corrientes o de ahorros. As, hablar de las entidades creadas por la Ley Orgnica del Sistema Financiero Nacional, es hablar de los Bancos Estatales y Privados, las Cooperativas de Ahorro y Crdito y los

86

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 234 del 7 de Julio de 2008 tomado de la pgina

h t t p : / / w w w. p g r. g o . c r / s c i j / B u s q u e d a / N o r m a t i v a / P ro n u n c i a m i e n t o / p ro _ re p a r t i d o r. a s p ? param1=PRD&param6=1&nDictamen=15269&strTipM=T a las 18:39 horas del 18 de Marzo del 2009.

92

Bancos Hipotecarios, todos integrantes del mismo sistema interrelacionado, as como otras entidades cuyo carcter sea nanciero. De acuerdo con la LOSBN, compete a los bancos las funciones esenciales de: 1) Colaborar en la ejecucin de la poltica monetaria, cambiaria, crediticia y bancaria de la Repblica. 2) Procurar la liquidez, solvencia y buen funcionamiento del Sistema Bancario Nacional. 3) Custodiar y administrar los depsitos bancarios de la colectividad. Cuando se trate de Bancos privados que capten recursos en cuenta corriente o de ahorro a la vista, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artculo 59 de esta ley. 4) Evitar que haya en el pas medios de produccin inactivos, buscando al productor para poner a su servicio los medios econmicos y tcnicos que dispone el Sistema.87 En lo que se reere a los parmetros generales de organizacin y operacin de los Bancos privados y estatales, la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional ja disposiciones referentes a la vigilancia, balances, capital, reservas y utilidades de los Bancos, as como aquellas que disponen la forma de operacin, es decir, cmo deben funcionar con base en sus estatutos. Ah se regulan cuestiones tales como juntas directivas, gerencias,

87

Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional. Op. Cit. Artculo 3.

93

operaciones internas y auditoras; la forma de operacin en lo relativo a los activos y pasivos de los bancos, operaciones pasivas y activas, crditos e inversiones; sus operaciones con divisas extranjeras, secciones de ahorros, capitalizacin, operaciones relativas a los bancos hipotecarios, la forma de constitucin y la eventual liquidacin de los bancos privados; el manejo de sus operaciones y recursos y la regulacin relativa a los bancos privados cooperativos. Se puede armar entonces que existe en el pas una gran cantidad de entidades constituidas al tenor de esta ley y que se encuentran sometidas a su regulacin (y a las disposiciones de la ley Orgnica del Banco Central). Entre ellas se pueden citar un nmero importante de bancos privados y estatales y las organizaciones cooperativas que brindan crdito a sus asociados.

Las Empresas Financieras no Bancarias

La Ley Reguladora de Empresas Financieras no Bancarias del 13 de septiembre de 1972, con el nmero 5044 y que como su nombre lo indica, est destinada a regular las empresas nancieras cuyo carcter no es bancario y que se encuentran denidas en su primer artculo, de la siguiente forma: Para los efectos de esta ley, se considera empresa nanciera no bancaria, la persona

94

jurdica distinta de los bancos u otras entidades pblicas o privadas reguladas por ley especial, que realicen intermediacin nanciera en los trminos denidos en la Ley Orgnica del Banco Central de Costa Rica. 88 Para poder operar y realizar las actividades que les son propias, las empresas nancieras no bancarias deben cumplir al menos con los siguientes requisitos: 1. Constituirse como sociedades annimas; 2. Estar autorizadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras; 3. Cumplir con las condiciones establecidas en esta ley y en la Ley Orgnica del Banco Central de Costa Rica. De conformidad con la ley, las empresas de ndole no bancaria pueden realizar intermediacin nanciera, pero nicamente en los trminos establecidos en ella. En sus artculos 12 y 14 se denen las operaciones activas y pasivas que pueden realizar las empresas de esta naturaleza en el pas. Dentro de las operaciones activas, 89 se pueden sealar las siguientes:
88

Ley Reguladora de Empresas Financieras No Bancarias.

Ley 5044 tomado de la pgina http://

w w w. p g r. g o . c r / s c i j / B u s q u e d a / N o r m a t i v a / N o r m a s / n r m _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=38328&nValor3=40407&param2=1&strTipM=TC&lResultado=4&strS im=simp a las 18:30 horas del da 14 de marzo del 2009. Artculo 1.
89

Ibid, Artculo 12
95

a) Conceder prstamos o crditos directos a personas fsicas o jurdicas del sector privado. b) Comprar, descontar y aceptar en garanta, pagars, prendas, letras de cambio, hipotecas y en general, toda clase de ttulos valores e instrumentos comerciales. c) Conceder prstamos emplendose como garanta, cualquier tipo de ttulos valores, bienes muebles e inmuebles, o bien, conceder prstamos con hipotecas o crditos hipotecarios. d) Realizar operaciones de deicomiso, de acuerdo con lo establecido en el Cdigo de Comercio.
e)

Realizar las dems operaciones o actividades lcitas y compatibles con la naturaleza de las empresas nancieras.90

Dentro del marco legal establecido, no se consideran como prstamos las inversiones en ttulos valores emitidos por instituciones pblicas o por el Estado. En lo que respecta a las operaciones pasivas 91, las sociedades nancieras tienen varias posibilidades para obtener recursos que les permitan nanciar sus operaciones. Entre ella

90 91

Ley Reguladora de Empresas Financieras No Bancarias. Op. Cit. Artculo 12 Ibid, Artculo 14
96

pueden citarse las siguientes: a) El capital y las reservas. b) La captacin de depsitos en moneda nacional o extranjera, con exclusin de depsitos en cuenta corriente y de ahorros. c) La contratacin de recursos internos o externos.
d)

Los provenientes de operaciones propias de la naturaleza y los objetivos de las empresas nancieras.
92

Como se observa, existen diferencias sustanciales entre los Bancos y las Empresas Financieras no Bancarias, siendo la ms evidente de ellas, que no cuentan con autorizacin legal para recibir depsitos del pblico en cuenta corriente y cuenta de ahorros.

92

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 234 del 7 de julio de 2008. tomado de la pgina

h t t p : / / w w w. p g r. g o . c r / s c i j / B u s q u e d a / N o r m a t i v a / P ro n u n c i a m i e n t o / p ro _ re p a r t i d o r. a s p ? param1=PRD&param6=1&nDictamen=15269&strTipM=T a las 23:15 del 17 de Abril del 2009 En l se lee: Como intermediarios nancieros, tanto los bancos como las entidades de la Ley pueden captar, en ese sentido realizar operaciones pasivas. En el caso de las sociedades nancieras, el artculo 14, inciso b) de la Ley 5044 de 13 de septiembre de 1972, Ley Reguladora de Empresas Financieras no Bancarias, expresamente les autoriza para captar depsitos en moneda nacional o extranjera. Les est prohibido captar depsitos en cuenta corriente y de ahorro. Resulta claro que nancian su actividad no solo con sus propios recursos, sino recurriendo al ahorro del pblico, por lo que encuadran como intermediarios nancieros.
97

Para esclarecer en forma ms precisa este concepto, resulta necesario entender en qu consisten las cuentas de ahorros y cuentas corrientes.93 Lo primero que se requiere subrayar al respecto, es que los depsitos bancarios son de dos tipos: las cuentas de ahorro y las as llamadas cuentas corrientes. Ambas son formas de ahorro a la vista. La cuenta de ahorro consiste en depsitos hechos por el pblico que normalmente, se benecia de un mdico inters por sus fondos mientras los mantenga depositados. Una de sus caractersticas es la disponibilidad, que comparte por cierto con las cuentas corrientes, pues los fondos, en ambos casos, pueden ser retirados por el titular en cualquier momento, sin previo aviso. Es decir, el depsito se mantiene a disposicin del cliente, quien puede realizar giros contra sus fondos en cualquier momento. Lo que diferencia a las cuentas corrientes de las de ahorros es su manejo que, en el caso de las primeras resulta ms complejo. No se trata solo de depositar y retirar fondos. En la cuenta corriente se registran dbitos y crditos recprocos entre el banco y el titular de la cuenta. Se compensan dando lugar a un saldo exigible por una u otra parte, segn su signo. 94 Para comprender de manera ms precisa el concepto de cuenta corriente bancaria,

93 94

Roxana Escoto Leiva, en su obra, Banca Comercial, nos proporciona informacin al respecto. Escoto Leiva, R. Op. Cit. 60.
98

resulta imprescindible referirse a la denicin que ofrece el artculo 612 del Cdigo de Comercio. Ah se lee lo siguiente: La cuenta corriente bancaria es un contrato por medio del cual un Banco recibe de una persona dinero u otros valores acreditables de inmediato en calidad de depsito o le otorga un crdito para girar contra l, de acuerdo con las disposiciones contenidas en este captulo. Los giros contra los fondos en cuenta corriente bancaria se harn

exclusivamente por medio de cheques, sin perjuicio de las notas de cargo que el depositario emita, cuando ello estuviere autorizado.95 Ntese que los depsitos no solo se pueden efectuar en dinero propiamente dicho, sino que se pueden realizar con otros valores acreditables de inmediato. Habiendo as delimitado el mbito de aplicacin de esta ley, mbito que se ha diferenciado del de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional, se logra armar ahora, con mucho ms conocimiento de causa, que la nalidad de la Ley, es regular la forma en la que pueden operar las empresas nancieras no bancarias, es decir aquellas que pueden realizar intermediacin nanciera, pero no pueden captar recursos mediante depsitos en cuenta corriente o de ahorros, conceptos, estos dos ltimos, que se han aclarado.

95

Cdigo de Comercio. Ley 3284 tomado de la pgina http://www.pgr.go.cr/scij/busqueda/normativa/

normas/nrm_repartidor.asp?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=6239&nValor3=72259&strTipM=TC a las 19:05 horas del 29 de Mayo del 2009. Artculo 612.
99

El simple hecho de que exista una ley especial para su regulacin es de por s, signicativo ya que sienta un precedente sobre el trato correcto a la materia. Sin embargo, no basta enunciar este hecho para comprender cabalmente la materia. Por eso, precisa referirse a las regulaciones especiales de operacin a que estn sometidas estas empresas y que son distintas y menos complejas que aquellas destinadas a los Bancos. Algunas de ellas son: a) Deben de estar debidamente autorizadas para funcionar. b) Estn sujetas a la scalizacin de la SUGEF. c) Estn sujetas a un capital mnimo de conformacin. d) Estn sujetas a una razn de endeudamiento mxima de 7 a 1, sea sta la relacin entre el pasivo total, incluidos los pasivos contingentes y el capital suscrito y pagado no redimible, de las reservas patrimoniales. Respecto a los intermediarios nancieros no bancarios, la Procuradura General de la Repblica ha establecido algunos criterios que conviene destacar: Como intermediarios nancieros, tanto los bancos como las entidades de la Ley pueden captar, es decir, realizar operaciones pasivas. En el caso de las sociedades nancieras, el artculo 14, inciso b) de la Ley 5044 de 13 de septiembre de 1972, Ley Reguladora de
100

Empresas Financieras no Bancarias, expresamente les autoriza para captar depsitos en moneda nacional o extranjera. Les est prohibido captar depsitos en cuenta corriente y de ahorro. Resulta claro que nancian su actividad no solo con sus propios recursos, sino recurriendo al ahorro del pblico, por lo que encuadran como intermediarios nancieros.

Los miembros del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y el BANHVI (Banco Hipotecario de la Vivienda)
La Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda es la ley nmero 7052 del 13 de noviembre de 1986. En su artculo primero, dispone: Crase el Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, que ser una entidad de inters pblico regida por la presente ley y que tendr como objetivo principal fomentar el ahorro y la inversin nacional y extranjera, con el n de recaudar recursos nancieros para procurar la solucin del problema habitacional existente en el pas, incluido el aspecto de los servicios. 96 Al aprobarse la Ley, el Sistema Financiero Nacional para la Vivienda qued integrado por el Banco Hipotecario de la Vivienda, con carcter de ente rector y por las entidades
96

Ley del Sistema Financiero Nacional Para la Vivienda y Creacin del BANHVI (Banco Hipotecario de la r m _ r e p a r t i d o r . a s p ?

Vivienda). Ley 7052 tomado de la pgina http://www.pgr.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/ n param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=12391&nValor3=78198&param2=1&strTipM=TC&lResultado=7&strS im=simp a las 17:39 horas del 28 de marzo del 2009. Artculo 1.
101

autorizadas segn lo previsto en la ley. 97 Como puede desprenderse del texto anteriormente citado, la nalidad fundamental de la Ley y, por lo tanto, de las instituciones del Sistema creado por ella, es de carcter social o bien inters pblico, a saber, procurar la solucin del problema habitacional existente en el pas, incluido el aspecto de los servicios. Ha de entenderse, los servicios ligados al funcionamiento apropiado de las viviendas. Esto ocurre en un momento histrico caracterizado, entre otras cosas, por el enfrentamiento masivo al problema de la vivienda que caracteriz al gobierno de ese periodo (1986-1990), pues exista la promesa de campaa electoral de construir cien mil viviendas. Al presentar el Proyecto de Ley, se propona lograr tambin algo ms. Coadyuvar en la reactivacin econmica del pas a travs de estmulos a la industria de urbanizaciones y de construccin de viviendas, especialmente con ampliacin de mercado e incentivos tributarios... 98 La Procuradura General de la Repblica, ha mostrado coherencia con estos objetivos nacionales y la legitimidad de los nes especcos que se propuso lograr el Estado con la aprobacin de la Ley. La existencia de un importante sector de la poblacin sin

97

Ley del Sistema Financiero Nacional Para la Vivienda y Creacin del BANHVI (Banco Hipotecario de la

Vivienda) Op. Cit. Artculo 2.

98

Asamblea Legislativa. (Sin fecha). Proyecto de Ley Reguladora del Mercado de Valores, Expediente

Legislativo N 12395. San Jos, Costa Rica.

102

capacidad de acceso a los mecanismos de nanciamiento para la adquisicin de vivienda digna requiri, en ese momento histrico, de la participacin del Estado. La creacin del Sistema se presenta no slo como un medio de aanzar los objetivos de desarrollo socioeconmico que debe perseguir el pas, sino que obedece a la necesidad de dar efectividad a uno de los derechos fundamentales: el derecho a la vivienda digna. 99 La Procuradura es tajante en este punto, pues considera que el reconocimiento de ese derecho fundamental a la vivienda digna, exige un papel activo del Estado para garantizarlo, para hacerlo efectivo. Si la participacin del Estado se requiere en muchos mbitos, resulta primordial, en relacin con los sectores ms desfavorecidos de la sociedad, pues esos sectores no solo carecen de recursos econmicos. Es ms, nos dice la Procuradura, dadas sus condiciones socio-econmicas no cuenta ni con recursos sucientes ni con capacidad de acceso al mercado nanciero para la adquisicin de su vivienda.100 Es en este sentido, precisamente, que la declaracin de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales reconoce que el Estado debe asumir una posicin activa en la materia y que la cooperacin internacional se constituye en un mecanismo de importancia en la solucin de los problemas de pobreza extrema que generalmente
99

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 268 del 9 de Octubre de 2002. Tomado de la pgina

h t t p : / / w w w. p g r. g o . c r / s c i j / B u s q u e d a / N o r m a t i v a / P ro n u n c i a m i e n t o / p ro _ re p a r t i d o r. a s p ? param1=PRD&param6=1&nDictamen=11458&strTipM=T a las 21:10 del da 16 de Agosto del 2009.

100

Ibid
103

afrontan los pases en vas de desarrollo. Adems, en la Opinin Jurdica OJ-107-2002 del 26 de julio de 2002, se indic que el BANVHI puede ser considerado como un Banco de Desarrollo. ... Se trata de un trmino que engloba muy diferentes categoras de

instituciones nancieras que, sin embargo, ostentan una caracterstica comn: su objeto es la promocin o fomento del desarrollo socio-econmico de los pases.101 El reconocimiento de ese derecho fundamental, implica un papel activo del Estado para garantizar su concrecin y efectividad en el todo social. No est dems sealar que la participacin del Estado se requiere de forma primordial, en relacin con los sectores ms desfavorecidos de la sociedad, los sectores de escasos recursos econmicos, que dadas sus condiciones socio econmicas, no cuenta ni con recursos sucientes ni con capacidad de acceso al mercado nanciero para la adquisicin de su vivienda. El valor jurdico de este criterio se fundamenta en la declaracin de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales que establece la obligacin para el Estado de asumir una posicin activa en la materia y reconoce la importancia de la cooperacin internacional, un mecanismo de importancia en la solucin de los problemas de pobreza extrema que generalmente afrontan los pases en vas de desarrollo. En igual sentido,
101

Procuradura General de la Repblica. Opinin Jurdica OJ-107-2002 del 26 de julio de 2002 tomado

de la pgina http://www.pgr.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Pronunciamiento/pro_repartidor.asp? param1=PRD&param6=1&nDictamen=11273&strTipM=T a las 17:30 horas del da 21 de setiembre del 2009.
104

pero aplicado a la normativa costarricense, puede extraerse el artculo sesenta y cinco de nuestra propia Constitucin Poltica, la cual establece que El Estado promover la construccin de viviendas populares y crear el patrimonio familiar del trabajador.102

La Ley, en sus artculos transitorios propone sentar las bases , de la reorganizacin y fortalecimiento del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. ste parece ser un objetivo prctico, ligado al buen funcionamiento del sector; ligado, eso s, a los nes y objetivos del Proyecto. Llama la atencin, la determinacin no slo de crear lo que originalmente se llam CAJA
103

y que pasara a ser el Banco Hipotecario de la Vivienda, sino de regular un sistema.

Quiz debi llamarse subsistema nanciero completo, aplicado a los nes de la Ley. Se debe sealar tambin que se nota en la exposicin de los motivos de la Ley, el inters (tal vez se debera decir, la esperanza) de aumentar la captacin de fondos externos, y obviamente, de los internos. Quiz la particularidad ms interesante del sistema, consista en que su eje central, es

102 103

Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica. Op. Cit. Hace referencia a la Caja Central Hipotecaria de la Vivienda, posteriormente reformado a Banco

Hipotecario de la Vivienda
105

decir, lo que llegara a ser el Banco Hipotecario de la Vivienda, es concebido como institucin nanciera especializada, que slo actuar en segundo grado. Ser, lo que se ha dado en llamar, de segundo piso, y por eso, no operar directamente con el pblico. Es importante reiterar que el Banco Hipotecario de la Vivienda no realiza intermediacin nanciera. Resulta ilustrativo el artculo 9 que dice: El Banco Hipotecario de la Vivienda no estar facultado para hacer operaciones nancieras directamente con el pblico. Conforme con esta Ley, las entidades autorizadas y las instituciones, pblicas o privadas, dedicadas al nanciamiento de vivienda podrn conceder prstamos a las personas calicadas como usuarios del Sistema, para la construccin, o adquisicin de viviendas o la adquisicin de lotes. 104 Son cometidos esenciales del BANHVI: a) Estimular la creacin de nuevas instituciones nancieras de la vivienda. b) Emitir o garantizar toda clase de ttulos valores relacionados con el nanciamiento de la vivienda. c) Desarrollar el mercado secundario de valores habitaciones. d) Promover todo lo que tienda a aumentar los recursos internos de nanciamiento de
104

Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creacin del BANHVI (Banco Hipotecario de

la Vivienda). Op. Cit. Artculo 9.

106

viviendas, por medio de una red de instituciones nancieras especializadas, pblicas y privadas, denominadas entidades autorizadas... 105 Este es el marco conceptual dentro del que se crea el Banco Hipotecario de la Vivienda, mediante el artculo 4 de la ley en estudio. Segn se dispone ah, funciona como una entidad de Derecho Pblico, de carcter no estatal, con personalidad jurdica, con patrimonio propio y autonoma administrativa, que ser el ente rector del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda. Esta entidad estar bajo la supervisin de la Auditora General de Entidades 106 Financieras y ser scalizada por la Contralora General de la Repblica.107 La Procuradura General de la Repblica se ha pronunciado sobre la naturaleza jurdica del Banco Hipotecario de la Vivienda. En la Opinin Jurdica OJ-107-2002 del 26 de julio de 2002, se indic que el BANVHI puede ser considerado como un Banco de Desarrollo. En opinin de la Procuradura, el trmino Banco de Desarrollo, engloba muy diferentes categoras de instituciones nancieras que, sin embargo, ostentan una caracterstica comn: su objeto es la promocin o fomento del desarrollo socio-econmico de los

105 106 107

Ibid. Ahora llamada Superintendencia General de Entidades Financieras. Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creacin del BANHVI (Banco Hipotecario de

la Vivienda). loc. cit. Artculo 4.

107

pases. 108 Sin embargo, esas instituciones, podrn participar: a) En operaciones de compra de activos hipotecarios o de activos nancieros de otro tipo a las entidades autorizadas, tendientes a generar operaciones de titularizacin hipotecaria. b) En operaciones duciarias o de cualquier otro tipo, que permitan la movilizacin de dichos activos para generar nuevos recursos nancieros. Los activos hipotecarios o nancieros en general que compre o adquiera el Banco Hipotecario de la Vivienda segn esta disposicin, sern deicometidos en la forma en que lo establezcan los reglamentos del Sistema y los correspondientes contratos, de acuerdo con la necesidad de la operacin. 109

Las Organizaciones Cooperativas en sus actividades de Intermediacin Financiera (Las Cooperativas de Ahorro y Crdito)
La Ley de Regulacin de la Actividad de Intermediacin Financiera de las Organizaciones

108 109

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 268 del 9 de Octubre de 2002. Op. Cit. Procuradura General de la Repblica. Dictamen 234 del 7 de julio de 2008. Op. Cit.
108

Cooperativas es la nmero 7391 de 27 de abril de 1994. En su artculo primero, dispone: La presente Ley tiene por objeto regular la actividad de intermediacin nanciera que realizan las organizaciones cooperativas, con el propsito de que cumplan con sus objetivos econmicos y sociales y garanticen a los asociados, la ms eciente y segura administracin de sus recursos.110 Existe en la Ley una denicin especial de intermediacin nanciera, denominada intermediacin nanciera cooperativa; esto con el n de distinguirla de la intermediacin nanciera que llevan a cabo las otras entidades autorizadas en el pas y delimitar el campo dentro del que resulta aplicable esta regulacin especial. artculo 3 de este texto expone: Por actividad de intermediacin nanciera cooperativa, se entiende la realizacin de cualquier acto de captacin de dinero de sus propios asociados, con el propsito de destinar esos recursos al otorgamiento de crdito o de inversin en el mercado nanciero cualquiera que sea el documento en que se formalice la operacin, todo de conformidad con la denicin de intermediacin nanciera establecida por el Banco Central de Costa En este orden de ideas, el

110

Ley de Regulacin de la Actividad de Intermediacin Financiera de las Organizaciones Cooperativas.

Ley 7391. Tomado de la pgina http://www.pgr.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/ nrm_repartidor.asp?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=11935&nValor3=12821&strTipM=TC a las 17:45 horas del 11 de Octubre del 2009. Artculo 1.
109

Rica. 111 As las cosas, no es cualquier organizacin cooperativa la que puede llevar acabo intermediacin nanciera cooperativa, pues el artculo 5 de la Ley de Regulacin de la Actividad de Intermediacin Financiera de las Organizaciones Cooperativas indica: La actividad de la intermediacin nanciera cooperativa deber efectuarse, en forma especializada, por parte de organizaciones cooperativas de ahorro y crdito. nicamente las cooperativas que desarrollen, en forma habitual, las actividades de intermediacin nanciera estarn reguladas por lo dispuesto en esta Ley.112 La Ley indicada se encarga de caracterizar las Asociaciones Cooperativas de Ahorro y Crdito como reguladas por las disposiciones generales que establece la Ley de Asociaciones Cooperativas, y por la normativa general de la misma 113, siendo entidades de carcter privado y naturaleza cooperativa, cuya nalidad es promover el ahorro entre sus asociados y crear una fuente de crdito que se les traslada a un costo razonable. Su constitucin y funcionamiento es de inters social114, y su scalizacin est a cargo de la

111

Ley de Regulacin de la Actividad de Intermediacin Financiera de las Organizaciones Cooperativas.

Op. Cit. Artculo 3

112 113 114

Ibid, Artculo 5. Ibid, Artculo 7 Ibid, Artculo 6

110

Superintendencia General de Entidades Financieras. En este sentido, la Ley supra citada se encarga de regular, entre otras, la materia relativa a su constitucin, capital social, operaciones y auditora. Resulta de importancia resaltar lo indicado en el artculo 14 de la ley en mencin, que indica: Las organizaciones cooperativas de ahorro y crdito nanciarn sus operaciones con los siguientes recursos nancieros: a) Con su capital social. b) Con la recepcin de ahorros a la vista de sus asociados. c) Con la captacin de recursos de sus asociados. d) Con la contratacin de recursos nacionales e internacionales. En este ltimo caso, se requerir la aprobacin previa del Banco Central de Costa Rica. e) Con la recepcin de donaciones y legados. e) Con los dems recursos que estn en funcin de la naturaleza y de los objetivas de estas organizaciones.115

115

Ley de Regulacin de la Actividad de Intermediacin Financiera de las Organizaciones Cooperativas.

Op. Cit. Artculo 14

111

En los enunciados anteriores, se puede ver la manifestacin ms clara de la diferencia entre la intermediacin nanciera bancaria (entendida como aquella regulada por el artculo 116 de la Ley Orgnica del Banco Central) y la intermediacin nanciera cooperativa. La segunda, es producto de la canalizacin de recursos de sus asociados y no del pblico en general.

El Banco Popular y de Desarrollo Comunal

La Ley Orgnica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal es la Ley nmero 4351 del 11 de julio de 1969. Sin entrar a realizar un anlisis profundo de la naturaleza y funciones del Banco Popular, por exceder este anlisis el mbito de estudio de este trabajo de investigacin, no est de ms evidenciar su carcter especco, en comparacin con los otros bancos. El Banco Popular es un banco de los trabajadores, que estn sujetos a un ahorro obligatorio denominado fondo de trabajo. As, si bien puede funcionar como un banco comercial en el sentido en que sus ahorrantes pueden depositar en l sus ahorros voluntarios, tiene un carcter eminentemente distinto, al tener el ahorro obligatorio como el cimiento de su fundacin. Las cuentas en el Banco Popular tambin tienen otros benecios adicionales para la proteccin de sus ahorrantes, tales como su inembargabilidad.

112

En materia de nes, se debe destacar su carcter social, algo que es comn a las otras formas de actividad nanciera a que venimos rerindonos. El propsito del Banco Popular, en lo fundamental, es ofrecer proteccin econmica y bienestar a los trabajadores. Esta declaracin que se encuentra en la Ley, resulta bastante vaga. Queda un poco ms determinada cuando se establece que ello se logra, mediante el fomento del ahorro y la satisfaccin de sus necesidades de crdito 116 , o sea, de las necesidades de crdito de los trabajadores. Mediante la creacin del Banco se trata de procurar el desarrollo econmico y social de los trabajadores, para lo cual se podr conceder crditos para necesidades urgentes, as como para la participacin del trabajador en empresas generadoras de trabajo que tengan viabilidad econmica. Asimismo, podr nanciar programas de desarrollo comunal. 117 En cuanto a la naturaleza jurdica del Banco, se debe sealar que lo rigen su Ley y el respectivo Reglamento. El Banco Popular y de Desarrollo Comunal es una institucin de Derecho Pblico no estatal, con personera jurdica y patrimonio propio, con plena autonoma administrativa y funcional.
116

Su funcionamiento se regir por las normas del

Ley Orgnica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Ley 4351. Tomado de la pgina http://

w w w. p g r. g o . c r / s c i j / B u s q u e d a / N o r m a t i v a / N o r m a s / n r m _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=35582&nValor3=37522&strTipM=TC a las 14:30 horas del da 15 de Abril del 2009. Artculo 2

117

Ley Orgnica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Ley 4351. Op. Cit. Artculo 2
113

Derecho Pblico. 118 Se considera, con base en su Ley de creacin, propiedad de los trabajadores por partes iguales. El derecho a la co-propiedad no es automtico pues qued sujeto a que el trabajador haya tenido una cuenta de ahorro obligatorio en el Banco, al menos durante un ao continuo o en perodos alternos. Los ahorrantes obligatorios participarn de las

utilidades y designan a sus directores de manera indirecta, por medio de sus organizaciones sociales. El Banco trabaja con base en el as llamado fondo de trabajo119. Se compone de un 5% de las remuneraciones que reciben los empleados, pagado por parte de los patronos, y un 1% de esas mismas remuneraciones, pero pagado por parte de los trabajadores. Esos dineros son deducidos y depositados por los patronos, en la forma y plazos que determine el Reglamento. As, el ahorro obligatorio y el ahorro voluntario que realicen los trabajadores y otras personas naturales y jurdicas devengarn intereses anuales cuya tasa jar la Junta Directiva Nacional. ahorrantes. El ahorro voluntario estar permanentemente a disposicin de los

Sin embargo, cuando se establezcan convenios por ahorros a plazo, el

118 119

Ibid, Artculo 1. Ver el artculo 5 de su Ley Orgnica.

114

ahorrante deber atenerse a los plazos convenidos de acuerdo con lo establecido en el Reglamento del Banco. 120

Captulo Cuarto: Entidades que participan en el ejercicio de la Actividad de Intermediacin Burstil

Los Emisores
Roxana Escoto Leiva, en su obra Operaciones Burstiles, indica que los emisores son personas jurdicas121 del sector pblico y privado que realizan oferta pblica, tanto de valores de deuda como de capital, con la nalidad de captar ahorro de los inversionistas en el mercado primario. En sntesis, los emisores son quienes realizan Oferta Pblica de Valores y pueden ser personas jurdicas de carcter pblico o privado. Ahora bien, se debe recordar en qu consiste la oferta pblica de valores y qu son los valores, desde el punto de vista de nuestro ordenamiento jurdico, y para ello, cabe recurrir al artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores que ofrece las siguientes deniciones:

120 121

Ley Orgnica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Ley 4351. Op. Cit. Artculo 10. Escoto Leiva, R. Op. Cit. 63.
115

... se entender por oferta pblica de valores todo ofrecimiento, expreso o implcito, que se proponga emitir, colocar, negociar o comerciar valores entre el pblico inversionista. Asimismo, se entender por valores los ttulos valores as como cualquier otro derecho econmico o patrimonial, incorporado o no en un documento que, por su conguracin jurdica y rgimen de transmisin, sea susceptible de negociacin en un mercado de valores.122 As, los emisores del mercado burstil son aquellos que realicen ofrecimiento para emitir colocar negociar o comerciar valores, siempre y cuando esta oferta est dirigida al pblico. Pueden realizar oferta pblica de valores de deuda o capital. Para entender este concepto, resulta necesario entender la diferencia entre el mercado de capitales y el mercado de deuda. El Mercado de Capitales corresponde a la interaccin de oferentes y demandantes de fondos de largo plazo, que consiste, fundamentalmente, en aquellas transacciones de valores de largo plazo.123 A su vez, el mercado de acciones forma parte de un mercado

122

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732 tomado de la pgina http://www.pgr.go.cr/scij/

B u s q u e d a / N o r m a t i v a / N o r m a s / n r m _ r e p a r t i d o r . a s p ? param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=29302&nValor3=73500&strTipM=TC a las 18:30 horas del da 29 de Agosto del 2009. Artculo 2.

123

Escoto Leiva, R. Op. Cit 8.

116

de capitales. ste se dene como el mecanismo que permite la emisin, la colocacin y la negociacin de ttulos valores sin caducidad o con vencimiento en el largo plazo.124 Una parte esencial del mercado de valores lo conforman precisamente las empresas. Esto, en virtud de que los ttulos cotizados en bolsa son, muchsimas veces, ttulos accionarios de las empresas, entendidos como representaciones incorporadas de participaciones de su capital accionario. En el ordenamiento jurdico costarricense, el

Cdigo de Comercio prev la constitucin de sociedades, tales como la sociedad annima, cuyas participaciones son representadas en capital accionario. Este capital

accionario, representado mediante acciones, es un ttulo valor, y por tanto negociable. Dichas negociaciones pueden realizarse dentro del mbito privado, donde priva la autonoma de la voluntad de las partes, es decir, pueden ser objeto de negociacin por parte de sus titulares con otros sujetos privados, o pueden ser ofrecidas al pblico en general mediante el esquema de la oferta pblica de valores, como se indic anteriormente. Cuando se emplea el esquema de la oferta pblica de valores, estos entran a formar parte del mercado de capitales, en especco del mercado de acciones y se sujetan a la regulacin aplicable a las empresas participantes en le mercado de valores.
124

Estas

Ibid, p. 9.
117

empresas son comnmente conocidas como empresas de capital abierto, lo que hace referencia a que su capital accionario est abierto a ser adquirido por cualquier inversionista, es decir, el pblico en general. El Mercado de deuda por su lado, corresponde al mercado de recursos provenientes de los intermediarios nancieros, es decir, bancos, nancieras, entre otros. Estos

prestamistas se caracterizan por la limitada disponibilidad de recursos a largo plazo. Las empresas pueden recurrir al nanciamiento mediante la colocacin de ttulos individuales (como pagars, letras de cambio, certicados de inversin, bonos y otros) que se ofrecen en oferta pblica. 125 Los mercados de deuda consisten, como se puede apreciar, de la negociacin y colocacin de ttulos valores representativos de obligaciones. As, en l pueden negociarse pagars, letras, bonos, entre otros. En ambos casos el emisor es quien produce el ttulo, quien lo emite. Su n es captar el ahorro de los inversionistas en el mercado primario. Esto se da por cuanto los emisores requieren de capital que est ocioso en manos de los inversionistas. De esta manera los emisores realizan las emisiones para captar dichos fondos. Se habla del mercado primario, pues ste se constituye de el conjunto de operaciones relativas a
125

Escoto Leiva, R. Op. Cit. p. 8

118

la colocacin de nuevas emisiones de ttulos valores en el mercado (colocados por primera vez).126 Es decir, son las nuevas emisiones las que se colocan en el mercado

primario, a diferencia del mercado secundario, pues al segundo acuden quienes haban comprado un ttulo en el mercado primario, con anterioridad, pues necesitan convertir el ttulo en efectivo, antes de su vencimiento.127 En este sentido, el emisor solo interviene en el mercado primario, porque en el mercado secundario ya los ttulos han sido emitidos y simplemente se transmiten entre inversionistas. En el mercado primario el ttulo pasa de las manos del emisor, al inversionista. El mercado primario acta como una ventanilla de los emisores de ttulos valores.128 En la bolsa ( Bolsa debera de ir con mayscula por ser la Bolsa de Valores, no es cualquier bolsa) es posible encontrar los mismos ttulos que se obtendra en caso de ir directamente a la empresa emisora y sin costo adicional. Este mercado ofrece amplias alternativas de inversin pues es factible disponer de ms de 15 tipos de ttulos a diferentes plazos. Entre ellos, se encuentran los Bonos Fiscales, que se obtienen a un plazo mnimo de siete

126 127 128

Ibid, p. 26 Ibid En Costa Rica, la gran mayora de los ttulos ofrecidos en el mercado primario son emisiones del

sector pblico. Es caracterstico que el mercado de valores ha sido utilizado como un mecanismo de nanciacin de ese sector. A pesar de esto existen emisiones privadas que se transan en el, aunque en un porcentaje mucho menor.
119

das; los Contratos de Participacin Hipotecaria, a ms de quince das plazo; los Certicados de Depsito a Plazo en dlares y colones, a ms de un mes plazo; los Fondos de Estabilizacin Monetaria, a ms de un mes plazo; las Acciones y otros ttulos valores.129

La Bolsa Nacional de Valores y las Bolsas en General

La Bolsa de Valores130 en general, consiste en un mercado pblico sometido a

regulaciones por parte del Estado, donde se renen comerciantes y agentes auxiliares de comercio, para concertar operaciones propias de su ramo.131 Una de las principales razones para justicar la intervencin del Estado en un ente dedicado al comercio, est el hecho de que los ndices de actividad que se generan tienen efectos sobre muchos aspectos nancieros y econmicos, pues sus cifras son consideradas ndices de valores y de la situacin econmica de una plaza e incluso de un pas. privadas. Con base en la Ley Reguladora del Mercado de valores, se pueden establecer los rasgos que presenta la Bolsa en Costa Rica. Ah se establece:
129 130

Pueden ser pblicas o

Escoto Leiva, R. Op. Cit. 26. Nos referiremos nicamente a las bolsas de valores, y por ende no nos referimos a las bolsas de

mercancas.
131

Carballo Yez, E. Op. Cit. p. 131 - 160 passim.

120

Las bolsas de valores tienen por nico objeto facilitar las transacciones con valores, as como ejercer las funciones de autorizacin, scalizacin y regulacin, conferidas por la ley, sobre los puestos y agentes de bolsa. 132 En Costa Rica, las bolsas se organizan por disposicin legal como sociedades annimas. Son sus accionistas los puestos de bolsa que participen en ellas. Como corresponde a su condicin jurdica y con base en las regulaciones nacionales, su capital social est representado por acciones comunes y nominativas, suscritas y pagadas entre los puestos admitidos a la respectiva bolsa. Con vistas a evitar una concentracin de las acciones en unas solas manos o en muy pocas, la Ley dispone un lmite del veinte por ciento a la participacin individual de un puesto de bolsa en el capital societario total. 133 Un asunto interesante, es el de si el sistema de funcionamiento admite a nivel jurdico, la existencia de una o de varias bolsas. En algunos pases existe una nica bolsa, tal es el caso de Mxico, por ejemplo. En otros, como los Estados Unidos, existen varias, aun cuando exista una de relevancia mucho mayor, como es la de Nueva York, el New York Stock Exchange. El sistema Costarricense admite la pluralidad de Bolsas, sin embargo solo opera la Bolsa Nacional de Valores S.A.

132 133

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 27. Ibid
121

El ordenamiento jurdico costarricense reconoce a las bolsas de valores como entidades privadas de facilitacin de las transacciones burstiles. A las bolsas, de acuerdo con el artculo 29 del la Ley Reguladora del Mercado de Valores, les compete una serie de atribuciones entre las cuales cabe resaltar: a) Otorgar la autorizacin del funcionamiento de los puestos de bolsa y el ejercicio de los agentes de bolsa y scalizar que cumplan con los requisitos establecidos por la ley y los reglamentos de la Superintendencia General de Valores, as como las normas que indica la propia bolsa. b) Establecer los medios y procedimientos de funcionamiento de los mercados organizados por ellas en miras a la proteccin al inversionista. c) Velar por la correccin y transparencia en la formacin de los precios en el mercado. d) Colaborar con las funciones de supervisin que lleva acabo la Superintendencia General de Valores. e) Poner a disposicin del pblico informacin actualizada sobre la calicacin, el volumen, el precio y dems de los valores administrados a negociacin, los puestos de bolsa, las listas de empresas clasicadoras autorizadas y la situacin nanciera de los puestos y las bolsas mismas.

122

f) Otras indicadas en la ley. As las bolsas aparecen como una gura organizativa y scalizadora de los mercados que en ellas se transan. A su vez, ellas mismas deben cumplir requisitos para operar, que se encuentran regulados en el artculo 28 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Como se ha dicho, en Costa Rica, la nica bolsa operante en Mercado Burstil es la Bolsa Nacional de Valores S.A.134 . Esta inici operaciones en 1976, siendo mayoritariamente propiedad de CODESA. Sin embargo, en 1993, CODESA vende sus acciones a inversionistas privados.135 Como se ha indicado anteriormente, de conformidad con el artculo 27 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores (LRMV), las acciones de las Bolsas deben estar en manos de los puestos de bolsa que la conforman.

134

BOLSAS DE VALORES: Entidades que tienen por objeto facilitar las transacciones con valores, as

como ejercer las funciones de autorizacin, scalizacin y regulacin sobre puestos y agentes de bolsa previstas en la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Entre sus funciones estn: i) Autorizar el funcionamiento de los puestos y agentes de bolsa, ii) Establecer medios y procedimientos para facilitar las transacciones de valores, iii) Velar por la correccin y transparencia en la formacin de los precios en el mercado y

iv)Ofrecer al pblico informacin sobre los valores inscritos en bolsa, sus emisores y las operaciones
que en ella se realicen. La nica bolsa operante en Costa Rica es la Bolsa Nacional de Valores S.A. Superintendencia General de Valores en lnea. Tomado de la pgina: http://www.sugeval..cr/esp/serinv/ serglosario.html a las 14:29 horas del da 30 de agosto del ao 2009.
135

Escoto Leiva, R. Op. Cit. 18.

123

Los Puestos de Bolsa

El artculo 53 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores dene la naturaleza de los puestos de bolsa de la siguiente forma: Los puestos de bolsa sern personas jurdicas, autorizadas por las bolsas de valores correspondientes y de conformidad con los requisitos establecidos en esta ley, para formar parte de ellas y, adems, para realizar las actividades autorizadas en esta ley. ...136 As, se tiene que los puestos son personas jurdicas que forman parte de las bolsas de valores, que estn autorizadas para llevar a cabo las actividades que les son propias, sean estas las contenidas en el artculo 56 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que dice que: Los puestos de bolsa podrn realizar las siguientes actividades: a) Comprar y vender, por cuenta de sus clientes valores en la bolsa. b) Comprar y vender, por cuenta propia, valores en la bolsa, cuando cumplan con los niveles mnimos de capital adicional y otros requisitos establecidos.

136

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732 Op. Cit. Artculo 53.
124

c) Obtener crditos y otorgar a los clientes crditos, siempre que estn directamente relacionados con operaciones de compra y venta de valores, incluida la prenanciacin de emisiones. d) Asesorar a los clientes en materia de inversiones y operaciones burstiles. e) Prestar servicios de administracin individual de carteras, segn el reglamento emitido por la Superintendencia. f) Realizar las dems actividades que autorice la Superintendencia, mediante reglamento.137 Como se puede observar, la funcin de los puestos de bolsa consiste en facilitar al inversionista la adquisicin de valores en el mercado primario y la venta o adquisicin de valores en el mercado secundario138. Comprende el otorgamiento de crditos para las adquisiciones, tal y como dispone el inciso c) del artculo citado; as como asesora de inversin y administracin de carteras. Los puestos de bolsa son representados por personas fsicas denominadas agentes de bolsa, quienes son titulares de una credencial otorgada por la respectiva bolsa de valores
137 138

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732 Op. Cit. Artculo 56. Es precisamente por este motivo que se habla de que es un inters general, que pretende la

proteccin del usuario, tal y como se ha esbozado en pginas anteriores.

125

y realizan las actividades a nombre del puesto de bolsa, ante los clientes y la bolsa. El artculo 60 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores dispone que las rdenes recibidas de los clientes sern ejecutadas bajo la responsabilidad de los puestos de bolsa y de sus agentes.139 La scalizacin de la actividad que llevan a cabo los puestos de bolsa, est en manos de la Superintendencia General de Valores y de la propia bolsa. Se puede armar que ambas ejercen una scalizacin conjunta, pues la ley en reiteradas ocasiones indica que los puestos deben rendir cuentas a ambas entidades. Se pueden observar algunas

manifestaciones en el artculo 58 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que indica que los puestos de bolsa, adems de cumplir las disposiciones de esta ley y sus reglamentos, deben: a) Acatar los acuerdos de la Superintendencia. b) Proporcionar tanto a la Superintendencia como a la respectiva bolsa de valores, toda la informacin estadstica, nanciera, contable, legal o de cualquier otra naturaleza que se les solicite, en cualquier momento y bajo los trminos y las condiciones que le indique cada entidad.

139

Ibid, Artculo 60
126

c) Permitir la scalizacin por parte de la Superintendencia y de la respectiva bolsa de valores, de todas sus operaciones y actividades, as como las vericaciones, sin previo aviso, por parte de dichos organismos; de la contabilidad, los inventarios, los arqueos, las prioridades de las rdenes de inversin de sus clientes y dems comprobaciones, contables o no, que se estimen convenientes.
d)

Mantener permanentemente a disposicin de la Superintendencia y del pblico su composicin accionaria y la de sus socios, cuando stos sean personas jurdicas. 140

Los Fondos de Inversin

El artculo 61 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores indica: La captacin, mediante oferta pblica, de fondos, bienes o derechos para ser administrados por cuenta de los inversionistas como un fondo comn, en el cual los rendimientos de cada inversionista se jarn en funcin de los rendimientos colectivas, nicamente podr ser realizada por las sociedades administradoras de fondos de inversin, de acuerdo con lo previsto en este ttulo. ... Lo anterior implica que slo las sociedades administradoras de fondos de inversin que se conforman como sociedades annimas (o sucursales de sociedades extranjeras) y

140

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732 Op. Cit. Artculo 61.
127

cumplan los requisitos de ley (capital mnimo, limitacin de su objeto social, conformidad de sus estatutos, y solvencia moral de sus directivos, entre otros establecidos en la Ley Reguladora del Mercado de Valores,141 ) pueden administrar un fondo comn ofrecido mediante oferta pblica, como el descrito anteriormente. Corresponde a la Superintendencia General de Valores otorgar la autorizacin para administrar fondos de inversin. As lo dispone el artculo 74 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que dice: El funcionamiento de todo fondo de inversin requerir la autorizacin previa de la Superintendencia General de Valores, la cual deber aprobar los documentos constitutivos, sus modicaciones y las reglas de funcionamiento del fondo. ...142 En cuanto a estos documentos se har referencia a lo que se denomina el prospecto del fondo de inversin. El artculo 62 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores establece las caractersticas de los fondos de inversin, en los siguientes trminos: Los fondos de inversin sern patrimonios separados pertenecientes a una pluralidad de inversionistas. Con el concurso de una entidad de custodia, sern administrados por las
141 142

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732 Op. Cit. Artculo 66. Ibid, Artculo 74.
128

sociedades administradoras reguladas en este ttulo y se destinarn a ser invertidos en la forma prevista en el respectivo prospecto, dentro del marco permitido por esta ley y los reglamentos de la Superintendencia. El derecho de propiedad del fondo deber

representarse mediante certicados de participacin. Para todo efecto legal, al ejercer los actos de disposicin y administracin de un fondo de inversin se entender que la sociedad administradora acta a nombre de los inversionistas del respectivo fondo y por cuenta de ellos. 143 Se considera que la relacin que se da entre la sociedad administradora de fondo de inversin y el inversionista puede ser considerada propia de un contrato de comisionista, tal y como lo dene el Cdigo de Comercio, pues el Fondo de Inversin (tal y como lo establece el artculo supra citado) acta en nombre de los inversionistas (en nombre de su representado) y por cuenta de ellos (por cuenta ajena). Esto pareciera coincidir con la prescripcin del artculo 273 del Cdigo de Comercio, que indica: Es comisionista el que se dedica profesionalmente a desempear en nombre propio, pero por cuenta ajena, encargos para la realizacin de actos de comercio. Actuando a nombre propio, el comisionista asume personalmente la responsabilidad del negocio; y el que contrate con l no adquiere derecho alguno ni contrae obligacin respecto al dueo del mismo. Puede tambin el comisionista actuar a nombre de su representado, caso en el
143

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732 Op. Cit. Artculo 62.
129

cual lo obliga, y el tercero que con l contrata, adquiere derechos y contrae obligaciones con el mandante y no con el comisionista. 144 Se considera que esta materia es interesante, pero excede el tema de nuestra investigacin, por lo cual debe quedar para un estudio posterior. Una importante obligacin que tienen las sociedades administradoras de fondos de inversin es la elaboracin del prospecto informativo, tal y como lo dispone la Ley en su artculo 75. Debe presentarse ese prospecto para cada fondo y est sujeto a aprobacin de la Superintendencia. Ah se indicar, entre otras cosas, dnde se custodian los valores, los plazos de redencin y los procedimientos y el plazo de duracin del fondo. Todo esto remite a los requisitos de constitucin del fondo, que son entre otros 145 , el objeto del fondo, la duracin, sus polticas de inversin, las caractersticas del los ttulos de participacin y los procedimientos de emisin y reembolso, las normas de direccin, administracin y presentacin del fondo, la forma de determinar los resultados y su distribucin, los requisitos para modicar el contrato y reglamento de administracin y las comisiones por administracin, suscripcin y reembolso, que devengar la sociedad administradora del fondo en el ejercicio de sus funciones.

144 145

Cdigo de Comercio Ley 3284. Op. Cit. Artculo 273. El listado completo se encuentra en el artculo 74 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.
130

Las Sociedades Calicadoras de Riesgo

Las Sociedades Calicadoras de Riesgo se denen en el artculo 144 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que indica: Las calicadoras de riesgo son sociedades annimas, cuyo objeto social exclusivo es la calicacin de riesgo de los valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y las actividades complementarias a dicho objeto, autorizadas reglamentariamente por la Superintendencia General de Valores. Debern agregar a su denominacin la expresin calicadora de riesgo. ...146 As, se tiene que las calicadoras de riesgo son sociedades dedicadas exclusivamente a valorar el riesgo de los valores que se negocian y estn inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Su actividad se realiza en relacin con cualquier emisin de valores de deuda emitida en serie e inscrita en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, con excepcin de las emisiones de valores del Estado e instituciones pblicas no bancarias. Esta tarea se realiza conforme a las normas que la Superintendencia establezca por va reglamentaria.147

146 147

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732 Op. Cit. Artculo 114. Ibid, Artculo 144.
131

Lo primero que hay que indicar con respecto a esta disposicin, es que las calicadoras de riesgo realizan su funcin para los ttulos representativos de deuda, es decir, aquellos que se transan en el mercado de deuda y no en el mercado de capitales. Al establecer la Ley la calicacin obligatoria para los ttulos representativos de deuda, su intencin es que el inversionista cuente siempre con una estimacin del riesgo de los ttulos que se encuentran a su disposicin en el mercado, salvo las excepciones indicadas en el artculo respecto al Estado y las instituciones pblicas no bancarias. Existe tambin un claro principio de proteccin al inversionista en cuento a la prohibicin de calicar el riesgo, por parte de las calicadoras, de ttulos emitidos por entidades que tengan relacin con la misma. Particularmente quedan inhabilitadas para realizar la calicacin si poseen, directa o indirectamente, ttulos o valores emitidos por la sociedad calicada. Es decir, se busca que la calicacin sea independiente y no se encuentre inuida por intereses de un grupo econmico relacionado. Esto se dispone en el artculo 146 de la Ley. 148

148

El texto del artculo dice: Las calicadoras de riesgo no podrn clasicar valores emitidos por

sociedades por sociedades relacionadas con ella o con los cuales forme un grupo de inters econmico, o mantenga relaciones de dependencia o control. Tampoco podrn poseer, directamente o mediante interpsita persona, ttulos o valores emitidos por las sociedades que caliquen. Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732 Op. Cit. Artculo 146.
132

Adems de la prohibicin de calicar el riesgo de las inversiones emitidas por un miembro de su grupo de inters econmico, tambin se prohbe la tenencia de ttulos por parte de la calicadora (sea directamente o de forma interpuesta), con el n de evitar conictos de inters en la calicacin. La scalizacin de estas empresas est a cargo de la Superintendencia General de Entidades Financieras.149 Sus funciones necesariamente supervisadas, incluyen la

autorizacin para el funcionamiento de las calicadoras, el establecimiento de los requisitos para llevar a cabo la actividad, la ordenacin de realizar publicaciones sobre sus calicaciones, la reglamentacin general sobre el desarrollo de la actividad y la suspensin o cancelacin denitiva de la autorizacin para llevarla a cabo.

Captulo Quinto: Entes y rganos dedicados a la scalizacin de los Intermediarios Financieros y Burstiles en el Sistema Financiero
Este acpite hace referencia a los Entes y rganos dedicados a la scalizacin de los Intermediarios Financieros y Burstiles en el Sistema Financiero, sin embargo, ms adelante en esta investigacin nos referiremos especcamente a las potestades de scalizacin de cada uno de ellos.

149

Ibid, Artculo 149.

133

Banco Central
Es necesario, para hablar del Banco Central de Costa Rica, dar una denicin de lo que se considera, en doctrina, como Banco Central. Son Bancos Centrales, aquellos organismos que tienen carcter de bancos del Estado y que se les conere el derecho exclusivo de determinar y emitir la moneda y que poseen un lugar preponderante dentro del sistema bancario de un pas, lo cual los constituye en banco de bancos. Jimenez Sandoval, H. (apud Patat, J.P.)150 No se puede reducir el papel de un Banco Central al de emisor, pues esta actividad va ligada a polticas de las que depende el equilibrio nanciero de un pas, especcamente a los fenmenos inacionarios y deacionarios. Humberto Jimnez Sandoval se reere a la actividad de la Banca Central de la siguiente forma: Banca Central es la actividad que lleva a cabo una institucin autnoma consistente primordialmente en el mantenimiento del valor externo y convertibilidad de nuestra moneda, la custodia y administracin de las reservas monetarias de la Nacin, la emisin monetaria, la gestin como consejero, agente nanciero y banco-cajero del Estado, la promocin del sistema nanciero, el control de del medio circulante, y de las tasas de

150

Jimnez Sandoval, H. Op. Cit. 101.

134

inters, la direccin superior del crdito bancario, la del banco del Gobierno y Bancos.151 En relacin con la nalidad del Banco Central de Costa Rica especcamente, Roxana Escoto Leiva indica que la ley: Le dene como principales objetivos el mantener la estabilidad interna y externa de la moneda nacional y asegurar su conversin a otras monedas y, como objetivos subsidiarios los siguientes: a) Promover el ordenado desarrollo de la economa costarricense, a n de lograr la ocupacin plena de los recursos productivos de la Nacin, procurando evitar o moderar las tendencias inacionistas y deacionistas que puedan surgir en el mercado monetario y crediticio. b) Velar por el buen uso de las reservas monetarias internacionales de la Nacin para el logro de la estabilidad econmica general. c) Promover la eciencia del sistema de pagos internos y externos y mantener su normal funcionamiento. d) Promover un sistema de intermediacin nanciera estable, eciente y competitivo.152 Los anteriores se conguran como objetivos generales del Banco Central, pues como se
151 152

Ibid, p. 102. Escoto Leiva, R. Op. Cit. 14.

135

establecer ms adelante, la ley le encomienda algunos importantes cometidos no mencionados. En Costa Rica, el Banco Central est regulado por la Ley Orgnica del Banco Central, ley nmero 7558 del 3 de noviembre de 1995, que reform completamente la ley original que regul su creacin. Esta Ley Orgnica regula la forma de operacin del banco. La orientacin de la Ley le conere al banco un carcter de supervisor y gestor para la buena providencia del Sistema Financiero Nacional153. Adems de esto, existe una referencia al Banco Central en la Constitucin Poltica, que en su artculo 85, prrafo segundo, dice: (El Estado) Adems, mantendr -con las rentas actuales y con otras que sean necesarias- un fondo especial para el nanciamiento de la Educacin Superior Estatal. El Banco Central de Costa Rica administrar ese fondo... 154 En virtud de este artculo de la Constitucin Poltica, se puede entender que si bien el Banco Central es creado por su ley orgnica, existe un sustento constitucional para el otorgamiento de esta ley. Es decir, que

153

En su acepcin amplia, y no restringida a la denicin de Sistema Financiero Nacional contenido a la

Ley Orgnica del Sistema Financiero Nacional.

154

Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica. Op. Cit. Artculo 85. El parntesis no es del

original.
136

el Banco Central es parte del esqueleto institucional previsto por la Constitucin Poltica.155 El artculo 1 de la Ley Orgnica del Banco Central lo dene como una institucin autnoma de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, que forma parte del Sistema Bancario Nacional. Al igual que el artculo 1 de la Ley Orgnica del Banco, la ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional establece de forma expresa que el Banco Central de Costa Rica forma parte de ese sistema. En su artculo 2, se lee: Los bancos del Estado enumerados en el artculo anterior156 son instituciones autnomas de derecho pblico, con personera jurdica propia e independencia en materia de administracin. Estn sujetos a la ley en materia de gobierno y deben actuar en estrecha colaboracin con el Poder Ejecutivo, coordinando sus esfuerzos y actividades...157 Para entender de mejor forma el carcter jurdico de esta institucin, hay que referirse a

155

Al menos forma parte de este marco general de instituciones que prev la Constitucin Poltica

desde la reforma de este artculo mediante la Ley N 6580 del 18 de mayo de 1981. Antes de ella, no exista la mencin al Banco Central contenida en el artculo 85 de la Constitucin Poltica.
156 157

Entre los cuales se encuentra el Banco Central de Costa Rica. Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Tomado de la pgina http://www.pgr.go.cr/scij/Busqueda/

N o r m a t i v a / N o r m a s / n r m _ r e p a r t i d o r . a s p ? param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=40928&nValor3=77886&param2=1&strTipM=TC&lResultado=3&strS im=simp a las 17:50 horas del 24 de Abril del 2009. Artculo 2.
137

los elementos de esta denicin. En primer lugar, el Banco Central es una institucin de derecho pblico, precisamente es una institucin pblica y forma parte de la administracin pblica. Humberto Jimnez Sandoval, en su obra Derecho Bancario158, se ha referido de la siguiente forma respecto a su carcter de Institucin Pblica: Lo anterior signica que es persona jurdica (art. 2 LOBC y 2 LOSBN) que se rige por el Derecho Pblico primordialmente, y que pertenece al Estado (entendiendo este trmino en el sentido amplio de la palabra, no en el restringido que utiliza el art. 1LGAP)... El hecho de que quien desempea las funciones de banca central sea un ente pblico, est en concordancia con la doctrina y legislacin dominante.159 Por lo tanto, ambas la Ley Orgnica del Banco Central y la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional as como la doctrina nacional han denido al Banco Central como una institucin pblica, que ejerce potestades en materia econmica y que tiene como una de sus ms importantes caractersticas, su sujecin al principio de legalidad, pues su
158

Se hace la acotacin de que la obra Derecho Bancario de Humberto Jimenez Sandoval fue editada

en el ao 1986 (con reimpresiones en 1990, 1995 y 2000). Desde ese momento la LOBC, la LRMV y en general la Legislacin Financiera del pas ha sufrido innumerables reformas. En el caso de la LOBC y la LRMV, dichos textos se han reformado de forma total. aplicable a nuestra legislacin actual.
159

Tambin se ha derogado el decreto de la

nacionalizacin bancaria (estatizacin). Por este motivo, se ha utilizado dicha obra en lo que an resulte

Jimenez Sandoval, H. Op. Cit. p. 99

138

actividad est limitada a cumplir las funciones que la ley le asigna. As se dispone en el artculo 11 de la Ley General de la Administracin Pblica, que dice: La Administracin Pblica actuar sometida al ordenamiento jurdico y slo podr realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios pblicos que autorice dicho ordenamiento, segn la escala jerrquica de sus fuentes...160 Habindonos referido a las implicaciones de considerar el Banco Central una institucin autnoma de derecho pblico, se proceder a comentar los alcances de su caracterizacin como institucin autnoma, segn lo establece el artculo 1 de su Ley Orgnica, al cual ya nos habamos referido. Humberto Jimnez Sandoval, en su obra

citada, 161 seala, con razn, que el Banco Central goza en principio, de autonoma administrativa con respecto a la ley y de gobierno con relacin al Poder Ejecutivo. 162 Asimismo la doctrina considera su autonoma como de principio. ... El carcter de institucin autnoma se lo otorga al Banco Central el artculo 189 de la Constitucin, precisamente cuando le da ese carcter a los bancos del Estado, en el
160

Ley General de la Administracin Pblica. Ley 6227. Tomado de la pgina http://www.pgr.go.cr/scij/

B u s q u e d a / N o r m a t i v a / N o r m a s / n r m _ r e p a r t i d o r . a s p ? param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=13231&nValor3=75681&strTipM=TC a las 23:40 horas del 1 de mayo del 2009.

161 162

Escoto Leiva, R. Op. Cit. 100 Con base en el artculo 188 de la Constitucin Poltica.
139

inciso a).

Se saben las consecuencias de poseer esa condicin. Las instituciones

autnomas del Estado gozan de independencia administrativa y estn sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestin.
163

De lo anterior se puede concluir que el Banco Central es una institucin autnoma en virtud de que as lo disponen la constitucin poltica, su ley orgnica, y la ley orgnica del Sistema Bancario Nacional. Esto implica, segn indica el artculo 188 de la Constitucin Poltica, que goza de autonoma administrativa y est sujeto a la Ley en materia de gobierno. Rubn Hernndez en su tratado El Derecho de la Constitucin, explica la autonoma administrativa con precisin. Para l, consiste164 en la posibilidad jurdica que tiene un ente, de realizar su cometido legal por s mismo, sin injerencias de terceros. En otros trminos, la autonoma administrativa es la capacidad de auto-administrarse, o sea, de realizar, sin subordinacin a ningn otro ente u rgano, el n legal asignado por el ordenamiento.165

163 164

Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica. Op. Cit. Artculo 188. Casi en idnticos trminos se expresa Ernesto Jinesta Lobo, Se trata de la autonoma administrativa

que es la facultad de un ente pblico menor de realizar sus competencias y atribuciones conferidas legalmente, por s mismo sin estar sujeto a otro ente. Jinesta Lobo, E. (2005). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Medelln, Colombia: Editorial Jurdica Dik. Primera Edicin. p. 45
165

Hernndez Valle, R. Tomo II. Op. Cit. p. 285.

140

En este sentido, se puede establecer que el Banco Central: 1. No est sujeto ni subordinado a ningn otro ente u rgano. 2. Est sujeto a la Ley en materia de gobierno, en virtud del artculo 188 de la Constitucin Poltica. Ello implica estar sujeto a su propia Ley Orgnica y a cualquier otra que regule aspectos propios de sus funciones, atribuciones, entre otros. 3. Tiene personalidad jurdica en virtud de su autonoma. Esto a raz de que la personalidad jurdica es inherente a la autonoma. El Banco Central puede actuar independientemente y en nombre propio. En efecto, si no depende de otro ente u rgano para actuar, debe poder actuar por s mismo a travs de sus representantes. 4. Tiene patrimonio propio. Esto implica que maneja sus propios fondos y bienes de todo tipo, separados de los fondos del Estado como un todo y de los de las otras instituciones autnomas. Estas caractersticas implican que el Banco Central se ubica dentro de lo que se determina como primer grado de autonoma administrativa. Ernesto Jinesta Lobo en su Tratado de Derecho Administrativo explica en qu consiste ese primer grado de autonoma administrativa: Es la potestad de auto administrarse, esto es, de disponer de sus recursos humanos,
141

materiales y nancieros de la forma que lo estime ms conveniente para el cumplimiento de los cometidos y nes que tiene asignados. El concepto exacto es el de autarqua y no el de autonoma administrativa.166 Los entes cuya autonoma administrativa es de primer grado no gozan de autonoma de poltica o gobierno (segundo grado, como el caso de las municipalidades) o de autonoma organizativa plena (tercer grado, como el caso de las universidades pblicas.) Por ltimo, se establece que el Banco Central forma parte del Sistema Bancario Nacional. Esta disposicin es concordante con el artculo 1 de la Ley del Sistema Bancario Nacional, que establece tambin que el Banco Central forma parte de l. Esto implica que le son aplicables las disposiciones de dicha Ley, en lo que resulte congruente y no est regulado por su Ley Orgnica, que es norma especial en materia de dicha institucin. Es decir, que l aplica la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional de forma supletoria. La Ley Orgnica del Banco Central, como se mencionaba anteriormente, le otorga potestades especcas al Banco Central a n de lograr la consecucin de sus objetivos generales. stas son: 1) En cuanto a la moneda y su emisin, la Ley establece un derecho exclusivo de emisin de la moneda para el Banco Central, al indicar lo siguiente:
166

Jinesta Lobo, E. Tomo I Op. Cit. 45.

142

El Banco Central tendr el derecho exclusivo de la emisin de billetes y monedas en el territorio nacional. Ni el Estado ni ninguna otra persona, natural o jurdica, podr emitir billetes, monedas ni otros documentos o ttulos que puedan circular como dinero. 167 2) De igual forma, la Ley, mediante su artculo 52, faculta al Banco Central para realizar los siguientes actos de otorgamiento de crdito: a) Con el n de salvaguardar la estabilidad del Sistema Financiero Nacional, redescontar, a las entidades nancieras sujetas a la supervisin de la Superintendencia General de Entidades nancieras, los documentos de crdito que renan las condiciones indicadas en dicha ley. Para entender con mayor claridad el concepto de redescuento, Humberto Jimnez Sandoval indica: El redescuento bancario es una operacin por la que una institucin de crdito hace descontar por otro banco los documentos que previamente haba descontado a sus clientes... entendiendo por descuento La adquisicin de letras de cambio, pagars, cupones o ttulos semejantes de vencimiento con intereses jos, mediante el pago de su importe nominal, deduccin hecha del tanto por ciento que resulta a favor del banco por el pago anticipado, y de otro tanto por ciento pequeo en concepto de comisin por el

167

Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Op. Cit. Artculo 44.
143

servicio que brinde. 168 b) Conceder a las entidades nancieras supervisadas por la SUGEF, prstamos de emergencia cuando estos cumplan con las condiciones y en los casos que se indican expresamente en la Ley. c) Comprar, vender y conservar como inversin, con el carcter de operaciones de mercado abierto, ttulos y valores mobiliarios de primera clase, de absoluta seguridad y liquidez y de transaccin normal y corriente en el mercado, de conformidad con lo establecido por la Junta Directiva de acuerdo al proceso contenido en la Ley. d) Comprar letras del tesoro, emitidas de acuerdo con la ley, de conformidad con el procedimiento y condiciones contenidos en la ley. e) Ejecutar las operaciones que, como Banco Central o como agente del Estado, le corresponda efectuar con instituciones bancarias y monetarias de carcter internacional, de acuerdo con los tratados internacionales vigentes. f) Comprar y vender valores en los mercados bancarios y burstiles, mediante la gura del reporto u otras similares, utilizando para ellos valores emitidos por el propio Banco Central de Costa Rica o por el Gobierno que estn en circulacin y que provengan del

168

Jimnez Sandoval, H. Op. Cit. 113

144

mercado secundario, de acuerdo a la regulacin reglamentaria que se confeccione al efecto. 3) Segn lo faculta el artculo 60 de su Ley Orgnica, el Banco Central puede recibir depsitos en cuenta corriente o a plazo. Asimismo, puede pactar con otros bancos para que estos capten recursos en moneda extranjera en su nombre. La utilidad prctica de esta disposicin se ejemplica en el punto 5 de este listado. 4) De conformidad con el artculo 61 de la LOBC, el Banco Central puede realizar operaciones de mercado abierto, mediante captaciones o emisin de ttulos propios. Tambin puede realizar operaciones en el mercado secundario de valores, con obligaciones propias o de entidades sujetas a la scalizacin de Superintendencia General de Valores. De Kock dene las operaciones de Mercado Abierto de la siguiente forma: En un sentido amplio, puede sostenerse que las operaciones de mercado abierto comprenden la compra o venta que el banco central hace en el mercado de cualquier papel en que se comercie, sean valores del Estado u otras aceptaciones bancarias o divisas en general. Jimenez Sandoval, H. (apud De Kock, M.H.)169

169

Jimnez Sandoval, H. Op. Cit. 133

145

Las operaciones de Mercado Abierto que realiza el Banco Central, por disposicin del artculo 73 de su Ley Orgnica, deben ser orientadas como recurso de estabilizacin monetaria. Los ttulos del mercado primario que el inversionista necesita hacer efectivos antes de su vencimiento, constituyen el mercado secundario. La venta anticipada puede ocurrir por medio de la bolsa. 170 5) En Costa Rica, el Banco Central tiene la potestad de jar el encaje mnimo legal.Es una reserva proporcional al monto total de los depsitos de un banco, que, obligatoriamente, debe depositar en una cuenta corriente en el Banco Central sin devengar intereses. 171 El encaje vara, por decisin del Banco Central para disminuir o aumentar la liquidez. De conformidad con el artculo 63 de la Ley Orgnica 172, el Banco Central tiene la potestad de jar el encaje mnimo legal hasta un tope establecido por ley de un 15%,173 respecto al saldo de los depsitos y las captaciones. Estos aumentos deben se instaurados en forma gradual y progresiva. Esto tiene el n de preservar el

170Escoto 171 172

Leiva, R. Op. Cit. p. 41

Jimnez Sandoval, H. Op. Cit. p. 151. En concordancia con los artculos 62,64,65,66,67 y 68 de la Ley Orgnica del Banco Central de

Costa Rica.
173

y en algunos casos de circunstancia especial hasta un 25%. Ver punto 8 de esta enumeracin.
146

balance econmico del intermediario nanciero. Esta tarea le corresponde al Banco Central mediante su Junta Directiva. Existe una obligacin de las instituciones

nancieras de mantener en el Banco Central, en forma de depsitos en cuenta corriente, este porcentaje de encaje (como un mnimo, pues la institucin nanciera puede depositar una cantidad mayor cuando lo estime de su conveniencia, de ah su acepcin de encaje mnimo.) El Banco Central tambin tiene la potestad de determinar que una porcin del encaje permanezca en dinero efectivo en poder de las entidades nancieras. Se establece tambin que la Junta Directiva puede someter a requerimiento de encaje, cualquier otra cuenta del pasivo de las entidades nancieras que a su juicio, fueren similares a las obligaciones constituidas como depsitos. 6) El Banco Central tambin tiene a cargo la organizacin del sistema de pagos para la operacin de la Cmara de Compensacin Bancaria. 7) El Banco Central tiene a cargo tareas de estabilizacin econmica y monetaria y as de conformidad con su artculo 71, debe procurar controlar toda expansin o contraccin anormal de variables monetarias capaces de producir alteraciones perjudiciales en los niveles internos de costos y precios y la actividad econmica general del pas. Dicha tarea se puede realizar mediante la realizacin de las operaciones de mercado abierto (art. 73), la emisin y venta de obligaciones propias y bonos de estabilizacin monetaria

147

(Bonos de deuda del Banco Central), y el rescate de los mismos, por parte del Banco. 8) En casos de situaciones de desequilibrios extraordinarios en la economa, entendiendo por estos, cuando la economa manieste un desequilibrio que no pueda ser controlado o compensado mediante los instrumentos de poltica monetaria ordinarios previstos por la ley, el Banco Central puede emplear recursos temporales para mitigar las situacin. Estos incluyen recargos sobre los bienes importados (art. 78), lmites globales al crecimiento porcentual de las carteras de crdito e inversiones de las Entidades Financieras (art. 79), aumentos superiores al 15% al encaje mnimo legal y hasta un mximo de 25% (art. 80), un nivel mximo al margen de intermediacin nanciera y las tasas mximos que cobran las entidades nancieras en las operaciones de crdito por concepto de comisin (art. 81), e incluso la venta obligatoria de divisas provenientes de la exportacin (art. 83). Todas estas medidas tienen un carcter temporal pues la ley establece plazos mximos ad hoc para cada una de ellas. Si el Banco Central

considera que es necesario aplicar dichas medidas por un plazo mayor, debe solicitar, mediante el Poder Ejecutivo, la aprobacin de una ley especial para su prrroga. Sin embargo, est autorizado a seguir aplicando las medidas en tanto la Asamblea Legislativa no resuelva sobre dicho proyecto de ley, con salvedad a los recargos sobre los bienes importados.

148

9) En cuanto a las divisas, el Banco Central est a cargo de determinar el rgimen aplicable a las transacciones cambiarias, siempre debiendo garantizar la libre conversin de la moneda nacional por otras (art. 85), salvo las excepciones contenidas en la Ley. Tambin tiene a cargo otorgar la autorizacin para realizar actividades de intermediacin cambiaria (art. 86). 10) De acuerdo con el artculo 99 de la Ley Orgnica del Banco Central, ste ejerce las funciones de consejero nanciero, agente scal y banco cajero del Estado, incluyendo la recaudacin de rentas pblicas (art. 100), recaudaciones de pagos, remesas y transacciones monetarias (art. 101). Es depositario de los saldos en efectivo del Gobierno y sus dependencias (art. 102) y de los depsitos en garanta o custodia del Gobierno. Atiende el servicio de deuda pblica consolidada (art. 105) y rinde dictmenes respecto a crditos para el endeudamiento del pas (art. 106). 11)El Banco Central de Costa Rica ejerce funciones de control. Hoy como consecuencia de la complejidad alcanzada por el sector nanciero, fundado en un desarrollo econmico acelerado, esas funciones demandan tambin un grado muy considerable de especializacin y se han creado entes, rganos tcnicos especializados, que ejercen controles en campos especcos de la intermediacin nanciera. Se debe citar, el Consejo Nacional de Supervisin del Sistema Financiero Nacional (CONASSIF) y la
149

Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), que autorizan, supervisan y scalizan a las entidades pblicas y privadas que realizan intermediacin nanciera en el pas. Su deber consecuentemente, es velar por la estabilidad, la solidez y el eciente funcionamiento del Sistema Financiero Nacional, asegurndose que en el territorio costarricense, nicamente realicen intermediacin nanciera, de captacin de recursos de terceros u operaciones cambiarias, las entidades expresamente autorizadas para ello, dentro del marco normativo dispuesto para tales nes. 174 Lo mismo resulta aplicable a la Superintendencia General de Valores, en cuanto a la supervisin y scalizacin de las actividades de intermediacin burstil.

Consejo Nacional de Supervisin del Sistema Financiero

En las sociedades actuales ha ido ganando terreno la actividad contralora en muchos campos y muy especialmente en el campo nanciero. El control, a cargo de entidades estatales, pareciera ocupar un lugar intermedio entre los mercados carentes de control y la intervencin del Estado como actor directo de la actividad nanciera. En Costa Rica ha ocurrido lo mismo. Roxana Escoto Leiva, en su obra Banca Comercial, proporciona una explicacin de cmo se compone el Consejo Nacional de Supervisin del Sistema
174

Ortiz Zamora, L.A. (2005). La responsabilidad In Vigilando del Banco Central de Costa Rica por la

Supervisin del Sistema Financiero Nacional. San Jos, Costa Rica: Impreso en Talleres de Gossestra Intl. p. 57.
150

Financiero, ejemplo de este fenmeno, que por su simplicidad, resulta ilustrativa: El Consejo Nacional de Supervisin Financiera (CONASSIF) est integrado por una gran junta directiva comn para las tres superintendencias que supervisan los campos de la banca y nancieras, valores y pensiones, que estn ntimamente vinculados con el mercado nanciero y que se denominan: Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), Superintendencia General de Valores (SUGEVAL) y Superintendencia General de Pensiones (SUPEN).175 El Consejo Nacional de Supervisin del Sistema Financiero o CONASSIF fue creado por la Ley Reguladora del Mercado de Valores en su artculo 169, y pone el funcionamiento de las tres superintendencias, especcamente, la de Entidades Financieras, la General de Valores y la de Pensiones, bajo la direccin de un gran rgano denominado Consejo Nacional de Supervisin del Sistema Financiero.176 El Consejo, est integrado de la siguiente manera:
1)

Por cinco miembros designados por la Junta Directiva del Banco Central, por votacin no menor de cinco votos. No podrn ser funcionarios pblicos, salvo que sean

175 176

Escoto Leiva, R. Op. Cit. p. 137. Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 169.
151

docentes.177 2) Por el Ministro de Hacienda o, en su ausencia, un Viceministro de esa cartera. 3) Por el Presidente del Banco Central de Costa Rica o el Gerente. El Superintendente General de Entidades Financieras, el Superintendente General de Valores y el Superintendente de Pensiones, asistirn a las sesiones del Consejo nacional, con voz pero sin voto. No obstante, el Consejo nacional podr sesionar nicamente con la presencia de sus miembros, cuando as lo acuerde. Como fue dicho, el CONASSIF es el rgano director de las tres superintendencias y por este motivo, todas ostentan representacin dentro del CONASSIF por medio de los respectivos superintendentes, quienes, por eso, no son miembros en sentido estricto del trmino. En efecto, esta representacin es limitada, pues cuentan con derecho a voz pero no cuentan con derecho a voto. De igual forma, al depender las tres superintendencias del CONASSIF y depender ste del Banco Central, se crea una relacin de dependencia indirecta entre el Banco Central, el CONASSIF y la SUGEF, SUGEVAL y SUPEN. El Banco Central tiene un rol macro en la economa nacional y el CONASSIF, como rgano dependiente del Banco, se encarga de dirigir la buena marcha de las Entidades
177

Estos permanecern en sus cargos cinco aos y podrn ser reelegidos por una sola vez. De entre

ellos y por perodos de dos aos el Consejo nacional elegir a su presidente pudiendo ser reelegido.
152

Financieras, el Mercado de Valores y el rea de Pensiones. El Banco Central, segn se haba sealado habamos sealado oportunamente, cumple un papel de control, in vigilando178 , si se quiere, pero por vas acordes con la complejidad de la materia, o ms bien, de las materias propias de las tres entidades especializadas a las que se ha venido reriendo. Al crear el CONASSIF, la Ley Reguladora del Mercado de Valores le atribuye al Consejo Nacional de Supervisin del Sistema Financiero funciones en relacin con los rganos de supervisin del sistema nanciero y con los diversos entes que intervienen en los mercados nancieros. La Procuradura General de la Repblica se ha pronunciado en referencia al CONASSIF en los siguientes trminos: Se est en presencia de una competencia externa, de potestades de imperio, que implica un poder de decisin a ttulo propio. El CONASSIF es titular de esa competencia a nombre propio. 179 Dentro de las funciones180
178

del Consejo se puede sealar, la facultad de realizar

Sobre este tema, as como un anlisis de la Responsabilidad del Banco Central en el ejercicio de esta

funcin de supervisin, ver La Responsabilidad In Vigilando del Banco Central de Costa Rica por la Supervisin del Sistema Financiero Nacional de Luis A. Ortiz Zamora, Instituto Iberoamericano de Derecho Administrativo, 2005. San Jos, Costa Rica.
179

Procuradura General de la Repblica. Dictamen C-221-2005 del 17 de Junio de 2005 tomado de la

pgina http://www.pgr.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Pronunciamiento/pro_repartidor.asp? param1=PRD&param6=1&nDictamen=13228&strTipM=T a las 00:15 horas del 31 de Agosto del 2009.
180

Ver el artculo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

153

determinados nombramientos, ejercer un poder normativo sobre la regulacin y supervisin que corresponden a las distintas Superintendencias, que incluye la capacidad de normar los procedimientos. Le corresponde al Consejo, tambin, establecer los

requisitos para la fusin o transformacin de entidades nancieras; normar lo relativo a los grupos nancieros, as como la organizacin de las Superintendencias y ordenar la intervencin de los sujetos regulados. Adems de las funciones normativas, cabe sealar que el Consejo agota la va administrativa en relacin con las Superintendencias, as como con respecto de las resoluciones emitidas por las bolsas de valores. Se le reconoce un poder sancionador. Estas competencias externas se atribuyen para que el CONASSIF las ejerza en nombre propio y, por ende, se imputan directamente a l en tanto rgano, no a la organizacin de que forme parte, sea el Banco Central. Se ha producido en su favor una desconcentracin de competencias... Esa desconcentracin afecta un rgano cuya titularidad corresponde a un conjunto de personas fsicas, colocadas en situacin de igualdad. La voluntad del rgano colegiado se forma por el concurso de la voluntad de sus distintos miembros y se expresa a travs de un acto simple.181 En sntesis, las principales funciones del CONASSIF son:

181

Procuradura General de la Repblica. Dictamen C-221-2005 del 17 de Junio de 2005. loc. cit.
154

15. Dictar los reglamentos necesarios para el funcionamiento del sistema nanciero. 16. Autorizar, suspender, intervenir y revocar el funcionamiento de los sujetos scalizados. 17. Dictar los actos de realizacin de oferta pblica de servicios o valores. 18. Nombrar y remover a los Superintendentes. 19. Conocer y dar trmite a las apelaciones, a las medidas precautorias y a las sanciones impuestas administrativamente por el Superintendente de cada sector.
20.

Establecer comits consultivos cuando lo estime conveniente.182

Superintendencia General de Entidades Financieras

El rgano encargado de la scalizacin de las Entidades Financieras del pas, es la SUGEF o Superintendencia General de Entidades Financieras. Es rgano desconcentrado en grado mximo del Banco Central de Costa Rica. Su creacin obedece al inters pblico que reviste la scalizacin de las entidades nancieras del pas. 183 Fue creada por la Ley 1552 del 23 de abril de 1952. En ese entonces se le denomin Auditora General

182 183

Ver: Roxana Escoto Leiva, Operaciones Burstiles. Pgina 13. Ver: Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. San Jos, Resolucin nmero 001008-F-2006 de Expediente

las nueve horas treinta minutos del veintiuno de diciembre de dos mil seis. 01-000418-0163-CA.

155

de Entidades Financieras (AGEF). Con la Ley Orgnica del Banco Central184 cambi su campo de accin y nombre. La SUGEF cuya conformacin se conoce hoy, se crea en el artculo 115 de Ley Orgnica del Banco Central. La Superintendencia regir sus actividades por lo dispuesto en esta ley, sus reglamentos y las dems leyes aplicables. La Procuradura General de la Repblica se ha referido a las funciones de la Superintendencia: La Superintendencia General de Entidades Financieras, particularmente a partir de la nueva Ley Orgnica del Banco Central, ha sido encargada de una funcin de direccin, supervisin y scalizacin de la actividad desplegada por las entidades nancieras. Debe vigilar y comprobar el cumplimiento de la disciplina del sector bancario en los campos monetario, crediticio y cambiario. Funciones que tienden a tutelar el sistema nanciero y vigilar la observancia de las disposiciones que lo ordenan.... Pero el legislador en la Ley N. 7558 no se limit a asignar competencia a la Superintendencia y al Consejo Nacional en orden a la supervisin, sino que tambin concret una distribucin de funciones al interno de la SUGEF. De esa forma, algunos de los poderes propios de esta deben ser ejercidos

184

Es de inters pblico la scalizacin de las entidades nancieras del pas, para lo cual se crea la La

Superintendencia General de Entidades Financieras, tambin denominada en esta ley la Superintendencia, como rgano de desconcentracin mxima del Banco Central de Costa Rica. aplicables. Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7588. Op. Cit. Artculo 115.
156

Superintendencia regir sus actividades por lo dispuesto en esta ley, sus reglamentos y las dems leyes

por el Superintendente. 185 Quedan bajo la competencia de la Superintendencia: a) Los bancos pblicos y privados, sin excepcin; b) las sociedades nancieras no bancarias; c) las cooperativas de ahorro y crdito; d) las asociaciones solidaristas y e) todas aquellas entidades pblicas o privadas que acten como intermediarios en la oferta y demanda de recursos nancieros; f) las entidades que presten servicios de naturaliza bancaria. g) Los entes que el Banco Central autoriza para participar en el mercado cambiario, estn sujetos a la Superintendencia en materia cambiaria.186
185

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 052 del 23 de Febrero de 2001 tomado de la pgina

h t t p : / / w w w. p g r. g o . c r / s c i j / B u s q u e d a / N o r m a t i v a / P ro n u n c i a m i e n t o / p ro _ re p a r t i d o r. a s p ? param1=PRD&param6=1&nDictamen=10272&strTipM=T a las 21:50 del da 11 de Setiembre del 2009.

186

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Resolucin nmero 001008-F-2006 de

las nueve horas treinta minutos del veintiuno de diciembre de dos mil seis tomado de la pgina http:// 2 0 0 . 9 1 . 6 8 . 2 0 / s c i j / b u s q u e d a / j u r i s p r u d e n c i a / j u r _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=XYZ&nValor1=1&nValor2=391270&strTipM=T&lResultado=1&pgn=&pgrt=&param2=1&nTermino =&nTesauro=&tem4=&strLib=&spe=&strTem=&strDirTe= a las 19:45 horas del d 17 de Octubre del 2009.
157

La facultad para hacer respetar el ordenamiento jurdico aplicable al sector nanciero, constituye una de las atribuciones ms importantes de la Superintendencia. Para cumplir con este cometido, puede aplicar las sanciones que sean necesarias por el desacato de las obligaciones contenidas en la ley.187 Las competencias de la SUGEF no solo se limitan al territorio nacional, sino, lo que es ms interesante, su mbito de actuacin cubre a cualquier ente nanciero domiciliado en el pas. Es decir, un ente nanciero creado en el exterior slo puede operar en Costa Rica bajo las reglas establecidas por el ordenamiento jurdico que afecta la materia. As las cosas, la SUGEF ostenta potestades de intervencin sobre las entidades nancieras del pas, entendidas como cualquier entidad nacional o extranjera que realice intermediacin nanciera en la Repblica de Costa Rica. Ms adelante se har referencia con mayor detalle al concepto de inters pblico y el por qu las actividades que realizan las entidades nancieras son consideradas de inters pblico. En este sentido es ilustrativo el siguiente pronunciamiento de la Procuradura General de la Repblica: 188

187 188

Ver: Roxana Escoto Leiva. Operaciones Burstiles. Pgina 17 y siguientes. En referencia a la primera oracin del artculo 115 de la Ley Orgnica del Banco Central, que dice:

Es de inters pblico la scalizacin de las entidades nancieras del pas, para lo cual se crea la Superintendencia General de Entidades Financieras....
158

La referencia a las entidades nancieras del pas permite concluir que la SUGEF tiene un amplio mbito de actuacin determinado por la naturaleza nanciera de la entidad; de modo que cualquier ente domiciliado en el pas que pueda ser calicado de nanciero, estara sujeto al control de la Superintendencia. Mxime si se considera que el artculo 117 de la Ley dispone que estn sujetos a la scalizacin los bancos pblicos y privados, las empresas nancieras no bancarias, las mutuales de ahorro y prstamo.... Debe

entenderse, claro est, que estas entidades son sujetos del control en el tanto en que realicen intermediacin nanciera en el pas. En efecto, la Superintendencia es

competente para scalizar esos entes por el hecho de que realizan intermediacin nanciera y en el tanto en que esa intermediacin se realiza en Costa Rica (artculo 116 de la Ley), el ordenamiento nacional deviene competente para regular y scalizar su funcionamiento y vigilar las consecuencias que el accionar de esas entidades pueda tener respecto de la estabilidad monetaria, nanciera y cambiaria de Costa Rica. Y el primer acto de intervencin pblica en esa intermediacin se da, precisamente, con la autorizacin que extiende la Superintendencia para que un determinado ente realice actividad de intermediacin nanciera en el pas.189 Roxana Escoto Leiva, en su libro Operaciones Burstiles, explica:
189

Procuradura General de la Repblica. Opinin Jurdica 050-J del 30 de Julio de 1996 tomado de la

pgina http://www.pgr.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_repartidor.asp? Param1=PRD&param2=1&Param6=1&nDictamen=8949&lResultado=2&strSelect=sel&strTipM=T a las 19:15 horas del 19 de abril del 2009.
159

La SUGEF tiene como funcin velar por la estabilidad, la solidez y el eciente funcionamiento del sistema nanciero nacional. Por lo tanto, ejercer sus actividades de supervisin y scalizacin sobre todas las entidades que lleven a cabo intermediacin nanciera, con estricto apego a las disposiciones legales y reglamentarias. De esta manera, la SUGEF marca las normas generales con las que se rigen los bancos pblicos y privados. Estas normas son necesarias para el establecimiento de sanas

prcticas bancarias, con el n de salvaguardar el inters de la colectividad.190 Atenindose a esa interpretacin, la SUGEF tendra a cargo velar por la estabilidad, solidez y el eciente funcionamiento del sistema nanciero. Se habla en el prrafo citado del establecimiento de sanas prcticas bancarias, sin embargo, parece que el trmino empleado debera ser el de sanas prcticas de intermediacin nanciera, pues la scalizacin de la SUGEF no se limita a la intermediacin nanciera bancaria, sino que tambin es aplicable a la intermediacin nanciera no bancaria, e incluso a la intermediacin cambiaria. En este sentido, se considera que en la cita transcrita anteriormente se debe entender lo bancario en su acepcin amplia, y no limitarlo a lo que se considera bancario desde un punto de vista jurdico estricto, es decir, debe extenderse a lo que forma parte del sistema nanciero nacional.

190

Escoto Leiva, R. Op. Cit. p. 17.

160

Superintendencia General de Valores

La Ley reguladora del Mercado de Valores es la ley nmero 7732 del 17 de diciembre de 1997. Fue publicada en el peridico ocial la Gaceta nmero 18 del 27 de enero de 1998. Esta ley, segn lo determina su artculo 1, tiene por objeto: regular los mercados de valores, las personas fsicas o jurdicas que intervengan directa o indirectamente en ellos, los actos o contratos relacionados con tales mercados y los valores negociados en ellos.
191

Vase que, de conformidad con la denicin anteriormente citada, la ley pretende regular: 1) Los mercados de valores.192 2) Las Personas Fsicas o Jurdicas que intervengan de forma directa o indirecta en ellos. 3) Los actos o contratos relacionados con tales mercados. 4) Los valores negociados en ella.

191 192

Ley Reguladora del Mercado de Valores. ley 7732 Op. Cit. Artculo 1. Se ha establecido anteriormente en qu consiste el Mercado de Valores.
161

Vanse algunas breves especicaciones de los puntos sealados. Cuando se habla de los intermediarios, se hace referencia la bolsa de valores, las empresas emisoras de valores, e incluso a los inversionistas. Es claro que pese a que la normativa hace referencia al Mercado de Valores, existe una imprecisin conceptual en el Ley, pues al realizar una anlisis integral de la Ley Reguladora, la regulacin de la misma hace referencia al Mercado Burstil. Esto por

cuanto la Ley Reguladora del Mercado de Valores esta conceptualizada para regular la oferta pblica de valores, y no la oferta privada. Esto se desprende de la Ley, que

organiza el mercado de valores, dividindolo en mercado primario y secundario, que como se explicar ms adelante, ambos son mercados en los que se transan ttulos objeto de oferta pblica. Es decir, en ningn punto de la ley se le otorga a la Superintendencia la facultad de scalizar la oferta privada de valores. Cuando la Ley se reere al Mercado de Valores, el concepto es el de Mercado Burstil. El mismo nombre de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, y el nombre de la Superintendencia General de Valores, resultan imprecisos e incorrectos, pues en realidad el cometido de la Ley, es regular los mercados burstiles, y el cometido de la Superintendencia, es scalizar lo burstil, las actividades de las bolsas de valores y los mercados burstiles. Consideramos que hubiese sido ms apropiado llamarla

162

Superintendencia Burstil, pues su nombre es engaoso. Le da una connotacin que se extralimita de sus reales potestades de scalizacin. Las actividades burstiles se llevan a cabo mediante actos o contratos. stos son el

motor que da impulso a un mercado de burstil, pues como todo mercado, es el espacio en el que se lleva a cabo la compra, venta, negociacin y otros referentes a ttulos. As, la Ley Reguladora del Mercado de Valores procura regular dichos actos y contratos. Al mencionar los valores negociados, se hace referencia, por supuesto, a ttulos valores, tal y como se han denido anteriormente, pero siempre y cuando sean objeto de oferta pblica. La Ley establece una serie de requisitos que han de tener los ttulos negociados en el mercado de valores. Por ejemplo en su artculo 17, la Ley, establece que los ttulos deben contener en su texto una leyenda que indique que la autorizacin para llevar acabo oferta pblica no constituye una calicacin sobre la bondad de la emisin.193 Es necesario aclarar que no todos los ttulos valores son objeto de negociacin en el mercado de valores. La Ley dene para sus efectos el ttulo valor de la siguiente forma:

193

El artculo 17 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores indica: La autorizacin para realizar

oferta pblica no implica calicacin sobre la bondad de la emisin ni la solvencia del emisor o intermediario, lo cual deber gurar en los documentos objeto de oferta pblica y en la publicidad, de acuerdo con las normas de la Superintendencia. El subrayado no es del original.
163

... se entender por valores los ttulos valores y cualquier otro derecho de contenido econmico o patrimonial, incorporado o no en un documento, que por su conguracin jurdica propia y rgimen de transmisin puedan ser objeto de negociacin en un mercado de valores.194 La nalidad de la Ley Reguladora del Mercado de Valores es la de dar seguridad jurdica y seguridad econmica. Esta ley es de orden pblico, pues se considera que las

negociaciones en el Mercado de Valores deben realizarse de forma tal que el inversionista est siempre protegido. Puede observarse que el espritu de la Ley es precisamente llevar a cabo esa proteccin y evitar abusos por parte de los otros interventores en el mercado, que por lo general tienen un mayor conocimiento sobre su funcionamiento. En este sentido, tambin es una funcin primordial de la Ley, procurar que no existan desequilibrios nancieros que puedan afectar al inversionista. Hay que recordar que la inversin en ttulos es una forma de ahorro y se ha considerado, como se establece en distintas ocasiones en este trabajo de investigacin, que el ahorro es de inters pblico, pues de l depende la seguridad econmica de la poblacin. Tambin ha sido una preocupacin de la Ley, dotar al pas de un mercado de valores moderno.

194

Ley Reguladora del Mercado de Valores. ley 7732 Op. Cit. Artculo 2.
164

Otra preocupacin de la Ley es la de impulsar las sociedades de capital abierto195. Esto ha sido una nocin que ha conocido el xito en otras economas, pues las sociedades de capital abierto (a diferencia de las sociedades de capital cerrado), permiten que la prosperidad de una compaa se traduzca a prosperidad para todo el pblico inversionista en dicha empresa y as se distribuya ms equitativamente la riqueza, no quedando en manos de unos pocos empresarios, sino por el contrario, quedando en manos de muchsimos inversionistas pequeos que tienen participaciones, los que no hubiesen tenido el capital para invertir y que ahora pueden hacerlo en una forma fragmentada. De igual forma, se ha considerado que precisamente para dotar al Inversionista de mayor seguridad, es necesario que las actividades del Mercado de Valores sean estrictamente scalizadas. Es decir, no basta con que exista una ley que los participantes del Mercado de Valores deban obedecer, sino que es imprescindible que exista un ente que est encargado especcamente de velar por el cumplimiento de la Ley y que tenga como cometido dotar de seguridad y conanza el mercado. Recordemos que la Ley no fue

diseada para englobar lo extrabrustil, como se ha venido exponiendo. As, se puede encontrar que en la exposicin de motivos de su ltima reforma global, se
195

Como se ha indicado anteriormente la mayora de los ttulos negociados en el mercado burstil de

Costa Rica son ttulos que representan deuda publica, por lo cual se ha intentado propiciar la oferta de otros valores como las acciones de sociedades de capital abierto.
165

establece que: En particular, se pretende con esta iniciativa de modicacin global a la referida ley, dotar al pas de un instrumento legal apropiado que permita: a) Fortalecer las facultades y competencias de la entidad pblica reguladora del mercado de valores, sin que ello signique apartarse del sistema de autorregulacin arraigado en la ley vigente, con lo cual se fortalecera la seguridad y conanza del pblico inversionista en el mercado burstil costarricense, y ello a la vez impulsara el crecimiento consolidacin (sic) de dicho mercado. b) Evitar la aparicin de conictos de intereses que puedan afectar la imparcialidad y transparencia con que deben actuar los diversos participantes en el mercado de valores. c) Garantizar la solvencia nanciera y la transparencia operativa de los intermediarios burstiles. ch) Garantizar el principio de mxima proteccin del pequeo inversionista y del accionista minoritario, a travs del establecimiento de una legislacin adecuada que regule la oferta pblica de valores, las ofertas pblicas de adquisicin, el funcionamiento de un Registro Nacional de Valores e Intermediarios, el funcionamiento de las compaas clasicadoras de riesgo, as como a travs del replanteamiento de tipos penales

166

tendientes a evitar la manipulacin del mercado y la utilizacin de informacin privilegiada. d) Propiciar el desarrollo y consolidacin del proceso de desmaterializacin de ttulos, de manera que se induzca a la formacin de un mercado activo de valores representados por medio de anotaciones electrnicas en cuenta. e) Propiciar la estandarizacin y centralizacin de los servicios de compensacin y liquidacin de los valores negociados en los mercados burstiles organizados, funciones stas que seran realizadas por las centrales para el depsito de valores, impulsndose adems la apertura de las funciones de estas ltimas para que evoluciones hacia estructuras de propiedad con un control repartido armnicamente entre sus propios usuarios. f) Impulsar la constitucin de sociedades de capital abierto, con la nalidad de estimular el desarrollo de un mercado activo de ttulos accionarios en los mercados burstiles organizados. g) Fomentar el desarrollo de instituciones de inversin colectiva, corrigiendo las disposiciones de carcter scal que desestimulan dicho desarrollo, de manera que se logre por medio de ellas el doble objetivo de estimular el ahorro a travs de entidades de dicha naturaleza y canalizar los fondos hacia instrumentos de largo plazo.

167

h) Sentar las bases para facilitar el proceso de integracin de las bolsas centroamericanas.196 As las cosas, se podra resumir la nalidad de la Ley, diciendo que consiste en dotar a Costa Rica de un mercado burstil que sea seguro, moderno, transparente, solvente, scalizado e integrado al mercado centroamericano. Precisamente para lograr estos nes, se crea la SUGEVAL mediante las leyes 7205, Ley Reguladora del Mercado de Valores y la ley 7732, precisamente la que le conere su actual nombre de SUGEVAL e introduce varias reformas a sus competencias, despus de haberse llamado Comisin Nacional de Valores. El objetivo principal de la Comisin Nacional de Valores, que fue ampliado y completado por la reforma que recibi la Ley Reguladora del Mercado de Valores en el ao 98, era crear el marco de regulacin y legal adecuado para promocionar y scalizar la actividad de la inversin en ttulos valores, a n de crear conanza y eciencia para el Mercado de Valores nacional.197 El Artculo 3 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores dice:

196

Op. Cit. Proyecto de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

Expediente Legislativo 12395.

Pgina 4.
197

Escoto Leiva, R. Op. Cit. p. 14.

168

Crase la Superintendencia General de Valores, denominada en esta ley la Superintendencia, como rgano de mxima desconcentracin del Banco Central de Costa Rica...198 Ya se ha hablado de la importancia de mantener scalizado el Sistema Financiero Nacional. Este es el motivo de ser de la SUGEF, entidad sobre la que se dieron

explicaciones anteriormente. La SUGEVAL persigue lo mismo que la SUGEF, es decir, la scalizacin del sistema nanciero. Sin embargo, la SUGEVAL scaliza el rea del Mercado Burstil o Mercado de Valores, como se denomina en la Ley. Desde este punto de vista, la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL) es para el mercado burstil lo que la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF) es para los bancos y las nancieras. 199 En cuanto a las funciones generales de la SUGEVAL, cabe sealar lo que establece la Ley: La Superintendencia regular, supervisar y scalizar los mercados de valores, la actividad de las personas fsicas o jurdicas que intervengan directa o indirectamente en ellos y los actos o contratos relacionados con ellos, segn dice lo dispuesto en esta ley.
200

198 199 200

Ley Reguladora del Mercado de Valores. ley 7732 Op. Cit. Artculo 3. Escoto Leiva, R. loc. cit. 14. Ley Reguladora del Mercado de Valores. ley 7732 loc. cit.
169

En lo relativo a sus funciones especcas201, se debe sealar que la SUGEVAL vela por el cumplimiento de los siguientes aspectos: 1) Transparencia de los mercados de valores; 2) formacin correcta de los precios en ellos; 3) proteccin de los inversionistas y; 4) difusin de la informacin necesaria para asegurar la consecucin de estos nes. En esencia, despus de analizar las funciones que consignaron, se considera que la nalidad principal de la SUGEVAL consiste en brindar seguridad al inversionista. En efecto, si se observan los puntos sealados nos encontramos con que la transparencia del mercado de valores, la jacin correcta de los precios en el mercado y la difusin de la informacin necesaria, no son ms que formas de garantizar la proteccin al inversionista, que requiere de un mercado transparente, con precios que se ajusten a la realidad de la emisin que compra y contar con la informacin correcta y suciente para tomar las decisiones pertinentes para sus inversiones, al valorar por su propia cuenta factores tales como su aversin al riesgo, la conformacin que pretende dar a su cartera de crdito y la cantidad de fondos que desea invertir en una emisin en particular, o una pluralidad de

201

Ibid.
170

emisiones, todo de conformidad con sus preferencias y posibilidades. Cuando se indica que el n de la SUGEVAL es brindarle seguridad al inversionista, no se est diciendo que esto garantiza que las inversiones que realiza tiene un riesgo bajo, o alguna garanta de retorno. Para nuestros efectos, entenderemos seguridad como la certeza que tiene el inversionista de contar con informacin real y verdadera en relacin con la inversin que realiza, y que no solo es real y verdadera, sino completa. El inversionista requiere contar con toda la informacin. Es esta la nica forma de conocer el estado verdadero de la inversin o las posibilidades que se abren al hacerla. En este sentido, segn Roxana Escoto Leiva, las regulaciones implantadas en Costa Rica, sin duda, con base en la experiencia de otros mercados de valores ms desarrollados, han optado por mecanismos equilibrados. Por un lado se garantiza informacin suciente; por el otro se deja al inversionista actuar libremente dentro de un sistema de autorregulacin. Por este se entiende, la capacidad que tiene el inversionista para

ejercer sus actividades con base en su criterio que aplicar libremente. Se delega en el agente individual la plena potestad del ejercicio de su arbitrio y decisin soberana, la forma en la que ha de invertir sus ahorros nancieros. As mismo, da potestad a los

intermediarios del ejercicio pleno de su capacidad de innovacin en el desarrollo y

171

expansin de nuevos submercados y alternativas de inversin. 202 Sin embargo, se pone a su disposicin la informacin necesaria para la toma de sus decisiones, agregamos nosotros. De ah que para la consecucin de sus nes, la SUGEVAL scaliza, supervisa y regula a n de que las entidades scalizadas cumplan con estndares que permitan al inversionista valorar la inversin que se propone realizar. Ya se haba sealado que la SUGEVAL regula, supervisa y scaliza los mercados de burstiles; la actividad de las personas fsicas y jurdicas que intervienen directa o indirectamente en estos mercados y los actos o contratos relacionados con ellos, con base en lo que dispone la ley. La SUGEVAL tiene que velar por las as llamadas

operaciones pasivas de la Banca Comercial, a las que nos referimos antes, tal como la captacin de recursos, se realicen con toda transparencia al referirse a emisiones. 203 Se tiene as que la Superintendencia General de Valores: 1) Es un rgano de desconcentracin mxima del Banco Central 2) Vela por la transferencia de los mercados burstiles, scalizando la actividad de las

202 203

Escoto Leiva, R. Op. Cit. p. 15-16. ver: Roxana Escoto Leiva. Banca Comercial. Pgina 133.
172

personas fsicas y jurdicas que intervengan directa o indirectamente en l y los actos o contratos relacionados con ellos, asegurando la difusin cierta de la informacin en el mercado y la jacin correcta de los precios, todo a n de brindarle seguridad al inversionista. 3) Se entiende seguridad como la capacidad de conocer de manera dedigna, el estado y las condiciones de la inversin que se realiza.

Ttulo Segundo: Intermediacin Financiera

La

Captulo Sexto: El Concepto de Intermediacin Financiera

Concepto de Intermediacin Financiera, un enfoque de Doctrina
Es preciso entender el concepto de intermediacin para comprender el de nanciera. Segn la real academia espaola, la intermediacin se dene de la siguiente forma:
173

Accin y efecto de intermediar (poner en relacin a dos o ms personas o entidades).204 A su vez, intermediar se dene de la siguiente forma: Actuar poniendo en relacin a dos o ms personas o entidades para que lleguen a un acuerdo.205 En este sentido, la accin de intermediar implica la existencia de una persona (intermediario) que pone en relacin dos o ms personas que no se encontraban previamente relacionadas; al menos para los efectos especcos de que se ocupa la relacin. De acuerdo con esta denicin, se puede entender en general que el intermediario es el sujeto que se encarga de poner en relacin al que tiene oferta de algn bien o servicio con el que tiene demanda de este bien o servicio y se encarga de facilitar la transaccin. Esto resulta aplicable a los intermediarios en bienes races, intermediarios burstiles, intermediarios cambiarios, intermediarios en ventas, entre otros. No se trata sin embargo, de entrar a analizar en detalle todos los tipos de intermediacin que pudiesen existir. Para nuestros efectos, baste indicar que, en las economas modernas, la intermediacin reviste muchas formas.
204

Diccionario de la Real Academia Espaola en lnea. Tomado de la pgina: http://buscon.rae.es/draeI/

SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=intermediacion a las 19:35 del da 5 de agosto del ao 2009.

205

Diccionario de la Real Academia Espaola en lnea. Tomado de la pgina: http://buscon.rae.es/draeI/

SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=intermediar a las 19:55 del da 5 de agosto del ao 2009.

174

Este captulo del trabajo de investigacin se centrar en la intermediacin nanciera 206, que se dene de la siguiente forma: Por intermediacin nanciera se va a entender el servicio que ofrece alguien, bajo su

propios riesgos, para poner en comunicacin a quienes poseen recursos nancieros disponibles con quienes los necesitan y posibilitar que pasen a sus manos. Quienes intervienen pueden ser personas fsicas o jurdicas y la nalidad de estos recursos es emplearlos en generar utilidades. Esta denicin se encuadra dentro de la denicin simple de intermediacin. Se adiciona que el intermediario pone en relacin dos personas, que deben ser, una de ellas poseedora de recursos nancieros y la otra requirente de recursos nancieros, con el objeto de utilizar dichos recursos y generar utilidades. En este sentido, se trata de una intermediacin especca para la puesta en uso de recursos nancieros con el n de generacin de utilidades. Se debe subrayar, sin perjuicio de que se vuelva sobre el tema, que existe una diferencia fundamental entre la intermediacin pura y simple y el concepto jurdico de intermediacin

206

Se entiende por intermediacin nanciera el servicio que se hace para contactar a los poseedores de

recursos nancieros (dinero, bienes de capital, captacin de recursos, etc.) con aquellas personas fsicas o jurdicas que necesitan dichos recursos nancieros (prstamos) para utilizarlos y generar utilidades. Denicin ofrecida por Escoto Leiva, R. Op. Cit. p. 32.
175

nanciera, pues la segunda exige que la actividad se lleve a cabo por cuenta y riesgo del intermediario. Esto implica que quien posee los recursos y quien los requiere, no se llegan a conocer o realizar la transaccin directamente uno con el otro, sino ms bien negocian exclusivamente a travs del intermediario y l asume el riesgo de la transaccin exclusivamente con cada uno de ellos en forma independiente. Se ahondar ms en esta caracterstica adelante. La Procuradura General de la Repblica ha dicho lo siguiente en relacin con la intermediacin nanciera: En trminos amplios la intermediacin nanciera es la canalizacin del dinero captado de los entes superavitarios a los entes decitarios mediante el crdito.207 Se puede observar que existe un bien (que es el dinero) en manos de entes superavitarios (que tienen exceso de caudal de dinero). Este bien se canaliza a travs del intermediario hacia los entes decitarios (que requieren dinero), por medio de la gura del crdito. Para entender este concepto de una mejor forma, lo ideal es imaginar la actividad que realiza un banco, ejemplo clsico de la intermediacin nanciera. Los Bancos, como

207

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 236 del 27 de junio de 2005 tomado de la pgina

h t t p : / / w w w. p g r. g o . c r / s c i j / b u s q u e d a / n o r m a t i v a / p r o n u n c i a m i e n t o / p r o _ r e p a r t i d o r. a s p ? Param1=PRD&param2=1&Param6=1&nDictamen=13259&lResultado=5&strSelect=sel&strTipM=T a las 22:15 horas del 30 de Abril del 2009.

176

intermediarios, captan recursos del pblico (entes superavitarios), mediante los depsitos que se realizan en sus cuentas y proceden a prestar (mediante la gura del crdito) dichos recursos a terceros (entes decitarios). Es fcil observar como un Banco sirve de

intermediario en los prstamos de fondos que tiene un sujeto depositante, a un sujeto que acude al banco por un crdito. A pesar de esto, no se habla de un nico sujeto

depositante ni un nico sujeto de crdito, sino hablamos de una multiplicidad de sujetos depositantes y requirentes de crdito. Cmo se puede explicar el hecho de que ocurra la intermediacin nanciera, desde el punto de vista de los negocios y no desde el punto de vista estrictamente jurdico? Los tres protagonistas, el intermediario, el ahorrante que es quien invierte sus recursos superavitarios y quien busca crdito, quieren obtener un benecio econmico. El inversionista va a obtener un inters por el dinero depositado, quien busca recursos, podr efectuar su inversin y el intermediario se benecia del diferencial entre el inters que paga a quien aporta los recursos (es menor) y el que paga quien los recibe (es mayor). La tasa de inters que paga el intermediario por los recursos del pblico ahorrador o inversionista es menor, a la tasa de inters (tasa activa) que cobran las personas a quienes se les otorga el crdito. A la primera se le conoce como tasa pasiva y a la segunda se le da el nombre de tasa activa. La diferencia entre la tasa pasiva, es decir, la que recibe el

177

inversionista superavitario y la tasa activa, que paga el sujeto de crdito, el decitario, permite a los intermediarios obtener un margen nanciero de utilidad (conocido como margen de intermediacin). Obviamente, esta utilidad es bruta, pues el intermediario deber deducir de ella los gastos de administracin que realizan los intermediarios, o sea, el costo as llamado, de la intermediacin. Entindase por tal, la captacin y colocacin de los recursos, pago de personal, recursos tecnolgicos, edicios y otros, as como el pago de impuestos. Deducidos estos gastos, nos encontramos con la utilidad neta. 208 As, el intermediario recibe depsitos de una multiplicidad de sujetos; cada uno de ellos es un ente superavitario. Su actividad como intermediario consiste en captar sus recursos (dinero) y pagarles una tasa de inters, conocida como tasa pasiva, la cual ser menor a la tasa de inters que exigir pagar a aquellos a quienes preste este dinero. La captacin de recursos es un fenmeno jurdico y contable que corresponde a un pasivo. Hay que recordar que cada vez que el ente intermediario capta, asume una

obligacin en relacin con el ahorrante, para el caso en cuestin, el inversionista. El pasivo que se genera dentro de la contabilidad de los intermediarios nancieros con motivo de la

208

Al respecto, ver Pablo E. Mendoza Martell. Lecciones de Derecho Bancario. Pgina 11 y s.s..
178

captacin de recursos, puede ser directo o pasivo contingente.209 Se entiende por pasivo directo, la obligacin que adquiere el intermediario en relacin con el depositante o inversionista, cuando el objeto de la operacin es la captacin de recursos nancieros sujetos a plazo, o cuyo cumplimiento deba vericarse en un momento determinado y hay certeza de ello. Son ejemplos de operaciones causantes de pasivo directo, los depsitos bancarios de dinero, a la vista, o bien, a plazo, o con previo aviso; o aquellos que se pueden retirar en fechas convenidas. Tambin son ejemplo de este tipo de operaciones, los prstamos que el pblico hace a los bancos y que se documentan en pagars, con rendimiento liquidable al vencimiento. El pasivo contingente es aquella obligacin que adquiere el intermediario nanciero frente a un tercero por cuenta de un cliente determinado y cuyo cumplimiento por parte del intermediario nanciero se encuentra sujeto a una condicin suspensiva, es decir a un acontecimiento futuro de realizacin incierta. 210 Son ejemplo de operaciones causantes de pasivo contingente: las cartas de crdito (cuando se trata de cartas de crdito que instrumentan el crdito comercial documentario), los avales y las aceptaciones bancarias. Gracias a las cartas de crdito del tipo mencionado, los bancos garantizan el

209 210

Ver: Pablo E. Mendoza. Lecciones de Derecho Bancario. Pgina 9. Mendoza, P.E. et al. Op. Cit. p. 10.
179

cumplimiento de obligaciones de su clientela frente a terceros en caso de que aquellos no cumplan, pues existe la posibilidad de que esto ocurra. En efecto, puede suceder que el intermediario tenga o no tenga la obligacin de pagar. El incumplimiento de la obligacin garantizada se torna por eso, un acontecimiento de realizacin incierta, lo cual le da a la operacin correspondiente el carcter de pasivo contingente. En resumen, el negocio de la intermediacin consiste en recaudar recursos para posteriormente facilitar crditos a una multiplicidad de sujetos (entes decitarios), exigiendo de ellos una tasa de inters mayor (tasa activa). Entonces, la diferencia entre ambas tasas crea un margen (tasa activa menos tasa pasiva) de utilidad. Esta utilidad es la utilidad bruta del intermediario, pues solo al restar todos los costos que conllev su actividad econmica, el intermediario obtiene una utilidad neta, es decir la ganancia neta que proviene de su actividad econmica. Las instituciones de intermediacin nanciera no son entidades de benecencia. Buscan el lucro. Por eso, requieren que el diferencial bancario entre la tasa pasiva y la activa deje un margen que les permita no solo cubrir el costo de captacin sino los gastos e impuestos, de tal manera que el intermediario obtenga una ganancia real. El costo de intermediacin se puede convertir en un instrumento que favorece a un determinado banco, en el sentido de que si es bajo, puede bajar las tasas de inters o bien, puede obtener mayores

180

utilidades sin bajarlas. Se permiti de nuevo, en Costa Rica, a los particulares o sujetos privados realizar actividades de intermediacin bancaria, especcamente en cuanto a las captaciones de depsitos en cuentas corrientes por varias razones. Entre ellas destacaba el hecho de que como las entidades bancarias privadas, segn se supone, son ms ecientes, eso iba a presionar a la baja las tasas de inters, por el descenso en sus costos de operacin. Se supone que los bancos estatales tienden a tener costos de operacin muy altos, por la burocracia excesiva y otros factores. Ocurri algo inesperado y es que los bancos privados parecen haber apostado a las utilidades mayores y ms bien han seguido las tasas de inters de los bancos del Estado, an cuando eventualmente podran estar trabajando con costos de intermediacin ms bajos. El asunto es importante para el desarrollo nacional, porque si las tasas de inters son altas, la inversin ser menor y el crecimiento econmico se har ms lento. Por eso el costo de operacin en materia de intermediacin es un asunto de importancia para el Estado y la sociedad. Las instituciones nancieras bancarias tambin realizan operaciones de servicios que van ms all de la intermediacin nanciera. Algunas operaciones de servicios se registran contablemente en el pasivo y otras operaciones de esta naturaleza se registran en cuentas

181

de orden. 211 Hay muchos ejemplos de operaciones que se registran en el pasivo, pero que generan una comisin para bancos. Entre ellos se puede mencionar los cheques de caja, la certicacin de cheques y giros bancarios. El intermediario asume una obligacin cierta frente al tenedor de esos documentos. El benecio que reporta su participacin en esas operaciones, es la comisin que debe pagar el solicitante del servicio. Se dijo adems que haba operaciones de servicio que se registraban en cuentas de orden. En ellas los intermediarios reciben el pago de comisiones tambin. Constituyen ejemplos, las operaciones que realizan en cumplimiento de deicomisos, mandatos y comisiones. Los recursos en juego no son del intermediario, los recibe del deicomitente, mandante o comitente para su administracin, o bien, para invertirlos o para cumplir ciertas obligaciones en su representacin. Debe tenerse en cuenta que el intermediario acta por cuenta y en representacin de quienes han aportado los recursos, que quedan a la orden del beneciario. Segn sea la naturaleza de la operacin, ese beneciario ser el deicomisario, comisionista o quien haya de recibir los benecios del mandato. Algo queda claro, los recursos no forman parte del patrimonio del banco, cuando se trata de deicomisos, mandatos y comisiones; slo se ocupa de administrarlos. Estos son

ejemplos de las operaciones distintas a la intermediacin nanciera que realizan los

211

Mendoza, P.E. et al. Op. Cit. p. 10.

182

bancos.

Denicin de intermediacin nanciera en la Ley Orgnica del Banco Central de Costa Rica (art. 116)
Hasta ahora se ha partido de la denicin de intermediacin nanciera, en trminos generales. Sin embargo, resulta imprescindible establecer qu se considera intermediacin nanciera desde una ptica estrictamente legal, es decir, cual es la denicin contenida en el ordenamiento jurdico nacional. Se adelanta que este concepto, a diferencia del de Intermediacin de Valores, est claramente denido por Ley de la Repblica. Ciertamente, respecto a la Intermediacin Financiera, ya se haba adelantado algunos conceptos, como cuando se hizo referencia a pronunciamientos de la Procuradura General de la Repblica,
212de

quien se tom la distincin tan til, entre entes superavitarios y entes decitarios,

las partes que le dan base al intermediario para realizar su misin. El concepto legal de intermediacin nanciera se deriva del artculo 116 de la Ley Orgnica del Banco Central. Ah se encuentra la denicin de intermediacin nanciera que rige en el territorio nacional, para todo efecto jurdico. En su prrafo segundo se da una denicin positiva de la intermediacin nanciera, que textualmente dice:

212

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 236 del 27 de junio de 2005. Op. Cit.
183

Para efectos de esta ley, se entiende por intermediacin nanciera la captacin de recursos nancieros del pblico, en forma habitual, con el n de destinarlos, por cuenta y riesgo del intermediario, a cualquier forma de crdito o inversin en valores, independientemente de la gura contractual o jurdica que se utilice y del tipo de documento, registro electrnico u otro anlogo en el que se formalicen las transacciones.213 Esta denicin es de suma importancia pues establece los parmetros o elementos que permiten considerar una actividad como intermediacin nanciera desde el punto de vista del derecho positivo. Se puede observar los elementos claves para determinar el encaje dentro de dicha actividad a continuacin. 1. Captacin de recursos nancieros del pblico. Este elemento seala que, para que exista intermediacin nanciera, el intermediario debe captar los recursos nancieros de terceras personas. Al respecto la Procuradura General de la Repblica ha manifestado lo siguiente: La captacin de recursos nancieros del pblico implica que el intermediario nanciero

213

Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Tomado de la pgina

h t t p : / / w w w . p g r. g o . c r / s c i j / B u s q u e d a / N o r m a t i v a / N o r m a s / n r m _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=40928&nValor3=77886&param2=1&strTipM=TC&lResultado=3&strS im=simp a las 22:30 horas del 21 de Agosto del 2009. Artculo 116. Prrafo 2.
184

opera y acta dentro del mercado nanciero, recibiendo recursos de terceros, del pblico en general. Se adquieren tales recursos para luego transmitir el derecho a un tercero.214 Esta captacin de recursos del pblico implica, como anteriormente se expuso, la recepcin de dinero mediante los depsitos, que se remunera al pblico (entes superavitarios) mediante el pago de una tasa de inters (tasa pasiva). 2. En forma Habitual (habitualidad). El elemento de habitualidad implica que el intermediario nanciero debe estar dedicado a realizar la actividad en forma continua y repetida. Esto implica que, aunque se diesen todos los restantes elementos que conguran la intermediacin nanciera, para que ocurra la intermediacin nanciera desde una ptica estrictamente legal, resulta imprescindible la habitualidad. Si el sujeto realizara la actividad en forma casual, o tan solo una vez, la ley no considera que se congurara la actividad y por ende, no le sera aplicable la regulacin respectiva. La Procuradura General de la Repblica se ha referido a la habitualidad de la siguiente forma: Esas operaciones (propias de la intermediacin nanciera) deben ser realizadas en forma

214

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 236 del 27 de junio de 2005. Op. Cit.
185

habitual, lo que indica que dichas operaciones se dan como parte del giro propio del intermediario y, por ende, son operaciones que se repiten. El intermediario es un

profesional en su mbito porque realiza esas operaciones en forma reiterada, sistemtica y normalmente prolongada. Adems de profesionalidad, el requisito alude a la especialidad de la actividad. El intermediario es normalmente una entidad nanciera.215 As, el intermediario debe ser un profesional (se podra decir, una entidad especializada), que se dedica en forma reiterada a realizar operaciones de intermediacin nanciera, pues un slo acto de intermediacin una sola vez no encuadrara legalmente en lo que se considera la actividad. En este sentido, se agrega que la actividad de intermediacin

nanciera, de acuerdo a lo que establece el artculo 116 de la Ley Orgnica del Banco Central, es una actividad prolongada o continuada. 3. Por Cuenta y Riesgo del Intermediario. El riesgo corre por cuenta del intermediario. El intermediario es quien asume las relaciones obligacionales con ambos sujetos, el superavitario y decitario. Esto quiere decir que el intermediario contrata la obtencin de recursos con el sujeto superavitario y se obliga con ste, para despus contratar con el sujeto decitario y obligarse de forma separada con l. No existe una relacin directa contractual u obligacional entre el sujeto superavitario y

215

Ibid.
186

el sujeto decitario. Esta relacin existe nicamente en forma separada, cada uno de ellos con el intermediario. En relacin con la denicin de riesgo, la Procuradura General de la Repblica se ha pronunciado de la siguiente forma: En cuanto al riesgo, el intermediario ofrece su propia solvencia y garanta al inversionista, por lo que ste no asume el riesgo del destino nal de los recursos, se exceptan los bancos estatales en virtud del artculo 4 de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional. Esta circunstancia determina la importancia de la solvencia de la entidad

nanciera dentro de la regulacin del mercado nanciero, y, por ende, dentro de la ley. En efecto, el inversionista puede verse afectado por los problemas nancieros que sufra el intermediario.216 Lo indicado por la Procuradura General de la Repblica en la cita anterior hace referencia a que el Intermediario es quien asume el riesgo por las operaciones que realiza, sean estas operaciones de captacin de recursos o de crdito. En este sentido, la solvencia del intermediario es de suma importancia, puesto que una situacin que comprometiese, por ejemplo, la liquidez del intermediario, puede afectar al ente superavitario. Como se expone en gran parte de este trabajo de investigacin, la legislacin y reglamentacin de las

216

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 209 del 4 de septiembre de 2000. Op. Cit.
187

entidades nancieras es en su mayor parte, una forma de asegurar al inversionista la mitigacin de este riesgo. 4. Recursos para ser destinados a un crdito o inversin en valores. El cuarto elemento necesario para congurar la intermediacin nanciera es que el destino de los recursos debe ser especcamente un crdito o inversin en valores. Al respecto la Procuradura General de la Repblica ha dicho lo siguiente: En cuanto al destino de los recursos, la captacin tiene una nalidad propia, que va ms all de la satisfaccin de las propias necesidades de nanciamiento del intermediario; por el contrario, la captacin de recursos est dirigida a cualquier inversin en crdito. Es por eso que en el prrafo tercero del artculo 116 de la Ley Orgnica del Banco Central se indica que no se entiende como intermediacin la captacin de recursos para capital de trabajo propio o para nanciar los proyectos de inversin no nancieros. Para efectos del destino de los recursos captados, debe estarse a la denicin de crdito emitida por la Junta Directiva del Banco Central. Es crdito la operacin por la cual el intermediario nanciero provee fondos o facilidades crediticias en forma directa a otra persona. 217 Normalmente, se tiende a considerar como crdito el otorgamiento de un prstamo. Sin
217

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 209 del 4 de septiembre de 2000. Op. Cit.
188

embargo, de acuerdo con la denicin emitida por el Banco Central, el concepto es mucho ms amplio. Comprende a) el descuento de documentos, b) la compra de ttulos valores u otros activos nancieros, c) las operaciones de compra de ttulos con pacto de retroventa, d) anticipos, e) sobregiros en cuenta corriente, d) intereses y f) cartas de crdito vencidas. Cabe preguntarse si el destino de los recursos captado mediante crdito impone limitaciones a la denicin. Todo lo contrario. Precisamente al ser el crdito denido en forma amplia, el destino de los recursos captados es tambin amplio. Por eso estos fondos pueden destinarse a cualquiera de las operaciones que caracterizan el crdito.218 Hay que recordar que el intermediario acta en el mercado nanciero. Ello determina que cualquiera de las operaciones de crdito puede ser suscrita dentro de ese mercado. En materia de destinatarios se puede decir que las operaciones pueden concretarse con aquellas personas fsicas o jurdicas que puedan ser destinatarias de crdito, segn se ha denido. Como puede inferirse de la anterior cita, la captacin de recursos del pblico cuya nalidad no sea el crdito, en cualquiera de sus formas, o la inversin en valores, no puede ser considerada intermediacin nanciera. Esto, por sencillo que pueda parecer,

218

Ibid.
189

tiene algunas implicaciones importantes. Para empezar, si una empresa capta recursos para su propio capital, es decir, si realiza la actividad de bsqueda de capital para trabajo, compra de equipos u otros casos similares, aunque sea por medio de un intermediario, no se puede considerar intermediacin nanciera. Se congurara ms bien como la actividad que normalmente se conoce como la Banca de Inversin. As tambin, las actividades que realizan los operadores de pensiones (que sirven como intermediarios captando recursos del pblico), tampoco pueden considerarse intermediacin nanciera. No obstante, ya se ha indicado que estas actividades constituyen actividades de carcter nanciero y por ende, estn sujetas a regulacin nanciera, pero no constituyen una forma de intermediacin. Es el mismo caso se encuentran las actividades de seguros. 5. Carece de importancia la gura contractual jurdica utilizada, o el tipo de documento empleado para formalizar la transaccin. Este elemento nal hace referencia al hecho de que resultan indiferentes la gura contractual o jurdica utilizada y el tipo de documento mediante el cual se consigna la transaccin. Si se cumplen los restantes requisitos, la actividad se congura como intermediacin nanciera. Por esto es que es indiferente por ejemplo, el uso de guras de deicomiso para disfrazar la actividad, o la utilizacin de contratos de leasing, por ejemplo, en lugar del otorgamiento de crditos en su concepcin tradicional. La

190

intermediacin nanciera se congura en ambos casos, as como otros anlogos. Asimismo, el tipo de documento en el cual se consignen las obligaciones de las partes puede ser de papel, electrnico o incluso, bien podra no existir un documento en el cual se formalicen las operaciones requeridas para congurar la intermediacin y que las partes hayan contratado de forma verbal. El tercer prrafo del artculo 116 de la Ley Orgnica del Banco Central procede a dar una denicin negativa de intermediacin nanciera, es decir, explica qu actividades no se consideran intermediacin nanciera. Con base en lo dispuesto ah, se debe sealar que no tienen el carcter de intermediacin nanciera la captacin de recursos para capital de trabajo o nanciamiento de proyectos de carcter no nanciero de la propia empresa emisora o sus subsidiarias, siempre que las emisiones se encuentren registradas ante la Comisin Nacional de Valores. 219 La Superintendencia General de Entidades Financieras tiene la potestad de dictar razones de suciencia patrimonial para los deicomisos y fondos de administracin que sean
219

No se considera intermediacin nanciera la captacin de recursos para capital de trabajo o para el

nanciamiento de proyectos de inversin de carcter no nanciero de la propia empresa emisora o sus subsidiarias, siempre que las emisiones se encuentren registradas ante la Comisin Nacional de Valores. En estos casos, los pasivos totales de las empresas emisoras no pueden exceder de cuatro veces su capital y reservas, conforme a las reglas que emita la Comisin Nacional de Valores. Asimismo, las empresas emisoras estarn sujetas a las dems regulaciones que emita esa Comisin. Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7559. Op. Cit. Artculo 116. Prrafo 3.
191

utilizados por las entidades nancieras, tal y como se establece en el prrafo cuarto del artculo 116 de la Ley Orgnica del Banco Central, que dice: Los deicomisos y fondos de administracin que las entidades nancieras utilicen para la realizacin de actividades de intermediacin nanciera estarn sujetos a las razones de suciencia patrimonial, provisiones, lmites de crdito y dems normas que dicte la Superintendencia, conforme a las potestades que le conere esta ley. Se exceptan los fondos regulados en la Ley reguladora del mercado de valores y la Ley de rgimen privado de pensiones complementarias, los cuales se regirn por las normas especiales contenidas en esas leyes. Tambin existen algunos tipos especiales de intermediacin nanciera, creados por ley. Ejemplos de estos son la intermediacin nanciera cooperativa y la intermediacin nanciera que llevan a cabo las empresas nancieras no bancarias (que se llamar intermediacin nanciera no bancaria). Se partir del principio de que la intermediacin nanciera en general es regulada va en el artculo 116 de la Ley Orgnica del Banco Central. As, en cuanto a estas intermediaciones nancieras especiales, tambin es

necesario hacer hincapi en el artculo 3 de la ley de Regulacin de Intermediacin Financiera de Organizaciones Cooperativas, que dice: Por actividad de intermediacin nanciera cooperativa, se entiende la realizacin de

192

cualquier acto de captacin de dinero de sus propios asociados, con el propsito de destinar esos recursos al otorgamiento de crdito o de inversin en el mercado nanciero, cualquiera que sea el documento en que se formalice la operacin, todo de conformidad con la denicin de intermediacin nanciera establecida por el Banco Central de Costa Rica.220 En relacin con este artculo la Procuradura General de la Repblica ha dicho: La Ley de regulacin de la actividad de intermediacin nanciera de las organizaciones cooperativas permite a estas organizaciones realizar intermediacin nanciera. Empero

esta actividad es calicada de cooperativa porque es excepcional en el sentido de que est restringida al mbito cooperativo y por ende, a los asociados a la cooperativa. En ese sentido, el artculo 3 de la Ley expresamente seala que las cooperativas pueden realizar cualquier acto de captacin de dinero de sus propios asociados, lo que a contrario sensu signica una prohibicin de captar recursos del pblico inversionista.221 En este sentido, el artculo 4 de la Regulacin de Intermediacin Financiera de Organizaciones Cooperativas prescribe: Las actividades de intermediacin nanciera cooperativa slo podrn efectuarse con los

220

Ley de Regulacin de Intermediacin Financiera de Organizaciones Cooperativas. Ley 7931. Op. Cit.

artculo 3.
221

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 236 del 27 de Junio de 2005. Op. Cit.
193

propios asociados, salvo las excepciones indicadas en esta Ley.

Se prohbe a las

cooperativas la realizacin de esas actividades con terceros no asociados y, para estos efectos se declara inaplicable lo dispuesto en el artculo 9 de la Ley de Asociaciones Cooperativas.222 La salvedad hecha en el artculo anterior se reere a que el artculo 9 de la Ley de asociaciones Cooperativas indica que stas pueden extender sus servicios a las personas no asociadas si a juicio de la asamblea la buena marcha de ella lo aconseja, previa aprobacin del Instituto de Fomento Cooperativo.

Captulo Sptimo: Los Sujetos que Intervienen en la Intermediacin Financiera

Al llevarse a cabo la actividad de Intermediacin Financiera, aparecen tres sujetos bsicos relacionados entre s, que ya se haba mencionado en este trabajo. stos son el ente superavitario, el intermediario y el ente decitario. Se procede a dar una explicacin de sus roles en dicha actividad.

El ente Superavitario
El ente superavitario es, como se deduce de su tipologa, el ente que tiene supervit. La

222

Ley de Regulacin de Intermediacin Financiera de Organizaciones Cooperativas. Ley 7931. Op. Cit.

artculo 4.
194

palabra supervit proviene del Latn superre, que es exceder o sobrar. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Espaola, supervit es Abundancia o exceso de algo que se considera necesario, o en el comercio, exceso del haber o caudal sobre el deber u obligaciones de la caja.223 Como puede observarse, se est haciendo referencia a un exceso o una abundancia de dinero. El ente superavitario es entonces el que tiene exceso de dinero o dinero ocioso y necesita hacer algo con ese dinero. Este algo, para los efectos nuestros, consiste en ponerlo en manos del Intermediario a cambio de un rendimiento o inters. El Ente

Superavitario escoge no invertir sus recursos en forma directa, es decir no los pone a producir por s mismo o no los gasta. Las razones para actuar de una forma o de otra, son variadas. Puede ser que carezca de conocimientos sucientes para invertir directamente; que tiene aversin al riesgo de realizar una inversin directa, o bien que simplemente no tiene las posibilidades, sea debido a carencia de suciente capital para realizar una inversin signicativa o carencia de oportunidades de inversin. Sin embargo, cada vez un mayor nmero de personas recurren al intermediario para efectuar una inversin. Se recurre a un intermediario nanciero, porque se confa en sus conocimientos, porque

223

Diccionario de la Real Academia Espaola en lnea. Tomado de la pgina: http://buscon.rae.es/draeI/

SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=supervit a las 20:35 horas del da 20 de Julio de 2009.

195

domina las oportunidades de inversin y adems, porque el conglomerado de los capitales de los entes Superavitarios le provee suciente capital para poder invertir en entes decitarios mediante el prstamo en las cantidades requeridas por ellos. La escala de las inversiones cuenta. 224 Por esto, el ente Superavitario es un sujeto que tiene exceso de fondos y no sabe, no puede o no est dispuesto a colocar esos fondos por su propia cuenta. Para obtener un rendimiento, recurre a un tercero (el intermediario), para que ste canalice esos fondos mediante crdito y acepta obtener un rendimiento menor al que hubiese recibido si los hubiese colocado por su propia cuenta, para obtener las facilidades y seguridad que le brinda el intermediario.

El Intermediario
El Intermediario es un profesional habitual dedicado a la actividad de la intermediacin nanciera. Su actividad, segn se deni previamente, consiste en la canalizacin del dinero captado de los entes superavitarios a los entes decitarios mediante el crdito.

224

La actividad nanciera implica intermediacin y por ende, captacin de recursos nancieros del Un pblico que muchas veces carece de informacin o de conocimientos para apreciar y

pblico.

evaluar el desempeo de esas entidades (las nancieras), a n de determinar si la colocacin que hace de sus ahorros es la ms beneciosa y conocer el estado nanciero de la empresa nanciera Procuradura General de la Repblica. Dictamen 052 del 23 de febrero de 2001. Op. Cit.
196

Entonces, el intermediario va a aceptar en depsito, el dinero del ente superavitario y pagar un rendimiento o inters a ste. As las cosas, existe un crdito otorgado por parte del ente Superavitario al intermediario. Al recibir los fondos, el intermediario va a ingresar el dinero depositado por el ente superavitario a su patrimonio. Como es de sobra sabido, el dinero es un bien fungible y como tal, no es necesario separarlo de otros de su misma naturaleza o devolver exactamente el mismo bien. En la relacin de intermediario/ente superavitario tampoco se requiere la formacin de un patrimonio autnomo como en el caso de los Fideicomisos. El dinero ingresa al patrimonio del Intermediario, que puede disponer de l plenamente y a su antojo, nicamente sujeto, como se ha indicado ya, a la regulacin aplicable la disposicin de los fondos para intermediarios nancieros. Posteriormente, el Intermediario da en prstamo este dinero al ente decitario, a cambio de un rendimiento o inters mayor. El negocio del intermediario consiste en lucrar de la diferencia entre el inters mayor que le paga el ente decitario por el prstamo del dinero y el inters menor que debe pagarle al ente superavitario por el depsito del mismo. La Procuradura General de la Repblica se ha referido a los intermediarios nancieros de la siguiente forma: La captacin de recursos nancieros del pblico implica que el intermediario nanciero
197

opera y acta dentro del mercado nanciero, recibiendo recursos de terceros, del pblico en general. Se adquieren tales recursos para luego trasmitir el derecho a un tercero. ... Esas operaciones deben ser realizadas en forma habitual, lo que indica que dichas operaciones se dan como parte del giro propio del intermediario y, por ende, son operaciones que se repiten. El intermediario es un profesional en su mbito porque realiza esas operaciones en forma reiterada, sistemtica y normalmente prolongada. Adems de profesionalidad, el requisito alude a la especialidad de la actividad. normalmente una entidad nanciera.225 Se agrega entonces un elemento, pues el intermediario debe ser un profesional que realiza la actividad en forma habitual para ser considerado como intermediario nanciero. No El intermediario es

est de ms recalcar que la habitualidad y profesionalidad brindan seguridad al depositante (ente Superavitario). Se ha establecido que el ente Superavitario, llmese ahorrante o el pblico en general, carece de la informacin para calicar el riesgo de sus colocaciones si optase por ejemplo, por dar un crdito en forma directa con sus ahorros, en lugar de realizar dicha operacin por medio de un intermediario nanciero. De igual forma, al otorgar un crdito en forma

225

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 236 del 27 de junio de 2005. Op. Cit.
198

directa, el ente superavitario pondra en riesgo estos fondos sujetos al pago de ese nico crdito. Es decir, si el dinero no se puede recobrar, el ente Superavitario lo perdera, pues todos o parte de sus fondos estaran comprometidos en ese crdito. El intermediario, al ser profesional y habitual, puede mitigar estos riesgos, pues su profesionalidad implica que tiene o puede obtener e interpretar la informacin para calicar el riesgo de las colocaciones que realiza y su habitualidad le permite diluir el riesgo para cada ahorrante en una multiplicidad de crditos. Es decir, el intermediario otorga una multiplicidad de

crditos y el no pago de uno de ellos no implica la prdida de los fondos para el ahorrante. A esto se suma la rigurosa legislacin que aplica a la actividad de la intermediacin nanciera, que no le permite al intermediario utilizar los fondos de manera irresponsable; garantizada mediante controles algunos de los cuales son explicados en este trabajo de investigacin. Por todos estos motivos, resulta ms seguro para el ente Superavitario depositar su dinero en manos de un intermediario que otorgar crdito en forma directa.

El ente Decitario
El ente decitario es, como se deduce de su etimologa, el ente que tiene dcit. La

palabra supervit proviene del Latn. Habiendo denido supervit, podramos denir dcit como el opuesto. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Espaola, dcit es Falta o escasez de algo que se juzga necesario o En el comercio, descubierto que
199

resulta comparando el haber o caudal existente con el fondo o capital puesto en la empresa226 Como puede observarse, se hace referencia a una escasez o una falta de dinero, acompaado con una necesidad de utilizarlo. El ente decitario es entonces, el que tiene falta de dinero y necesidad de utilizarlo. El ente decitario recurre al intermediario nanciero para que ste le provea ese dinero y as, a cambio de un inters, pueda satisfacer su necesidad del mismo. El ente decitario recurre al intermediario por una variedad de motivos, siendo tal vez el ms obvio de ellos, el que conoce que el intermediario se dedica de forma profesional y habitual a otorgar crditos. La Procuradura General de la Repblica ha dicho: De la conjuncin de los elementos antes sealados se desprende que el concepto legal de intermediacin alude a la intermediacin abierta. Por consiguiente, para que se

congure la intermediacin es necesario que el intermediario realice en forma habitual la captacin de fondos para luego transmitirlos, por su cuenta y riesgo, a un tercero, transriendo fondos de quien no los necesita a quien los solicita. Supuesto en el cual poco importa para qu esa transmisin, ms precisamente cual es el destino que se darn

226

Diccionario de la Real Academia Espaola en lnea. Tomado de la pgina: http://buscon.rae.es/draeI/

SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=decit a las 13:50 horas del da 20 de julio de 2009.

200

a los recursos y quien es el tercero que los recibe.227 De lo anterior se inere que el ente decitario es cualquiera que requiera de fondos y recurra al intermediario por un crdito para satisfacer su necesidad de ellos.

Ttulo Te r c e r o : intermediacin de valores

La

Captulo Octavo: Los Conceptos de Intermediacin de Valores / Intermediacin Burstil

Concepto de Intermediacin Valores / Intermediacin Burstil
En Costa Rica se enmarcan ambos conceptos, el de intermediacin de valores y el de intermediacin burstil, en lo se conoce como conceptos jurdicos indeterminados; es decir, aquellos conceptos que no se encuentran denidos en forma expresa en el ordenamiento jurdico, esto a pesar de que ambas actividades son, en la vida social,
227

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 236 del 27 de junio de 2005. Op. Cit.
201

jurdica y econmica del pas, concretas, cotidianas, especializadas y de una importancia primordial. En primer lugar, el lector encontrar un estudio sobre la intermediacin burstil, por estar ms desarrollada en la doctrina. Se encuentra denida en efecto, a diferencia de la intermediacin nanciera que, como se observa en el artculo 116 de la Ley Orgnica del Banco Central, no existe norma en el ordenamiento jurdico costarricense en la cual podamos encontrar una denicin de lo que se entiende por intermediacin burstil. Doctrinariamente, el concepto s ha sido explorado y analizado, en algunos caso inclusive, en contraposicin al concepto propio de intermediacin nanciera; concepto que ha analizado a profundidad en este trabajo de investigacin. Para comenzar, remitimos a

algunas ideas planteadas por Jess de la Fuente Rodrguez al respecto: La intermediacin nanciera en general corresponde a la expresin genrica que designa la puesta en contacto de oferentes y demandantes de activos y servicios nancieros 228. En su acepcin propiamente de intermediarios burstiles que ejercen los puestos de bolsa, corresponden a personas jurdicas autorizadas para operar en el mercado burstil y que

228

Es menester aclarar que esta armacin se ajusta al concepto de intermediacin nanciera que se

desarrolla en la mayor parte de la doctrina del derecho nanciero y bancario, pero no as a lo que entendemos por intermediacin nanciera tal y como se dene en el artculo 116 de la Ley Orgnica del Banco Central.
202

median o ejecutan operaciones de compra y venta de valores en bolsa por un agente de bolsa. 229 Es necesario hacer la aclaracin de que el ordenamiento jurdico costarricense contiene una denicin legal de intermediacin nanciera que no corresponde enteramente a la acepcin general a la que se reere De la Fuente Rodrguez. Entre otras diferencias de importancia, tal vez la ms signicativa sea que la intermediacin nanciera, desde la ptica legal costarricense, se realiza por cuenta y riesgo del intermediario. En contraposicin, ni la intermediacin de valores ni la intermediacin burstil se realizan por cuenta y riesgo del intermediario. Esta es, ms bien, una diferencia fundamental de ambas actividades en relacin con la intermediacin nanciera, pues el intermediario, realiza las compras y transacciones de valores (sean de carcter burstil o extra-burstil) por cuenta y riesgo del inversionista; quien es el titular de las inversiones que realiza. Ha existido cierta confusin en los tribunales nacionales sobre la nocin de intermediacin burstil y su relacin con la intermediacin nanciera. En este sentido, el Tribunal Contencioso Administrativo ha establecido que: Llegados a este punto, conviene aclarar que conforme a las regulaciones de los artculos 53 y 54 de la Ley Reguladora del Mercado de valores, nmero 7732, los puestos de bolsa
229

de la Fuente Rodrguez, J. Tratado de Derecho Bancario y Burstil (Tomo I) Op. Cit. p. 179
203

son personas jurdicas constituidas como sociedades annimas autorizadas por la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL) para realizar la actividad de intermediacin burstil, esto es , aquella relativa a la captacin de recursos nancieros del pblico, en forma habitual, con el n de destinarlos, por cuenta y riesgo del intermediario, a cualquier forma de crdito o inversin en valores, independientemente de la gura contractual o jurdica que utilice y del tipo de documento, registro electrnico u otro anlogo en el que se formalicen las transacciones (artculo 116 de la ley Orgnica del Banco Central), pero como su calicacin lo indica, circunscrita al mbito de los ttulos valores; entendido por tales cualquier derecho de contenido econmico o patrimonial, incorporado o no en un documento, que por su conguracin jurdica propia y rgimen de transmisin puedan ser objeto de negociacin en un mercado nanciero o burstil (artculo 2 de la citada ley 7732.) 230 En este extracto de la Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo, se observa cmo en forma errnea se establece que las dos guras son lo mismo, con excepcin de que la segunda se circunscribe al mbito de los ttulos valores. Esto es sin duda alguna, un error diametral que proviene de la inseguridad jurdica que se produce por la
230 Seccin Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo. Voto 241-2008 a las once horas veinte minutos del dieciocho de julio del dos mil ocho tomada de la pgina h t t p : / / 2 0 0 . 9 1 . 6 8 . 2 0 / s c i j / b u s q u e d a / j u r i s p r u d e n c i a / j u r _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=XYZ&nValor1=1&nValor2=415203&strTipM=T&strDirSel=directo a las 20:30 horas del 19 de Noviembre del 2009.
204

indeterminacin del concepto de intermediacin de valores en Costa Rica.

Esto, por

cuanto la intermediacin de valores, bajo ningn esquema, se realiza por riesgo del intermediario, diferencia evidente con la intermediacin nanciera. Las guras son

similares, sin embargo no se puede decir bajo ningn criterio que sean idnticas, ni tampoco que la intermediacin de valores es intermediacin nanciera especcamente sobre ttulos valores. Es evidente que la indeterminacin de este concepto se convierte en fuente de inseguridad jurdica para el administrado, la cual es palpable y ha tenido ya efectos que pasan de lo hipottico, producidos por fallos mal concebidos en detrimento del Sistema Jurdico. Esto, nicamente a modo de crtica, antes de continuar con la exposicin del tema en cuestin. Si bien, en el derecho positivo costarricense, no existe una denicin de intermediacin de valores, s se encuentra un concepto especco de valores en el artculo segundo de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, por cierto, citado en la sentencia analizada. En l se establece que ...se entender por valores los ttulos valores as como cualquier otro derecho econmico o patrimonial, incorporado o no en un documento que, por su conguracin jurdica y rgimen de transmisin, sea susceptible de negociacin en un mercado de valores.231

231

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 2.
205

Al analizar el tema, desde un punto de vista prctico, el profesor Erick Carvallo, siguiendo de cerca a Manuel Giorgana Frutos, hace una relacin sucinta de los pormenores relacionados con la intermediacin burstil en la que seala: En el mundo del Mercado de Valores, la intermediacin reviste especial trascendencia arma el Lic. Vctor Manuel Giorgana Frutos, pues es sta la que le da vida, dinamismo, energa, convirtiendo a esta actividad en eje del movimiento de los ahorros, impulsando el desarrollo de la economa nacional va la inversin de stos en las empresas. Por esto contina exponiendo Giorgana la intermediacin burstil debe contemplarse desde dos diferentes ngulos: desde el empresario que desea hacerse de recursos para lo cual requiere que lo asistan para ponerse en contacto con los ahorradores; y tambin desde el de quien se ha privado de disfrutar bienes presentes y desea invertir sus fondos en la forma ms productiva y segura, y as busca quien le ayude. De esta suerte se hace patente la necesidad de que exista una persona que ponga en contacto a quienes teniendo intenciones e intereses distintos, son coincidentes y complementarios y, adems, que esto se haga en forma rpida y eciente, permitiendo que las operaciones tengan liquidez, economa y expedicin; regulndose de manera integral coordinada y sistemtica las actividades de quienes intervienen en dicho Mercado.232

232

Carvallo Yaez, E. Op. Cit. p. 25

206

Corresponde entonces la siguiente pregunta: es lo mismo la intermediacin burstil y la intermediacin de valores? Es necesario para iniciar el anlisis, establecer si aparece y cmo aparece esta diferenciacin en el ordenamiento jurdico costarricense. El antiguo artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores estableca: ...nicamente podrn hacer oferta pblica de valores en el pas los sujetos autorizados por la Superintendencia General de Valores, salvo los casos previstos en esta ley. Lo

mismo se aplicar a la prestacin de servicios de intermediacin burstil y dems actividades reguladas en ella. ...233 Mediante la Ley de Contingencia Fiscal nmero 8343, en diciembre de 2002, , el texto de este artculo se reform, y ahora se lee en lo que interesa, de la siguiente forma: nicamente podrn hacer oferta pblica de valores en el pas los sujetos autorizados por la Superintendencia General de Valores, salvo los casos previstos en esta Ley. Lo mismo aplicar a la prestacin de servicios de intermediacin de valores, de conformidad con la denicin que establezca la Superintendencia en forma reglamentaria, as como a las dems actividades reguladas en esta Ley.234
233

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 2.

Derogado por la Ley de

Contingencia Fiscal.
234

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 2.
207

Al observar prafos anteriores y gracias a la comparacin de los dos artculos, antes de diciembre de 2002, la ley haca referencia al trmino intermediacin burstil. Despus de la reforma de la Ley de Contingencia Fiscal, la ley hace referencia a la intermediacin de Valores. Ninguno de los dos trminos fue alguna vez desarrollado o denido por la ley, pero vale la pena indicar que pareciera que al menos desde la ptica del legislador, son dos cosas distintas, pues se quiso cambiar una por la otra, con independencia del hecho de que ninguna de las dos se encuentre denida en el texto de la Ley Reguladora. El artculo 54, inciso d) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores establece que los puestos debern cumplir con una serie de requisitos, entre ellos: d) Que mantenga una garanta de cumplimiento determinada por la Superintendencia, en funcin del volumen de actividad y los riesgos asumidos, para responder, exclusivamente, por las operaciones de intermediacin burstil y dems servicios prestados a sus clientes. 235 As las cosas, este artculo refuerza los anlisis precedentes, esto por cuanto la intermediacin de valores y la intermediacin burstil son dos conceptos claramente distintos. El citado artculo de la Ley Reguladora permite observar que incluso la misma

235

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 54.
208

Ley habla de intermediacin de valores236 (art. 2) y de intermediacin burstil (art. 54). En otras palabras se distinguen dos actividades distintas. El signicado del trmino intermediacin burstil fue objeto de estudio a lo largo del presente apartado. Los

intermediarios burstiles realizan actividades que tpicamente ejercen los puestos de bolsa, y que corresponden a personas jurdicas autorizadas para operar en el mercado burstil y que median o ejecutan operaciones de compra y venta de valores en bolsa por un agente de bolsa. Este artculo es la disposicin legal que da sustento a lo anterior, por cuanto los puestos de bolsa son, segn el artculo citado, los que realizan las operaciones de intermediacin burstil. As, y a modo de relacin es plausible ver el ligamen que existe entre la nocin de intermediario burstil y aquella de bolsa de valores, en especco en referencia a la nocin de puesto de bolsa. Esta acepcin viene lgicamente de la misma palabra burstil, pues

236

El trmino exacto utilizado es el de servicios de intermediacin de valores, sin embargo

consideramos que poco agrega el elemento servicio a la ecuacin, pues es evidente que cualquier intermediacin desde una ptica comercial, es una forma de servicio prestado por un tercero, a cuentas de poner en contacto dos personas que previamente no se encuentran relacionadas y cuyos intereses conuyen de alguna forma.
209

sta es, de acuerdo con la Real Academia Espaola, Perteneciente o relativo a la bolsa, a las operaciones que en ella se hacen y a los valores cotizables.237 Pese a que no existe mayor desarrollo doctrinario sobre la intermediacin de valores, es lgico dar por entendido que este concepto no tiene la connotacin esencialmente burstil, o al menos no se encuentra restringida a dicha connotacin. Es decir, que la intermediacin de valores no se limita a la intermediacin que se lleva a cabo en la bolsa de valores, sino que es un trmino ms amplio, que abarca cualquier accin de poner en

237

Diccionario de la Real Academia Espaola en lnea. Tomado de la pgina

http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=burs%E1til a las 23:15 del 6 de Diciembre de 2009.

210

contacto oferentes y demandantes de valores, sin importar que la negociacin de estos valores sea realizada en la bolsa de valores, o fuera de ella.238 As lo ha entendido la Superintendencia General de Valores en su resolucin SGV-R-854, del Despacho del Superintendente a las diecisiete horas del dos de abril de dos mil cuatro, cuando indic entre sus consideraciones: Que el concepto de intermediacin cobija toda actividad realizada de manera habitual y por una compensacin, directa o indirecta, de poner en contacto a oferentes y demandantes de valores, que se realice en todo o en parte en el territorio nacional o respecto de inversionistas domiciliados en Costa Rica. No excluye la existencia de

238

En Espaa el tema es tratado de manera similar. La creacin de valores negociables se rige por el

principio general del Derecho privado de autonoma de la voluntad y el particular del Derecho del mercado de valores, de libertad de emisin (...). El derecho a emitir comprende la libre determinacin del contenido de los valores negociables, cumpliendo los requisitos de homogeneidad y negociabilidad. El emisor puede separarse de los tipos legales conocidos en Derecho y crear valores atpicos respetando, en todo caso, las normas imperativas del Derecho de las obligaciones y contratos. La eciencia del mercado de valores como mecanismo de nanciacin empresarial justica esta libertad. La seguridad del trco se protege mediante la aplicacin de las reglas que ordenan el mercado primario y secundario de los valores tpicos o atpicos que se emitan. La CNMV, el Registro mercantil y las entidades encargadas del registro contable, en sus respectivos mbitos de competencia, deben controlar que los valores emitidos sean homogneos y negociables y que respete las normas imperativas. Zunzunegui, F. (2000) Derecho del Mercado Fianciero. Madrid, Espaa: Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y sociales. Segunda Edicin. p.154. de crear valores atpicos.
211

En este sentido, concordamos con la creacin de valores

negociables va acorde con el principio de autonoma de la voluntad, y que por ende existe la posibilidad

intermediacin el solo hecho de que las actividades tengan como subyacente valores de oferta privada, que las operaciones se perfeccionen en un mercado internacional o el nmero de clientes que tenga el intermediario. A partir del concepto anterior se consideran actividad o servicios incluidos dentro de esa denicin, los siguientes: a) La recepcin y transmisin de ordenes por cuenta de terceros, b) La

ejecucin de dichas rdenes por cuenta de terceros, c) La negociacin por cuenta propia, d) La gestin discrecional e individualizada de carteras de inversin con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores, e) La mediacin por cuenta directo o indirecta del emisor en la colocacin de las emisiones u ofertas pblicas de venta y f) El aseguramiento de la suscripcin de emisiones y ofertas pblicas de venta. ...239 Sobre dicha resolucin es menester hacer algunas precisiones imporantes.240 La

Superintendencia General de Valores considera incluso que no excluye la existencia de intermediacin de valores el solo hecho de que las actividades tengan como subyacente valores de oferta privada. La Superintendencia aprovecha entonces para indicar la

intermediacin de valores no est circunscrita a la bolsa y que contempla la intermediacin de valores en bolsa (o intermediacin burstil) y la intermediacin de valores fuera de ella (intermediacin extra-burstil.)
239

Superintendencia General de Valores. Resolucin SGV-R-854, del Despacho del Superintendente a

las diecisiete horas del dos de abril de dos mil cuatro. (La negrita no es del original).
240

Indicamos al lector que mantenemos nuestras reservas con respecto a la validez de esta resolucin.
212

Con esto en cuenta, dicho rgano procede entonces a referir a ambas vertientes de intermediacin de valores: a) La intermediacin burstil: De la relacin de deniciones realizada, se puede aseverar que la intermediacin burstil es una actividad que se puede realizar como manifestacin de la actividad marco denominada intermediacin de valores. Existe en la Ley Reguladora del Mercado de Valores referencia directa al trmino de intermediacin burstil y la actividad se encuentra regulada. Esto por cuanto la ley, mediante una serie de artculos posteriormente analizados, establece que las actividades de la puesta en contacto de oferentes y demandantes de valores objeto de oferta pblica de valores, se realizarn en bolsa. Al efecto: El artculo 23 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores indica: Las compraventas y los reportes de valores objeto de oferta pblica debern realizarse por medio de los respectivos miembros de las bolsas de valores. ...241 En primer lugar, las compraventas y reportes deben ser realizados por miembros de las bolsas de valores, siempre y cuando estos valores sean objeto de oferta pblica. Existe tambin una disposicin contenida en el artculo 53 de la misma ley que indica:

241

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 23.
213

Las operaciones que se efecten en las bolsas de valores debern ser propuestas, perfeccionadas y ejecutadas por un puesto de bolsa.242 Esto quiere decir que obligatoriamente si una operacin se realiza en la bolsa de valores costarricense, debe ser llevada a cabo por un puesto de Bolsa. Si las compraventas de ttulos objeto de oferta pblica deben realizarse por miembros de la bolsa y las operaciones que se ejecutan en la bolsa deben ser efectuadas por un puesto de bolsa, lgicamente las compraventas y otras transacciones objeto de oferta pblica deben ser realizadas por puestos de bolsa. Finalmente, el artculo 56 de la Ley indica: Los puestos de bolsa podrn realizar las siguientes actividades: a) Comprar y vender, por cuenta de sus clientes, valores en la bolsa. Para ello, podrn recibir fondos de sus clientes, ... Si la ley exige que las operaciones que se realizan en la bolsa sean efectuadas por los puestos de bolsa, esto quiere decir que cualquier intermediacin de valores que vaya a ser llevada a cabo en la bolsa, debe necesariamente ser efectuada por un puesto de bolsa. Asimismo, la Ley los faculta para llevar a cabo la actividad, puesto que pueden

242

Ibid, Artculo 53.

214

comprar y vender por cuenta de sus clientes valores en bolsa. Finalmente, existe una serie de ttulos que solo podrn ser transados en la bolsa de valores, que son aquellos que son objeto de una oferta pblica de valores. Esto en virtud de que las

compraventas y los reportes de valores objeto de oferta pblica debern realizarse por medio de los respectivos miembros de las bolsas de valores. As las cosas, no es necesario transar los ttulos objeto de oferta privada de valores en la bolsa de valores, es decir pueden transarse fuera de bolsa.243
b)

La intermediacin extra-burstil: Al igual que en pginas anteriores, resulta correcto armar que la intermediacin extra-burstil es una actividad que se puede realizar como manifestacin de la actividad marco denominada intermediacin de valores; sin embargo, a diferencia de la intermediacin burstil, no existe ninguna regulacin especca aplicable a valores transados fuera de la bolsa. Establecido en forma anterior que todo valor objeto de oferta pblica debe ser transado en la bolsa de valores por medio de un agente de bolsa y a contrario sensu, esta norma no prescribe una

243

No existe ninguna prohibicin para transar ttulos propios de oferta privada fuera de bolsa en la

LRMV.
215

limitacin que implique que los valores objeto de oferta privada de valores sean transados en las bolsas de valores.244 Al existir ausencia de una norma especca que regule la intermediacin de valores en su acepcin extra-burstil, referimos a la regulacin que es aplicable a toda la intermediacin de valores en general, es decir al artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Reiterando su contenido para efectos de establecer qu actividad regula este artculo: nicamente podrn hacer oferta pblica de valores en el pas los sujetos autorizados por la Superintendencia General de Valores, salvo los casos previstos en esta Ley. Lo mismo aplicar a la prestacin de servicios de intermediacin de valores, de

244

A modo de ejemplo, resulta menester hacer referencia en este punto de cmo opera en otros pases

la intermediacin extra-burstil. As, en Espaa, Las operaciones de mercado pueden ser ordinarias o extraordinarias. Son ordinarias las realizadas con sujecin a las reglas de funcionamiento del mercado secundario ocial en cuyo mbito tenga lugar la operacin. Son extraordinarias las no sujetas a todas o algunas reglas de funcionamiento del mercado de que se trate. Basta con no ajustarse a alguna de las reglas de funcionamiento del mercado para que se considere extraordinaria la operacin. Lo cual no puede suceder con algunos de los negocios onerosos caractersticos de cada mercado, que, por su propia naturaleza, no pueden substraerse de la aplicacin del rgimen imperativo que los regula. As sucede con los derivados normalizados que se negocian en el Mercado de futuros y opciones. El inversor es libre de decidir si acude al sistema de negociacin que pone a su disposicin el mercado, o bien, negocia los valores al margen del citado sistema. En el primer caso, debe someterse a las reglas de funcionamiento del mercado. Si decide negociar al margen del mercado, debe respetar los controles establecido en la ley en defensa del buen funcionamiento del mercado. Zunzunegui, F. Op. Cit. p. 607
216

conformidad con la denicin que establezca la Superintendencia en forma reglamentaria, as como a las dems actividades reguladas en esta Ley.245 As, segn lo que dispone este artculo (cuya validez y constitucionalidad examinaremos posteriormente), se requiere una autorizacin por parte de la Superintendencia General de Valores para realizar intermediacin de valores. De acuerdo con las conclusiones hasta este punto, en cuanto a la intermediacin de valores de carcter burstil (o intermediacin burstil), esta autorizacin est otorgada por ley a los puestos de bolsa, siempre y cuando estn debidamente autorizados para operar y cumplan con todos los requisitos que establece la Ley. Tambin hay un componente de exclusividad, es decir, solo los puestos de bolsa pueden realizarla, pues todas las operaciones que se realizan en la bolsa deben ser perfeccionadas, propuestas y ejecutadas por los puestos de bolsa. As las cosas, ser nicamente la intermediacin de valores extra-burstil la que requiera de la autorizacin que indica este artculo, sin desmedro de las crticas que se realizarn a la constitucionalidad de este principio, ms adelante, en este trabajo. Esto por cuanto, la autorizacin para realizar intermediacin de valores en su acepcin de intermediacin burstil est dada por ley de forma exclusiva a los puestos de bolsa y as, la regulacin para la intermediacin de valores en general solo ser aplicable a lo restante, es decir, a la vertiente extra-burstil de la actividad.
245

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 2.
217

El artculo 22 de la Ley Reguladora faculta a las bolsas de valores a realizar transacciones con ttulos no inscritos en el Registro de Intermediarios y Valores. Esto es importante porque si todos los ttulos de oferta pblica deben inscribirse, le est facultando a realizar tambin transacciones de oferta privada. Esta es una facultad que no es exclusiva, pues en ninguna parte de la Ley se dice que solo las bolsas podrn realizar este tipo de transacciones. El artculo dice: ARTCULO 22.- Organizacin. Los mercados secundarios de valores sern

organizados por las bolsas de valores, previa autorizacin de la Superintendencia. En tales mercados, nicamente podrn negociarse y ser objeto de oferta pblica las emisiones de valores inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Sin embargo, las bolsas de valores quedan facultadas para realizar transacciones con ttulos o valores no inscritos en ese Registro.246 Para estos efectos, la Superintendencia sealar, mediante disposiciones de carcter general, los requisitos de informacin que sobre los emisores, los ttulos y las caractersticas de estas operaciones, las bolsas debern hacer de conocimiento pblico. Los valores referidos en este prrafo no podrn ser objeto de oferta pblica. Las bolsas de valores debern velar porque las operaciones con ttulos o valores no inscritos, se realicen en negociaciones separadas del mercado para ttulos inscritos, y estn
246

Los subrayados son nuestros.

218

debidamente identicadas con un nombre que indique que los valores all transados no estn sujetos a la supervisin de la Superintendencia. Los ttulos o valores que se negocien mediante estos mercados, no podrn formar parte de las carteras administradas por los fondos de inversin. Las operaciones realizadas con estos valores se ejecutarn bajo la responsabilidad exclusiva de las partes. 247 Lejos de ser contradictorio que se pueda realizar por parte de un puesto de bolsa, intermediacin extra-burstil, esta disposicin es ms bien coherente con lo indicado. Lo extra-burstil no implica que las transacciones deban ser negociadas fuera de la bolsa, quiere decir que no necesariamente deben serlo (ser negociadas en bolsa) y que si son negociadas en ella, el rgimen jurdico vara. Ahora bien, sobre el tema de qu se considera oferta pblica de valores, para poder diferenciar cules son los ttulos objeto de oferta pblica y cules no lo son, es decir cules son objeto de oferta privada. Teniendo en cuenta en todo caso, que se ha

venido concluyendo que los que sean objeto de oferta pblica debern necesariamente transarse mediante intermediacin burstil y los que no lo sean, podrn tambin transarse mediante intermediacin extra-burstil (es decir, las transacciones no son exclusivas de las bolsas.)

247

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 23.
219

El artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores establece en su primer prrafo los parmetros para considerar cundo se realiza una oferta pblica y cundo se considera que se est ante una oferta privada. Dice: Para efectos de esta Ley, se entender por oferta pblica de valores todo ofrecimiento, expreso o implcito, que se proponga emitir, colocar, negociar o comerciar valores entre el pblico inversionista. ... La Superintendencia establecer, en forma reglamentaria, criterios de alcance general conforme a los cuales se precise si una oferta es pblica o privada. Para ello, tomar en cuenta los elementos cualitativos de la oferta, como la naturaleza de los inversionistas y la nalidad inversa de sus destinatarios, los elementos cuantitativos, como el volumen de la colocacin, el nmero de destinatarios, el monto de cada valor emitido u ofrecido y el medio o procedimiento utilizado para el ofrecimiento. ... 248 Se extraen varios elementos que ayudan a determinar la presencia de una oferta pblica de valores; entre ellos estn: 1) Se trata de un ofrecimiento, es decir se pone a disposicin del pblico inversionista una serie de ttulos valores

248

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 2.
220

2) El ofrecimiento puede ser expreso o implcito.

En otras palabras, que no es

necesario que haya por ejemplo, ofertas formales de venta y dems, sino que bastar con publicidad dirigida a promocionar los valores. 3) El ofrecimiento debe de ir dirigido a la emisin, colocacin, negociacin o comercializacin de valores hacia el pblico inversionista. Este concepto fue desarrollado por parte del Consejo Nacional de Entidades Financieras249 , mediante el Reglamento de Oferta Pblica de Valores250. Por su

importancia, analizaremos los distintos criterios que se establecen, uno por uno. Para comenzar, aquellos establecidos por el mencionado reglamento, en su artculo 5251. En primera instancia, el Reglamento de Oferta Pblica de Valores reitera los conceptos de oferta contenidos en el artculo 2 la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ahora

249 250

Cuyo nombre ha sido cambiado a Superintendencia General de Entidades Financieras. Consejo Nacional de Entidades Financieras. Reglamento aprobado en Artculo 11 del Acta de la

Sesin 571-2006, celebrada el 20 de abril del 2006, Publicado en el Diario Ocial La Gaceta el da 9 de mayo de dos mil seis.
251

El artculo 5 dice: Se entiende por oferta pblica de valores todo ofrecimiento, expreso o implcito,

que se proponga emitir, colocar, negociar o comerciar valores y se transmita por cualquier medio al pblico o a grupos determinados. Esta comprende la oferta pblica general y la oferta pblica restringida. La primera es la que la se dirige al pblico en general, la segunda es la que se dirige a grupos determinados segn lo establecido en el Artculo 13 de este Reglamento. Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 5.
221

se agrega un criterio nuevo, pues se establecen dos tipos de oferta pblica de valores, a saber, la oferta pblica general y la oferta pblica restringida. En cuanto a la general, tal como su nombre lo indica, est dirigida a la generalidad del pblico. La restringida en cambio, es dirigida a grupos determinados. De acuerdo con el artculo 13 del mismo Reglamento,252 la restriccin a la que se reere la oferta pblica restringida, es aquella en la cual las cualidades del sujeto al que se dirige la oferta son determinantes, al punto de que esos destinatarios estn sealados con carcter exclusivo. Se requiere que sean: intermediarios nancieros y de valores; organismos internacionales; fondos de inversin o de pensin; inversionistas que cumplan con un criterio de suciencia patrimonial que ascienda a un milln de dlares.

252

Se dirige nicamente a inversionistas institucionales, es decir, intermediarios nancieros y de valores,

organismos internacionales, fondos de inversin, fondos de pensin y deicomisos que funcionen como fondos de inversin o de pensin y a inversionistas sosticados que cuenten con un patrimonio neto igual o superior a $1.0 milln de dlares. En ambos casos, tanto nacionales como extranjeros. Reglamento de Oferta Pblica de Valores. Aprobado por el Consejo Nacional de Supervisin del Sistema Financiero, mediante artculo 11, del acta de la sesin 571-2006, celebrada el 20 de abril del 2006. Publicado en el Diario Ocial La Gaceta 88, del 9 de mayo del 2006. Artculo 13.

222

Para que una oferta 253 sea considerada oferta pblica, tambin debe cumplir con al menos uno de los dos criterios territoriales indicados anteriormente. Es decir, la oferta debe realizarse desde el territorio nacional, o dirigirse a personas en el territorio nacional. No importa en el primer caso, en dnde se encuentre el destinatario de la oferta; en el segundo, resulta irrelevante de qu pas provenga la oferta. Adicionalmente a estos elementos, deben tenerse en cuenta otras regulaciones importantes, 254 entre ellas, algunos elementos determinantes sobre si se est o no ante una oferta pblica de valores:

253

Para que el ofrecimiento constituya Oferta Pblica de Valores en Costa Rica deber cumplir alguna

de las dos condiciones que a continuacin se seala: a) realizarse desde el territorio costarricense, independientemente del domicilio de la persona a la cual se dirija el ofrecimiento. B) dirigirse a personas domiciliadas en Costa Rica, con independencia del pas desde el cual se realice la oferta. Reglamento de Oferta Pblica de Valores. Op. Cit. Artculo 5.
254

No excluir la existencia de una Oferta Pblica de Valores el hecho de que el oferente no participe

directamente en la negociacin de los valores o que la negociacin se d en un mercado extranjero. La asesora de inversin no se considerar Oferta Pblica de Valores y en consecuencia no estar sujeta a los requisitos de autorizacin dispuestos para sta. Para estos efectos se considera asesora de inversin la actividad realizada en forma habitual y por una retribucin, directa o indirecta, que consiste en brindar recomendaciones a terceros, ya sea directamente o por medio de publicaciones o reportes, sobre el precio de determinados valores o sobre la ventaja de invertir, comprar o vender valores. La actividad de asesora de inversin y en general los servicios destinados a poner en contacto a oferentes y demandantes de valores, se regirn por la regulacin relativa a la intermediacin en el mercado de valores. Reglamento de Oferta Pblica de Valores. Op. Cit. Artculo 5.
223

a) Es indiferente que el oferente participe o no en forma directa en la negociacin de los valores, o que la negociacin se d en un mercado extranjero. Esto quiere decir que, an cuando quien realiza la oferta no sea el mismo que realice las actividades de negociacin de los valores, la separacin de los sujetos no incidir en que se de una oferta pblica. Tampoco inuye segn este reglamento, el hecho de que la negociacin se de en un mercado extranjero, pues igualmente se considerar oferta pblica de valores, la de mercados extranjeros que se ofrezcan en el territorio nacional o la de valores dirigidos a nacionales, siempre y cuando sea dirigida a grupos determinados o al pblico en general. 255 b) Se excluye la asesora de inversin del marco de las ofertas pblicas de valores, en tanto esta se congure como la realizacin de informes o reportes y no sea una oferta para su negociacin.

255

La tesis espaola en la materia es que Hay tres supuestos al respecto en los que se puede realizar

operaciones extraordinarias:

- Cuando el comprador y el vendedor residan habitualmente o estn establecidos fuera del territorio
nacional.

- Cuando la operacin no se realice en Espaa. - Cuando tanto el comprador como el vendedor autoricen previamente a una empresa de servicios de
inversin o a una entidad de crdito, expresamente y por escrito, que la correspondiente operacin se realice sin sujecin a las reglas de funcionamiento del mercado. En este caso, la entidad nanciera que intervenga en la operacin debe velar por que el inversor obtenga el mejor precio en la operacin Zunzunegui, F. Derecho del Mercado Financiero. Op. Cit. p. 607
224

c) La actividad de asesora de inversin y en general los servicios destinados a poner en contacto a oferentes y demandantes de valores, se rigen por la regulacin relativa a la intermediacin en el mercado de valores. A contrario sensu, dichas actividades no se rigen por lo aqu estipulado y ms bien debe existir un reglamento especial256 para controlarlas. Finalmente, cabe destacar que: La prestacin de servicios de acceso directo a mercados de valores extranjeros tampoco constituye Oferta Pblica de Valores y en consecuencia no estar sujeta a los requisitos de autorizacin dispuestos para esta. 257 Cabe resaltar que no se indica qu se considera como servicios de acceso directo a mercados de valores extranjeros. Sin embargo, es de suponer que estos son servicios en los cuales no se realizan ofertas de ningn tipo. Ms bien, en estos casos, se presta un servicio que facilita la compra de valores en mercados extranjeros, sin la realizacin de ofrecimientos de valores especcos.

256 257

A la fecha, este reglamento no se ha sido emitido. Reglamento de Oferta Pblica de Valores. Op. Cit. Artculo 5.
225

Captulo Noveno: Los Sujetos que intervienen en la Intermediacin de Valores/Burstil

Se puede identicar en la actividad de intermediacin burstil y la actividad de intermediacin de valores, la existencia de tres sujetos que intervienen activamente en el mercado de valores. En este sentido, hablamos especcamente al oferente de valores, al demandante de valores y por ltimo al intermediario. Cada uno de estos sujetos tiene un determinado rol que lleva acabo para que se pueda desarrollar la actividad. Especcamente, son tambin actores de la intermediacin burstil, la Bolsa Nacional de Valores, los puestos de bolsa, los fondos de inversin y las sociedades calicadoras de riesgo y dems entidades referidas con cierta amplitud en el captulo cuarto del ttulo primero del presente estudio. Sin embargo, en este apartado nos proponemos a explicar la intermediacin de valores / burstil en su acepcin genrica, es decir, como actividad y no pretende enfocarse en quienes intervienen en ella en el ordenamiento jurdico costarricense. As las cosas, lo procedente es analizar en este apartado nicamente los sujetos abstractos que desempean un papel preponderante en la intermediacin, por lo que a continuacin se detalla ms especcamente el rol de cada uno de ellos.

226

El Oferente de Valores
Se encuentra en primer orden a los oferentes de valores. Para poder proveer una

delimitacin adecuada de este trmino, es menester comenzar recordando el concepto general del mercado de valores, denido como aqul en el que se realiza la intermediacin de todo tipo de valores materia de oferta pblica...258 . Ya se haba hablado con anterioridad del concepto de emisor de valores y denido en qu consiste. El mismo puede ser denido como ...los emisores de valores son los

sujetos que intervienen en primer lugar en dicho mercado porque son los que producen los objetos que en l se negocian. 259 Los emisores son oferentes de valores por excelencia. En su funcin de productores de valores, son quienes los ofrecen en el mercado primario. Cuando el emisor realiza una emisin de ttulos, lo hace para captar fondos del pblico gracias a la oferta de esos ttulos. Es decir, el emisor de valores es ...la persona moral (quedarn comprendidas las instituciones duciarias cuando acten con el referido carcter, nicamente respecto del

258 259

de la Fuente Rodrguez, J. Op. Cit. p. 604 Hernndez Aguilar, A. (2002). Derecho Burstil (Mercado de Valores) Tomo I. San Jos, Costa Rica:

Editorial Investigaciones Jurdicas. Primera Edicin. p. 59

227

patrimonio deicometido que corresponda), que tiene como funcin principal, dentro del mercado de valores, la de emitir valores que deben inscribir y mantener en el Registro, para poder ser objeto de oferta pblica con el propsito de captar recursos para obtener nanciamiento, ya sea en forma de capital accionario o mediante ttulos de deuda. 260 A pesar de lo anteriormente manifestado, la mayora de los autores coincide con el criterio que esboza el profesor lvaro Hernndez Aguilar, cuando dice: Por otra parte, debe tenerse presente que la categora de los emisores de valores es extraordinariamente amplia y heterognea y abarca tanto a los emisores pblicos como a los emisores privados, destacndose particularmente en nuestro medio el Estado con la colocacin de bonos y en el mbito privado las sociedades cotizantes en bolsa, claro est, con una regulacin que no es consustancial a cada uno de ellos, por su evidente naturaleza jurdica distinta. 261 En el mbito privado los emisores se trata de sociedades cotizantes. lvaro Hernndez Aguilar explica este trmino. Segn l, desde un punto de vista econmico, la admisin a cotizacin implica: 1) La existencia de un precio pblico de los valores, que va a reejar normalmente, la

260 261

de la Fuente Rodrguez, J. Tratado de derecho bancario burstil. Tomo I Op. Cit. p. 654 Hernndez Aguilar, A. Derecho Burstil (Mercado de Valores) Tomo I. Op. Cit. p. 60.
228

oferta existente en el mercado. Este precio condiciona la posibilidad (y en su caso, el precio) de las posteriores ampliaciones de capital de la sociedad. 2) Mayor facilidad para la adquisicin y venta de acciones. 3) El precio de cotizacin ofrece un criterio objetivo para valorar la sociedad cotizada (nmero de acciones multiplicado por su precio). Si bien esta valoracin no necesariamente es la mejor, tiene la ventaja de ser objetiva e independiente en relacin con la propia sociedad. Desde un punto de vista jurdico, segn propone lvaro Hernndez, la admisin a cotizacin implica los siguientes efectos: 1) La aplicacin de un rgimen especial de transmisin de acciones que supone la intervencin obligatoria de la Bolsa de Valores y Puestos de Bolsa. 2) Sometimiento obligatorio a la normativa sobre ofertas pblicas de adquisicin. 262 3) Aplicacin de la normativa sobre informacin privilegiada (insider trading). Es decir, quienes tengan informaciones privilegiadas relativas a una sociedad cotizada, no pueden efectuar operaciones con los valores de tal sociedad. Eventualmente, se aplican sanciones, normalmente administrativas o incluso, penales.
262

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. p. Artculos 10 al 14 passim.
229

4) Aplicacin de un rgimen especial de auto-cartera. 5) Obligacin de comunicar a la Superintendencia General de Valores la existencia de las denominadas participaciones signicativas. Entre las obligaciones especiales de informacin a la Superintendencia General de Valores y al mercado en general, se sealan: a) Aportar anualmente documentos contables. b) Efectuar auditora anual. c) Aportar trimestralmente informacin de carcter contable. d) Obligacin de informar en manera inmediata cualquier hecho relevante relativo a la sociedad cotizada. Estas informaciones son posteriormente difundidas al pblico gracias a Boletines de Cotizaciones y a otros medios. 263 Tal y como se puede apreciar por lo dicho y segn se haba sealado en los captulos anteriores, las obligaciones de las sociedades para poder participar en el Mercado de Valores conforman un rgimen especial de regulacin. Por otra parte, la sociedad, al

263

Hernndez Aguilar, A. Derecho Burstil Tomo I. Op. Cit. p. 61-62

230

constituirse como una sociedad cotizada en bolsa, obtiene benecios. El ms importante de ellos es lograr nanciacin y mayor liquidez, pero tambin aumenta la difusin y la imagen de la empresa entre el pblico. En esto radica la importancia de que la decisin de participar en el Mercado de Valores sea una decisin certera de la empresa. De igual

forma, los emisores no son nicamente las sociedades cotizadas, pues los emisores de ttulos de deuda en general tambin realizan emisiones en el mercado primario. Pero no solo los emisores son oferentes de valores, pues en el mercado secundario se puede encontrar que acuden aquellas personas que anteriormente haban comprado un ttulo en el mercado primario, porque necesitan convertirlo en efectivo antes de que el ttulo venza. 264 En este sentido, las personas que acuden al mercado secundario para

vender los ttulos que necesitan convertir en efectivo antes de su vencimiento, tambin son oferentes de valores. Es as como, hay un amplio desarrollo del concepto de emisor y ste ha sido relacionado con el oferente, pero a pesar de ello no existe suciente nfasis en el hecho de que cualquier persona fsica o jurdica puede ser oferente de valores, en tanto los tenga a su disposicin y los pueda transmitir. Los motivos para que el oferente de valores se desprenda de ellos fueron tratados con
264

Escoto Leiva, R. Op. Cit. p. 28.

231

anticipacin, pues son los mismos que se dan en el caso de la intermediacin nanciera. En la intermediacin de valores existe un ente decitario, que es precisamente el oferente. El oferente es decitario, requiere de fondos, tiene una necesidad y necesita liquidez para poder llenarla. As, el oferente cambia sus ttulos, sean stos emitidos por el mismo

oferente (objeto de venta en el mercado primario) o sea que el oferente los haya adquirido (en el mercado primario o incluso en el mercado secundario) y requiera desprenderse de ellos para suplir las necesidades que conlleva su dcit. En Costa Rica, para ofrecer valores en el marco de una oferta pblica, no existe ms alternativa (indicado anteriormente) que hacerlo por medio de la Bolsa Nacional de Valores. No es posible que el oferente realice oferta pblica de valores fuera de la bolsa. Sin embargo, el oferente de valores mediante oferta privada sigue siendo oferente, pues la intermediacin de valores incluye ambas la oferta pblica y la privada. Por esto el oferente de valores se ver como aquella persona o entidad que, en virtud de su situacin decitaria y sus requerimientos de liquidez, pone a la venta y ofrece ttulos valores, sea por va de oferta pblica o privada.

232

El Demandante de Valores
Se le conoce como oferente de valores a quien desea ofrecer valores, como su nombre lo indica. . En contrapartida, el demandante de valores es quien desee adquirirlos. El demandante de valores es, segn estaba sealado antes, en el mercado de valores, el ente superavitario, quien tiene supervit, exceso de dinero y por eso necesita adquirir valores como una forma de invertirlo (el supervit). Normalmente, al demandante de

valores se le conoce como el inversionista. Desde el punto de vista del mercado de valores, el inversionista es una persona fsico o jurdica que utiliza sus disponibilidades econmicas para adquirir acciones o ttulos negociables en el mercado nanciero. En un concepto ms amplio, es toda persona que hace una inversin de caudales. 265 Igualmente se pude catalogar entonces al demandante de valores como la persona fsica o jurdica que ...adquiere los valores negociables, en la totalidad de los casos tanto originaria como derivativamente, con la intervencin de un intermediario, apareciendo entonces como su cliente 266 Es por esto que, Se trata de personas que tratan de sacar ventaja de su dinero ocioso, convirtindolo en ahorro a travs de la compra de valores negociables que ofrecen las

265 266

Greco, O. Op. Cit. p. 145

Hernndez Aguilar, A. Derecho Burstil (mercado de Valores tomo I). Op. Cit. p 77 233

empresas emisoras. Los inversionistas son los que a travs de sus recursos nancian las necesidades de capital de los entes emisores. 267 Como se inere de las anteriores citas, el demandante de valores o el inversionista juega un papel fundamental en el desarrollo de la actividad burstil ya que es quien utiliza su dinero ocioso para adquirir ttulos y as, permite el impulso de la actividad burstil con inyeccin de capital. Es esta gura la que impulsa a los oferentes y a los intermediarios a crear estas posibilidades de inversin, pues es quien requiere de sus ttulos y servicios, respectivamente. El principio de proteccin al inversor debe ser un pilar fundamental del Estado para proteger los intereses de los demandantes de valores. En este sentido y como se expuso anteriormente, el ente encargado de velar por ello es la Superintendencia General de Valores. Como es sabido, el medio que faculta a la SUGEF para regular a los diversos sujetos es mediante el derecho positivo, es decir mediante la promulgacin de leyes, reglamentos y decretos que sirvan para regular la relacin jurdica entre los tres sujetos, ya que se faculta a la Superintendencia a tomar acciones de scalizacin sobre dichos sujetos. En este sentido y en captulos anteriores, se ha analizado a profundidad la legislacin costarricense que se encarga de normar este mbito.

267

Ibid p 75.
234

Ahora bien, al inversionista es posible estudiarlo desde una posicin tripartita, es decir, se puede ver como inversor, como cliente de los intermediarios y como consumidor usuario. a) Como inversor, se le analiza como gura superavitaria, tantas veces analizada antes, que adquiere los bienes en bolsa a n de obtener una ganancia a futuro.
b)

Como cliente de los intermediarios en el mercado de valores, el inversor adquiere los valores negociables, en la totalidad de los casos tanto originaria como derivativamente, con la intervencin de un intermediario. Por eso precisamente, aparece como cliente de los servicios que brinda el intermediario.268

c) Finalmente, al analizarlo como consumidor usuario,es de sealar que quien no consume toda la renta de que dispone, normalmente querr destinar una parte de ella al ahorro o a la inversin.269 Surge as una forma distinta de consumo que se satisface haciendo inversiones en bolsa. Esta visin tripartita del inversionista hace notorio que este protagonista de las relaciones propias de la actividad burstil, se encuentre necesitado de proteccin legal, tanto como consumidor de bienes y servicios, que como hombre de negocios deseoso de invertir y ahorrar.
268 269

Ver: lvaro Hernndez Aguilar. Derecho Burstil (Tomo I). Pg. 77 Hernndez Aguilar, A. Derecho Burstil (Tomo I). Op. Cit. p. 77
235

El Intermediario
Aparece en ltima instancia el intermediario, quien es un participante importante en las actividades de intermediacin, tal vez el central. El trmino ha sido empleado con un sentido ms amplio del que interesa para los efectos del presente estudio. Partiendo de la idea de que intermediario es quien sirve de enlace o de mediador entre personas, el trmino se aplica a aquellos que relacionan por ejemplo, a productores y consumidores. Desde el punto de vista mercantil, es aplicable el trmino a comisionistas y representantes, a comerciantes, a proveedores y dems. En efecto, a esta voz se 270 se le da, a veces, un tono negativo, pues se alude con ella, a una causa quiz suprimible, del encarecimiento de los productos y del costo de la vida. 271 El intermediario es precisamente quien pone en contacto al oferente con el demandante. Su labor es llevar la oferta del oferente a los inversionistas para que estos puedan adquirir el producto. Es oportuno, para presentar adecuadamente el concepto, comenzar por retomar algunas ideas ya analizadas, como punto de partida de nuestras observaciones en torno al tema.

270 271

Carvallo Yaez, E. Op. Cit. p. 26 Cabanellas de Torres, G. Op. Cit. p. 416

236

El profesor mexicano Jess de la Fuente dene al intermediario propiamente burstil como ... la sociedad annima de capital jo o variable, autorizada por la Comisin Nacional Bancaria y de Valores (casa de bolsa) para actuar en forma habitual, poniendo en contacto la oferta y la demanda de valores; colocar stos mediante oferta pblica (nicamente casa de bolsa) y administrar y manejar carteras de valores de terceros, pudiendo adems llevar a cabo aquellas otras actividades anlogas o complementarias autorizadas por la ley o la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico. 272 Esta denicin conlleva al asunto ya tratado de diferencia entre intermediacin de valores e intermediacin burstil, de igual forma, el profesor de la Fuente, al referirse a los intermediarios burstiles, liga oferta pblica y bolsa de valores, cuando en general la acepcin de intermediacin de valores no necesariamente est ligada a estos elementos, segn se pone en evidencia al examinar el ordenamiento jurdico. En caso de existir en nuestro derecho positivo una denicin expresa de lo que es la intermediacin burstil, bastara con copiarla. No existiendo, es preciso tratar de formularla de manera congruente con el ordenamiento de acuerdo con lo que percibe. Por eso se preere, partiendo de la denicin comentada aqu, proponer otra anloga, pero que tome en cuenta la particularidad de el derecho positivo costarricense. trminos:
272

La cual quedara en los siguientes

de la Fuente Rodrguez, J. Tratado de Derecho Bancario y Burstil (Tomo I) Op. Cit. p. 692.
237

Intermediario Burstil es la sociedad autorizada por la Superintendencia General de Valores para actuar en forma habitual, poniendo en contacto la oferta y la demanda de valores; colocar stos mediante oferta pblica, exclusivamente en puestos de bolsa y administrar y manejar carteras de valores de terceros, pudiendo adems llevar a cabo aquellas otras actividades anlogas o complementarias, autorizadas por la ley. Es en los tribunales de justicia que se ha empezado a tratar la gura del intermediario burstil en forma somera. La Sala Constitucional establece, con respecto al trmino, que ...existen dos fases de la funcin del puesto de bolsa, la de intermediacin pura en la compra y venta de ttulos, pero tambin la de asesora y administracin de carteras, esta intermediacin burstil, se ubica en el gnero del comisionista, pero en la especie del comisionista como mandatario no representativo, porque realiza la negociacin en nombre propio pero por cuenta de su cliente, de lo que se concluye que el intermediario burstil no est captando dinero del pblico, sino que lo recibe para administrarlo mediante su canalizacin hacia las empresas o entidades que utilizan la captacin directa, es decir, que el puesto de bolsa no asume un pasivo y por lo tanto no es deudor del inversionista.273

273

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Resolucin nmero 1998-03590

de las trece horas con cincuenta y siete minutos del veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y ocho. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
238

De la anterior cita se puede colegir entonces, que en opinin de la Sala, la gura del intermediario burstil es la de un simple mandatario no representativo, ya que realiza sus actos a nombre propio pero por cuenta ajena y por ello, sin asumir el riesgo. Quien asume el riesgo es el inversionista. Si se quiere delimitar las diferencias con respecto al intermediario nanciero, esta sera una de ellas, pues el intermediario nanciero asume todo el riesgo de la transaccin de crdito que realiza con el ente decitario y de igual forma, asume un rol pasivo con respecto al ente superavitario, cuando recibe de ste su dinero en depsito. Se encuentra en el siguiente apartado, a modo de conclusin, una buena forma de resumir el modo propio de actuar y la relacin de los oferentes de valores, los demandantes de valores y el intermediario; extracto que evidencia el comportamiento y la interrelacin que existe entre ellos, al realizarse actividades de intermediacin de valores (para el caso de esta cita, en su acepcin de intermediacin burstil): ...las operaciones burstiles deben llevarse a cabo a travs de un puesto de bolsa (art. 41 L.M.V.). La intermediacin nanciera en general corresponde a la expresin genrica que designa la puesta en contacto de oferentes y demandantes de activos y servicios nancieros. En su acepcin propiamente de intermediarios burstiles que ejercen los puestos de bolsa, corresponden a personas jurdicas autorizadas para operar en el

239

mercado burstil y que median o ejecutan operaciones de compra y venta de valores en bolsa por un agente de bolsa.274 Como bien seala la sentencia, la complejidad de las transacciones burstiles obliga a que sean llevadas a cabo por personas capacitadas para ello y garantizar as que se realicen en manera correcta. A su vez, resulta de importancia fundamental tomar precauciones en materia de seguridad, no solo en cuanto al funcionamiento de los puestos de bolsa, sino en relacin con los agentes. Por ello se establecen estrictos controles. Queda as bien protegido el respaldo de los valores, as como la informacin disponible que se tenga de su emisor. Es importante para nalizar, indicar que el intermediario burstil es a su vez, intermediario de valores. Esto por cuanto, la actividad de intermediacin burstil es una forma especca de intermediacin de valores, que es la actividad general. No as necesariamente, ser todo intermediario de valores un intermediario burstil, esto por cuanto el intermediario de valores puede operar exclusivamente en un mbito extra-burstil, o fuera de bolsa.

274

Hernndez Aguilar, A. Derecho Burstil Mercado de Valores (Tomo I) Op. Cit. p. 179.
240

Ttulo Cuarto: Generalidades Respecto a la Intermediacin Financiera y Burstil/De Valores

Captulo Dcimo: Naturaleza Jurdica de la Intermediacin Financiera y la Intermediacin de Valores
Naturaleza Jurdica de la Intermediacin Financiera
Este acpite est dedicado a explorar la naturaleza jurdica de la intermediacin nanciera y correlativamente al servicio y la actividad. Bsicamente, la meta propuesta es contestar la siguiente interrogante: Es la intermediacin nanciera un servicio pblico o una actividad de inters pblico? 275 Determinar si esta actividad puede ser situada en el marco de los servicios pblicos en lugar de considerarla parte de la actividad privada de inters pblico, resulta de relevancia. Esa relevancia es de naturaleza jurdica, por sus
275 Ver

el artculo de Luis A. Ortiz. denominado: Regulacin Bancaria, de la Obra Derecho Pblico

Econmico.
241

efectos, pero tambin de carcter poltico, pues el asunto ha cobrado una gran importancia en tiempos recientes. El Profesor Gaspar Ario Ortiz, indica en la obra Servicios Pblicos, Regulacin y Renegociacin: Recordemos, brevemente, las notas que denan el servicio pblico tradicional. Se

trataba de actividades esenciales que venan a satisfacer necesidades indispensables de los ciudadanos y tenan carcter estratgico para la economa y la sociedad (seguridad nacional, productividad de la economa, infraestructuras bsicas. Actividades que, al

mismo tiempo, presentaban, por sus grandes economas de escala, tendencias monopolsticas (u obligopolsticas). Por estas y otras razones, el Estado las fue

progresivamente publicando, declarndolas servicio pblico, reservadas al Estado (o a otra Administracin Pblica) y excepcionando en ellas la libertad de empresa (libertad de entrada para la iniciativa privada.) Se entender que el Estado es el titular de dichas

actividades, el dominus de los servicios pblicos; quizs en algn caso no pueda gestionarlos directamente y acudir entonces a la concesin como frmula puente que le permita dirigir sin gestionar; en la mayora, sin embargo, asumir la gestin directa mediante empresa pblica y adems de nacionalizar la actividad, se nacionalizarn las

242

empresas. ...276 Se podra decir que cuando el Estado ha identicado una actividad realizada por los individuos y la considera de inters pblico, le caben varias opciones. Puede intervenir en ella, por considerarla de inters pblico, gracias a su capacidad regulatoria, respetando su calidad de actividad privada; o bien, puede efectuar un intervencin ms radical y convertirla en un servicio pblico. Como seala Ortiz Zamora, estas decisiones resultan de enorme impacto en los derechos y libertades fundamentales de iniciativa privada, reserva de ley, autonoma de la voluntad, empresa, competencia y eleccin... 277 . Como se puede observar, la determinacin de la naturaleza de la intermediacin nanciera es clave para determinar la posibilidad de iniciativa privada y la aplicacin de la reserva de ley. Es importante precisar que la aplicacin de la reserva de ley viene determinada por los parmetros estudiados anteriormente, por lo que se concluy en su momento que dicha actividad si estaba sujeta a dicha reserva de ley. Si se determina que una actividad constituye un servicio pblico, su titularidad ser del Estado y por tanto ste ejercer su iniciativa en este campo de actividad. De igual forma, el principio de reserva de ley no ser

276

Ario Ortiz, G. (2008) Principios de derecho pblico econmico. Modelo de Estado, Gestin Pblica,

Regulacin Econmica. Bogot, Colombia: Editorial Xpress Estudio Grco y Digital. Primera Edicin. p. 13.
277

Ortiz Zamora, L.A. Derecho Pblico Econmico. Op. Cit. p.128.

243

aplicable, o al menos se ver relativizado, pues no se trata de una actividad privada en la cual se limitan las libertades de las que el particular gozaba previamente, sino que se trata de una actividad del Estado y ste podr determinar la forma en la que se lleva acabo y su regulacin. El servicio pblico puede ser delegado a particulares mediante la gura de la concesin. Se tiene que insistir en que este asunto ha cobrado gran importancia en los ltimos aos, precisamente porque la tendencia dominante se ha vuelto hacia el juego de las leyes del mercado, aunque ahora bajo el arbitraje del Estado 278. Se tiende a aplicar un cierto principio de subsidiariedad. Mientras en periodos anteriores se tenda a propiciar la actividad estatal en muchos campos, la nueva tendencia (buena o mala) conduce a delimitar mucho ms precisa y restrictivamente la actividad del Estado en este campo. Ahora bien, cabe preguntarse si el Estado al considerar una actividad como servicio pblico lo hace por s y ante s, sin considerar las caractersticas objetivas de la actividad que se considerar servicio pblico; o bien, si su decisin obedece a la naturaleza de la prestacin que se realiza o deba realizarse. La respuesta, desde el punto de vista racional, parece la segunda.

278

Carlos Cassagne, J.C. y Ario Ortiz, G. (2005). Servicios Pblicos, Regulacin y Renegociacin.

Buenos Aires, Argentina: Editorial Abeledo Perrot. Primera Edicin. p. 57 - 59 passim.

244

El servicio pblico entonces, tiende a circunscribirse a los casos que presenten las siguientes caractersticas: 1) Se trata de actividades primordiales o esenciales, si se quiere, indispensables para la satisfaccin de necesidades sociales. 2) Estas actividades no pueden ser realizadas por los particulares con la eciencia mnima requerida, por razones objetivas. Puede ocurrir tambin, que siendo necesarias, nadie las quiera y pueda prestar. 3) Son actividades con un valor econmico, lo que excluye aquellas que deban prestarse de forma econmica improductiva, por razones de solidaridad (en todo caso, la concesin exigira subvencin). 4) Son actividades dirigidas a llenar una necesidad que obligatoriamente debe quedar satisfecha y normalmente con carcter universal. Algunos agregan a esta tipologa una caracterstica que es de otra naturaleza, pues es estrictamente jurdica. Se referiere a la decisin en sede parlamentaria de declarar la actividad como servicio pblico, si se preere, a la creacin legal del servicio. Se designa este acto, como la publicatio que consiste en la transferencia de la titularidad privada a la pblica. Gracias a ella se da la incorporacin de una actividad al sistema del derecho

245

pblico y como seala Cassagne, tan solo expresa la decisin estatal de que una determinada actividad se sujete a las potestades administrativas mediante un rgimen especial. En cualquier caso, esa declaracin formal...debe ser efectuada siempre por el Poder Legislativo... 279 Otros, la consideran 280 de una relevancia tal que la convierten en la caracterstica fundamental y suciente al denir el servicio pblico, lo que equivale a decir en el fondo que servicio pblico es aquel declarado como tal en virtud de la ley. Ahora bien, es la publicatio un acto formal que reconoce una realidad objetiva o se trata de un acto de creacin jurdica independiente de las condiciones objetivas? El asunto deja de ser estrictamente jurdico, adquiere matices polticos, aunque eventualmente no resulte ajeno a un debate jurisprudencial. Aqu se ofrecieron unas condiciones objetivas, externas al derecho, que deberan estar en la base de la decisin de estatizar una actividad y convertirla en servicio pblico. O bien de privatizar aquella que est a cargo del Estado dentro de la exclusividad que supone el servicio pblico propiamente dicho. Sin embargo,

279

Cassagne, J.C. et al. Op. Cit. 62 el caso de Jeanneth Fallas Hidalgo y Didier Fallas, quienes denen el servicio pblico con base en

280Tal

la ley: Tomando como fundamento nuestra legislacin y con la doctrina extranjera previamente analizada podemos denir el Servicio pblico como, aquella prestacin que ha sido calicada con antelacin como de inters pblico por el organismo competente a efecto de sujetarla a una normativa especial debido a su importancia social, la cual podr ser gestionada directamente por la Administracin a travs de sus rganos, o por los particulares, conforme a la regulacin que lo gobierna; servicio ste dirigido a satisfacer una necesidad pblica. Servicios Pblicos en Costa Rica. Pgina 17.
246

Fallas Hidalgo, J. y Fallas, Didier. La Privatizacin de los

pareciera lo ms sensato, puesto que no se va a resolver la polmica, considerar decisiva la decisin legislativa que reconoce una actividad como servicio pblico y suponer que est bien fundamentada. Por otra parte, sin la decisin plasmada en ley de la Repblica, ninguna actividad adquirira el carcter de servicio pblico y sin una ley, aquel que lo tuviese, dejara de tenerlo. El servicio pblico conoce una forma particular de prestacin que se conoce como concesin. El objeto del contrato de la concesin consistir nicamente en la gestin del servicio, o sea en la ejecucin material de la prestacin. La forma organizativa y el

funcionamiento del servicio, queda siempre a cargo de la Administracin. Por tanto, la Administracin ser la que preste el servicio, y la concesin es solo una forma de gestin de ese. La Administracin conserva amplia potestad reglamentaria sobre la organizacin y condiciones de funcionamiento del servicio, las cuales no deben quedar en manos del particular, dado el n pblico que se persigue y el inters colectivo existente en el objeto de la prestacin.281 Se debe entonces darnos a la tarea de determinar cuando nace, con base en el ordenamiento jurdico costarricense, un servicio pblico, para entonces poder concluir si existe propiamente o no, un servicio pblico en el caso de la intermediacin nanciera.

281

Fallas Hidalgo, J. y Fallas, D. La Privatizacin de los Servicios Pblicos en Costa Rica. Op. Cit.

Pgina 57. Seguiremos en este punto, el planteamiento hecho por ellos.

247

Jeanneth Fallas Hidalgo y Didier Guillermo Fallas Hidalgo indican que la creacin de un servicio pblico en Costa Rica, puede ocurrir por legislativa, ejecutiva o judicial282. a) Legislativa y constitucional: Desde este punto de vista, por va Constitucional se encuentran creados algunos de ellos, por ejemplo: La educacin, Seguro Social, vigilancia, entre otros. Asimismo, mediante leyes especcas, la Asamblea Legislativa ha creado algunos servicios pblicos tales como la generacin de energa elctrica, que fue nacionalizada; el transporte remunerado de personas que funciona por concesin, la distribucin de agua y otros. b) Ejecutiva: El Poder ejecutivo se encuentra autorizado por el Cdigo de Trabajo para declarar como servicio pblico las actividades que considere pertinentes, previa suspensin de ciertas garantas individuales por parte de la Asamblea Legislativa. Pareciera darse un traslado de funciones, con autorizacin previa del Poder Legislativo, que se da al darse la suspensin de garantas. c) Judicial: Seran casos de creacin de derecho por va jurisprudencial. Desde este punto de vista, los tribunales costarricenses se han visto en la obligacin de determinar cundo existe un servicio pblico, principalmente en el rea de transporte remunerado de personas y en materia laboral.
282

Ibid p. 29.
248

Como puede observarse, segn Fallas Hidalgo, estas tres formas (ejecutiva, legislativa y judicial), son las maneras de producir un servicio pblico, sin embargo; a) la judicial no es ms que un tema de control, en el sentido de que corresponde al poder judicial interpretar las normas para lograr su aplicacin correcta y b), la Ejecutiva es una potestad que nicamente se tiene en casos excepcionales, previa suspensin de las garantas individuales y con participacin del Poder Legislativo. Por lo anterior, la nica forma de crear un nuevo servicio pblico en circunstancias normales en el ordenamiento jurdico de Costa Rica, es mediante la promulgacin de una ley que lo establezca, es decir, una ley que indique que determinada actividad ser un servicio pblico. Cuando se deroga el decreto de nacionalizacin bancaria no existe norma alguna entre las leyes del ordenamiento jurdico costarricense que indique que la actividad Bancaria o la intermediacin nanciera, sean un servicio pblico. Por el contrario, el artculo 116 de la Ley Orgnica del Banco Central establece que: nicamente pueden realizar intermediacin nanciera en el pas las entidades pblicas o privadas, expresamente autorizadas por ley para ello, previo cumplimiento de los requisitos que la respectiva ley establezca y previa autorizacin de la Superintendencia. La autorizacin de la Superintendencia deber ser otorgada cuando se cumpla con los

249

requisitos legales.283 Como puede observarse, el Estado no se est reservando la titularidad de la actividad, ni mucho menos se hace referencia al otorgamiento de concesiones para llevarla a cabo. Se trata de una actividad que, para ser llevada a su n, requiere de una autorizacin administrativa, es decir, una actividad privada de inters pblico sujeta a regulacin especca. Todo lo anterior, sin entrar a considerar las razones en que se fundamenta la ley y que tienen que ver con la naturaleza objetiva de la actividad y que no parecen justicar su carcter de servicio pblico. A pesar de este razonamiento lgico, la Sala Constitucional, en su resolucin 2003-03012 de las catorce horas con cuarenta y dos minutos del veintids de abril de dos mil tres, calic los contratos de cuenta corriente como un servicio pblico.284 El servicio de apertura y mantenimiento de cuentas corrientes es uno de los mecanismos mediante los cuales se lleva a cabo la captacin de recursos del pblico que deviene en la intermediacin nanciera, y en este sentido, si las cuentas corrientes son un servicio pblico, la intermediacin nanciera lo debe ser tambin. textualmente:
283 284

El voto citado indica

Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Op. Cit. Artculo 116. A pesar de esto hay quienes consideran que el tema es puede ser considerado una zona gris y por

ende no entrara necesariamente como un servicio pblico.

250

Considera esta Sala que tratndose de un servicio pblico prestado por una institucin bancaria, no resulta procedente que su actuacin devenga en intempestiva y sin fundamentacin alguna en perjuicio de los intereses de los usuarios, provocando que los mismos no puedan hoy en da acceder a tan importante servicio. A modo de ejemplo se puede citar el perjuicio que provocara el que una institucin bancaria decida unilateralmente y sin motivacin alguna, cerrar el servicio de cuenta corriente para el funcionario pblico que recibe su salario mediante un depsito en dicha cuenta. Permitir una actuacin como la sealada equivaldra a que se le impida a los usuarios acceder a tan vital servicio pblico sin que tengan la oportunidad de conocer la fundamentacin de la medida, y por ende, sin la posibilidad de rebatir lo argumentado y defender sus intereses.285 Como se puede ver, a pesar de que no existe fundamento legal alguno para llamar los contratos de cuentas corrientes un servicio pblico despus de la derogacin del decreto de nacionalizacin bancaria, la Sala Constitucional equivocadamente los calic en el 2003 de Servicio Pblico. Parecera un caso de falta de adaptacin a las nuevas disposiciones jurdicas. Sin embargo, mediante la resolucin 2004-09313 de las nueve horas con veinticinco
285

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolucin 2003-03012 de las catorce horas

con cuarenta y dos minutos del veintids de abril de dos mil tres.

251

minutos del veintisiete de agosto de dos mil cuatro, la Sala Constitucional se desdijo, e indic correctamente que el contrato de cuenta corriente es un servicio econmico de inters general, o en los trminos que se est utilizando en esta investigacin, una actividad privada de inters pblico. La sentencia arma: El artculo 612 de Cdigo de Comercio dene el contrato de cuenta corriente bancario como aquel mediante el cual un banco recibe de una persona, dinero u otros valores acreditables de inmediato, en calidad de depsito, o le otorga un crdito para girar contra l. ... En la actualidad, carecer de una cuenta corriente puede implicar la imposibilidad de ejercer determinadas actividades laborales y comerciales. Estas condiciones llevaron en el pasado a denir los servicios bancarios en general- y los contratos de cuenta corriente en particular- como servicios pblicos virtuales o impropios. Esta es la denicin histrica del contrato de cuenta corriente en Costa Rica. As lo declar el artculo 1 del Decreto-Ley de Nacionalizacin Bancaria, que lo consider incluso una funcin pblica otorgada al Estado - a travs de sus instituciones bancarias- para que la ejerciera en forma exclusiva. Posteriormente, la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional, nmero 1644 de veinticinco de setiembre de mil novecientos cincuenta y tres(artculos 59 y 60) elimina el carcter regalstico de los servicios de cuenta corriente, permitiendo incluso que los ofrezcan bancos comerciales privados, sin que para ello deban recibir una concesin, sino una autorizacin de funcionamiento una vez cumplidos determinados requisitos que

252

aseguren la solvencia y conabilidad suciente para captar dineros del pblico.

Ya el

Cdigo de Comercio lo haba regulado dentro de los contratos mercantiles, por lo que an si fuera prestado por la Administracin a travs de una de sus entidades bancarias, debera ser considerado un servicio empresarial. Es as como en la actualidad servicios de esta naturaleza son denidos como servicios comerciales de inters general, que pueden ser ejercidos tanto por instituciones pblicas como por personas privadas, siempre que reciban la autorizacin correspondiente y se sometan a un intenso rgimen de sujecin especial basada en la regulacin de sus actividades por parte de la Superintendencia General de Entidades Financieras. Como corolario de lo dicho en este acpite, puede concluirse que la actividad bancaria de prestacin de servicios de cuenta corriente, aun no siendo propiamente un servicio pblico, si se trata de una actividad sometida a una amplia regulacin, dada la importancia del sector bancario en la vida nacional, as como la relevancia de los servicios de cuenta corriente, cuya necesidad se ha ido incrementando y extendiendo entre diversos grupos de la sociedad para la satisfaccin de los ms diversos intereses.286 Como decamos anteriormente, en la resolucin supra citada la Sala Constitucional se ha corregido, ha reconocida plenamente que la naturaleza del servicio depende de la disposicin de la ley y ha reconocido que la actividad bancaria es una actividad privada de
286

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolucin 2004-09313 de las nueve horas con

veinticinco minutos del veintisiete de agosto de dos mil cuatro.

253

inters pblico. Por esto se puede llegar a las siguientes conclusiones 287: 1) La actividad tiene naturaleza privada y su titularidad no es exclusiva del Estado. En esto se diferencia de un servicio pblico en la cual el Estado asume en forma directa la prestacin del servicio o la realizacin de la actividad de manera exclusiva, sea por su propia cuenta o mediante el otorgamiento de una concesin. 2) A pesar de ser una actividad privada, siempre se encuentra revestida de un inters general. En esto se diferencia de un servicio pblico en el sentido de que en el servicio pblico la administracin es quien tiene la titularidad de la actividad y no los sujetos privados. 3) La actividad est dirigida al pblico. Las actividades de inters general, si bien en manos privadas, guardan los intereses de la colectividad y es eso lo que les da esa caracterstica; a diferencia del servicio pblico, que es una actividad que est en manos del Estado exclusivamente, por ser indispensable que as sea para la vida de la sociedad, o por otras razones. 4) Es posible llevar a cabo la actividad al contar con la autorizacin respectiva, es decir, no se da el otorgamiento de una concesin. As se congura un rgimen jurdico especial

287

Luis A. Ortiz. Regulacin Bancaria. Derecho Pblico Econmico. P.134-135.

254

reglamentario. Para que la actividad fuese reservada al Estado esto se debe establecer en una ley formal, que tal y como se ha explorado en este acpite, no es el caso en Costa Rica desde que se derog el decreto-ley de nacionalizacin bancaria. Finalmente, resulta ilustrativa la siguiente cita de Vctor Rafael Hernndez-Mendible, al plantearse el mismo problema jurdico respecto al ordenamiento jurdico Venezolano, cuando dijo: En n, lo que se trata es de entender que resulta razonable considerar la actividad de intermediacin nanciera como una actividad econmica privada de inters general, intensa y fuertemente sujeta a la regulacin del Estado, que emplea esta tcnica de intervencin para garantizar la satisfaccin de las necesidades bsicas de los usuarios de los servicios bancarios, pero sin involucrarse directamente en la misma, salvo claro est, que lo haga como una operadora ms, conforme al marco de economa social de mercado que establece la Constitucin y a los principios de supervisin bancaria, elaborados por el Comit de Basilea.288 Sin duda, la descripcin que ha hecho Ario Ortiz, cuando se reere a la tendencia actual en materia de servicios pblicos, en contraposicin con la dominante en la poca de postguerra y hasta hace pocos aos, coincide a la perfeccin con el modelo Bancario y
288

Hernndez-Mendible, Victor Rafael. La actividad del Servicio Pblico y la Regulacin Bancaria. Libro

II Jornadas sobre Derecho Administrativo. Caracas, Venezuela: Editorial Funeda. P. 106.

255

de Intermediacin Financiera que se aplicaba en Costa Rica hasta Septiembre de 1996. Es en estas fechas cuando se permite la actividad privada de la intermediacin nanciera al reformarse la Ley Orgnica del Banco Central y derogarse el decreto de la Nacionalizacin Bancaria, que estableca en su artculo 1 que slo el Estado podr movilizar a travs de sus instituciones bancarias propias, los depsitos del pblico.289 El ambiente en que se han producido estos cambios, tambin ha sido descrito por Cassagne quien lo considera una verdadera encrucijada histrica, caracterizada por la liberalizacin de actividades, la apertura de fronteras, la supresin de monopolios y la privatizacin de tareas y empresas pblicas. Despus de ms de medio siglo de expansin del Estado, ste ha empezado a retirarse de la actividad econmica, para concentrase en lo que son sus funciones soberanas. 290 La actividad de intermediacin nanciera a juicio de los autores, no puede desde ese

momento considerarse un servicio pblico, pues con las reformas que se realizaron a la Ley Orgnica del Banco Central en esa oportunidad, qued establecida la posibilidad de intervencin de los particulares en este tipo de intermediacin. Se establece as, un rgimen de autorizacin para llevar a cabo la intermediacin nanciera; es decir, la titularidad de la actividad deja de pertenecer al Estado, que nicamente se reserva a partir
289 290

Decreto Ejecutivo de la Junta Fundadora de la Segunda Repblica no. 71. Cassagne, J.C. et al. Op. Cit. p. 9
256

de ese momento la scalizacin y autorizacin de esa actividad, as como el derecho de ejercerla de forma no exclusiva. Es por esto que encuadra ms bien, entre las llamadas actividades privadas de inters pblico, siendo aquellas que, si bien se realizan dentro del mbito del quehacer privado de los individuos, tienen por su naturaleza una importancia para la generalidad que las hace sujetas de regulacin intensa y la necesidad de que sean realizadas en los trminos que establece la ley de forma obligatoria.

Naturaleza Jurdica de la Intermediacin de Valores

Este acpite se dedica a explorar la naturaleza jurdica de la intermediacin de valores. Bsicamente se propone contestar la siguiente interrogante: Es la intermediacin de

valores un servicio pblico? Es una actividad de inters pblico? o Es una actividad privada realizada al amparo de la libertad contractual? Que ocurre con la intermediacin de valores? Al hablar de la naturaleza jurdica de la intermediacin nanciera, se realiz una investigacin a n de llegar a algunas conclusiones sobre las actividades privadas de inters general y los servicios pblicos. A n de no darle una extensin mayor de la conveniente a este trabajo de investigacin y no regresar el camino ya recorrido, se partir de una serie de supuestos que encuentran su desarrollo en dicho prrafo. Si el lector desea ampliar ms sobre este tema, o encontrar el fundamento de alguno de estos
257

supuestos, puede examinar esta seccin de la investigacin. As, se ha llegado a las siguientes conclusiones: a) Es importante determinar la naturaleza jurdica de las actividades, pues la distincin entre actividad privada, actividad privada de inters general y servicio pblico, inuye en las posibilidades de admitir la iniciativa privada en la actividad y en la forma en la que se aplica la reserva de ley. Si se determina que dicha actividad constituye un servicio pblico, su titularidad ser del Estado y por tanto, a l le corresponder ejercerla. De igual forma, el principio de reserva de ley no ser aplicable, pues no se trata de una actividad privada en la cual se limitan las libertades de las que el particular gozaba previamente, sino de una actividad del Estado que se desarrolla bajo su titularidad y en la cual ste podr determinar la forma en la que se lleva acabo y su regulacin. El servicio pblico podr ser delegado a particulares mediante la gura de la concesin. Las actividades de inters general son permitidas con fundamento en el principio de libertad, pero se regulan extensamente y requieren de una autorizacin y el cumplimiento de requisitos para llevarlas a cabo.

258

b) Los servicios pblicos consisten de actividades esenciales 291 que vienen a satisfacer necesidades indispensables de los ciudadanos; tienen carcter estratgico para la economa y la sociedad y su titularidad pertenece al Estado, el cual puede gestionarlas

291

Segn Vctor Rafael Hernndez-Mendible existen tres elementos que nos ayudan a determinar la

existencia de un servicio pblico. An cuando se reere al ordenamiento jurdico Venezolano, stas son igual de aplicables en nuestro ordenamiento jurdico. As, dice que se conguran tres elementos, uno de carcter subjetivo, otro de carcter objetivo y un tercer de carcter formal, que se mencionarn a continuacin. a) El elemento orgnico o subjetivo, que implica la presencia de la titularidad estatal en la actividad considerada como servicio pblico. naturaleza constitucional o legal. Tal titularidad se establece mediante la denominada publicitatio o publicacin, es decir, la declaracin formal de la misma mediante un acto jurdico de Tal declaracin de titularidad estatal sobre los servicios pblicos conduce a que estos se constituyan en una responsabilidad del Estado, que tiene la obligacin de prestarlos, en principio directamente, pero pueden ser prestados por particulares, previa obtencin de la habilitacin administrativa. b) el elemento material u objetivo, implica la existencia de un inters pblico o general cuya satisfaccin justica la asuncin de la titularidad estatal en la actividad de servicio pblico. (...). c) El elemento formal o normativo, que se aprecia en la presencia de un rgimen jurdico exorbitante del derecho civil, valga decir, que la actividad se encuentre regulada por derecho pblico, que regir las relaciones jurdicas que se establecen entre el titular de la actividad y los usuarios del servicio pblico. (Hernndez-Mendebile, Victor Rafael. Op. Cit. p 91.) Cabe decir que en cuanto a la intermediacin de valores, al menos podemos decir con certeza, que carece del elemento subjetivo.
259

directamente o por medio de particulares, mediante la concesin.292 En ellos se da: 1) Un elemento orgnico, el reconocimiento jurdico de la titularidad estatal. 2) Un

elemento material u objetivo, implica la existencia de un inters pblico o general cuya satisfaccin justica la asuncin de la titularidad estatal. 3) Un elemento formal o

normativo, es decir, los servicios pblicos estn sometidos a un rgimen jurdico de derecho pblico. c) Las actividades privadas de inters general son aquellas que tienen una importancia especial por su incidencia en el quehacer de la sociedad y por tanto, se sujetan a un rgimen intenso de regulacin, sin que por ello se atribuya su titularidad al Estado. Funcionan dentro del marco de la autorizacin administrativa. Es decir, por su inters general, el Estado debe vericar que quien realice la actividad cumpla con ciertos presupuestos y debe scalizar su desarrollo.
292

Vale la pena en este punto establecer los tipos de nacionalizacin de actividades que el profesor

Gaspar Ario expone en su libro Economa y Estado. Ah dice, Ahora bien, esta nacionalizacin de actividades tiene distinto signicado y alcance jurdico segn los casos. Signica siempre la incorporacin al quehacer del Estado, en rgimen de exclusiva, de una determinada actividad o campo de actuacin. Pero ello puede hacerse, bien de un modo directo, mediante empresa pblica constituida al efecto, o bien puede otorgarse en concesin o en arriendo (aportando la Administracin sus propias instalaciones industriales), a una empresa privada para que sta gestione la actividad. De hecho, la explotacin de los gneros estancados y monopolios scales antes citados ha revestido en Espaa unas y otras formas, si bien la tendencia imperante en los ltimos aos ha sido la progresiva incorporacin a la gestin directa de toda clase de actividades reservadas al Estado. Ario, G. (1993) Economa y Estado. Madrid, Espaa: Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurdicas. Primera Edicin. P. 126
260

d) Una actividad privada, pura y simple, se lleva a cabo en un marco de libertad general. Es decir, an cuando existan algunas disposiciones de orden pblico que debe acatar quien realice actividades privadas, en general su desarrollo se lleva a cabo dentro de los principios constitucionales de libertad de empresa y libre contratacin y no se le sujeta a mayor scalizacin en su ejercicio. e) Se sealan tres formas de crear un servicio pblico. stas seran la judicial, la ejecutiva, la legislativa y la legislativa. a) Lo que se seala como creacin judicial de un servicio pblico, no es ms que un tema de control, en el sentido de que corresponde al poder judicial interpretar las normas para lograr su aplicacin correcta. En este sentido, el Poder Judicial podra interpretar que una actividad determinada es un servicio pblico, con base en normas previas. En sentido estricto no es un acto de creacin. b) La Ejecutiva en el derecho positivo costarricense, es una potestad que nicamente se tiene en casos excepcionales, previa suspensin de las garantas individuales y dentro de lmites. c) La Legislativa es la nica forma de crear un nuevo servicio pblico en circunstancias normales en el ordenamiento jurdico, es decir, se requiere de la

261

promulgacin de una ley que lo establezca; una ley que indique que determinada actividad ser un servicio pblico. Se ha establecido tambin que bajo la cobija de la intermediacin de valores, existen la intermediacin burstil y la extra-burstil. La primera de ellas encuentra amplia regulacin en la Ley Reguladora del Mercado de Valores, la segunda no se menciona en ella y por ende, se regula bajo las disposiciones referentes a la actividad marco de intermediacin de valores. Esta diferenciacin es importante pues se observa que la intermediacin de valores tiene un tratamiento distinto en la Ley que la intermediacin burstil y por ende la naturaleza de la actividad tambin puede resultar distinta. 1) En general para ambas actividades: se puede armar con certeza que ni la

intermediacin de valores en general, ni la intermediacin burstil en especco, pueden ser consideradas como un servicio pblico en el ordenamiento jurdico costarricense. No existe norma alguna que indique que su titularidad ser del Estado, o que regule el otorgamiento de concesiones para realizar dichas actividades. No se ha dado la as llamada Publicatio, el elemento orgnico, el ms determinante. Ms bien en los casos de ambas actividades se establecen regmenes de autorizacin mediante los cuales, los sujetos privados que cumplan con los requisitos, pueden llevar a cabo las

262

actividades.293 2) La Naturaleza de la Intermediacin Burstil: La intermediacin burstil, tal y como se ha establecido anteriormente, se lleva a cabo en forma exclusiva por los puestos de bolsa. Esta actividad es objeto de regulacin extensa, por su mayor parte en la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Esta regulacin incluye un rgimen de autorizacin (art. 53 LRMV), que se debe otorgar cuando se cumplan los requisitos de ley (contenidos en el artculo 54 LRMV) y que debe otorgarse por parte de la bolsa de valores con apelacin a la Superintendencia; una regulacin detallada de las actividades que estn facultados para realizar los puestos de bolsa (art. 56 LRMV); obligaciones especcas que se deben cumplir (art. 58); impedimentos y otros extremos. Como se puede observar, la intermediacin burstil solo puede ser llevada a cabo por los puestos de bolsa sujeto a las autorizaciones, regulaciones y scalizacin propia de la bolsa y de la Superintendencia General de Valores. Esto es un ejemplo vivo de una

293

En este sentido tampoco consideramos que sera vlido someterlas a tal rgimen, por lo que

concordamos con Gaspar Ario sobre la imposibilidad de congurar como servicio pblico las actividades que constituyen en s mismas derechos fundamentales o libertades pblicas. La razn es evidente: los derechos y libertades pblicas dice ese autor son el reconocimiento constitucional de unas posibilidades de accin inherentes a la persona, anteriores al Estado y a la ley, que sta no puede desconocer y de las que ninguna ley puede privarle. No pueden, pues, tales actividades, ser atribuidas en exclusiva al Estado y luego concedidas ms o menos graciosa y discrecionalmente, por ste al ciudadano. Ario, G. Op. Cit. p. 138 y 139.
263

actividad privada de inters pblico, pues si bien la ejercen sujetos privados a quienes corresponde su iniciativa y titularidad, es objeto de un rgimen intenso de regulacin que prescribe en forma obligatoria la manera en la cual se puede desarrollar

legalmente. 294 3) La Naturaleza de la Intermediacin de Valores: El caso contrario se encuentra en la intermediacin de valores, propiamente dicha, pues no cuenta con un rgimen de mayor de scalizacin. No se establece siquiera en la ley una denicin de la actividad ni requisitos para llevarla a trmino. No existen disposiciones que indiquen de qu forma se debe scalizar y ni siquiera que deba scalizarse. El nico desarrollo que tiene dicha actividad en la Ley es el de el artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que indica: nicamente podrn hacer oferta pblica de valores en el pas los sujetos autorizados por la Superintendencia General de Valores, salvo los casos previstos en esta Ley. Lo
294

En este sentido, comparte nuestro criterio la profesora Belando Garn, quien al referirse al inters

pblico acota, ...las dimensiones alcanzadas por los mercados y sobre todo, la interrelacin de las economas ha generado la necesidad de atender a un nuevo inters pblico, la ecacia del mercado, inicialmente ajena a estas regulaciones. De esta forma, los reguladores de todos los Estados se ven obligados a conjugar la necesaria proteccin de la inversin con medidas tendientes a mantener la competitividad de los mercados. Esta necesidad de equilibrio no puede hacer olvidar en cualquier caso, que el fundamento ltimo de todo el sistema pblico del mercado de valores es el inversor, sin el cual la presencia pblica carecera de sentido. (Belando Garn, Beatriz . La proteccin pblica del inversor en el mercado de valores. Thomson Civitas, Tratados y Manuales, Madrid. Pag 29)
264

mismo aplicar a la prestacin de servicios de intermediacin de valores, de conformidad con la denicin que establezca la Superintendencia en forma reglamentaria... As, el nico requisito establecido en la Ley es el de autorizacin y como se ver ms adelante, incluso se cuestiona la constitucionalidad de la forma en la que se ha establecido el rgimen de autorizacin. (Queda sealado una vez ms, que a diferencia de sta, la intermediacin burstil s se encuentra regulada.) Por estas razones y adelantando las consideraciones sobre la inconstitucionalidad del requisito de autorizacin para llevar a cabo la actividad, se considera que la intermediacin de valores es una actividad privada, que se lleva a trmino en un mbito de libertad, especcamente, libertad de empresa y libre contratacin. No existe una manifestacin del legislador que indique que la Intermediacin de Valores es una actividad de inters general. Esto no signica que la actividad no pueda llegar a ser considerada por el

legislador como una actividad de inters general, pero ante la omisin del legislador, debe ser considerada una actividad privada que est protegida por la Reserva de Ley.

265

Captulo Dcimo Primero: Supervisin de la Intermediacin Financiera

Nociones generales sobre la Supervisin de la Intermediacin Financiera
Existe un consenso en que la actividad bancaria y en general la actividad nanciera, es de inters pblico general y por ende, debe ser regulada, supervisada y scalizada por el Estado. Este trabajo est dedicado a explorar dos manifestaciones de la actividad nanciera; la intermediacin nanciera y la intermediacin de valores. Especcamente este captulo hace referencia a la supervisin de la primera de ellas. Luiz A. Ortiz Zamora, en su obra La Responsabilidad in vigilando del Banco Central de Costa Rica por la Supervisin del Sistema Financiero Nacional dice: El Sistema Financiero Nacional, bajo la supervisin directa de su ente rector Banco Central de Costa Rica y sus rganos especializados, se rige como un ordenamiento jurdico sectorial que regula la actividad de intermediacin nanciera en Costa Rica. Existen as, un conjunto de potestades y deberes establecidos en normas jurdicas, que posibilitan que sujetos de carcter pblico y privado capten recursos nancieros del pblico, en forma habitual, con el n de destinarlos, por cuenta y riesgo del intermediario,

266

a cualquier forma de crdito o inversin en valores, independientemente de la gura contractual o jurdica que se utilice y del tipo de documento, registro electrnico u otro anlogo en el que formalicen las transacciones. 295 La actividad de intermediacin nanciera, en razn de sus especiales caractersticas, puede enmarcarse como una gura introducida en el ordenamiento jurdico administrativo, gracias a la cual se acerca al particular y a la Administracin Pblica en una relacin ntima de colaboracin, con vistas a la realizacin de un n pblico, en la que el Estado no se reserva exclusivamente la actividad. En razn de ello, no puede calicarse a la intermediacin nanciera como una actividad pblica sometida a la concesin, ni tampoco es reconducible, en modo alguno, a una actividad exclusiva y excluyente de la Administracin, pues se ha liberalizado su antiguo rgimen de publicatio.296 Es por esto que la actividad de intermediacin nanciera que se realiza al amparo del Sistema Financiero Nacional, constituye una actividad privada de inters pblico, denida magistralmente por Ario Ortiz como: una serie de actividades en las que no se de una formal declaracin de servicio pblico, pero respecto de las cuales, por razn del inters pblico especial que encierran, el Estado se reserva unos poderes de intervencin y control que van mucho ms all de la mera autorizacin inicial: el Estado conserva
295 296

Ortiz Zamora, L.A. Op. Cit. 69. Ortiz Zamora, L.A. Op. Cit. 70
267

poderes de ordenacin a lo largo del ejercicio de la actividad. Ario Ortiz, G. (apud Ortiz Zamora, L.A.) 297 As, como se ha explorado anteriormente en esta investigacin, la actividad nanciera es de inters pblico y as lo reconoce el artculo 115 de la Ley Orgnica del Banco Central, que dice: Es de inters pblico la scalizacin de las entidades nancieras del pas, para lo cual se crea la Superintendencia General de Entidades Financieras...298 La Sala Constitucional ha reconocido la actividad bancaria, como manifestacin de la intermediacin nanciera 299, como un agente de desarrollo de suma importancia. Asimismo, la Sala ha reconocido la funcin creadora de riqueza de esta actividad. La

importancia de estas funciones deviene en su inters pblico y as, la potestad del Estado de scalizar la misma. La siguiente cita es ilustrativa en este sentido: La actividad bancaria es en consecuencia, uno de los instrumentos esenciales para el desarrollo econmico del pas, precisamente porque sus funciones comprenden las de

297 298 299

Ibid, 70-71 Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Op. Cit. Artculo 115. La actividad bancaria, y en especco la intermediacin bancaria son una especie del gnero de

intermediacin nanciera, tal como lo es tambin a modo de ejemplo la intermediacin nanciera cooperativa.
268

administrar y distribuir los ahorros de la comunidad, a la vez que se crea la riqueza y satisface necesidades generales. Por lo mismo, le corresponde al Estado, universalmente reconocido como principio en esta materia, autorizar (sea por ley o por acto constitutivo), scalizar o controlar y ejercer en su caso la actividad bancaria... 300 Tambin la Procuradura General de la Repblica se ha pronunciado al respecto de la siguiente manera: El rgimen de la intervencin administrativa se maniesta en la necesidad de autorizacin para funcionar como entidad nanciera, control de la actividad crediticia, obligacin de la entidad scalizada de informar al rgano supervisor sobre su situacin y evolucin, poder normativo, poder sancionador. De esa forma, las entidades, por la pertenencia misma al sistema nanciero, deben ajustar su actuacin a normas que les resultan imperativas en tanto estn dirigidas mantener la disciplina del sector y a evitar riesgos de insolvencia o falta de liquidez.301 As las cosas, se puede armar, sin temor a dudas, que la actividad bancaria tiene un especial inters pblico. En este sentido existen normas de derecho pblico econmico
300

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 660-92 de las quince horas del 10 del 3 de

1992 tomada de la pgina http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia/jur_repartidor.asp? param1=XYZ&nValor1=1&nValor2=80343&strTipM=T a las 19:10 horas del 22 de julio del 2009.
301

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 052 del 23 de Febrero de 2001 tomado de la pgina

h t t p : / / w w w. p g r. g o . c r / s c i j / B u s q u e d a / N o r m a t i v a / P ro n u n c i a m i e n t o / p ro _ re p a r t i d o r. a s p ? param1=PRD&param6=1&nDictamen=10272&strTipM=T a las 19:30 horas del 14 de julio del 2009.

269

que afectan el actuar de las entidades que llevan a cabo dicha actividad.

Tambin estas

normas coexisten con el aspecto privado de las relaciones jurdicas que tienen los bancos con sus clientes. Es decir, los bancos y los intermediarios nancieros en general, llevan a cabo sus actividades comerciales como sujetos de derecho privado, pero estando a su vez, sujetos a estrictas regulaciones de derecho pblico. De igual forma, la Sala Constitucional ha reiterado esta posicin: A pesar de que los negocios jurdicos bancarios a nivel de la relacin que se crea entre las entidades de crdito y sus clientes, se regulan por el derecho privado, es de inters pblico, debido a las razones ampliamente expuestas en los considerandos anteriores, el correcto funcionamiento de los bancos privados por la incidencia que esto tiene en el sistema nanciero en general. En ese sentido, con fundamento en lo que establece el artculo 50 de la Constitucin, el Estado se encuentra autorizado para intervenir en el sistema nanciero controlndolo y scalizndolo. Es Estado interviene regulando la

actividad bancaria privada con el n de dar estabilidad al sistema nanciero, de uniformar las condiciones para el ejercicio de esa actividad y de proteger al inversionista, ahorrante y acreedor de esos bancos...302 Es debido a esto que se puede referir a la actividad bancaria, e incluso extender esta

302

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto nmero 6692-94 de las 14:42 del 15 del 11

de 1994. Op. Cit.

270

referencia a la actividad de la intermediacin nanciera de carcter no bancario, como una actividad comercial de derecho privado que est sujeta a una intervencin y scalizacin estatal, por la naturaleza que le es propia. Esta intervencin se fundamenta en el artculo 50 de la Constitucin Poltica, que dice: El Estado procurar el mayor bienestar a todos los habitantes del pas, organizando y estimulando la produccin y el ms adecuado reparto de la riqueza.303 Habiendo establecido este fundamento constitucional para que el Estado pueda intervenir y scalizar las actividades nancieras, el artculo 119 de la Ley Orgnica del Banco Central prescribe: Con el propsito de velar por la estabilidad, la solidez y el eciente funcionamiento del sistema nanciero nacional, la Superintendencia304 (Superintendencia General de Entidades Financieras) ejercer sus actividades de supervisin y scalizacin sobre todas las entidades que lleven a cabo intermediacin nanciera, con estricto apego a las disposiciones legales y reglamentarias, velando porque cumplan con los preceptos

303 304

Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica. Op. Cit. Artculo 115. El artculo 115 de la Ley Orgnica del Banco Central, que se reere a la creacin de la En este

Superintendencia General de Entidades Financieras, dice: ... para lo cual se crea la Superintendencia General de Entidades Financieras, tambin denominada en esta ley la Superintendencia. Entidades Financieras.
271

sentido, cuando la Ley se reere a Superintendencia, se habla de la Superintendencia General de

que les sean aplicables...305 Como puede observarse en virtud del artculo anteriormente citado, corresponde a la Superintendencia General de Entidades Financieras llevar a cabo la scalizacin y supervisin que puede y debe realizar el Estado, de las actividades de intermediacin nanciera que se realizan en Costa Rica. De la misma manera este artculo dene quines estn sujetos a la scalizacin de la Superintendencia General de Entidades Financieras, a saber, las entidades que lleven a cabo intermediacin nanciera. El artculo 177 de la Ley Orgnica del Banco Central lo precisa con an mayor exactitud: Estn sujetos a la scalizacin de la Superintendencia y las potestades de control monetario del Banco Central, los bancos pblicos y privados, las empresas nancieras no bancarias, las mutuales de ahorro y prstamo, las cooperativas de ahorro y crdito y las asociaciones solidaristas. Adems, toda otra entidad autorizada por ley para realizar

intermediacin nanciera... 306 Como se puede inferir de este artculo, pese a que se da una lista de las entidades que estn sujetas al control de Superintendencia General de Entidades Financieras, no se establece una lista taxativa o cerrada, pues el artculo prescribe que a ella est tambin
305

Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Op. Cit. Artculo 119. (Lo indicado en parntesis no es

del original.)
306

Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Op. Cit. Artculo 117
272

sujeta toda otra entidad que realice intermediacin nanciera. Esto quiere decir que adems de los bancos pblicos y privados, las empresas nancieras de carcter no bancario, las mutuales, asociaciones solidaristas y las cooperativas de ahorro y crdito, le corresponde a la Superintendencia General de Entidades Financieras scalizar toda entidad que autorizada para realizar intermediacin nanciera.307 Se debe hacer hincapi en que an cuando el artculo citado hace referencia a que estn sujetas a la scalizacin de la Superintendencia las entidades autorizadas por ley, la Superintendencia est tambin encargada de scalizar que quienes ejerzan la intermediacin nanciera en el territorio nacional, sean nicamente estas entidades (las autorizadas por ley). Resulta necesario hacer referencia a los artculos 120, 156 y 157 de la Ley Orgnica del Banco Central, que se reeren a quienes realicen la actividad sin la debida autorizacin. Artculo 120.- Actividades de intermediacin sin Autorizacin. Cuando personas, fsicas o jurdicas, realicen actividades de intermediacin nanciera sin autorizacin legal y de la Superintendencia, se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 156 y 157 de

307

Existe una excepcin, contenida ms adelante en el texto del artculo 117 (Ley Orgnica del Banco

Central), que dice La Junta Directiva del Banco Central podr eximir de la aplicacin de los controles monetarios a las cooperativas de ahorro y crdito, las asociaciones solidaristas u otras organizaciones similares, en funcin del tamao de sus activos, el nmero de asociados o cuando realicen operaciones con un grupo cerrado de asociados...
273

esta ley.308 El artculo 157 de la Ley Orgnica del Banco Central dice: Artculo 156.- Deber de la Superintendencia. La superintendencia deber velar porque en el territorio costarricense no operen personas naturales o jurdicas, cualquiera que sea su domicilio legal o lugar de operacin, que de manera habitual y a cualquier ttulo realicen actividades de intermediacin nanciera, de captacin de recursos de terceros u operaciones cambiarias sin autorizacin. ...309 La Ley establece que la Superintendencia tendr las mismas facultades respecto a los infractores y por ende, las entidades que realicen intermediacin nanciera de forma no autorizada, las mismas facultades de inspeccin que le corresponden respecto a las entidades que s han sido autorizadas. Incluso dentro de las potestades de la Superintendencia General de Entidades Financieras se encuentra la posibilidad de ordenar la clausura de las ocinas donde se estuviesen realizando actividades de intermediacin nanciera no autorizada310.

308 309 310

Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Op. Cit. Artculo 120 Ibid, Artculo 156. Ambas disposiciones se encuentran en el artculo 157 de la Ley Orgnica del Banco Central. El

cierre de las ocinas donde se llevan a cabo actividades de intermediacin nanciera no autorizada requiere de una autorizacin judicial previamente emitida.
274

Artculo 157.- Penas de prisin. Ser sancionado, con pena de prisin de tres a seis aos, el que: a) Realice intermediacin nanciera sin estar autorizado. b) Permita o autorice que, en sus ocinas, se realicen tales actividades no autorizadas...311 Como puede observarse, no solo corresponde a la Superintendencia la scalizacin de las entidades debidamente autorizadas para llevar acabo intermediacin nanciera y cambiaria en el pas 312, sino tambin debe velar porque dichas actividades no se lleven a cabo sin dicha autorizacin. Por esto, se considera que el mbito de accin de la Superintendencia no es jado de manera subjetiva; es decir, ella no se encarga de supervisar una lista de sujetos especcos, sino ms bien su mbito de accin es jado por un criterio de actividad.

311 312

Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Op. Cit. Artculo 157. De conformidad con el artculo 118 de la Ley Orgnica del Banco Central, los entes autorizados por

el Banco Central a participar en el mercado cambiario, an cuando no realicen intermediacin nanciera, quedarn sujetos a la supervisin de la Superintendencia. En este caso, la Superintendencia deber vigilar que estos cumplan con las leyes y disposiciones del Banco Central en materia cambiaria. Por este artculo tambin es responsabilidad de la Superintendencia General de Entidades Financieras la scalizacin de la intermediacin cambiaria en el territorio nacional, sin embargo es directamente el Banco Central quien emitir la reglamentacin en dicha materia, y no corresponde a la Superintendencia General de Entidades Financieras.
275

As lo dispone el artculo 119 de la Ley Orgnica del Banco Central, citado anteriormente. La Procuradura General de la Repblica tambin se ha referido a la funcin de supervisin y vigilancia que tiene la Superintendencia General de Entidades Financieras sobre el Sistema Financiero Nacional de la siguiente forma: El rgimen de la intervencin administrativa se maniesta en la necesidad de autorizacin para funcionar como entidad nanciera, control de la actividad crediticia, obligacin de la entidad scalizada de informar al rgano supervisor sobre su situacin y evolucin, poder normativo, poder sancionador. De esa forma, las entidades, por la pertenencia misma al sistema nanciero, deben ajustar su actuacin a normas que les resultan imperativas en tanto estn dirigidas a mantener la disciplina del sector y a evitar riesgos de insolvencia o falta de liquidez.313

Potestades de la Superintendencia General de Entidades Financieras especcamente en cuanto a la Intermediacin Financiera

Hablar nicamente de que la Superintendencia General de Entidades Financieras tiene la potestad de supervisin y scalizacin de la intermediacin nanciera en Costa Rica no es suciente para tener un panorama claro de las atribuciones de ella con respecto a las

313

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 052 del 23 de Febrero de 2001. Op. Cit.
276

entidades nancieras del pas. Est claro que el artculo 115 de la Ley Orgnica del Banco Central establece estas dos potestades (las de supervisin y scalizacin) en forma general para darle un mbito de accin ms amplio, pero es necesario establecer en qu consisten esa potestades de scalizacin y supervisin y denir cules son sus extremos. Al seguir un orden lgico, la primera potestad que ostenta la Superintendencia General de Entidades Financieras en cuanto a la intermediacin nanciera es la de autorizacin. La SUGEF es la encargada de autorizar a una entidad para realizar autorizacin nanciera en el territorio nacional. Por esto, el artculo 116 de la Ley Orgnica del Banco Central dice: nicamente pueden realizar intimidacin nanciera en el pas las entidades pblicas o privadas, expresamente autorizadas por ley para ello, previo cumplimiento de los requisitos que la respectiva ley establezca y previa autorizacin de la Superintendencia. La autorizacin deber ser otorgada cuando se cumpla con los requisitos legales.314 As, corresponde a la SUGEF dar la autorizacin a una entidad para realizar intermediacin nanciera y el lmite de esta potestad es que el acto de autorizacin no es arbitrario, sino debe ser realizado cuando se cumplen los requisitos legales. Este tema se desarrollar ms extensamente en el ttulo cuarto de este trabajo. S cabe decir que la Ley Orgnica del Banco Central va ms all de disponer que la Superintendencia General de Entidades

314

Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Op. Cit. Artculo 115 (El subrayado no es del original.)
277

Financieras debe dictar la autorizacin, pues tambin establece que debe velar por que no operen intermediarios sin autorizacin, incluso facultndola para cerrar las ocinas de los que lo hicieren.315 El tema de autorizacin se dejar para ms adelante. Sin embargo, cabe destacar que la Superintendencia General de Entidades Financieras tiene amplias facultades en el mbito reglamentario de las entidades nancieras. Es decir, para dictar normas, procedimientos y reglamentos de acatamiento obligatorio para los entes que scaliza en materia de fondos de administracin y deicomisos utilizados por entidades nancieras. El artculo 116 de la Ley Orgnica del Banco Central establece la potestad de la SUGEF de dictar las razones de suciencia patrimonial, provisiones, lmites de crdito y dems normas que le faculta la Ley, para los fondos de administracin y deicomisos utilizados por las entidades nancieras.316 Tambin el artculo 119 de la Ley Orgnica del Banco Central dispone que en relacin con la operacin propia de las entidades scalizadas y el registro de sus transacciones, la Superintendencia estar facultada para dictar normas generales que sean necesarias para el establecimiento de sanas prcticas bancarias, todo en salvaguarda del inters de la

315 316

Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Op. Cit. Artculo 156. Se exceptan aquellos fondos regulados en la Ley Reguladora del Mercado de Valores.
278

colectividad. Como puede observarse, ste es otro ejemplo de las facultades reglamentarias de la Superintendencia General de Entidades Financieras, para normar, con criterios tcnicos, en lo relativo a las prcticas bancarias del pas. Esto incluye, segn los artculos citados, potestades para: 1) Autorizar a las entidades que cumplan los requisitos de ley para operar como intermediarios nancieros en el pas. 2) Dictar reglamentos de acatamiento obligatorio respecto a la suciencia patrimonial, provisiones, lmites de crdito y dems normas que le faculta la Ley. 3) Dictar normas relativas a la sana prctica bancaria. En este punto es necesario recordar que el lmite de ese poder normativo est dado por la misma Ley Orgnica del Banco Central, pues al emitir reglamentos ejecutivos, la Superintendencia General de Entidades Financieras nicamente puede limitarse a desarrollar el contenido de la Ley y nunca ampliarlo en forma restrictiva o mucho menos modicarlo o desviarse de l. Estos lmites son en forma obvia, propios de la potestad reglamentaria en general, no obstante, conviene destacarlos. Existe tambin una importante potestad de auditora de los entes sujetos a su
279

scalizacin, pues la Superintendencia General de Entidades Financieras puede por medio del Superintendente: 21. Disponer la inspeccin de las entidades y empresas comprendidas dentro de su mbito de scalizacin. 22. Dictar las medidas correctivas y precautorias, as como las sanciones como consecuencia de las inspecciones o acciones de control practicadas legalmente. 23. Ordenar que se ajuste o corrija el valor contabilizado de los activos, los pasivos, el patrimonio y las dems cuentas extra-balance de las entidades scalizadas, as como cualquier otro registro contable o procedimiento. 24. Hacer comparecer ante s a personeros o empleados de las entidades scalizadas o a terceras personas que se presuma tengan conocimiento de los hechos investigados o la manera como se conducen los negocios de una entidad scalizada. 25. Ordenar a las entidades sujetas a la scalizacin de la Superintendencia, la publicacin adicional de los estados nancieros o cualquier otra informacin, cuando a su juicio, se requieran correcciones o ajustes sustanciales.

280

26. Ordenar la suspensin de toda publicidad errnea o engaosa. 317 Todos estos son claros ejemplos de la potestad de auditora que tiene la Superintendencia General de Entidades Financieras sobre las entidades que scaliza. El ms amplio ejemplo de esta potestad est en el artculo 134 de la Ley Orgnica del Banco Central, que dice: El Superintendente, por s o por medio de los funcionarios de la Superintendencia, podr efectuar cualquier accin directa de supervisin o de vigilancia de las entidades scalizadas, ... las entidades scalizadas quedan obligadas a prestar total colaboracin con la Superintendencia, para facilitar las actividades de supervisin...318 Tambin es importante la potestad de la Superintendencia en cuanto a determinar la situacin econmica de las entidades scalizadas, e incluso dar los criterios para evaluar dicha situacin. Otra facultad que le otorga la Ley Orgnica del Banco Central a la Superintendencia en su

317

Todas las potestades enumeradas anteriormente provienen del artculo 131 de la Ley Orgnica del

Banco Central, y son potestades del Superintendente General de Entidades Financieras.

318

Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Op. Cit. Artculo 134.

El artculo 134 de la Ley Orgnica del Banco Central le permite al Superintendente efectuar cualquier accin directa de supervisin o de vigilancia en las entidades scalizadas, en el momento que lo considere oportuno, independientemente de la contratacin que se hubiere hecho, de conformidad con el inciso i) del artculo 128, a n de ejercer las facultades que le otorgan esta ley... Resulta necesario indicar que dicho artculo (el 128) se encuentra derogado por la ley nmero 7558, Ley Reguladora del Mercado de Valores.
281

artculo 135, es la de establecer los lmites de las operaciones activas, directas o indirectas, que los intermediarios nancieros podrn realizar con cada persona natural o jurdica, en cada una de las modalidades de sus operaciones y en el conjunto de todas ellas. 319 Esta norma es aplicable a las entidades en s, sin embargo, tambin se indica que las operaciones activas, directas e indirectas realizadas con grupos de inters econmicos debern computarse dentro de los lmites establecidos de tal forma en la que el total del nanciamiento a empresas o a grupos de inters econmicos vinculados con la entidad nanciera, por propiedad o gestin, segn los criterios que el reglamento dena, no podr exceder el 80% del capital social suscrito y pagado y las reservas patrimoniales no redimibles de la entidad. El artculo 136 de la Ley Orgnica del Banco Central establece que la Superintendencia320

319

Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Op. Cit. Artculo 135.

Se establece el lmite mximo, que es equivalente a un 20% del capital suscrito y pagado de la entidad, as como de las reservas patrimoniales no redimibles; como normal general. Se adiciona que en los departamentos hipotecarios de los bancos y el Departamento de Crdito Rural del Banco Nacional, no podr exceder el 10% ni el 25% respectivamente, de sus capitales y reservas patrimoniales. Las entidades pueden jar sus propios mximos sin exceder los anteriormente indicados o el que je el consejo respectivamente. Para el BAHNVI, se podr autorizar que el lmite mximo sea de hasta un 40%.
320

Por medio del Consejo Directivo de la Superintendencia General de Entidades Financieras, y a

propuesta del Superintendente.

282

deber dictar un reglamento que le permita juzgar la situacin econmica y nanciera de las entidades scalizadas, para velar por la estabilidad y la eciencia del sistema nanciero... 321 Se establece de igual forma en la Ley Orgnica del Banco Central, que es obligacin de la Superintendencia General de Entidades Financieras constatar la existencia de situaciones de inestabilidad o irregularidad nanciera. 322 A estos efectos se le autoriza al Consejo Directivo de la Superintendencia, a propuesta del Superintendente y con el voto de por lo menos cuatro de sus miembros, a dictar un reglamento que le permita a la Superintendencia juzgar la situacin econmica y nanciera de las entidades scalizadas, para velar por la estabilidad y la eciencia del sistema nanciero.323 Otra potestad, en los casos de entidades a las cuales se les detecta una situacin

321 322 323

Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Op. Cit. Artculo 136. Ibid. Artculo 138. Ibid. Artculo 136.

Se establece que el reglamento debe tener: a) Denicin de grados de riesgo de los activos, grados de riesgo de liquidez, grados de riesgo por variaciones en las tasas de inters, grados de riesgo cambiario y de otros riesgos que considere oportuno evaluar. b) Requerimientos proporcionales de capital adicional, cuando sea necesario para que los entes scalizados puedan enfrentar los riesgos mencionados en el inciso anterior. Estos requerimientos sern adicionales a los establecidos por ley o por reglamento, que deben entenderse como los mnimos necesarios para iniciar operaciones. c) ...
283

econmica inestable o irregular es la de intervencin de la entidad nanciera. El artculo 131 de la Ley Orgnica del Banco Central dice que es funcin del Superintendente General de Entidades Financieras, solicitar al Consejo Nacional la intervencin de las entidades supervisadas; tambin ejecutar y realizar la supervisin del proceso de intervencin. As las cosas, la potestad de intervencin se adecua, dependiendo del nivel de inestabilidad que se detecte en la entidad. De conformidad con la Ley Orgnica del Banco Central, existen tres grados de irregularidad o inestabilidad nanciera, cada uno ms grave que el siguiente. En los casos de grado uno, la ley prescribe que la Superintendencia General de Entidades Financieras establecer un plazo prudencial para que la entidad corrija la situacin.324 Si se detectase una inestabilidad o irregularidad grado dos, la Superintendencia General de Entidades Financieras ordenar la presentacin de un plan de saneamiento en un plazo prudencial, el cual deber plantear soluciones a los problemas sealados por el Superintendente, con las fechas exactas de ejecucin de las diversas acciones que se propongan.325 Corresponde tambin a la Superintendencia la aprobacin y supervisin

324 325

Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Op. Cit. Artculo 139. Ibid.
284

del cumplimiento de este plan, que una vez aprobado es de acatamiento obligatorio para la entidad scalizada. En los casos ms graves de irregularidad o inestabilidad nanciera, sean estos los de grado tres, mediante resolucin fundada, ordenar la intervencin de la entidad scalizada, designando a su efecto interventores, quienes son los encargados de confeccionar un plan de regularizacin nanciera y ejecutarlo 326. Ostentan la representacin judicial y extrajudicial de la entidad intervenida. Entre las medidas que se pueden tomar en este caso se encuentran:
27.

Disponer la toma de posesin de los bienes de la entidad intervenida, con el n de administrarlos en la forma que ms convenga a los intereses del establecimiento y de sus ahorrantes e inversionistas.327

28. Aprobar el plan de regularizacin nanciera 328 y de previo a dicha aprobacin, en casos de urgencia podrn329 : 1.
326 327 328 329

Prohibir, total o parcialmente, la suscripcin de nuevas operaciones de crdito o

Ibid, Artculo 139. Ibid, Artculo 139. Ibid, Artculo 139. Todas tomadas del artculo 139 de la Ley Orgnica del Banco Central. (Segundos incisos a, b, c, d,

e)
285

el otorgamiento de prrrogas de las operaciones vencidas. 2. Convocar a asambleas de accionistas o asociados y proponer aumentos de capital en la entidad, para garantizar su recuperacin nanciera. 3. Disponer la suspensin o limitacin en el pago de las obligaciones a cargo de la entidad. 4. Restringir o prohibir la distribucin de la utilidades o excedentes, salvo con autorizacin previa de la Superintendencia. 5. Ordenar la reorganizacin de la entidad intervenida, incluyendo la separacin temporal o denitiva de cualquier funcionario o empleado. Como se puede ver, las potestades de la Superintendencia en cuanto a intervencin son vastas y dependen en gran medida de la gravedad de la irregularidad o inestabilidad de la entidad scalizada. Cabe destacar que es funcin del Consejo Nacional de Supervisin del Sistema Financiero el solicitar a un juez la quiebra de la entidad nanciera, tal y como se dispone en el artculo 140 inciso d) de la Ley Orgnica del Banco Central. Finalmente, se encuentra la potestad sancionadora de la Superintendencia General de Entidades Financieras. Como se desprende en forma lgica, sera de poca utilidad que a
286

la Superintendencia le fuesen asignadas potestades de scalizacin, si no pudiese hacer nada al respecto una vez detectadas las anomalas o si sus disposiciones no fuesen seguidas. Es decir, las sanciones son indispensables para que la scalizacin sea efectiva. Las sanciones administrativas son reguladas por la Ley Orgnica del Banco Central, que establece la potestad sancionadora por parte del Superintendente. 330 As, al amparo de este artculo, la Superintendencia puede sancionar mediante: 331 La prohibicin de participar en el mercado cambiario, por un perodo de uno a noventa das, o con la obligacin de encajar, en el Banco Central el 100% de todos los recursos provenientes del incremento de sus pasivos por un periodo de uno a noventa das. Estas sanciones pueden ser impuestas cuando: a) Habindose apercibido de previo por escrito, la entidad persistiere en alterar los registros contables o presente en ellos informacin falsa, imprecisa o incompleta; 1) habindose apercibido de previo por escrito no registrare las operaciones de acuerdo con las normas dictadas por la Superintendencia; 2) se negare a proporcionar a la Superintendencia o al pblico, en los plazos o en la forma establecidos, la informacin sobre su situacin jurdica, econmica, y

330 331

Ibid. Artculo 155. Todas tomadas de la Ley Orgnica del Banco Central. Artculo 155.
287

nanciera y sobre las caractersticas y costos de sus servicios y operaciones activas y pasivas;
3)

no publicare nuevamente, en los plazos establecidos para ello, los estados nancieros con las correcciones o ajustes sustanciales ordenados por el Superintendente. 332

a) Con la prohibicin para realizar operaciones activas por un perodo de uno a noventa das. Esta sancin es aplicable cuando la entidad scalizada: 1) Altere los registros contables o presente informacin falsa o incompleta, con el propsito de ocultar la existencia de algn grado de inestabilidad o irregularidad nanciera; 2) sobrepase los lmites mximos establecidos para las operaciones activas, directas o indirectas que puede realizar con una persona natural o jurdica o con un grupo de inters econmico o vinculado; 3) sobrepase los lmites de sus posiciones propias en moneda extranjera. C)Con una multa igual al 1% de su patrimonio, la cual ingresar a la Tesorera Nacional.

332

Este artculo tiene varias referencias al artculo 128 de la Ley Orgnica del Banco Central, que fue

derogado por la ley Reguladora del Mercado de Valores, ley Nmero 7732.
288

Esta sancin es aplicable cuando la entidad scalizada: 1) efecte operaciones, activas o pasivas, con sus accionistas, representantes, directivos, gerentes o los parientes de estos hasta el tercer grado por consanguinidad o segundo grado por anidad o con las empresas vinculadas a estos, en condiciones diferentes a las aplicadas en las operaciones del giro normal con terceros independientes, cuando ello implique un riesgo para la liquidez o solvencia de la entidad; 2) efecte operaciones, activas o pasivas, con otras empresas integrantes del mismo grupo nanciero, en condiciones diferentes a las aplicadas en las operaciones del giro normal con terceros independientes; 3) permita que, en sus instalaciones se realicen actividades de intermediacin nanciera no autorizada, por parte de personas fsicas o jurdicas, cualquiera que sea su domicilio legal o lugar de operacin; 4) los directores, gerentes, sugerentes, representantes o auditores internos se rehusaren a prestar declaracin sobre el estado nanciero y las operaciones del establecimiento. d) Con una multa igual al 5% de su patrimonio, cuyo monto ingresar a la Tesorera

289

Nacional. Esta sancin proceder cuando la entidad scalizada: 1) no comunique a la Superintendencia de inmediato, cualquier cesacin o suspensin de pago; 2) Impida u obstaculice la inspeccin o supervisin de sus operaciones, mediante actos tales como impedir el acceso al personal de la Superintendencia a las instalaciones de la entidad. e) Con la suspensin, por el trmino de quince aos, del acceso al redescuento, a la captacin de recursos en cuentas corrientes y a la posibilidad de mantener secciones de ahorro. Esta sancin proceder cuando la entidad incumpla con alguno de los requisitos establecidos en los artculos 52 y 162 incisos c) y g) de la Ley Orgnica del Banco Central. Le corresponde al Superintendente, de ocio o por denuncia, iniciar el procedimiento administrativo que corresponda.333 El procedimiento est rodeado de las garantas

jurdicas que establece el sistema constitucional costarricense y de las especcas establecidas para estos casos. Hay que recordar que en los procesos sancionatorios administrativos, es de estricta observancia el principio de tipicidad, tal como ocurre en

333

Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Op. Cit. Artculo 152.
290

general con la materia penal. Por este motivo, las sanciones estn especicadas para cada caso de incumplimiento. No est de ms recalcar que tambin existen sanciones penales dadas por la ley y si bien stas caen dentro de la jurisdiccin del Poder Judicial, y no corresponde en forma evidente a la Superintendencia General de Entidades Financieras aplicarlas, s existe una obligacin del Superintendente de denunciarlas. No se entrar a analizar el aspecto penal de estas sanciones, pues se considera que sobrepasa los propsitos del tema de investigacin propuesto.

La Supervisin de la Intermediacin Financiera desde el punto de vista de las Relaciones de Sujecin Especial

Para hablar de la intermediacin nanciera y determinar si quienes la ejercen, estn sujetos a un rgimen de sujecin especial, debemos indicar a qu nos referimos cuando hablamos de relaciones de sujecin especial. La categora jurdica de las relaciones de sujecin especial es una parte central del Derecho Administrativo contemporneo. Cuando se da un fortalecimiento de los intereses de la administracin en relacin con el administrado, que va ms all del balance normal que existe entre esos dos sujetos, nos encontramos con una relacin de sujecin especial. Representa la divergencia existente

291

entre la posicin de la Administracin y del administrado, lo que es relevante, dada la proximidad jurdica entre ambos. Manuel E. Ventura 334 dene el concepto en los siguientes trminos: ...bajo ciertos supuestos fcticos, en virtud de la especial posicin en la que se

encuentra el administrado con respecto a la Administracin, se aplican de manera distinta los derechos e intereses de ste; esto, sin que se les deje sin contenido sustantivo. De esta forma, cada una de las garantas constituidas en el bloque de legalidad a favor del administrado se interpretar de forma diferente, de manera que se pueda satisfacer un n lcito perseguido por la Administracin Pblica. As, el mbito de actuacin del Poder

Pblico en una relacin de sujecin especial ser mucho mayor que en las normales relaciones jurdicas en las que se encuentran la generalidad de los sujetos en referencia con el Estado. 335 En este tipo de relaciones, el administrado es particularizado por la situacin en qu se encuentra. En estos casos, a su estatus normal, genrico, en cuanto administrado, se le aade otro que viene a especicar el anterior y pasa a ser, por ejemplo, usuario de un servicio pblico, funcionario pblico, etc. Surge as, el administrado cualicado. En estos

334 335

Las Relaciones de Sujecin Especial en el Derecho Pblico Econmico Manuel E. Ventura Rodrguez. Las Relaciones de Sujecin Especial en el Derecho Pblico

Econmico. Derecho Pblico Econmico. Pginas 89-90.

292

casos, se establece una relacin ms intensa y peculiar entre el administrado cualicado y la Administracin. De ella ser derivan derechos y obligaciones especcos, destacados para nuestros efectos. Tenemos, en estos casos seala Ernesto Jinesta Lobo, una relacin especial de poder llamndose, desde la perspectiva de la Administracin Pblica, relacin de supremaca especial y, desde el prisma del administrado, relacin de sujecin especial. 336 Para que exista un vnculo de esa naturaleza, el sujeto, parte de una relacin de sujecin especial, deber percibir una serie de ventajas o benecios de la Administracin, o tener una serie de obligaciones en relacin con ella, establecidas para ayudarle a obtener un n especco. Estos dos supuestos le colocarn en una posicin distinta a la del resto de los ciudadanos, fortaleciendo la posicin de la Administracin.337 Cabe destacar que Costa Rica es el nico pas (al menos de nuestro conocimiento) que tiene positivizadas las relaciones de sujecin especial, en el artculo 14 de la Ley General de la Administracin Pblica, que dice: Los principios generales de derecho podrn autorizar implcitamente los actos de la Administracin Pblica necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales
336 337

Ernesto Jinesta Lobo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Pgina 215. Manuel E. Ventura Rodrguez. Las Relaciones de Sujecin Especial en el Derecho Pblico

Econmico. Derecho Pblico Econmico. Pgina 115.

293

creadas entre ella y los particulares por virtud de actos o contratos administrativos de duracin. ...338 Tenemos as que, dada la proximidad e intensidad de la relacin entre el administrado y la Administracin, se da una relacin de sujecin (desde el punto de vista del administrado), que permite entre otros: a) Que se de un fortalecimiento a los intereses de la primera que va ms all del balance normal. b) Que se apliquen de manera distinta los derechos e intereses del Administrado. c) Que cada una de las garantas constituidas en el bloque de legalidad a favor del administrado se interprete de forma diferente, de manera que se pueda satisfacer un n lcito perseguido por la Administracin Pblica. Con respecto a los contratos de cuenta corriente, la Sala Constitucional dispuso: Ya el Cdigo de Comercio lo haba regulado dentro de los contratos mercantiles, por que an si fuera prestado por la Administracin a travs de una de sus entidades bancarias, debera ser considerado un servicio empresarial. Es as como en la actualidad servicios de esta naturaleza son denidos como servicios comerciales de inters general, que pueden

338

Asamblea Legislativa. Ley General de la Administracin Pblica. Artculo 14.

294

ser ejercidos tanto por instituciones pblicas como por personas privadas, siempre que reciban la autorizacin correspondiente y se sometan a un intenso rgimen de sujecin especial basado en la regulacin de sus actividades por parte de la Superintendencia General de Entidades Financieras. 339 Estas ideas son aplicables a toda la actividad de la intermediacin nanciera. Podemos observar dos elementos interesantes en la sentencia citada: a) Se requiere de la autorizacin para ejercer la actividad. b) Se requiere de la sumisin voluntaria al intenso rgimen de regulacin por parte de la entidad scalizadora. Recordemos el artculo 116 de la Ley Orgnica del Banco Central, respecto a la intermediacin nanciera, que indica: nicamente pueden realizar intermediacin

nanciera en el pas las entidades pblicas o privadas, expresamente autorizadas por Ley para ello, previo cumplimiento de los requisitos que la respectiva Ley establezca y previa autorizacin de la Superintendencia.340 Igualmente, el artculo 117 del mismo texto

indica: Estn sujetos a la scalizacin de la Superintendencia y las potestades de control

339

Sala Constitucional. Expediente 09-001850-0007-CO. Resolucin 2009-004282, de las diecisis

horas y cuarenta y dos minutos del diecisiete de marzo de dos mil nueve. (El Subrayado no es del original)
340

Asamblea Legislativa. Ley Orgnica del Banco Central. Artculo 116,

295

monetario del Banco Central de Costa Rica, los bancos pblicos y privados, las empresas nancieras no bancarias, las mutuales de ahorro y prstamo, las cooperativas de ahorro y crdito y las asociaciones solidaristas. Adems, toda otra entidad autorizada por Ley para realizar intermediacin nanciera.341 Podemos ver como, en especial la disposicin del artculo 117 anteriormente citado, indica de forma clara que toda entidad autorizada para realizar intermediacin nanciera se somete al rgimen de scalizacin de la Superintendencia General de Entidades Financieras. En este sentido, la Sala Constitucional, ha considerado con razn, que existe una sujecin especial en cuanto a las entidades autorizadas para realizar dicha actividad. Corresponde entonces determinar cundo se da el nacimiento de la relacin de sujecin especial, para entender as los alcances de esta. La Sala Constitucional, en su sentencia nmero 9236-99 indica: Ahora bien, es importante hacer mencin que tratndose de las relaciones de sujecin especial, hay un trato diverso, por cuanto respecto de stas, se ha reconocido la potestad normativa e interventora de la Administracin, a n de lograr la consecucin de nes pblicos encomendados a esa entidad, de manera que se ha entendido que se trata de un ordenamiento jurdico sectorial, en tanto est dirigido a aquellos sujetos que tienen un

341

Asamblea Legislativa. Ley Orgnica del Banco Central. Art. 117.

296

vnculo jurdico con la administracin Pblica (relacin jurdico- administrativa) derivado de un acto o contrato administrativo de duracin -a largo plazo-.342 De la sentencia anteriormente citada podemos extraer dos elementos muy importantes que nos ayudan a entender cundo nace la relacin de sujecin especial entre el intermediario nanciero y la administracin (Superintendencia General de Entidades Financieras). 1) El primero de ellos es que las relaciones de sujecin especial se dan en el marco de ordenamientos jurdicos sectoriales. Esto resulta lgico pues de no ser as, estaramos ante una sujecin general, aplicable a todos y no a un solo sector, es decir que de ah de viene su carcter especial. 2) El segundo elemento es que el vnculo de alta intensidad que produce la relacin de sujecin especial debe derivar de un acto o contrato administrativo, o en otras palabras una autorizacin. Es decir, se originan con ocasin de una relacin jurdico administrativa. 3) Ese acto o contrato debe ser de duracin a largo plazo. Es decir, como lo indica el mismo concepto, debe de haber una relacin, de carcter prolongado. Esto proviene del artculo 14 de la Ley General de la Administracin Pblica, anteriormente citado,
342

Sala Constitucional. Sentencia nmero 9236-99.

297

cuando dice por virtud de los actos o contratos administrativos de duracin. La Sala reitera que las Relaciones de Sujecin Especial estn sustentadas en una acto o contrato administrativo de duracin o de permanencia en el tiempo.343 Ahora bien, si se requiere formar parte de un ordenamiento jurdico sectorial y sostener un acto o contrato de carcter prolongado con la administracin pblica, el momento de nacimiento de la relacin de sujecin especial que liga al Intermediario Financiero con el Estado debe se aquel en que se otorga la autorizacin por parte del Estado para llevar acabo la actividad, en nuestro ordenamiento jurdico, por medio de la Superintendencia General de Entidades Financieras. Antes de esto no podra haber nacido esa relacin, en vista de que an la entidad no haba pasado a formar parte de ese ordenamiento sectorial, ni mucho menos, haba acto o contrato alguno con el Estado, en materia de la actividad indicada. Luis A. Ortiz, en su artculo, Regulacin Bancaria, rearma nuestra posicin al respecto, al decir que la sujecin opera nacida del propio acto de autorizacin as como del tipo de actividad, en este caso llmesele inters general. . En este sentido nos indica: Consecuentemente, para ejercer la actividad bancaria en la base de la libertad de

343

Sala Constitucional. Expediente 05-003588-007-CO. Resolucin 2006-017599 de las quince horas y

seis minutos del seis de diciembre de dos mil seis.

298

empresa de la entidad opera una sujecin voluntaria a las condiciones, ventajas y normas predispuestas que disciplinan el ordenamiento sectorial bancario, nacida del propio acto de autorizacin. De esto modo, la entidad nanciera autorizada y entronizada

dentro del ordenamiento jurdico sectorial bancario queda, por ese motivo, ligada con su rector: Banco Central de Costa Rica y sus rganos tcnicos especializados, por medio de una relacin de sujecin especial, por cuya aplicacin se logra regular ms intensamente su actividad econmica particular. En consonancia con lo anterior, los derechos y garantas de la entidad bancaria o intermediario nanciero autorizado deben interpretarse y aplicarse, a partir de su admisin, conforme al n de la relacin de sujecin especial constituida. De ah que, en el tanto el objeto de la regulacin lo constituyan los derechos derivados o administrativos de los intermediarios nancieros, creados por la Administracin dentro de la relacin especial, resulta posible a los rganos administrativos dispuestos como vrtices de ese ordenamiento jurdico sectorial, ejercer su potestad reglamentaria indeterminada y genrica con efectos directivos y vinculantes sobre stos, que para tales efectos, dejan de reputarse terceros a partir del acto de admisin. 344 (El subrayado es nuestro). Queda por contestar, ahora, una pregunta: Que implica estar sujeto a una relacin de

344

Luis A. Ortiz Zamora. Regulacin Bancaria. Derecho Pblico Econmico. Pginas 138-139. (La

negrita no es del original).

299

sujecin especial con la administracin pblica? En un anlisis de las Relaciones de Sujecin Especial y de cmo estas se aplican a las entidades crediticias en el Derecho Espaol, Jos Mara Michavila Nez explica, en forma amplia, las consecuencias que se derivan de la existencia una relacin de sujecin especial en el sector crediticio, con base en la doctrina y jurisprudencia espaolas. De sus consideraciones conviene retener lo siguiente: La calicacin de relacin especial de sujecin ha constituido para los tribunales, una especie de paraguas conceptual que permite una serie de consecuencias importantes. Hay, sin embargo, un comn denominador. Consiste en desligar del principio de legalidad, la actuacin administrativa. Esta desvinculacin puede apreciarse desde tres puntos de vista: a) En primer lugar, en su manifestacin de la positive bindung (necesidad de previa habilitacin legal para el ejercicio de potestades administrativas), permitindose, por ejemplo, la existencia de Reglamentos independientes en el sector, es decir, de normas administrativas que crean situaciones ex novo, sin contar con una previa habilitacin legal. b) En segundo trmino se reeja en lo que SUAY denomina <<la atenuacin en el mbito del crdito de las exigencias dimanantes del principio de legalidad en materia sancionadora>>.

As se permite considerar las Circulares y rdenes del Banco de

300

Espaa como instrumentos de tipicacin del injusto que da lugar a la sancin administrativa. Puede, incluso, llegarse ms lejos, al advertir que es este paraguas

conceptual el que abre la puerta para calicar las sanciones en la materia de <<sanciones de autoproteccin>>, operndose, como ya dijera VILLAR PALAS, una <<diferencia esencial cualitativa>> cual es <<el pase de la potestad sancionadora a la disciplinaria>>, con todas las consecuencias que de aqu se pretenden derivar respecto al mencionado principio de legalidad. c) Finalmente se encuentra tambin expresin en la posibilidad de introducir el elemento de la voluntariedad como habilitante de la actuacin administrativa. Desligada de la ley, como ttulo de atribucin de potestades, parece que es la propia voluntad de las entidades crediticias la que habilita a la Administracin a actuar. En este sentido se hablar de la subsanacin de posibles nulidades de pleno derecho por la adhesin de los particulares y de la consideracin de la autorizacin para operar en el sector desde una prisma cuasi contractual entre Administracin-entidad crediticia, permitiendo, por tanto, a la primera resolver la relacin si la entidad incumple con las condiciones de la autorizacin. 345 De igual forma, Ernesto Jinesta Lobo reitera esta posicin mayoritaria de la siguiente forma:
345

Jos Mara Michavila Nez.

Relacin especial de sujecin en el sector crediticio y Estado de

Derecho.
301

Una consecuencia importante de la relacin de sujecin especial es que los derechos del administrado sometido a sta, pueden ser limitados por va de reglamento y no de ley, con lo cual el principio de reserva de ley en materia de regulacin de los derechos fundamentales (artculos 28 constitucional y 19 LGAP) se ve relativizado.346 Como puede observarse, estamos ante una atenuacin del principio de legalidad, en virtud de la relacin Estado-Entidad Financiera. As lo ha conrmado la Sala

Constitucional en sus sentencia 5209-04 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del dieciocho de mayo de dos mil cuatro, cuando dijo: ... Precisamente es esa relacin de sujecin especial la que permite que las conductas a regular y su correspondiente sancin, estn contenidas en un Reglamento, y no en una ley, En efecto, las exigencias derivadas del principio de reserva de ley, sufren una

importante atenuacin en las relaciones de sujecin especial, que quedan sometidas a poderes reglamentarios y de polica de los que la Administracin carecera en sus relaciones formales con los administrados en condicin de terceros sbditos.347 Manuel E. Ventura Rodrguez, ha realizado una anlisis intenso de la aplicabilidad de las Relaciones de Sujecin Especial en Costa Rica. Sus explicaciones ayudan a esclarecer el

346 347

Ernesto Jinesta Lobo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Pgina 215. Sala Constitucional. Resolucin 5209-04 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del

dieciocho de mayo de dos mil cuatro.

302

tema, particularmente, cuando nos referimos a relativizacin o atenuacin del principio de reserva de ley. Consciente el legislador de lo delicado de la categora jurdica de las RSE (Relaciones de Sujecin Especial) 348 en el Derecho Pblico, el artculo 14 349 introduce una limitacin al ejercicio de stas. En efecto, se establece que las limitaciones y las sanciones

disciplinarias, en este caso, podrn alcanzar la suspensin temporal de los derechos y bienes creados por la Administracin dentro de la relacin especial, pero no la negacin ni la supresin de los mismos, ni de los... otros propios del particular. Como bien seala Ventura, en el mbito espaol y alemn no se ha visto una disposicin limitante de las Relaciones de Sujecin Especial tan importante como la del prrafo Esto no es de

segundo del artculo 14 de la Ley General de Administracin Pblica.

extraar. Costa Rica resulta ser el nico pas que regula legalmente las Relaciones de Sujecin Especial. Pero, la limitacin resulta trascendental en lo que se reere a esas

relaciones. La importancia es producto de que el propio legislador limita su mbito de accin, as como el de la Administracin al utilizar la categora jurdica, para que por medio de sta no se suprima ningn tipo de derecho. De esta forma, podrn ser limitados, de manera acorde con el n de la RSE, suspendidos, pero nunca suprimidos; nunca se haba
348 349

Somos nosotros quienes aclaramos la breviatura de Relaciones de Sujecin Especial. Hace referencia al artculo 14 de la Ley General de la Administracin Pblica.
303

establecido de forma tan veraz y precisa un verdadero alcance y lmite de la RSE. 350 Observamos entonces como, el resultado prctico de la relacin de sujecin especial de la cual son objeto las entidades que realizan intermediacin nanciera es que el principio de reserva de ley se ve relativizado o atenuado, pero no desaparece ya que an es un corolario primordial que impera sobre las relaciones de sujecin especial. Un caso

interesante a analizar es el de los Colegios Profesionales, que es un vvido ejemplo de una relacin de sujecin especial a la cual estn sujetos, precisamente, los abogados. Sobre este tema la Sala Constitucional ha indicado: Por otra parte, la Sala Constitucional tambin ha abordado el tema de las potestades reglamentarias y sancionatorias de los Colegios Profesionales desde la ptica de las relaciones de sujecin especial, ante la cual ha manifestado, Entre el Colegio de Abogados y sus agremiados, existe una relacin de sujecin especial. Si bien no hay acuerdo en la doctrina sobre cules relaciones pertenecen a esa categora y cules a la general, se estima que mientras las relaciones de sujecin especial se generan a partir de actividades que por su naturaleza requieren de cierto grado de regulacin, las actividades privadas deben ser o enteramente libres o solo parcialmente reguladas. En este tipo de relaciones, la imposicin de las sanciones est autorizada en virtud de principios generales

350

Manuel E. Ventura Rodrguez. La Categora Jurdica de las Relaciones de Sujecin Especial en el

Derecho Pblico Costarricense. Pginas 144-145.

304

de derecho- conforme lo determina expresamente el artculo 14 de la Ley General de la Administracin Pblica. As las cosas, el Colegio de Abogados puede imponer sanciones a sus agremiados en ejercicio de la potestad disciplinaria que est obligado a ejercer sobre sus miembros, dentro del mbito de las llamadas relaciones de sujecin especial. (...) Precisamente es esa relacin de sujecin especial la que permite que las conductas a regular y su correspondiente sancin, estn contenidas en un Reglamento, y no en una ley. En efecto, las exigencias derivadas del principio de legalidad y sus corolarios, como los de regulacin mnima y reserva de ley, sufren una importante atenuacin en las relaciones de sujecin especial, que quedan sometidas a poderes reglamentarios y de polica de los que la Administracin carecera en sus relaciones formales con los administrados en condicin de terceros o sbditos. 351 Esta relativizacin, no implica la inexistencia de la reserva de ley. La potestad de

regulacin de la Administracin no es ilimitada en materia de relaciones de sujecin especial. Siempre se debe respetar el rgimen de los derechos constitucionales, y en este sentido, la Sala Constitucional ha establecido cuatro corolarios que ratican lo anterior: 1. El relativo a la materia administrativa. Estas regulaciones estn sustentadas en la existencia de una relacin jurdica administrativa especial. Por lo tanto, quedan

351

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolucin 2006-010397 a las diecinueve

horas y veinte minutos del diecinueve de julio del dos mil seis.
305

circunscritas al mbito del debido funcionamiento de la Administracin. Precisamente es esto lo que hace que se congure un ordenamiento sectorial y, por ello es que no puede afectar a terceros que no sean parte de esa relacin jurdica. 2. El relativo al objetivo o nalidad de la regulacin. Estas regulaciones estn determinadas y justicadas en la bsqueda de una mayor eciencia de la Administracin, conforme a los nes pblicos encomendados a sta. Esto responde al principio de instrumentalidad de la conformacin del apartado estatal. Por ello, es fundamental su adecuacin al n pblico que justica la existencia de la relacin de sujecin especial. 3. El relativo a la irrenunciabilidad del rgimen de libertades y de derecho fundamentales. Al formar parte de una Relacin de Sujecin Especial, el particular no renuncia al rgimen de libertad ni a los derechos Fundamentales que la Constitucin y las normas internacionales le coneren ya que se encuentra inmerso en una situacin jurdico administrativa. Ms an, este tipo de regulaciones no pueden suprimir, en modo alguno, ningn derecho o libertad pblica. As o lo prev en forma expresa el artculo 14.2 de la Ley General de la Administracin Pblica. Se reitera que, a tenor del artculo 28 constitucional, desarrollado en el artculo 19.2 de la Ley General de la Administracin Pblica, el rgimen de regulacin de los derechos fundamentales est

306

reservado en forma estricta, a la ley. 4. El relativo al principio de razonabilidad. Estas regulaciones deben de sujetarse al principio de razonabilidad, cuyos elementos integradores son la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
352

Estos cuatro corolarios deben ser cuidadosamente observados en cada norma, sea esta un reglamento, circular, o disposicin de rango Administrativo, pues an presente la existencia de una relacin de sujecin especial, como la hay en el caso de la actividad de la intermediacin nanciera, cualquier disposicin normativa que exceda alguno de los aspectos indicados ser contraria a la Constitucin Poltica. Debemos tener claro, y por eso lo destacamos de nuevo, que no pueden exceder el mbito del debido funcionamiento administrativo, en la materia especca. Estas disposiciones debern, adems, estar sujetas cumplimiento del n pblico especco que se busca satisfacer. No suponen nunca una renuncia al rgimen de libertades y de derechos fundamentales que deende el ordenamiento jurdico y, nalmente, deben ser razonables. Es de suma importancia para nuestro ordenamiento jurdico que estos excesos no se den, pues como nos indica Manuel E. Ventura:

352

Sala Constitucional. Expediente 05-003588-007-CO. Resolucin 2006-017599 de las quince horas y

seis minutos del seis de diciembre de dos mil seis.

307

Por lo tanto, puede verse lo delicada que es esta gura, por cuanto su abuso podra permitir que, injusticada e irresponsablemente, el Estado la utilice para nes ajenos a los de la ciudadana en general. De esta forma, requiere una utilizacin responsable y una precisin tcnica rigurosas para evitar abusos. 353 No ha de extraar que existan mrgenes para una cierta ambigedad, cuando se trata de la aplicacin de este tipo de relaciones ya que son puntos controversiales que dependen de la ptica con la que se les mire. De alguna manera se sobrepasan lmites que en otra materia no se podra sobrepasar. Al mismo tiempo y por esa razn a la autorizacin de hacerlo va acompaada de limitaciones y restricciones. Como la misma Sala Constitucional lo ha sealado una interpretacin integrativa del ordenamiento jurdico nacional obliga a estimar que, tratndose de la regulacin de derechos fundamentales, la Administracin est limitada, y se requiere, ahora s, de una norma legal que la faculte que le permita un ulterior desarrollo, a modo de reserva legal relativa. En lo relativo a la regulacin de los derechos fundamentales, la existencia de relaciones de sujecin especial no puede conducir a la desaparicin o inaplicacin de la reserva legal, por cuanto sta tiene evidente contenido en la Norma Fundamental. Sin embargo dice la Sala Constitucional, es claro que es en atencin a este rgimen jurdico especial que,
353

Manuel E. Ventura Rodrguez.

Las Relaciones de Sujecin Especial en el Derecho Pblico

Econmico. Derecho Pblico Econmico. Pgina 124.

308

los derechos fundamentales deben ser interpretados en relacin estricta con el n de esa relacin, de manera que el espacio jurdico en que se encuentra el individuo no puede equipararse al de un sujeto que integra una relacin comn con la administracin 354.

Captulo Dcimo Segundo: La Supervisin de la Intermediacin de Valores

N o c i o n e s G e n e r a l e s s o b re l a S u p e r v i s i n d e l a Intermediacin Valores
Se ha recogido para comenzar, una cita de lvaro Hernndez, tomada de su obra Derecho Burstil, pues resulta ilustrativa para la comprensin del tema: ...es preciso sealar la aparicin gradual en el derecho positivo de un tipo de estructura organizativa que se caracteriza por un fuerte grado de independencia respecto a las instancias polticas y burocrticas, y responden a las mismas exigencias que las instituciones anlogas surgidas en los pases que pertenecen a nuestro entorno sociocultural. La creacin de estos nuevos modelos organizativos pretende garantizar, respecto a todos los intereses sectoriales en presencia, una posicin neutral en la realizacin de la misin conada en un sector social y constitucionalmente importante.
354

Citamos la misma resolucin, N 2006-017599 de las quince horas y seis minutos del seis de

diciembre de dos mil seis.

309

Razones de eciencia, pero, sobre todo de garanta, presiden la creacin de esas instituciones. Se trata de sectores donde la confrontacin entre los derechos privados vinculados a la iniciativa econmica, las libertades fundamentales y los intereses por el ordenamiento es particularmente compleja. 355 Se ha indicado anteriormente como idea clave en este anlisis, que existe un consenso en que tanto la actividad bancaria y en general, la actividad nanciera, son de inters pblico general. Por ende, deben ser reguladas, supervisadas y scalizadas por el Estado. Este trabajo, que como se sabe est dedicado a explorar dos manifestaciones de la actividad nanciera, la intermediacin nanciera y la intermediacin de valores, debe ocuparse de este tema ms especcamente. El presente captulo, dentro de este orden de ideas,

hace referencia a la supervisin de la segunda de ellas. Por una parte, se va a explorar las potestades de supervisin de la intermediacin burstil como manifestacin de la actividad marco que es la intermediacin de valores. Posteriormente, se va a analizar

cules son las potestades de scalizacin de la intermediacin de valores en general. Como bien seala lvaro Hernndez Aguilar, en su obra Derecho Burstil, el control de los mercados de valores suele responder a dos modelos diferentes. El primero se basa en la autorregulacin. En l, la disciplina de la actividad recae sobre las organizaciones

355

Hernndez Aguilar, A. Derecho Burstil Mercado de Valores (Tomo I). Op. Cit. p. 141.
310

profesionales y los rganos rectores de los mercados. El segundo en cambio, tiene su fundamento en la reglamentacin estatal. En este modelo, la supervisin de los mercados y de los intermediarios se encomienda a un organismo pblico especializado.356 Recordemos que nuestro mercado se origin siguiendo las lneas de pensamiento de conveniencia pblica as como la doctrina y legislacin imperante en la materia.357 Costa Rica se encuentra entre los pases que implementa el segundo tipo de regulacin, es decir, la ley ha creado un organismo pblico especializado para supervisar al sistema nanciero en materia de los Mercados de Valores. Esta institucin es la Superintendencia General de Valores, que es un rgano de desconcentracin mxima del Banco Central. En el proceso de evolucin de la regulacion costarricense, se siguen las orientaciones que provenan de la experiencia extranjera. Se debe sealar que nuestro mercado se origin siguiendo las lneas de pensamiento de conveniencia pblica as como la doctrina y legislacin imperante en la materia. 358 La evolucin de las regulaciones nacionales en la materia conoce tres momentos: Antes de 1990. Con anterioridad a la promulgacin de la primera Ley Reguladora del Mercado de Valores, en Costa Rica, no exista un organismo encargado de la supervisin
356 357 358

Ver: lvaro Hernndez Aguilar. Derecho Burstil. Pgina 137. Hernndez Aguilar, A. Derecho Burstil Mercado de Valores (Tomo I). Op. Cit. p. 138. Ibid.
311

de este mercado. El control burstil era ejercido por una parte por el Ministerio de Economa Hacienda y por otra, por el Banco Central. Exista un tipo de autorregulacin por va reglamentaria que result insuciente, pues no lograba satisfacer las necesidades de un control efectivo. A partir de 1990. La segunda etapa comienza con la probacin de la nueva Ley, la de 1990. Gracias a ella se cre la llamada Comisin Nacional de Valores, antecesora de la actual Superintendencia General de Valores. Respondi el nuevo enfoque a una necesidad real, pues el mercado la necesitaba en atencin a la necesidad de responder a la evolucin interna del pas en la materia y sobre todo, a la organizacin y al desarrollo que se aspiraba alcanzar en este campo. A partir de 1998. Con la aprobacin de la ley que rige actualmente la materia, sancionada en diciembre de 1997 y que sera publicada en enero del ao siguiente, se inicia la etapa actual; por cierto, en trminos jurdicos de gran riqueza, por la experiencia dejada y por las interpretaciones que han venido a darle ecacia al modelo de regulacin costarricense. As se puede ver cmo, en torno al tema de la intermediacin burstil, existe un rgimen de Supervisin intenso al cual se someten sus operadores y que se encuentra bajo la direccin de una entidad independiente, que como se ha visto, se

312

denomina Superintendencia General de Valores.359 Esta facultad de supervisin y scalizacin se congura en forma general en los artculos 1 y 3 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. El primero de esos artculos,360 indica que su objeto es la regulacin de los mercados de valores y las personas fsicas o jurdicas que intervengan, directa o indirectamente en ellos, los actos o contratos, y valores negociados en esos mercados. El artculo 3 encomienda 361 a la Superintendencia General de Valores la regulacin, supervisin y scalizacin de las personas, actos, contratos y valores a que hizo mencin el primer artculo. As, se est ante una potestad scalizadora sobre todo un mercado y no sobre una serie

359

Vale la pena rescatar el hecho de que la supervisin de la intermediacin de valores opera de manera

similar en otros pases, como por ejemplo en Espaa en donde El ttulo VIII de la Ley del Mercado de Valores regula de forma extensa el rgimen de supervisin y control, as como las infracciones y sanciones de las personas y entidades que actan en el mercado de valores. Las Sociedades y Agencias de Valores, como intermediarios especcos del mercado de valores, quedan sometidas al citado rgimen de supervisin, inspeccin y sancin. Cachon Blanco, J.E. Op. Cit. p. 555.
360

ARTCULO 1.- Objeto:

Esta ley tiene por objeto regular los mercados de valores, las personas

fsicas o jurdicas que intervengan directa o indirectamente en ellos, los actos o contratos relacionados con tales mercados y los valores negociados en ellos. Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit.
361

Artculo 3.- La Superintendencia regular, supervisar y scalizar los mercados de valores, la

actividad de las personas fsicas o jurdicas que intervengan directa o indirectamente en ellos y los actos o contratos relacionados con ellos, segn lo dispuesto en esta ley.. Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit.
313

de sujetos determinados. Dentro de este orden de ideas, lvaro Hernndez Aguilar considera como la funcin ms caracterstica de la Superintendencia General de Valores y a la que estn vinculadas las restantes, la supervisin de los mercados de valores y de todos los agentes que en ellos intervienen. El concepto de supervisin, segn seala este autor,362 procede de la dogmtica alemana. Se trata de potestades dirigidas a evitar acciones incorrectas. stas son de orden preventivo y de orden correctivo. Para realizar la funcin preventiva, resulta de relevancia especial el disponer de informacin oportuna y veraz, sobre lo que va ocurriendo en el mercado y sobre las actuaciones de los sujetos envueltos en las relaciones jurdicas que se generan en l. Pero ms que la supervisin de una conducta individual, interesa el comportamiento genrico que no puede desligarse de actos concretos de personas. Por eso, conviene tener en cuenta que se trata de un control superior, por cuanto el objeto supervisado es la conducta de otro sujeto en bloque, en general, y no tanto los actos individuales o puntuales que vendran a congurarse como un factor residual. 363 La supervisin, en sus aspectos preventivos, demanda la existencia de facultades de intervencin y sustitucin en manos del ente supervisor. La potestad sancionadora surte un efecto preventivo tambin, pues invita a ajustar los actos a las
362 363

Hernndez Aguilar, A. Op. cit. p. 143 Ibid, 143.

314

normas y desanima la tendencia a su incumplimiento. El tema de quienes son los sujetos scalizados exige un mayor anlisis, pues el artculo 6 ofrece otras precisiones que deben ser comentadas.364 En efecto, la Ley establece la obligacin para toda persona fsica o jurdica que participe, directa o indirectamente, en los mercados de valores, a menos que se trate del inversionista, de inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Igual obligacin existe en relacin con los actos y contratos relacionados con el mercado y con las emisiones de las cuales se vaya a realizar oferta pblica. Sobre este particular, la Procuradura General de la Repblica ha dicho que una interpretacin literal de este numeral llevara a concluir que, en tanto un ente pblico participe en el mercado de valores, se ver afectado por la competencia de la Superintendencia, muy particularmente si realiza emisiones de valores ofrecidos en oferta pblica. En este caso, tendr que inscribirse en el Registro Nacional de Valores e

364

ARTCULO 6.- Inscripcin.

Todas las personas fsicas o jurdicas que participen directa o

indirectamente en los mercados de valores, excepto los inversionistas, as como los actos y contratos referentes a estos mercados y las emisiones de valores de las cuales se vaya a realizar oferta pblica, debern inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, conforme a las normas reglamentarias que dicte al efecto la Superintendencia. La informacin contenida en el Registro ser de carcter pblico. Los inversionistas que tengan participacin accionaria signicativa de acuerdo con los trminos de esta ley, debern comunicarlo de inmediato a la Superintendencia. La Superintendencia deber velar porque la informacin contenida en ese Registro sea suciente, actualizada y oportuna, de manera que el pblico inversionista pueda tomar decisiones fundadas en materia de inversin. Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 6.
315

Intermediarios, sujetndose a las disposiciones que emita la Superintendencia en ejercicio de su competencia. 365 La Procuradura agrega una opinin neta y clara, de inters especial, ya que cobija tambin a los agentes pblicos: La oferta pblica de valores est sujeta a autorizacin. Lo que signica que los diversos agentes econmicos, personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, no son libres para decidir y realizar ofertas pblicas de valores. Requieren autorizacin para lo cual deben cumplir una serie de requisitos. 366 Es necesario traer a colacin que en general, la Ley Reguladora del Mercado de Valores y en gran medida los conceptos jurdicos y deniciones que se desarrollan en ella, giran alrededor de la denicin de la oferta pblica de valores y se denen en relacin con esta. Se llega entonces a la conclusin de que la Superintendencia General de Valores tiene potestades de supervisin sobre la intermediacin burstil. Esto por cuanto la intermediacin burstil es la que se lleva a cabo mediante oferta pblica de valores en el

365

Procuradura General de la Repblica. Dictamen C-135-2008 del 23 de abril de 2008 tomado de

h t t p : / / w w w. p g r. g o . c r / s c i j / B u s q u e d a / N o r m a t i v a / P ro n u n c i a m i e n t o / p ro _ re p a r t i d o r. a s p ? param1=PRD&param6=1&nDictamen=15126&strTipM=T a las 23:45 horas del 5 de diciembre del ao 2009.

366

Ibid.
316

mercado primario o secundario. Esta potestad de supervisin sobre la intermediacin burstil se maniesta ampliamente en cuanto a la scalizacin de las bolsas de valores, mbito de accin de los intermediarios burstiles por excelencia. Por ello resulta imprescindible, como se har, referirse a las potestades especcas de la Superintendencia, en lo relativo a supervisin, establecer en qu consisten. Hay que recordar que anteriormente se haba establecido que la intermediacin de valores se debe distinguir de la intermediacin burstil; o ms especcamente que la intermediacin burstil es un tipo de intermediacin de valores, pero con caractersticas especcas. Corresponde ahora vericar si la Superintendencia puede scalizar a los intermediarios de valores que no sean a su vez intermediarios burstiles. Debe recordarse para comenzar, el texto del artculo 2 de la Ley: nicamente podrn hacer oferta pblica de valores en el pas los sujetos autorizados por la Superintendencia General de Valores, salvo los casos previstos en esta Ley. Lo mismo aplicar a la prestacin de servicios de intermediacin de valores, de conformidad con la denicin que establezca la Superintendencia en forma reglamentaria, as como a las dems actividades reguladas en esta Ley. 367 Cul es el sentido de este prrafo? En l se le otorga a la superintendencia la potestad

367

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 2.
317

amplia de autorizar el ejercicio de la actividad. En otros trminos, la Ley le conere por ahora a la Superintendencia potestades de scalizacin, en cuanto a la aprobacin o el ingreso de los intermediarios al mercado, con vistas a ejercer en forma vlida la actividad de intermediacin de valores en general (capacidad de hacer oferta pblica y prestacin de servicios de intermediacin) esto como consecuencia directa de la relacin de sujecin especial existente. La oferta pblica de valores, as como la de servicios de intermediacin o la de servicios que presten otros sujetos participantes en los mercados de valores, no podr ser falsa ni inducir a error en cuanto a las caractersticas de la emisin, su emisor o las actividades de quien ofrece los servicios. ... 368 No se limitar su injerencia en la autorizacin inicial ya mencionada. Si antes haba sido referida a quienes hagan oferta pblica o servicios de intermediacin, ahora la regulacin se extiende a otros sujetos participantes en los mercados de valores que presten otros servicios. Los servicios de intermediacin que presten esos otros sujetos participantes en los mercados, al igual que los mencionados inicialmente, no podrn ser falsos ni inducir a error en cuanto a las caractersticas de la emisin, su emisor o las actividades de quien ofrece los servicios.

368

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 13.
318

Esto le otorga una potestad scalizadora a la Superintendencia sobre los servicios de intermediacin. Sin embargo, no se precisa a cules servicios de intermediacin se reere, es decir, si se reere a la intermediacin de valores o a la intermediacin burstil. Del texto del artculo 13 pareciera inferirse que habla de la intermediacin burstil, esto por cuanto se reere a la oferta pblica de previo y hay que recordar que los intermediarios burstiles transan en bolsa valores objetos de oferta pblica y no necesariamente as los intermediarios de valores. Sin embargo, el texto no ofrece especicaciones sucientes como para determinar a cul de las dos modalidades se reere, lo que permite pensar que bien podra referirse a las dos. Estas son las nicas dos referencias que tiene la Ley a la prestacin de intermediacin de valores y servicios de intermediacin, al menos que se encuentren expresamente establecidas y latentes en su texto. Como se ha dicho, de estos dos artculos se puede inferir que los intermediarios de valores se encuentran dentro de lo que la Ley considera como entidades scalizadas y por lo tanto, han de serles aplicables las disposiciones que otorga la Ley a la Superintendencia, en general, para la scalizacin. En este anlisis no se ha entrado a considerar el tema de la posible inconstitucionalidad de estas normas. Asunto de vital importancia que ser tratado oportunamente. Se debe reiterar que se establecen por el momento competencias generales del

319

Superintendente y la Superintendencia , a partir del texto de la norma, para llevar a cabo actividades de scalizacin. Algunas potestades scalizadoras se encuentran en el artculo 8 de la Ley. Estas son relativas al Superintendente. El artculo, en lo que compete a este trabajo, indica: Artculo 8.- Atribuciones del Superintendente l) Exigir, a los sujetos scalizados, toda la informacin razonablemente necesaria, en las condiciones y periodicidad que determine, por reglamento el Consejo Nacional, para cumplir adecuadamente con sus funciones supervisoras del mercado de valores. Para ello, sin previo aviso podr ordenar visitas de auditora a los sujetos scalizados. La Superintendencia podr realizar visitas de auditora a los emisores, con el n de aclarar la informacin de las auditoras. Sin embargo, cuando el emisor coloque valores en ventanilla, la Superintendencia podr inspeccionar los registros de las colocaciones de los emisores y dictar normas sobre la manera de llevarlos. m) Exigir, a los sujetos scalizados, informacin sobre las participaciones accionarias de sus socios, miembros de la junta directiva y empleados, hasta la identicacin de las personas fsicas titulares de estas participaciones y hacerla pblica a partir del porcentaje que disponga reglamentariamente el Consejo Nacional. n) Exigir mediante resolucin motivada, a los sujetos scalizados, sus socios, directores,

320

funcionarios y asesores, informacin relativa a las inversiones que, directa o indirectamente, realicen en valores de otras entidades que se relacionan con los mercados de valores, en cuanto se necesite para ejercer sus funciones supervisoras y proteger a los inversionistas de los conictos de inters que puedan surgir entre los participantes en el mercado de valores. ) Exigir, a los sujetos scalizados, el suministro de la informacin necesaria al pblico inversionista para cumplir con los nes de esta ley. q) Solicitar al Consejo Nacional la suspensin, intervencin y revocacin de la autorizacin del funcionamiento de los entes supervisados y la suspensin o revocacin de la autorizacin de la oferta pblica.369 Estas potestades de scalizacin son aplicables a los intermediarios de valores, en tanto se consideren un ente scalizado o un sujeto scalizado. Es decir, la aplicabilidad de estas disposiciones en cuanto a los intermediarios de valores depender de si se considera que la Superintendencia tiene potestades de scalizacin en general sobre ellos. De las normas anteriormente citadas se desprendera que los intermediarios de valores s son sujetos scalizados, pues incluso, segn se haba sealado, requieren de una autorizacin de la Superintendencia para llevar a cabo la actividad.

369

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 8.
321

Sin embargo, la hiptesis al respecto, consiste en probar ms bien que el artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores est mal confeccionado y es contrario a la Constitucin Poltica, supuesto en el cual no se podra considerar la intermediacin de valores como algo distinto a una actividad libre. Si el artculo 2 de la Ley limita esta

actividad, se est partiendo del supuesto de que se trata de una actividad cuyo ejercicio no es posible de previo a la autorizacin dispuesta. Si la limitacin realizada no es conforme a la Constitucin Poltica, entonces la actividad se puede realizar bajo un esquema de libertad. Este tema se trata en el ttulo cuarto de esta investigacin. Sin embargo, se adelanta que se considera que en virtud de los vicios de constitucionalidad de algunos de los artculos que se han venido citando y en especial el artculo 2 de la Ley, los intermediarios de valores no pueden ser considerados entes scalizados. Como se ha dicho, ms adelante se har referencia a este tema en detalle.

Potestades de la Superintendencia General de Valores para supervisar la Intermediacin Burstil

Este acpite se dedicar a explicar las potestades especcas de supervisin y scalizacin que ostenta la Superintendencia General de Entidades Financieras, en relacin con los intermediarios burstiles. Se hace referencia a intermediarios burstiles y no intermediarios de valores porque, como se ha explicado anteriormente, se considera
322

que los intermediarios de valores no estn sujetos a controles de la Superintendencia en virtud de la inconstitucionalidad del artculo 2 de la Ley Reguladora 370. Se va entonces a hablar de las capacidades de supervisin sobre los intermediarios burstiles y en general la actividad de la intermediacin en bolsa. La Superintendencia General de Valores tiene amplias facultades para supervisar y scalizar los intermediarios burstiles (tanto puestos de bolsa como agentes de bolsa) y las bolsas de valores. La Superintendencia tiene entre otras, facultades de autorizacin, supervisin, ordenacin, reglamentacin y potestades sancionatorias. El Superintendente en representacin de la Superintendencia, tiene en cuanto a la autorizacin, la atribucin de autorizar el funcionamiento de los sujetos scalizados, entre los cuales se encuentran las bolsas. 371 El artculo 28 de la Ley establece de igual forma, la potestad de la Superintendencia de autorizar el funcionamiento de las bolsas de valores, siempre y cuando se cumpla con los requisitos indicados en la ley. La facultad de autorizacin es quizs la ms fuerte que
370

Toda la argumentacin para sustentar dicha inconstitucionalidad puede encontrarse en el ttulo

cuarto de este trabajo de investigacin.

371

Artculo 8.- Atribuciones del Superintendente:

k) Autorizar el funcionamiento de los sujetos scalizados y la realizacin de la oferta pblica e informar al Consejo Nacional sobre tales actos. Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 8.
323

ostenta la Superintendencia, porque sin el otorgamiento de la autorizacin respectiva, la bolsa no podr funcionar conforme a la Ley. Es decir, no dicta la forma en la que debe funcionar, sino, ms bien, su decisin condiciona la posibilidad misma que se tiene de ejercer la actividad. No es una facultad que se ejerza de manera discrecional o irrestricta, pues est sujeta al cumplimiento o no de requisitos. 372 La facultad de autorizar el funcionamiento de los Puestos de Bolsa, corresponde a la Bolsa misma. Sin embargo, la negativa de autorizar un puesto tiene apelacin ante la Superintendencia.373 La Superintendencia General de Entidades Financieras goza de amplias potestades para scalizar la oferta de valores y as los asuntos relativos a los ttulos que pueden ser intermediados por los intermediarios burstiles. Como se ha visto, los oferentes pueden ofrecer sus ttulos en el mercado primario y en el mercado secundario. El artculo 10 de la Ley Reguladora indica:

372

ARTCULO 28.- Requisitos de funcionamiento. La Superintendencia autorizar el funcionamiento de

una bolsa de valores cuando cumpla con los siguientes requisitos: ... Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 28.
373

ARTCULO 53.- Naturaleza de los puestos de bolsa

Los puestos de bolsa sern personas jurdicas, autorizadas por las bolsas de valores correspondientes y de conformidad con los requisitos establecidos en esta ley, para formar parte de ellas y, adems, para realizar las actividades autorizadas en esta ley. Contra la decisin de autorizar un puesto de bolsa cabr recurso de apelacin ante la Superintendencia. Ibid.
324

ARTCULO 10.- Objeto de oferta pblica. Slo podrn ser objeto de oferta pblica en el mercado primario, las emisiones de valores en serie conforme a las normas dictadas reglamentariamente por la Superintendencia y autorizadas por ella.374 Se observa que la Superintendencia debe autorizar las emisiones de valores que realizan los oferentes en el mercado primario. Este requisito de autorizacin es fundamental para la efectiva scalizacin de los oferentes de valores (en el caso del mercado primario de los emisores), pues implica que los valores que ofrezcan deben estar en regla con las disposiciones de la Superintendencia. En cuanto al Mercado Secundario, hay que recordar que las compraventa y los reportes375 de valores objeto de oferta pblica debern

374 375

Ibid. Contrato mediante el cual se da un anticipo o prstamo sobre el valor de ttulos valores y los ttulos

son dados en garanta para garantizar la obligacin sobre el monto prestado. En Costa Rica es ms comn la Recompra, que consiste en la venta de un Ttulo con la suscripcin simultnea de un pacto de retroventa a un plazo determinado y por un precio mayor del mismo, produciendo un efecto econmico similar al del reporto. el ttulo.
325

Estos permiten al inversionista disponer de liquidez sin la necesidad de

deshacerse o vender denitivamente (en el caso de la recompra vendiendo con un pacto de retroventa)

realizarse, conforme al artculo 23 de la Ley 376, por parte de los puestos de bolsa. En ambos mercados la Superintendencia scaliza la oferta pblica. Todo esto para decir que, en cuanto a los intermediarios, no solo los autoriza directamente, sino tambin tiene potestades de autorizacin de las emisiones que se transan a travs de ellos.

376

ARTCULO 23.- Compraventas y reportes. Las compraventas y los reportos de valores objeto de

oferta pblica debern realizarse por medio de los respectivos miembros de las bolsas de valores. Las transacciones que no sean a ttulo oneroso no se considerarn del mercado secundario, pero debern ser noticadas a la Superintendencia por los medios que reglamentariamente establezca. El incumplimiento de estas disposiciones producir la anulabilidad de la respectiva transaccin. La Superintendencia reglamentar los casos excepcionales en los cuales las bolsas podrn autorizar operaciones fuera de los mecanismos normales de negociacin, siempre que sean realizadas por medio de uno de sus miembros y bajo las normas de la Superintendencia. Estas normas jarn, al menos, los tipos de operacin que podrn autorizarse y los montos mnimos. En todo caso, estas operaciones se realizarn bajo la responsabilidad de las partes y no podrn jar precio ocial. Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit.
326

En el artculo 54 de la Ley Reguladora se establecen los requisitos a los que estn sujetos los puestos de bolsa.377 El artculo otorga algunas facultades a la Superintendencia, que es importante mencionar: a) Ajustar el monto del capital mnimo que debe suscribir y mantener un puesto de bolsa, de acuerdo con un ndice de precios. b) En relacin con el capital que debe mantenerse, buscar que se mantengan niveles mnimos proporcionales al volumen de actividad del puesto y a los riesgos asumidos. c) Dar un reglamento donde se normen estos ltimos aspectos ligados a la proporcionalidad del ajuste. d) Determinar la garanta de cumplimiento que debe otorgar el puesto, para responder exclusivamente por las operaciones de intermediacin burstil y dems servicios
377

ARTCULO 54.- Requisitos. Todo puesto de bolsa estar sujeto al cumplimiento de los siguientes

requisitos: c) Que disponga, en todo momento, de un capital mnimo, suscrito y pagado inicialmente en dinero efectivo, de cincuenta millones de colones (50.000.000.00) suma que podr ser ajustada por la Superintendencia, de acuerdo con un ndice de precios, y que disponga, posteriormente, de los niveles mnimos de capital proporcionales al volumen de actividad y los riesgos asumidos, conforme lo establezca, reglamentariamente, la Superintendencia. d) Que mantenga una garanta de cumplimiento determinada por la Superintendencia, en funcin del volumen de actividad y los riesgos asumidos, para responder, exclusivamente, por las operaciones de intermediacin burstil y dems servicios prestados a sus clientes. Ibid. Artculo 54 (en lo conducente).
327

prestados a sus clientes, en funcin del volumen de su actividad y los riesgos asumidos. Se puede observar en estas facultades establecidas en el artculo 54 de la Ley, ejemplos de las potestades de ordenacin378 que tiene la Superintendencia sobre los intermediarios burstiles. Como se ve, le corresponde determinar cuestiones relacionadas con el funcionamiento de los intermediarios burstiles y con la forma en la cual llevan a cabo la actividad. Uno de los cometidos centrales de la Ley Reguladora en materia de ordenacin, es que los inversionistas cuenten con informacin veraz y conable sobre los emisores y las

378

Existe un sin nmero de ejemplos de esta facultad en la Ley. Otros importantes son: Al Superintendente le correspondern las siguientes

Artculo 8.- Atribuciones del Superintendente. atribuciones:

g) Aprobar los estatutos y reglamentos de bolsas de valores, sociedades de compensacin y liquidacin, centrales de valores y sociedades clasicadoras de riesgo. El Superintendente podr suspender temporalmente estos reglamentos, modicarlos o revocarlos cuando sea necesario para proteger al pblico inversionista o tutelar la libre competencia, conforme a los criterios generales y objetivos que denan los reglamentos dictados por el Consejo Nacional. h) Autorizar las disminuciones y los aumentos de capital de bolsas, centrales de valores, sociedades administradoras de fondos de inversin, sociedades de compensacin y liquidacin y dems personas jurdicas sujetas a su scalizacin, salvo las entidades scalizadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, los emisores y puestos de bolsa. La autorizacin para disminuir y aumentar el capital de los puestos de bolsa corresponder a las bolsas, las cuales debern exigir el cumplimiento de los requisitos de capital establecidos reglamentariamente por el Consejo Nacional para los puestos de bolsa. Ibid.
328

emisiones e incluso sobre los intermediarios. Esto resulta importante en materia de intermediacin porque los inversionistas deben contar con la informacin econmica de sus agentes de bolsa y estos podran tener conictos de inters que pudieran inducirlos a sugerir ciertas inversiones o a desfavorecer otras. As el artculo 58 de la Ley Reguladora indica, respecto a la informacin y los puestos, que existe una potestad de la Superintendencia para supervisar la informacin que divulgan los puestos y para la Superintendencia requerir informacin de los puestos. Los puestos de bolsa deben ofrecer la informacin que soliciten la Superintendencia o la respectiva bolsa de valores, en cualquier momento y bajo los trminos y las condiciones que le indique cada entidad. 379 En cuanto al tipo de informacin que el puesto de bolsa debe ofrecer, la ley establece apenas unos cuantos asuntos como referencia (estadstica, nanciera, contable, legal) pues la lista queda abierta a otros asuntos de cualquier otra naturaleza. Sin embargo, normalmente se trata de una potestad de supervisin y de ordenacin que se centra en los aspectos econmicos y legales de los puestos. No est de ms reiterar que la nalidad de la obligacin de informar es la de proteger al inversionista de los intermediarios y de las irregularidades que podran surgir en sus actuaciones.

379

ARTCULO 58.- Obligaciones. Los puestos de bolsa tendrn las siguientes obligaciones:

...b) Proporcionar, tanto a la Superintendencia como a la respectiva bolsa de valores, toda la informacin estadstica, nanciera, contable, legal o de cualquier otra naturaleza, que se les solicite en cualquier momento y bajo los trminos y las condiciones que le indique cada entidad. Ibid. Artculo 58.
329

Las potestades de supervisin tienen que tener en forma correlativa, la obligacin de ofrecer informaciones oportunas y sucientes. Los puestos de bolsa por ello, deben permitir su scalizacin, es decir, la scalizacin de sus operaciones y actividades, as como las vericaciones de la informacin, sin aviso previo. La Ley menciona380 expresamente la contabilidad, los inventarios, los arqueos y las prioridades en materia de rdenes de inversin de sus clientes. Esto ltimo, para garantizarles un trato equitativo. Como se observa, se trata de una potestad de supervisin muy amplia. Resulta ilustrativo de igual forma el artculo 33 de la Ley. Segn se establece en l, las bolsas de valores deben rendir un informe mensual sobre la composicin de sus inversiones, tan detallado como lo decida la Superintendencia. Pero el informe est destinado a generar efectos cuando resulte aconsejable, pues como resultado se podrn imponer lmites a esas inversiones, a n de prevenir conictos de inters. No se debe dejar pasar inadvertido el hecho de que adems de abrir la posibilidad de interrumpir una conducta inadecuada con la imposicin de lmites a las inversiones, puesto que las

380

Los puestos de bolsa tendrn las siguientes obligaciones:

...e) Permitir la scalizacin, por parte de la Superintendencia y de la respectiva bolsa de valores, de todas sus operaciones y actividades, as como las vericaciones, sin previo aviso, por parte de dichos organismos, de la contabilidad, los inventarios, los arqueos, las prioridades de las rdenes de inversin de sus clientes y dems comprobaciones, contables o no, que se estimen convenientes. Ibid, Artculo 58.
330

acciones incorrectas se suponen muy poco frecuentes, se est efectuando una accin preventiva con la sola existencia de la disposicin legal. lvaro Hernndez Aguilar, en su obra Derecho Burstil, al referirse a las potestades de Supervisin de la Superintendencia, destaca el tema de la transparencia. Como bien seala, las funciones de supervisin e inspeccin acordadas a la Superintendencia General de Valores son fundamentalmente, de carcter de requerimiento informativo. En efecto, segn se desprende de los comentarios a la Ley que se ha venido haciendo, el aspecto ms destacado de esas actividades, se concreta en la facultad misma de recabar de las entidades sometidas a su control, las informaciones se estimen necesarias, en realizar inspecciones oportunamente. As la funcin general de velar por la transparencia de los mercados de valores se traduce, en la posibilidad de la Superintendencia General de Valores de obligar a las personas o Entidades sometidas a supervisin a que hagan pblica la informacin que estime pertinentes sobre sus actividades relacionadas con el Mercado de Valores 381 Estos deberes de la Bolsa evidencian ms an la potestad de supervisin y scalizacin que ostenta la Superintendencia, pues los informes tienen como nalidad que la

381

Hernndez Aguilar, A. Derecho Burstil Mercado de Valores (tomo I). Op. Cit. p. 144-145.
331

Superintendencia verique el cumplimiento de la normativa aplicable a la bolsa que encontramos en la Ley, e incluso de sus propias disposiciones. La reglamentacin 382 es otra facultad importante de la Superintendencia 383. Gracias a ella, puede emitir reglamentos que permitan llevar a cabo su ordenacin y supervisin del mercado y los intermediarios. lvaro Hernndez Aguilar distingue, con base en la Ley, dos campos bien diferenciados en los que se concreta la facultad reglamentaria. El que en primer lugar, es el que atae a al dictado de Reglamentos para el cumplimiento de los propios nes institucionales. El segundo, se reere a la aprobacin que la Ley le

382

Existen muchsimos ejemplos para mostrar la facultad reglamentaria de la Superintendencia. Entre Los agentes de bolsa debern ser personas de reconocida

otros tenemos (todos de la Ley Reguladora del Mercado de Valores): ARTCULO 60.- Agentes de bolsa. honorabilidad y capacidad para el ejercicio del cargo; adems, debern cumplir las disposiciones de esta ley y los reglamentos que dicten la Superintendencia y la respectiva bolsa. (La letra negrita es nuestra, en todos los casos) ARTCULO 12.- Formas de colocacin Las emisiones de valores podrn colocarse directamente o por medio de las bolsas. Sin embargo, en ningn caso podr darse trato discriminatorio a los inversionistas en cuanto al acceso o difusin de la informacin, el precio y las dems condiciones de la emisin, conforme lo precise por reglamento la Superintendencia. ARTCULO 24.- Requisitos de las transacciones Con el n de garantizar la transparencia en la formacin de los precios, las transacciones de valores en el mercado secundario debern cumplir con los requisitos mnimos de difusin, frecuencia y volumen de operaciones que reglamentariamente determine la Superintendencia. ... Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. passim.
383

Disputaremos la constitucionalidad en el ttulo cuarto de la investigacin.

332

encomienda a la Superintendencia de los reglamentos emitidos por los diferentes sujetos que forman parte del mercado de valores. Cabe citar a las bolsas de valores, sociedades de compensacin y liquidacin, centrales de valores y sociedades clasicadoras de riesgo
384

Es decir, que la Superintendencia no solo est facultada por la Ley para darse su propia ordenacin de forma autnoma, sino tambin para dictar reglamentos que proscriban normas tiles y proporcionadas al cumplimiento de sus nes, y aprobar aquellos reglamentos que sean emitidos por los sujetos intervinientes en el mercado. Esta facultad se discutir y refutar 385 ms adelante en este trabajo, pues por los motivos que se expondrn oportunamente, se considera inconstitucional. Sin embargo, se

sealar, por ahora, lo que la ley la faculta para emitir reglamentos. A modo de ejemplo se tiene: ARTCULO 58.- Obligaciones. Los puestos de bolsa tendrn las siguientes obligaciones:

384 385

Hernndez Aguilar, A. Derecho Burstil Mercado de Valores (Tomo I). Op. Cit. p. 146. Esencialmente en virtud de lo dicho por la Sala Constitucional en las Sentencias 2934-93, 1463-90,

1130-90 que indica que solo el Poder Ejecutivo tiene la facultad de otorgar reglamentos ejecutivos y por ende la Superintendencia no estara facultada para dictar reglamentos, ni siquiera con fundamento en una Ley que la hubiese autorizado.
333

a) Cumplir las disposiciones de esta ley y sus reglamentos y acatar los acuerdos de la Superintendencia, en lo pertinente de la respectiva bolsa de valores.386 Tambin se encuentra a modo de ejemplo facultades reglamentarias en relacin con la autorizacin para realizar oferta pblica de valores: ARTCULO 11.- Requisitos de la autorizacin. La autorizacin citada en el artculo

anterior estar sujeta a los siguientes requisitos mnimos: f) Cualquier otro requisito que la Superintendencia determine mediante reglamento, a n de salvaguardar los intereses de los inversionistas. 387 La facultad reglamentaria deviene en algn sentido, de la misma facultad de ordenacin que tiene la Superintendencia, pues parecera lgico que tuviera los medios de darle la ordenacin necesaria al mercado y los intermediarios y para ello, poder dictar las normas respectivas. Sin embargo, se recalca que sufre de vicios de constitucionalidad. No se aborda el tema, aqu, desde el punto de vista estrictamente jurdico-constitucional, sino ms bien, desde el ngulo de la conveniencia y del ordenamiento de rango inferior a la Constitucin.

386 387

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 58. Ibid, Artculo 11.
334

Como es notorio en este caso, se le atribuyen a la Superintendencia con base en la ley , sus funciones normativas, es decir, su potestad reglamentaria, ya que , su poder en este campo, est subordinado a ella. Puede entenderse que el factor que justica, se debera decir, ms bien, lo que explica esa capacidad amplia acordada a esta entidad, como lo seala Hernndez Aguilar, es su especialidad tcnica y en la exibilidad y rapidez requeridas para su actuacin dentro de un mercado tan dinmico. Este autor agrega: El debate en torno al alcance de la potestad normativa de la Superintendencia General de Valores cobra especial signicacin si se considera su contenido... En efecto, el poder reglamentario de la Superintendencia General de Valores no se reduce a la promulgacin de normas de organizacin o funcionamiento interno de dicho organismo. No se trata de la ordenacin de cuestiones domsticas. Los reglamentos que prev la L.M.V. pueden tener un alcance ad extra y abarcar no slo las relaciones entre particulares y la Superintendencia, sino tambin la disciplina de las relaciones inter privatos. La capacidad de la Superintendencia General de Valores para ordenar normativamente relaciones intersubjetivas va ms all de la reglamentacin de las relaciones entre una administracin y los administrados, sujetos por una regulacin jurdica especial. Sobre todo porque su campo de reglamentacin no se limita a las relaciones existentes entre sujetos especialmente cualicados como por ejemplo los Puestos de Bolsa y la propia Superintendencia General de Valores. Este poder se corresponde y se fundamenta en la

335

funcin que cumple este ente en relacin a la informacin -recopilacin y difusin- y el papel que a su vez sta realiza en garanta de la transparencia 388 Al sealar las caractersticas de estas facultades reglamentarias otorgadas por la Ley a la Superintendencia, no solo se est destacando un aspecto de su forma de funcionamiento. Se est sealando su importancia, si se quiere, su magnitud. Finalmente, se debe referir a la potestad sancionadora, propia de la Superintendencia, desarrollada en el ttulo noveno de la Ley, denominado Medidas Precautorias, infracciones, sanciones y procedimiento. Esta potestad sin embargo, corresponde, prima facie, a las Bolsas de Valores en relacin con los puestos de Bolsa y los Agentes de Bolsa, en observancia de ciertas normas y se reserva a la Superintendencia la posibilidad de asumir

388

Hernndez Aguilar, A. Derecho Burstil Mercado de Valores (tomo I). Op. Cit. p. 145.
336

el proceso, o ser instancia de apelacin389 . Sobre la bolsa como tal, corresponde a la Superintendencia. La ley introduce algunas especicaciones en relacin con esa potestad sancionadora.390 Para imponer las sanciones previstas en el ttulo correspondiente, la Superintendencia o en su caso, las bolsas de valores, tomarn en cuenta: a) la gravedad

389

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Artculo 165. Imposicin de sanciones por parte de las

bolsas Las bolsas de valores tendrn competencia para imponer las sanciones previstas en este ttulo en relacin con los puestos de bolsa y los agentes de bolsa que operen en esta. Para ello, debern aplicar un procedimiento equivalente al indicado en este ttulo. Cuando una bolsa inicie un procedimiento sancionatorio, deber comunicarlo de inmediato a la Superintendencia, en la forma que esta lo disponga reglamentariamente. La resolucin que inicia un procedimiento y la resolucin nal de la bolsa tendrn recurso de apelacin ante la Superintendencia, el cual deber interponerse dentro de los tres das hbiles siguientes a su noticacin. Para apelar, estarn legitimadas las personas a quienes se les haya impuesto una sancin, pero tambin cualquier otra persona fsica o jurdica que tenga inters legtimo en que se modique la resolucin, sea o no sancionatoria. La competencia indicada en el prrafo anterior no excluye ni limita en modo alguno, las facultades de la Superintendencia de iniciar procedimientos de investigacin e imponer sanciones a los puestos de bolsa Y a entes de bolsa. En particular, ser obligacin de la Superintendencia ejercer la scalizacin e imponer las sanciones del caso si se tratare del cumplimiento de las normas de suciencia patrimonial y dems normas de supervisin prudencial relativas a los puestos de bolsa. Cuando una bolsa haya iniciado un procedimiento, la Superintendencia podr avocarse la direccin del procedimiento en cualquier momento, con la sola noticacin por escrito a la respectiva bolsa y a las partes. En tal caso, la bolsa deber remitir el expediente completo a la Superintendencia, dentro del plazo que esta le seale. A partir de la avocacin, la Superintendencia dictar los actos de procedimiento y la resolucin nal, la cual tendr recurso de reconsideracin dentro de los cinco das hbiles siguientes a su noticacin. Cuando la Superintendencia se avoque un caso que se encuentre listo para resolucin nal, podr ordenar prueba para mejor proveer.
390

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 164.
337

de la infraccin; b) la amenaza o el dao causado; c) los indicios de intencionalidad; d) la capacidad de pago; e) la duracin de la conducta y ; f) la reincidencia del infractor. 391 Aparte de estos factores que tienden a asegurar un procedimiento idneo, sucientemente claros en s mismos, se debe observar que la potestad sancionadora que ostenta la Superintendencia de acuerdo con la Ley es clara y expresa.

La Supervisin de la Intermediacin de Valores desde el punto de vista de las Relaciones de Sujecin Especial
Puntualmente en el apartado que se reere a la Supervisin de la Intermediacin Financiera desde el punto de vista de las Relaciones de Sujecin Especial, en esta investigacin, se ha llegado a algunas conclusiones que son generales, especcamente, en lo que atae al tema de las Relaciones de Sujecin Especial. Resultan por tanto, aplicables tambin a la Intermediacin de Valores. As, a modo de resumen y tomando en cuenta con que anteriormente se han desarrollado los conceptos, motivos y fundamentos de las conclusiones que se enuncian seguidamente, se puede sealar lo siguiente: 1) Las relaciones de sujecin especial son producto de la proximidad e intensidad de la

391

Ibid.
338

relacin entre el administrado y la Administracin. 2) Esas relaciones permiten entre otras cosas: a) que exista un fortalecimiento a los intereses de la primera que va ms all del balance normal de la relacin Administrado/ Administracin y consecuentemente, que se apliquen en forma distinta los derechos e intereses del Administrado, interpretndose cada una de las garantas constituidas en el bloque de legalidad a favor del administrado de forma diferente, de manera que se haga posible satisfacer un n lcito perseguido por la Administracin Pblica. 3) se ha establecido que en la relacin Intermediario Financiero/Administracin Pblica, existe una relacin de sujecin especial. Corresponde a este apartado determinar si este es el caso para la intermediacin de valores. 4) Las relaciones de sujecin especial se dan en el marco de ordenamientos jurdicos sectoriales. De no ser as, se estara ante una sujecin general. 5) El vnculo de alta intensidad que produce la relacin de sujecin especial, debe derivar de un acto o contrato administrativo de duracin a largo plazo. La Sala reitera que las Relaciones de Sujecin Especial se originan con ocasin de una relacin jurdico administrativa (...) sustentadas en una acto o contrato administrativo de duracin o de

339

permanencia en el tiempo. 392 6) Al menos en cuanto a las actividades nancieras, el momento de nacimiento de la relacin de sujecin especial Administrado/Estado se da con la autorizacin que otorga el Estado para llevar a cabo la actividad, pues hasta ese preciso momento el Administrado entra a formar parte del ordenamiento jurdico sectorial correspondiente y su relacin con la Administracin se vuelve producto de un acto o contrato de tiempo prolongado. Antes de la autorizacin, no existe acto alguno. 7) El resultado prctico de la relacin de sujecin especial es que el principio de reserva de ley se ve relativizado. Esta relativizacin no implica la inexistencia de la reserva de ley. La potestad de regulacin de la Administracin no es ilimitada y para estos efectos la Sala Constitucional ha establecido cuatro corolarios para vericar que la Administracin no se est extralimitando: a) el relativo a la materia administrativa, en tanto estas regulaciones estn sustentadas en la existencia de una relacin jurdica administrativa especial y por lo tanto, no se puede tratar de una sujecin general; b) el relativo al objetivo o nalidad de la regulacin, por cuanto estas regulaciones estn determinadas y justicadas en la promocin de una mayor eciencia de la Administracin, conforme a los nes pblicos encomendados a sta, es decir, las regulaciones deben perseguir el
392

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 2006-017599 de las quince horas y seis

minutos del seis de diciembre de dos mil seis. Op. Cit.

340

n pblico; c) el particular no renuncia al rgimen de libertad ni a los derechos Fundamentales que la Constitucin y las normas internacionales le coneren, por el contrario, este tipo de regulaciones en modo alguno pueden suprimir ningn derecho o libertad pblica. Se requiere de una norma legal que la faculte (a modo de ley de bases) a la Administracin para limitar los derechos fundamentales. Sin embargo, es claro que es en atencin a este rgimen jurdico especial, que los derechos fundamentales deben ser interpretados en relacin estricta con el n de esa relacin, de manera que el espacio jurdico en que se encuentra el individuo no puede equipararse al de un sujeto que integra una relacin comn con la administracin y d) estas regulaciones deben sujetarse al principio de razonabilidad, cuyos elementos integradores son la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, adems de su adecuacin al n pblico que justica la existencia de la relacin de sujecin especial. Habiendo ya sentado las bases sobre las cuales se est trabajando, la Sala Constitucional ha dicho (Se reere al CONASSIF): ... resulta absolutamente legtimo estimar que este rgano puede dictar las regulaciones que estime pertinentes, se reitera, en tanto se circunscriban al mbito administrativo, esto es, para ordenar la organizacin interna de ese despacho (reglamento autnomo de organizacin y funcionamiento) y para ordenar el servicio y funcin pblica que realiza

341

(reglamento de servicio). As, puede legtimamente aprobar regulaciones derivadas de las relaciones de sujecin especial que se originan en la actividad nanciera, la cual se concreta entre las Superintendencias Generales (de Entidades Financieras, de Valores y de Pensiones) y las entidades, pblicas y privadas que se dedican a esta actividad (entes scalizados), estos es, los bancos, los puestos de bolsa, y las operadoras de pensiones, en tanto requieren de una autorizacin de parte de la Administracin para poder dedicarse a esta actividad.393 Lo anterior, por cuanto el agente econmico que

participa en los mercados nancieros (sea valores, pensiones o bancario), no es un agente comercial comn y corriente, pues su actuacin incide directamente en la estabilidad econmica del pas y ello a su vez se reeja en la situacin poltica y social del mismo. 394 La sentencia citada de la Sala Constitucional considera entonces, que las actividades propias del Mercado de Valores y, especcamente, aquellas scalizadas por la Superintendencia General de Valores, se encuentran sometidas a una relacin de sujecin especial respecto a la Administracin Pblica (y en concreto, la Superintendencia), en tanto se requiera una autorizacin para llevar a cabo las actividades scalizadas. Al amparo de esta relacin de sujecin, el Estado podra legtimamente imponer regulaciones a dichas entidades en observancia de un principio de reserva de ley relativo y no absoluto.
393 394

El uso de la negrita es introducido por nosotros. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 2006-01759 de las quince

horas seis minutos del seis de diciembre de dos mil seis. Op. Cit.
342

No est de ms insistir en que la Sala reconoce en la sentencia citada supra; que el CONASSIF puede legtimamente aprobar regulaciones derivadas de las relaciones de sujecin especial que se originan en la actividad nanciera, en tanto los entes requieren de una autorizacin de parte de la Administracin para poder dedicarse a esta actividad. No se va a objetar el criterio de la Sala en este sentido, ni a ahondar mucho ms en l, pues se considera que sus apreciaciones son correctas y se encuentran bien fundamentadas. Lo que s resulta clave, es subrayar las implicaciones de lo que se est indicando en este apartado, en las ideas que se intenta desarrollar en este trabajo de investigacin. Se ha presentado a lo largo de esta investigacin, un marco general del ordenamiento jurdico en medio del cual se encuadran las actividades intermediacin nanciera e intermediacin de valores. El ttulo quinto de este trabajo est dedicado en gran medida, a probar la hiptesis de que la intermediacin de valores es una actividad libre de regulacin en Costa Rica, que se lleva a cabo en el marco de la libertad contractual y de la empresa individual; esto a pesar de lo que dispone el artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores cuando indica: ...nicamente podrn hacer oferta pblica de valores en el pas los sujetos autorizados
343

por la Superintendencia General de Valores, salvo los casos previstos en esta Ley. Lo mismo aplicar a la prestacin de servicios de intermediacin de valores, de conformidad con la denicin que establezca la Superintendencia en forma reglamentaria, as como a las dems actividades reguladas en esta Ley. 395 Si bien se pretende argumentar vicios de constitucionalidad en cuanto a la aplicacin de este artculo ms adelante y establecer que no sera posible mediante un reglamento limitar la prestacin de los servicios de intermediacin de valores, por ahora, se quiere jar nuestra atencin en otro aspecto y es el siguiente: resulta clave determinar que si la autorizacin que indica este artculo no se requiere, no existira relacin de sujecin especial alguna, pues como bien indica la Sala Constitucional, la potestad de reglar por parte de la administracin solo se exibiliza mediante las relaciones de sujecin especial, en tanto los entes requieran de una autorizacin para llevar a cabo la actividad. En sntesis, si es necesario que para poder en forma vlida relativizar el principio de reserva de ley mediante una relacin de sujecin especial, los entes del sistema nanciero requieran de una autorizacin para operar (como indica la Sala supra), el acto de autorizacin como tal nunca podr ser reglado en una norma inferior a la legal, pues ste es el nico que es previo (o al menos simultneo) al nacimiento de la relacin que

395

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 2.
344

sustentara las potestades estatales para normar de esta forma especial y as desviarse de la reserva de ley absoluta. No est de ms poner nfasis en que mediante este apartado no se pretende (an) juzgar cules sern las implicaciones de que el rgimen de autorizacin para llevar a cabo la intermediacin de valores sea materia de reserva de ley absoluta. nicamente se pretende establecer el por qu la autorizacin es materia de reserva de ley396 y no puede ser objeto de una relacin de sujecin especial, aunque despus de ese acto inicial de autorizacin, la entidad que pretenda llevar a cabo actividades propias del mercado de valores, quede sometida a ese rgimen y sujeto a la relacin de sujecin.

396

Sin embargo, como se ha manifestado en pginas anteriores, parte de la doctrina hace referencia a

los poderes implcitos de la administracin en los que se excluye del mbito de la libertad contractual y por ende permitira establecer dicha autorizacin mediante simples reglamentaciones. Se debe de establecer nuevamente que no se comparte dicha posicin por cuanto consideramos que violara el principio de reserva de ley.
345

Ttulo Quinto: La Autorizacin para realizar actividades de intermediacin de valores y financiera

Captulo Dcimo Tercero: Autorizacin Legal para realizar Intermediacin Financiera/de Valores/Burstil
Generalidades sobre la autorizacin administrativa

346

Ernesto Jinesta Lobo, en su Tratado de Derecho Administrativo397, hace referencia a los actos administrativos398 tpicos. Explica que los actos administrativos son de tipos y formas muy diversas. Sin embargo, existen actos administrativos tpicos o usuales, en cuanto a su denominacin y contenido.399 stos representan la mayor cantidad de los

actos que realiza la administracin pblica en su quehacer diario. Es decir, a pesar de que la administracin pblica puede realizar una serie innumerable de actos, de naturalezas diversas, referentes a distintas materias, con respecto a diversos sujetos privados y pblicos y con objetos, nes, contenidos y motivaciones distintas en el quehacer propio

397

Las ideas contenidas en este acpite son en gran medida, un desarrollo conceptual realizado con

base en el Capitulo Actos Administrativos Tpicos del Tratado de Derecho Administrativo Tomo I de Ernesto Jinesta Lobo.
398

Agustn Gordillo, en su Tratado de Derecho Administrativo (Parte General), indica que: Las nociones

de acto administrativo, reglamento, contrato administrativo, etc., cumplen meramente una funcin metodolgica y sistematizadora dentro del derecho administrativo, estn desprovistas, en consecuencia, de caracteres dogmticos que exijan arribar a una denicin determinada como nica vlida y verdadera; en verdad, son admisibles tantas deniciones de reglamento o acto administrativo como sistemas doctrinarios existan en el derecho pblico, y ellas sern vlidas en cuanto armonicen dentro del sistema conceptual en que se las ubica. (Gordillo, A. Tratado de Derecho Administrativo (Parte General). Primera Edicin. Medelln Colombia: Editorial Jurdica Dik. p. X-1.)
399

Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. Cit. p. 601.

347

de sus funciones, existen actos que, por su naturaleza repetitiva, son usuales y la administracin los realiza en forma diaria.400 Interesan para efectos de este trabajo, dos de los actos tpicos: , la autorizacin y la concesin. La autorizacin interesa precisamente en virtud de que esta investigacin se reere a las autorizaciones para realizar intermediacin nanciera e intermediacin de valores. La concesin interesa pues ha hablado de servicio pblico y de la confusin que han tenido los tribunales nacionales con respecto a la autorizacin y a la concesin, al calicar a las actividades nancieras de servicio pblico en forma errnea. . La Concesin, segn Jinesta, es el acto por el cual la administracin pblica le transere a otro sujeto de derecho normalmente, un sujeto de derecho privado, sea persona fsica o jurdica un poder o derecho propio o no que el segundo no tena antes. La concesin conere un estatus jurdico, una situacin jurdica o un derecho, precisamente, su caracterstica esencial estriba en ser un acto administrativo creador de derechos. 401

400

Indica Jinesta en su Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, pgina 601: La tipologa de los Seguidamente, estudiaremos los principales tipos o

actos administrativos es muy amplia, sin embargo encontraremos ciertos actos administrativos tpicos en cuanto a su denominacin y contenido. modalidades de actos administrativos. Entre ellos, Ernesto Jinesta menciona y expone sobre: la autorizacin, la aprobacin, la concesin, el permiso, la dispensa, la admisin, la renuncia, la orden, el registro y certicacin y la sancin. Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. Cit. p. 601.
401

Ibid, p. 605.
348

Es interesante el planteamiento de Jinesta, especialmente en cuanto arma que mediante la concesin se conere un derecho que el administrado no tena antes de su otorgamiento. Es decir, de previo no existe un derecho preexistente que ostente el administrado. En relacin con los servicios pblicos, la doctrina tiende a establecer que su concesin, se reere a derechos cuya titularidad es de la Administracin Pblica. Jinesta los ubica dentro de la materia concesionable de tipo traslativo (en la que precisamente el concedente es titular del derecho y lo traslada al concesionario). Esto se explicar de

seguido. En todo caso, el derecho del administrado de ejercer la actividad concesionada nace en el momento del otorgamiento de la concesin, su derecho no preexiste a este acto. Segn Jinesta, existen dos tipos de concesiones;402 aquellas en las que se constituyen derechos; es decir, las que consisten en un acto en el que la administracin pblica constituye en los administrados derechos nuevos que se derivan del ordenamiento jurdico

402

Ibid. p. 605.
349

y se forman ex novo; y las concesiones cuyo carcter es meramente traslativo, es decir en las que existe un traspaso del derecho del concedente al concesionario.403 Se ha tratado el tema en forma anterior de la naturaleza jurdica de la intermediacin burstil, de valores y nanciera y se ha llegado a la conclusin de que ninguna de las dos se congura como servicio pblico en el ordenamiento jurdico costarricense, por tanto, no son objeto de concesin. Esto en virtud de que existe un vnculo entre la gura de la concesin y la de servicio pblico, entendida sta en su acepcin de concesin de servicio pblico, que sera la nica que podra resultar aplicable a esta actividad. La Sala Constitucional ha dicho 404 que por medio de este tipo de concesin el Estado procura la satisfaccin de las necesidades generales por medio de la colaboracin de los administrados. Se realiza por medio de un contrato de concesin de servicio pblico, en el cual se le encomienda a una persona, llevar a cabo el servicio. Dice la Sala que se trata de un contrato en sentido estricto, al aducir que es un contrato formal que se suscribe por
403

Dice Jinesta: Existen dos tipos de concesiones: a) las constitutivas, que son aquellas por las cuales

la administracin pblica constituye en los administrados nuevos derechos derivados del ordenamiento jurdico y que se forman ex novo (v. gr. concesiones especiales de dominio pblico como la explotacin y aprovechamiento de aguas de un ro por una empresa para efectos de riego o la concesin sobre el rea de uso restringido de la zona martimo terrestre) y b) las traslativas, en las que el derecho del concesionario nace como consecuencia directa e inmediata del traspaso de poderes propios del concedente (v. gr. concesiones de servicio pblico y de obra pblica.) Ibid.
404

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolucin 3451-96 de las quince horas treinta

y tres minutos del nueve de julio de mil novecientos noventa y seis.

350

ambas partes. En virtud de este contrato, el concesionario queda sujeto a la scalizacin del Estado. El Estado (concesionante) y el concesionario estn atados y obligados uno con el otro por un contrato administrativo405. Adems, en virtud del ejercicio de su

actividad y el derecho de explotacin de sta, el concesionario tambin entra en una relacin con los administrados que se conguren como usuarios del servicio

405

Dentro de los actos realizados en ejercicio de la funcin administrativa y que producen efectos

jurdicos existe una diferencia de rgimen entre los que se realizan de comn acuerdo entre la Administracin y otro sujeto de derecho, para regular derechos y deberes comunes, y las manifestaciones meramente unilaterales de la Administracin. Los primeros son los contratos Por razones administrativos que tienen un rgimen jurdico propio diferenciado y autnomo. (...)

didcticas y jurdico positivas, reservaremos el trmino acto administrativo para los actos jurdicos unilaterales de la Administracin, puesto que, los bilaterales o plurilaterales tienen una denominacin y rgimen jurdico propios. Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo. 395-396
351

Tomo I. Op. Cit. p.

concesionado. El contrato crea un derecho subjetivo perfecto y declarado a favor del concesionario que no es susceptible de enajenacin.406 As, el servicio pblico es diametralmente diferente del rgimen de autorizacin que se establece en la Ley Reguladora del Mercado de Valores y la Ley Orgnica del Banco Central, para los intermediarios de valores y nancieros respectivamente. Tal vez los motivos ms obvios de esa diferenciacin son los siguientes: a) No existe un contrato con la Administracin Pblica. Entre lo indicado por la Sala Constitucional se evidencian, entre otras caractersticas, la bilateralidad de las
406

... por medio de la concesin de servicio pblico el Estado satisface necesidades generales Por el contrato de concesin de servicio pblico se encomienda a una persona -fsica o

valindose para ello de la colaboracin voluntaria de los administrados en la prestacin de los servicios pblicos. jurdica-, por un tiempo determinado, la organizacin y el funcionamiento de un determinado servicio pblico. El concesionario lleva a cabo su tarea, por su cuenta y riesgo, percibiendo por su labor la retribucin correspondiente, que puede consistir en el precio o tarifas pagadas por los usuarios, en subvenciones o garantas satisfechas por el Estado, o ambas a la vez. El concesionario queda supeditado al control propio de todo contrato administrativo; es decir, est sujeto permanentemente a la scalizacin del Estado, puesto que en este tipo de contrato siempre media un inters pblico, el concesionario queda vinculado a la Administracin Pblica como co-contratante y tambin entra en relacin con los usuarios en cuyo inters se otorg la concesin. En este tipo de contrato el concesionario tiene un derecho subjetivo perfecto y declarado; es decir, deriva un derecho patrimonial en el sentido constitucional del trmino, porque al otorgar una concesin de servicio pblico, se formaliza un contrato administrativo en sentido estricto. Conviene aclarar que el derecho de explotacin del servicio pblico que se concede a particulares, no es susceptible de ser enajenado, puesto que esa actividad sigue siendo pblica, y por ende, sometido a su rgimen jurdico esencial. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 3451-96 de las tres horas treinta y tres minutos del nueve de julio de mil novecientos noventa y seis. Op. Cit.
352

obligaciones relativas a los contratos de servicio pblico y el requerimiento de un contrato formal. Esto diere del caso de la Autorizacin, pues sta consiste en un acto puro y simple ante una gestin del administrado. b) El sometimiento de una actividad a un rgimen de servicio pblico implica que el Estado es el titular de los derechos sobre esa actividad. Se debe recordar que en los casos referentes a la Intermediacin de Valores y la Intermediacin Financiera, el Estado no se ha reservado la titularidad de la actividad para s mismo, nicamente se ha establecido una norma, segn la cual, los particulares requerirn de una licencia especial para llevarla a cabo. Es evidente en virtud de lo anterior, que las actividades de Intermediacin Financiera y de Valores (inclusive en su acepcin burstil) estn sujetas a lo que se denomina un rgimen de autorizacin. Segn Ernesto Jinesta, en los regmenes de autorizacin existe un doble alcance jurdico. Existe un aspecto habilitador, en el sentido de que el acto de autorizacin Esto por

autoriza y permite, pero tambin existe un aspecto scalizador o de control.

cuanto la autorizacin se congura como una forma de que el Estado scalice que los

353

sujetos que realizarn una actividad cumplan los requisitos que el ordenamiento jurdico prescribe como necesarios para llevarla a cabo.407 Como se recordar, la funcin autorizadora en su carcter de acto de scalizacin ha sido tratada anteriormente, al hablar de las potestades scalizadoras de la Superintendencia General de Entidades Financieras y la Superintendencia General de Valores. Al hacerlo, ha sealado las potestades scalizadoras de ambas, que son una manifestacin de la potestad de supervisin que ostentan dichas entidades sobre los sujetos que realizan las actividades, la primera respecto de los intermediarios nancieros y la segunda respecto de los intermediarios burstiles 408. Es decir, analizada la autorizacin desde el punto de

407

Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. Cit. p. 601.

Indica Jinesta que La autorizacin tiene un doble alcance jurdico, puesto que, puede ser vista como un acto de habilitacin o permiso y como un acto de scalizacin o control, esta ltima arista cuando nos encontramos ante relaciones de tutela administrativa o de direccin intersubjetiva.
408

En estricto apego al texto de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, esta nocin, que observa la Sin embargo, nuestra ptica es que el

autorizacin como una potestad de scalizacin tambin sera aplicable a los intermediarios de valores en general, y no nicamente a los intermediarios burstiles. artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores sufre de serios vicios de constitucionalidad al disponer que la Superintendencia General de Valores determinar los alcances de la actividad de intermediacin de valores por va reglamentaria, y omite especicar los requisitos que deben cumplir los sujetos que soliciten la autorizacin de la Superintendencia para llevar a cabo la actividad, entre otros muchos fundamentos que expondremos adelante. En este sentido, si se determina que estos vicios de constitucionalidad dan pie para impugnar la disposicin, no tendra sentido hablar ya de una potestad de autorizacin por parte de la Superintendencia para autorizar la realizacin de intermediacin de valores.
354

vista del acto scalizador. Sin embargo, cabe especicar que Jinesta observa el carcter scalizador del acto de autorizacin como la declaracin de voluntad administrativa, que conlleva a la remocin de los obstculos preexistentes que el ordenamiento ha impuesto al libre desenvolvimiento de la actividad.409 Jinesta tambin analiza por otro lado, la autorizacin como acto de habilitacin, es decir, ya no como una forma para el Estado de scalizar, sino como una forma de permitir o de habilitar. En este sentido indica: Como acto de habilitacin (la autorizacin) cubre, las autorizaciones otorgadas al administrado por razones de orden pblico (autorizacin para la construccin o

409

Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. Cit. p. 601-602.

Dice Jinesta sobre el acto de autorizacin que: Como acto de scalizacin o control es una declaracin de voluntad administrativa constitutiva de remocin de obstculos preexistentes para superar los lmites que el ordenamiento jurdico le pone al libre desenvolvimiento de la actividad pblica. (Pgina 601-602.) Llama la atencin el uso del trmino actividad pblica, pues Jinesta observa el fenmeno de la autorizacin en funcin de aquella que otorga un rgano a otro, lo cual podra llevarnos a pensar que habla de una autorizacin inter-estatal o entre sujetos pblicos. En este sentido indica tambin que: Es un acto de control, puesto que, por su medio un rgano o ente faculta a otro para que dicte un acto, despliegue una actividad o realice un comportamiento. (Pgina 602.) Sin embargo como veremos de seguido en este captulo, Jinesta se reere tambin a la autorizacin Estado-sujetos de derecho privado, y por ejemplo dice que la autorizacin: Como acto de habilitacin cubre, las autorizaciones otorgadas al administrado por razn de orden pblico (autorizacin para la construccin o edicacin, para abrir una farmacia, ...). Ibid, p. 601. As debemos concluir que al menos, se reere a los actos de autorizacin en ambos sentidos, entre el Estado, y tambin entre el Estado y los sujetos de derecho privado.
355

edicacin, para abrir una farmacia, autorizacin a personas jurdicas, etc.). Es un acto administrativo por el cual la administracin pblica le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes despus de una apreciacin discrecional de su oportunidad y utilidad respecto del inters general. La autorizacin, en tal supuesto, obedece a una peticin expresa del administrado pero que, generalmente, es discrecional en cuanto a motivo y contenido. La diferencia entre este tipo de autorizacin y la licencia, en sentido estricto, radica en que la ltima tiene un efecto similar a la autorizacin pero normado, esto es, su contenido es reglado. 410 De la intermediacin nanciera y de valores/burstil, es posible visualizar todos los elementos congurativos de un rgimen de autorizacin, no as los propios de la concesin (servicio pblico). S resulta imperativo indicar que segn el criterio de Jinesta, estos actos habilitadores (intermediacin nanciera, de valores y burstil) deberan ser considerados una licencia, pues su contenido es reglado. Sin embargo, para efectos de este trabajo de investigacin, lo correcto es utilizar el trmino autorizacin, en razn de que: a) es el trmino utilizado por las Leyes Reguladora del Mercado de Valores y Orgnica del Banco Central, que han sido el objeto de estudio de esta investigacin y;

410

Jinesta Lobo, E.

Tratado de Derecho Administrativo.

Tomo I. Op. Cit. p. 601.

(El parntesis

subrayado no es del original).

356

b) es el trmino utilizado por los tribunales nacionales en su anlisis de las normas referentes a los Mercados de Valores, Burstiles y Financieros. Habiendo indicado esto, lo ms crucial de la denicin de autorizacin que proporciona Ernesto Jinesta, es que se trata de un acto habilitador de derechos preexistentes, es decir que el Administrado tiene de previo a la autorizacin. Esto implica que la autorizacin de las actividades indicadas no es ms que un requisito que impone la Ley, necesario para ejercer las libertades que el individuo ya tiene de previo a solicitarla. Esto por cuanto la preexistencia implica que aunque existan requisitos para realizar la actividad, de previo a cumplirlos se goza del derecho a realizarla, entendido como que existe una libertad previa al acto de autorizacin, aunque sea una libertad potencial, a la que no se ha echado mano.

Autorizacin para realizar Intermediacin Financiera

Como se analiz anteriormente, una de las potestades scalizadoras de la Superintendencia General de Entidades Financieras es la de autorizacin. Los planteamientos indicados en el acpite anterior, llevan a la conclusin de que la autorizacin, como tal, puede ser vista desde la doble perspectiva de acto administrativo de carcter habilitador y de acto administrativo de carcter scalizador. Ahora

357

corresponde indicar que la autorizacin para llevar acabo intermediacin nanciera es indispensable para poder ejercer la actividad en el territorio nacional. Por lo cual es menester analizar los alcances de las disposiciones que establecen esa obligacin de contar con una autorizacin para llevarla a cabo. Tomando como referencia nuevamente el artculo 116 de la Ley Orgnica del Banco Central prescribe: nicamente pueden realizar intermediacin nanciera en el pas las entidades pblicas o privadas, expresamente autorizadas por ley para ello, previo cumplimiento de los requisitos que la respectiva ley establezca y previa autorizacin de la Superintendencia. La autorizacin de la Superintendencia deber ser otorgada cuando se cumplan los requisitos legales.411 Debe recordarse de igual forma, que el artculo 61 de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional establece que los bancos comerciales podrn realizar operaciones de crdito. Esto se entiende no solo como una habilitacin para otorgar prstamos, sino

como una habilitacin para obligarse, en los trminos del artculo 116 (es decir, en forma, profesional, habitual, entre otros), por cuanto los Sistemas Financieros modernos han desarrollado una innumerable cantidad de formas y tipos contractuales para otorgar

411

Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Op. Cit. Artculo 116. (La negrita no es del original.)
358

crditos, que incluyen el prstamo, el anticipo bancario, el descuento, leasing412, y otros.

413

As, el artculo 61 de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional habilita a los bancos para realizar operaciones de crdito y no meros prstamos, conforme a lo establecido

412

De los medios de acceso al crdito a los que puede acudir el sector empresario, probablemente el

que ms expectativa ha despertado en el ltimo tiempo sea el leasing, generada sta por las ventajas de orden econmico-nanciero y scal que representa para los tomadores, as como por la seguridad de repago que se sigue para los dadores. (Eduardo Antonio Barbier. Contratacin Bancaria 2: Empresas. Tercera Edicin. Buenas Aires Argentina. p 329.)
413

Dice Eduardo Antonio Barbier en su obra Contratacin Bancaria, tomo II (Empresas) que:

En

trminos generales se entiende como operacin, o como negocio de crdito, aquellos supuestos en los que el prestamista o, mejor dicho, el acreditante puede no dar nada, pero asume la obligacin de dar o el riesgo de tener que dar. Esta enunciacin comprende los ms variados medios de concesin de crdito, habindose reservado casi en exclusividad la denominacin de prstamo a los casos en que se enuncia una obligacin de dar, an reconociendo distintas formulaciones dentro de la prctica bancaria, entre las que destacamos la apertura de crdito, el anticipo bancario y el descuento. stas en todo caso responden a la estructura y producen similares efectos para el tomador que aquellos enunciados para le prstamo bancario, entre los que puntualizamos la transmisin de la propiedad y la libre disponibilidad, elevndose estas circunstancias a una especie de elemento constitutivo estructural de las operaciones de crdito bancario. Merece destacarse que junto con el prstamo, estas especies representan las operaciones bancarias activas ms signicativas de la libre disponibilidad de los recursos que se transeran. Estos aspectos, sumados a su probada difusin, su informalidad y ductilidad, hacen que la apertura de crdito, el anticipo, las aceptaciones y el descuento constituyan las fuentes de crdito ms difundidas en el sector de la banca empresaria. (Eduardo Antonio Barbier. Op. Cit. p. 74.)
359

en el ttulo segundo captulo tercero del Cdigo de Comercio.414 Indica el artculo en cuestin que los bancos pueden realizar las operaciones de crdito y realizar inversiones para los nes que se determinan taxativamente en el artculo. Entre ellos resalta la posibilidad de realizar operaciones activas que los usos, las prcticas y las tcnicas nacionales o internacionales admitan como propios de la actividad nanciera y bancaria.415 Esto es congruente con lo establecido de antemano, pues en su momento se claric que la Ley reconoce el carcter cambiante de las formas de contratacin y operaciones que
414

El ttulo Segundo Capitulo Tercero del Cdigo de Comercio (artculos 495 y siguientes) indica las

disposiciones generales aplicables al contrato de prstamo. Por ejemplo: ARTCULO 495.- El contrato de prstamo se reputar mercantil cuando sea otorgado a ttulo oneroso, aunque sea a favor de personas no comerciantes. ARTCULO 496.- Salvo pacto en contrario, el prstamo mercantil ser siempre retribuido. La retribucin consistir, a falta de convenio, en intereses legales calculados sobre la suma de dinero o el valor de la cosa prestada. Los intereses corrientes empezarn a correr desde la fecha del contrato, y los moratorios desde el vencimiento de la obligacin. Cdigo de Comercio. Ley. 3284. Op. Cit.
415

El artculo 61 de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional indica:

Los bancos comerciales podrn efectuar operaciones de crdito y hacer inversiones para los siguientes nes: ... 13.- Realizar otras operaciones activas que los usos, las prcticas y las tcnicas nacionales o internacionales admitan como propios de la actividad nanciera y bancaria. Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional. Ley 1644. Op. Cit.
360

utilizan los bancos. Para darles un mbito amplio de operacin, los faculta para realizar operaciones que se consideren en abstracto como nancieras o bancarias, pues de lo contrario, el Sistema Bancario Nacional sera esttico y no podra adaptarse a la constante movilidad del Sistema Financiero Internacional. El artculo reconoce de igual forma , entre las actividades crediticias, el contrato de leasing, al cual la Ley denomina como Arrendamiento Financiero. As, se faculta a las entidades bancarias de carcter pblico para constituir sociedades ad hoc cuyo nico objetivo sea realizar esas operaciones de arrendamiento nanciero.416 Por imperativo legal, contenido en el mismo artculo 61, esas sociedades, cuya constitucin tiene como nico objetivo realizar operaciones de leasing, estn sujetas a la scalizacin de la Superintendencia General de Entidades Financieras. Con respecto a las arrendadoras, la Superintendencia goza de las mismas facultades que tiene en relacin con los sujetos que realicen intermediacin nanciera, de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgnica del Banco Central. Es decir, en abstracto, potestades de habilitacin, scalizacin, supervisin, sancionatorias y dems. La reglamentacin de la
416

Indica el artculo 61 de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional: Para lo dispuesto en los

incisos 11 y 12, se autoriza a los bancos pblicos a constituir sociedades annimas conforme a las normas pertinentes del Cdigo de Comercio, con el n nico de realizar estas actividades o llevar a cabo operaciones de arrendamiento nanciero u operativo. En tales casos, las sociedades debern mantener sus operaciones y la contabilidad totalmente independientes de la Institucin. Ibid.
361

actividad debe ser emitida por el Consejo Nacional de Supervisin del Sistema Financiero, pero debe ser aplicada por la Superintendencia y deber, por imperativo legal, perseguir la nalidad de garantizar la solidez nanciera de las arrendadoras y el inters de la colectividad.417 As, la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional no solo autoriza a los Bancos del Estado y a los privados a llevar a cabo actividades de Intermediacin Financiera, sino tambin establece que, al igual que los bancos privados, los bancos pblicos estarn bajo la tutela de la Superintendencia. Los bancos del Estado son de diversos tipos y los que se dedican en calidad de comerciantes a realizar actividades de intermediacin nanciera, son clasicados por la Ley dentro de una acepcin genrica de Bancos Comerciales del

417

Contina indicando el artculo 61 de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional:

Las

sociedades annimas que se creen al amparo de los incisos 11 y 12 estarn bajo la scalizacin de la Superintendencia General de Entidades Financieras (Superintendencia General de Entidades Financieras), que tendr idnticas facultades que con los dems intermediarios nancieros autorizados por esta. Para ello, el Consejo Nacional de Supervisin del Sistema Financiero deber emitir las normas y la regulacin especial de acuerdo con las caractersticas propias de la actividad de dichas sociedades annimas y normas particulares, para regular las operaciones que se realicen. Estas normas las deber aplicar la Superintendencia General de Entidades Financieras con el n de garantizar el resguardo de la solidez nanciera de estas sociedades y el inters de la colectividad. Ibid.
362

Estado 418. Costa Rica presenta un sistema bancario de naturaleza mixta, 419 pues tanto los bancos pblicos como los privados pueden operar en el territorio nacional. En este sentido, la intermediacin nanciera se lleva a cabo por sujetos de ambas naturalezas, es decir, sujetos pblicos y privados, siempre y cuando stos cuenten con la debida autorizacin. Corresponde en ambos casos, a la Superintendencia General de Entidades Financieras, otorgar el permiso para realizar la actividad. Es fundamental analizar el artculo 116 de la Ley Orgnica del Banco Central en cuanto al tema de la autorizacin. De modo que la cita
418

La Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional le da el carcter de Banco Comercial tanto a los

Bancos Pblicos como a los Bancos Privados. As, en su artculo 20 indica: Cada uno de los bancos comerciales del Estado funcionar bajo la direccin inmediata de una junta directiva, integrada por siete miembros, todos los cuales sern nombrados por el Consejo de Gobierno. Ibid.
419

An estando vigente el Decreto-Ley de Nacionalizacin Bancaria de la Junta Fundadora de la

Segunda Repblica, ya se poda clasicar nuestro Sistema Bancario como un mixto. Al menos as lo consideraba Humberto Jimnez Sandoval en su obra Derecho Bancario, que dice: De todo lo anterior, es claro que los depsitos fueron nacionalizados en 1984, pero posteriormente en la realidad nicamente los en cuenta corriente mantuvieron esa condicin, as como que solo acciones de los principales bancos privados existentes en 1984 fueron expropiados. Por lo anterior, no podemos armar que la banca en Costa Rica es nacionalizada ya que no toda la actividad bancaria est en manos del Estado, y nada impide a extranjeros ejercerla. Consecuentemente, debemos decir que nuestro sistema de banca es actualmente mixto, coexisten legalmente los bancos del Estado y los privados, si bien los del Estado gozan de ciertas prerrogativas (monopolio en la recepcin de cuentas corrientes, posibilidad de realizar ciertas operaciones con el Banco Central, prohibidas a ste con los bancos privados), ... escrita previa a la apertura de los depsitos en cuenta corriente y dems a la actividad privada.
363

Jimnez

Sandoval, H. Derecho Bancario. Op. Cit. p. 91. No est de ms hacer la acotacin de que esta obra fue

anteriormente expuesta esconde bajo la negrita algunas cuestiones importantes: nicamente pueden realizar intermediacin nanciera en el pas las entidades pblicas o privadas, expresamente autorizadas por ley para ello, previo cumplimiento de los requisitos que la respectiva ley establezca y previa autorizacin de la Superintendencia. La autorizacin de la Superintendencia deber ser otorgada cuando se cumplan los requisitos legales. 420 As las cosas, al tenor del artculo 116 de la Ley Orgnica del Banco Central, la Superintendencia General de Entidades Financieras est encargada de autorizar a los entes privados a realizar intermediacin nanciera, si estos cumpliesen los requisitos de ley. Es decir, nicamente podrn ser exigidos los requisitos de Ley para llevar a cabo la actividad. La procuradura General de la Repblica se ha pronunciado en este sentido de la siguiente forma: En el caso que nos ocupa, es evidente que las actividades de intermediacin nanciera no se pueden ejercer sin la autorizacin previa del rgano competente, toda vez que existen razones de inters pblico que el Estado, a travs de sus entes y rganos instrumentales, de proteger y garantizar, concretamente: la solidez del sistema nanciero,
420

Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Op. Cit. Artculo 116. (La negrita no es del original.)
364

las inversiones de los usuarios de los servicios nancieros y, en general, al estabilidad econmica del pas. De ah que solo se puede ejercer actividad si previamente se han cumplido todos los requisitos que exige el ordenamiento jurdico. De lo que llevamos dicho hasta aqu, se deriva una consecuencia lgica, esta es que las personas que no estn debidamente autorizadas no pueden ejercer las actividades de intermediacin nanciera. Para lograr ese objetivo, el Estado crea, mediante ley (principio de reserva de ley), todo un arsenal de medios de disuasin a travs de acciones precautorias y sanciones administrativas y penales. 421 Un ejemplo de este arsenal de medios de disuasin de los que goza el Estado para impedir que se lleven a cabo actividades de Intermediacin Financiera sin la autorizacin requerida, encontrada en el artculo 156 de la Ley Orgnica del Banco Central que dice textualmente: La superintendencia deber velar porque en el territorio costarricense no operen personas naturales o jurdicas, cualquiera que sea su domicilio legal o lugar de operacin, que de manera habitual y a cualquier ttulo realicen actividades de intermediacin nanciera, de captacin de recursos de terceros u operaciones cambiarias sin
421

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 013 del 19 de enero de 2001 tomada de la pgina

h t t p : / / w w w. p g r. g o . c r / s c i j / b u s q u e d a / n o r m a t i v a / p r o n u n c i a m i e n t o / p r o _ r e p a r t i d o r. a s p ? Param1=PRD&param2=1&Param6=1&nDictamen=10244&lResultado=2&strSelect=sel&strTipM=T a las 21:40 horas del 22 de Diciembre del ao 2009.

365

autorizacin.

Como medidas precautorias, la Superintendencia, cuando as lo autorice

una autoridad judicial, dispondr la clausura de las ocinas en donde se estuviese realizando esa clase de actividades, para lo cual podr requerir el auxilio de la fuerza pblica. ... 422 Es claro el tema de la autorizacin para llevar a cabo la intermediacin nanciera, pues si la actividad se ejerce sin autorizacin, la Superintendencia General de Entidades Financieras puede disponer incluso, la clausura de las ocinas donde se realiza la actividad. De igual forma, los artculos 120 y 156 de la Ley establecen una sancin penal, de tres a seis aos de crcel, por realizar actividades de Intermediacin Financiera sin la autorizacin respectiva.423 Las disposiciones son muy claras en cuanto a autorizacin para realizar intermediacin nanciera, pues de todos los artculos citados anteriormente se desprende que:

422 423

Ley Orgnica del Banco Central de Costa Rica. Ley 7558. Op. Cit. Artculo 156. Los artculos 120 y 156 de la Ley Orgnica del Banco Central indican respectivamente:

ARTICULO 120.- Actividades de intermediacin sin autorizacin. Cuando personas, fsicas o jurdicas, realicen actividades de intermediacin nanciera sin autorizacin legal y de la Superintendencia, se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 156 y 157 de esta ley. ARTICULO 157.- Penas de prisin. Ser sancionado, con pena de prisin de tres a seis aos, el que: a) Realice intermediacin nanciera sin estar autorizado. b) Permita o autorice que, en sus ocinas, se realicen tales actividades no autorizadas. La entidad autorizada que permita o autorice los hechos a que se reere el inciso b) ser solidariamente responsable de los daos y perjuicios causados. Ley Orgnica del Banco Central de Costa Rica. Ley 7558. Op. Cit.
366

a) La actividad se puede realizar, previa autorizacin de la Superintendencia General de Entidades Financieras. sta la debe otorgar cuando se cumplan los requisitos de ley y al otorgarse, la entidad autorizada pasa a ser una entidad scalizada, sometida a la scalizacin y supervisin de la Superintendencia; funciones que ejerce en el cumplimiento de su labor como ente regulador. Ello la obliga a buscar irregularidades y prevenir circunstancias que pudieran causar un desequilibrio en el Sistema Bancario Nacional. b) Realizar la actividad sin autorizacin es penado con prisin de tres a seis aos. Es decir, realizar la actividad sin autorizacin es delito. De igual forma, la Superintendencia est facultada para ordenar el cierre del establecimiento en el cual se lleven a cabo las actividades. Ahora, corresponde identicar cules son los requisitos para obtener la autorizacin para llevar a cabo intermediacin nanciera. Para estos efectos, es importante analizar en profundidad el Reglamento sobre autorizaciones de entidades supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras y sobre autorizaciones y Funcionamiento de Grupos Conglomerados Financieros (acuerdo Superintendencia General de Entidades Financieras-8-08) que fue debidamente aprobado por el Consejo Nacional de Supervisin del Sistema Financiero y publicado en el diario ocial La Gaceta,

367

nmero 117 del 18 de Junio del 2008. Este reglamento en sus anexos 1 y 2 establece los requisitos para la constitucin y el inicio de actividades de intermediacin nanciera de los Bancos Privados y Empresas Financieras no Bancarias, as como de las Organizaciones Cooperativas de Ahorro y Crdito y Mutuales de Ahorro y Prstamo respectivamente. En primera instancia, los requisitos para los primeros, que a su vez se subdividen en dos, sean Bancos Privados y Cooperativos y Empresas Financieras no Bancarias. En cuanto a la constitucin de los Bancos Privados, la base legal sobre la cual se constituyen estas empresas debe estar apegada nicamente a lo que establece el Cdigo de Comercio en el Libro I, Ttulo I, captulos tercero y stimo que se titulan De las Sociedades y De las Sociedades Annimas. Por lo tanto, se excluye la posibilidad de que la actividad sea realizada por otro tipo de sociedades. No obstante lo anterior, la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional permite que se constituyan intermediarios nancieros gracias a uniones o federaciones cooperativas que se denominan Bancos Cooperativos. A este tipo de

368

sociedades424 o cooperativas se les permitir expresamente la utilizacin de la palabra Banco en su denominacin social. Resulta menester en este punto, recordar que la Superintendencia General de Entidades Financieras debe de antemano autorizar la operacin. La duracin de este permiso es de treinta aos conforme a la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional, los cuales son prorrogables 425 por plazos iguales, si as lo estima conveniente el Banco Central. Estas autorizaciones no estn sujetas a venta, cesin o cualquier tipo de traspaso.426

424

Es relevante el artculo 141 de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional, que indica:

Se autoriza a las asambleas de los bancos cooperativos para transformarlos en sociedades annimas, manteniendo su a carcter de banco. Todos los activos y pasivos se traspasarn a la nueva entidad y los socios trasladarn sus aportaciones de capital a este, en pago de sus nuevos aportes. Los traspasos sern autorizados por el Superintendente con su rma, y una vez realizados el Registro de cooperativas inscribir la disolucin y liquidacin del banco y el Registro Mercantil inscribir la nueva entidad. A partir de ese momento y con las salvedades legales expresas, la nueva e entidad dejar de tener carcter cooperativo y se regular por lo establecido en el Cdigo de Comercio. Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional. Ley 1644. Op. Cit.
425

El artculo 143 de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional indica:

La duracin legal de los bancos privados ser de treinta aos, contados desde su instalacin, lapso que podr prorrogarse por perodos sucesivos iguales, previa aprobacin del Banco Central, dada de acuerdo con lo establecido en el Artculo anterior. Ibid.
426

Dice el artculo 142 de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional:

Artculo 142. Ningn banco privado podr operar sin la autorizacin expresa de la Superintendencia General de Entidades Financieras, conforme a la normativa que esta emita al efecto, Esa autorizacin no podr ser objeto de traspaso, venta o cesin. Ibid.
369

En el caso de los Bancos Cooperativos,427 la Ley establece que no se pueden constituir con menos de diez organizaciones cooperativas costarricenses, que deben ser solventes en el rea econmica, nanciera y administrativa, de acuerdo con los criterios de la Superintendencia General de Entidades Financieras. Para los Bancos Privados y Cooperativos, los estatutos del banco debern establecer las condiciones personales requeridas para ser miembro de la Junta Directiva.428 Quienes sean miembros debern nombrar a un Gerente y uno o ms Subgerentes que tendrn a
427

Interesa lo indicado en el artculo 185 de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional, que dice:

Para la constitucin y el funcionamiento de un banco cooperativo, deben concurrir al menos diez organizaciones cooperativas costarricenses que, a juicio de la Superintendencia General de Entidades Financieras, sean econmica, nanciera y administrativamente solventes y cumplan con los requisitos que se establezcan en los estatutos. La Superintendencia General de Entidades Financieras podr autorizar la cesin de las cuotas de aportacin de una federacin de cooperativas en que estn representadas ms de diez cooperativas. Ibid. Esta disposicin otorga una evidente potestad discrecional a la Superintendencia General de Entidades Financieras, pues como se puede extraer del texto, es a juicio de la Superintendencia que se determinar que las organizaciones cooperativas que pretendan conformar un Banco Cooperativo sean solventes. Observamos que, en este caso, la Ley le da a la Superintendencia los parmetros que debe observar para determinar si las cooperativas son elegibles para constituir un Banco Cooperativo, sean estos los de solvencia econmica, solvencia nanciera y solvencia administrativa.
428

Indica el artculo 147 de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional:

Los estatutos de cada Banco establecern las condiciones personales requeridas para ser miembro de la Junta Directiva; las incompatibilidades e incapacidades para serlo; las causales de cesacin en el cargo; las obligaciones, facultades y deberes de sus miembros; las inhibiciones que les correspondan; y todos los dems requisitos, condiciones y procedimientos que se aplicarn en el nombramiento, actuacin y reposicin de los miembros de la Junta Directiva. Ibid.
370

su cargo la administracin del Banco conforme a lo que establezcan los propios estatutos y la normativa interior del Banco. La organizacin Interna de los Bancos deber ser acorde con los Captulos III y IV del Ttulo II de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional. En lo que concierne a los capitales de los bancos, depender del tipo de que sea. En este sentido, los bancos privados debern tener un capital mayor a cien millones de colones segn lo je la Junta Directiva del Banco Central. Por su parte, los bancos cooperativos tendrn un capital del cincuenta por ciento del capital que establezca el Banco Central para los Bancos Privados. Las sociedades nancieras de inversin y de crdito especial, de carcter no bancario, debern mantener un capital no inferior a una quinta parte del

371

capital establecido para los bancos privados.429 Vale la pena rescatar que a la hora de presentar la documentacin correspondiente a la Superintendencia General de Entidades Financieras, deben incluir los comprobantes de depsitos en el Banco Central de Costa Rica del capital mnimo de funcionamiento de conformidad con el Reglamento. Las empresas nancieras no bancarias, por otra parte, al igual que los Bancos Privados, deben ser sociedades annimas y estar autorizadas por la Superintendencia General de

429

As se dispone por va del artculo x de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional, que prescribe:

El capital de cada banco privado no podr ser menor de cien millones de colones (100.000.000). Sin embargo, cuando la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica lo estime conveniente, este monto podr ser elevado, segn su mejor criterio. La reserva legal suscrita por los bancos forma parte del capital. El capital social mnimo de cada banco cooperativo ser igual al cincuenta por ciento (50%) del capital establecido por el Banco Central de Costa Rica para los bancos privados. Las sociedades nancieras de inversin y de crdito especial de carcter bancario debern mantener un capital suscrito y pagado no inferior a una quinta parte del capital mnimo establecido para los bancos privados. Ante cualquier modicacin en el capital mnimo de las entidades nancieras mencionadas, la junta directiva procurar establecer plazos razonables de cumplimiento. Ninguna entidad nanciera privada podr iniciar sus operaciones mientras no tenga totalmente suscrito y pagado en efectivo su capital que, como comprobacin, deber depositar inicialmente en el Banco Central de Costa Rica, en una cuenta corriente, para que sea retirado conforme efecte sus colocaciones e inversiones, o haga los pagos correspondientes a los gastos de organizacin e instalacin. En ningn caso estos gastos podrn exceder del diez por ciento de su capital inicial, y debern quedar amortizados totalmente dentro de un perodo mximo de cinco aos. Provisionalmente, las entidades podrn hacer gurar en sus libros y balances, como activo, la parte que se hallare pendiente de amortizacin durante un lapso referido. Ibid.
372

Entidades Financieras para realizar actividades de intermediacin nanciera430. La naturaleza jurdica de las empresas nancieras no bancarias es distinta de la de otros bancos o entidades pblicas o privadas, reguladas y autorizadas a realizar la intermediacin nanciera en los trminos denidos en la Ley Orgnica del Banco Central. En primer trmino, esto se origina en la ley especial que las rige, pues no encuentra su regulacin en la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional, sino ms bien en la Ley Reguladora del Empresas Financieras no Bancarias. Adicionalmente, en su razn social deber aparecer el trmino Financiera 431 o cualquier otro trmino que identique su giro. El capital de este tipo de empresas ser de al menos una quinta parte del capital mnimo establecido en el artculo 151 de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional para los

430

As se dispone en el artculo 1 de la Ley Reguladora de Empresas Financieras no Bancarias, que

indica: Para poder operar como tales, las empresas nancieras no bancarias deben constituirse como sociedades annimas, estar autorizadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras y cumplir con las condiciones establecidas en esta ley y en la Ley Orgnica del Banco Central de Costa Rica. Ley Reguladora de Empresas Financieras no Bancarias. Ley 5044. Op. Cit.
431

Esto por las disposiciones del artculo 3 de la Ley Reguladora de Empresas Financieras No

Bancarias, que indica: Las empresas nancieras debern usar en su denominacin, en su nombre comercial o en la descripcin de sus negocios, la palabra "nanciera" u otros trminos que identiquen claramente la naturaleza de sus actividades como de esa ndole. nicamente usarn el trmino "nanciera" las empresas reguladas por esta ley y las secciones nancieras de los bancos del Sistema Bancario Nacional. Ibid.
373

bancos privados, mencionados anteriormente. En caso de que la nanciera deseara reducir su capital, deber mediar autorizacin expresa por parte de la Superintendencia General de Entidades Financieras.432 Asimismo, de las utilidades lquidas que genere la empresa, el cinco por ciento anual ser destinado a una reserva especial hasta alcanzar el veinte por ciento del capital social.433 En lo que respecta a las Organizaciones Cooperativas de Ahorro y Crdito y Mutuales de Ahorro y Prstamo, cabe sealar que se deben ajustar a requisitos legales propios de la gura utilizada. Es por esto que las cooperativas son denidas legalmente como ...asociaciones voluntarias de personas y no de capitales, con plena personalidad jurdica, de duracin indenida y de responsabilidad limitada, en las que los individuos se organizan democrticamente a n de satisfacer sus necesidades y promover su mejoramiento econmico y social, como un medio de superar su condicin humana y su formacin individual, y en las cuales el motivo del trabajo y de la produccin, de la distribucin y del

432

El artculo 3 de la Ley Reguladora de Empresas Financieras No Bancarias indica: Dichas empresas

nancieras debern mantener un capital suscrito y pagado no inferior a una quinta parte del capital mnimo establecido en el artculo 151 de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional para los bancos privados, el cual deber ser calicado y, en su caso, aceptado por la Superintendencia General de Entidades Financieras para los efectos de esta ley. Ibid.
433

Por disposicin del artculo 3 de la Ley de Empresas Financieras no Bancarias.

374

consumos, es el servicio y no el lucro. 434 Vale la pena acotar que es el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social quien lleva el registro de la inscripcin y autorizacin de las asociaciones cooperativas.435 La ley

expresamente autoriza a utilizar la denominacin cooperativa as como sus respectivos emblemas en forma exclusiva. Las Organizaciones Cooperativas de Ahorro y Crdito de igual forma se regulan conforme a la Ley de Asociaciones Cooperativas y la Ley de Regulacin de Intermediacin Financiera de Organizaciones Cooperativas. Como es caracterstico de las actividades que llevan a cabo Intermediacin Financiera, estn sujetas a la supervisin de la Superintendencia General de Entidades Financieras. La primera de estas leyes es la encargada de regular lo relativo a su constitucin, conforme lo que se indic en prrafos
434

Ley de Asociaciones Cooperativas y Creacin del Instituto Nacional de Fomento Cooperativa, en su

artculo 2, indica: Las cooperativas son asociaciones voluntarias de personas y no de capitales, con plena personalidad jurdica, de duracin indenida y de responsabilidad limitada, en las que los individuos se organizan democrticamente a n de satisfacer sus necesidades y promover su mejoramiento econmico y social, como un medio de superar su condicin humana y su formacin individual, y en las cuales el motivo del trabajo y de la produccin, de la distribucin y del consumo, es el servicio y no el lucro. Ley de Asociaciones Cooperativas y Creacin del Instituto Nacional de Fomento Cooperativa. Ley 6756 tomado de la pgina http://www.pgr.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/ nrm_repartidor.asp?param1=NER&param2=1&param3=FECHA&param4=DESC&param5=6756 a las 23:50 horas del 20 de diciembre del ao 2009.
435

As se prescribe en el artculo 29 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creacin del Instituto

Nacional de Fomento Cooperativa.

375

anteriores. La Superintendencia General de Entidades Financieras, adems de las atribuciones ya expresadas, deber aprobar los estatutos de las cooperativas y llevar un registro de las Asociaciones Cooperativas existentes cuando realicen intermediacin.436 Se encuentra en igual sentido, pero desde la ptica de la constitucin de las Mutuales, que se deben ajustar a lo dispuesto en la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creacin del BANVHI, ya que es esta ley la que ...autoriza la formacin de asociaciones mutualistas de derecho privado, de duracin indenida, sin nes de lucro y con autonoma administrativa, en los lugares en que, a su juicio, determine el Banco bajo su control y scalizacin. Deben organizarse conforme lo que establece la citada ley y en concordancia con la Ley Orgnica del Banco Central de Costa Rica. Continuando con el estudio, la Ley dispone que las mutuales debern tener un fondo inicial de al menos diez millones de colones, que se ajustar para las futuras mutuales. Asimismo, tendrn un mnimo de quinientas cuentas de ahorro y dems condiciones que se sealen en los reglamentos del Banco.

436

Por disposicin de la Ley de Regulacin de la Actividad Financiera de las Organizaciones

Cooperativas en su artculo 9, que indica: Adems del registro establecido en la Ley de Asociaciones Cooperativas, estas cooperativas debern inscribirse en un registro especial, que estar a cargo de la Superintendencia General. Ley de Regulacin de la Actividad de Intermediacin Financiera de las Organizaciones Cooperativas. Ley 7391. Op. Cit.
376

Para ser inscritas en el Registro, las solicitudes que presenten las mutuales debern contener las calidades de los fundadores, el domicilio social, la denominacin de mutual en formacin, el nmero de personas que dispone su directorio (ser entre cinco y siete), la nmina del directorio provisional, los estatutos de la mutual, la autorizacin escrita del Banco para constituirse y, por ltimo, cualquier otra informacin o documentacin que se disponga en el reglamento del Banco Central.437 Una vez que las mutuales cumplan con estos requisitos y se lleven a cabo sus inscripciones, stas gozarn de personalidad jurdica propia que estar inscrita en la Seccin de Personas del Registro Pblico. Existe una disposicin general, es decir, vlida para todos los intermediarios nancieros que pretenden obtener la autorizacin correspondiente por parte de la Superintendencia General de Entidades Financieras y es que sus personeros, representantes de las empresas y accionistas debern aportar un documento en el que autoricen a los diversos rganos supervisores a investigarles.

437

Se dispone en el artculo 68 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda que:

Se autoriza la formacin de asociaciones mutualistas de derecho privado, de duracin indenida, sin nes de lucro y con autonoma administrativa, en los lugares en que, a su juicio, determine el Banco bajo su control y scalizacin. Ley del Sistema Financiera Nacional para la Vivienda y Creacin del BANVHI (Banco Hipotecario de la Vivienda). Ley 7052. Op. Cit.
377

Autorizacin para realizar Intermediacin Burstil y de Valores

Para entender el tema de la autorizacin, en lo relativo al mercado de valores, es crucial entender la relacin de los conceptos de intermediacin de valores y de oferta pblica de valores. Sobre la diferenciacin entre intermediacin de valores e intermediacin burstil, no ahondaremos ms, pues el tema ya ha sido desarrollado antes con amplitud. 438 Por lo anterior y en el supuesto de que estn claros los conceptos mencionados, comenzaremos por referirnos al rgimen de autorizacin del cual es objeto la Intermediacin Burstil y luego haremos referencia al rgimen de autorizacin que se establece en la Ley para realizar las actividades propias de la Intermediacin de Valores. La Ley Reguladora del Mercado de Valores restringe el derecho a realizar intermediacin

438

En el Captulo Noveno de esta investigacin se han precisado algunas diferencias entre las nociones

de Intermediacin de Valore e Intermediacin Burstil. La lnea argumentativa que hemos seguido a lo largo de esta investigacin es que estas actividades no son iguales, sino ms bien, la intermediacin burstil es un tipo de intermediacin de valores. Es decir, que la intermediacin de valores comprende intermediacin burstil, as como otros tipos de intermediacin extra-burstiles. Dentro de esta misma lnea de ideas, se ha ligado el concepto de intermediacin burstil a la oferta pblica de valores, pues esta se realiza forzosamente en las Bolsas de Valores. Igualmente se ha dicho que la Intermediacin de Valores no se reere exclusivamente a los valores cotizados en bolsa, sobre los cuales se realiza oferta pblica de valores, sino tambin comprende los valores objeto de oferta privada. Para entender mejor esta diferenciacin, es imperativo dirigirse al captulo noveno de esta investigacin, pues ah se precisan ambos conceptos con mayor claridad y amplitud.
378

burstil y encarga a la las Bolsas de Valores de autorizar a los Puestos de Bolsa para que puedan llevar a cabo dicha actividad. Estas prescripciones se derivan de los artculos 53 y 56 de la Ley Reguladora. El segundo de estos artculos determina cules son las actividades que los puestos de bolsa estn autorizados a realizar. Entre las que est la intermediacin burstil. Por su parte, el artculo 53 establece que se requiere de una autorizacin para operar como puesto de bolsa y establece un derecho de exclusividad, segn el cual se inere, slo los puestos de bolsa pueden realizar las actividades que les son propias, entre ellas la Intermediacin Burstil. El artculo 56 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores autoriza a los Puestos de Bolsa para comprar y vender valores en las Bolsas por cuenta de sus clientes. De igual forma, se autoriza a los Puestos de Bolsa a recibir de ellos, fondos para realizar las operaciones propias de su giro comercial con su clientela. Sin embargo, restringe la utilizacin de esos fondos, pues los puestos debern aplicarlos al n correspondiente el

379

mismo da de su recepcin.439 Esta disposicin est claramente orientada a prevenir que los Puestos de Bolsa retengan los fondos en sus cuentas de forma maliciosa para recibir intereses, atrasando por uno o ms das, las transacciones que sus clientes les han solicitado realizar. Los puestos de Bolsa se encuentran tambin autorizados para llevar acabo otras actividades anes a las indicadas. Entre ellas sobresalen la de obtener crditos y otorgarlos a clientes, mientas estn relacionados con operaciones de compra y venta de valores, y brindar servicios de asesora de inversiones. Estas actividades complementarias coadyuvan en la actividad principal del Puesto, que es la compra y venta de valores o intermediacin burstil.

439

Observemos las proscripciones del artculo 56 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores:

ARTCULO 56.- Actividades de los puestos de bolsa. Los puestos de bolsa podrn realizar las siguientes actividades: a) Comprar y vender, por cuenta de sus clientes valores en la bolsa. Para ello, podrn recibir fondos de sus clientes, pero el mismo da debern aplicarlos al n correspondiente. Si por cualquier razn esto no fuere posible, debern depositar los fondos en una entidad nanciera regulada por la Superintendencia General de Entidades Financieras, en un depsito especial y a ms tardar el siguiente da hbil. b) Comprar y vender, por cuenta propia, valores en la bolsa, cuando cumplan con los niveles mnimos de capital adicional y los otros requisitos establecidos, reglamentariamente, para esos efectos por la Superintendencia. c) Obtener crditos y otorgar a los clientes crditos, siempre que estn directamente relacionados con operaciones de compra y venta de valores, incluida la prenanciacin de emisiones. Para estos efectos, los puestos debern cumplir con los niveles mnimos de capital adicional o las garantas adicionales especcas y los dems requisitos establecidos, reglamentariamente, por la Superintendencia. Superintendencia. d) Asesorar a los clientes, en materia de inversiones y operaciones burstiles. e) f) Realizar las dems actividades que autorice la Superintendencia, mediante Prestar servicios de administracin individual de carteras, segn el reglamento emitido por la reglamento. Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit.
380

As, lo vital es que los puestos de bolsa estn autorizados por ley para realizar las actividades de compra y venta de valores en bolsa, a ttulo propio o por cuenta de un tercero, cuya connotacin es evidentemente de intermediacin. Al menos para realizar

381

intermediacin burstil, se debe contar con una autorizacin 440 para operar como puesto de bolsa y reiterar a la vez, que las operaciones en bolsa se deben realizar en forma exclusiva mediante un puesto de bolsa.
440

lvaro Hernndez Aguilar, en su obra Derecho Burstil tiene una consideracin un tanto distinta. Corresponden a personas

Dice: La intermediacin burstil la ejercen los Puestos de Bolsa que corresponden a sociedades annimas especiales a travs de personas fsicas -agentes de bolsa-. actividades de intermediacin burstil autorizadas por la L.M.V.. jurdicas beneciarias de una concesin otorgada por una bolsa de valores, para realizar las Por ende, las operaciones que se efectan en las bolsas de valores deben ser propuestas, perfeccionadas y ejecutadas por un puesto de bolsa. Solamente sociedades annimas creadas con este n podran ostentar la condicin de puesto de bolsa, a efectos de operar en el mercado. El Instituto Nacional de Seguros y los bancos del Estado estn autorizados para crear sociedades annimas, y operar como puestos de bolsa. Hernndez Aguilar, Tomo I. Derecho Burstil Mercado de Valores (Tomo I). Op. Cit. p. 83. No se comparte el criterio de lvaro Hernndez en cuanto a que la autorizacin que dispone la Ley pueda considerarse de forma alguna como una concesin. Esto lo hemos indicado de previo en los acpites de Generalidades sobre la Autorizacin Administrativa y El Concepto de Intermediacin Financiera, especcamente en cuanto a su naturaleza jurdica. Sin embargo, es interesante analizar el caso de la intermediacin burstil en especco (y no la intermediacin de valores en general), pues se presenta una particularidad distinta al compararla con las disposiciones de autorizacin de la Intermediacin Financiera y de Valores. En el caso de la Intermediacin Burstil, la autorizacin para realizarla es otorgada a los puestos de bolsa por parte de las bolsas de valores, que por denicin legal son sujetos de derecho privado, especcamente Sociedades Annimas, de conformidad con el artculo 28 de la Ley Reguladora, que indica: La Superintendencia autorizar el funcionamiento de una bolsa de valores cuando cumpla con los siguientes requisitos: a) Se constituya como sociedad annima por fundacin simultnea, en los trminos indicados en el artculo anterior. Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. As, no podemos imaginar, al menos con base en el concepto de servicio pblico que impera en el ordenamiento jurdico costarricense, que exista un servicio pblico o una concesin, como indica lvaro Hernndez, cuya titularidad sea de un sujeto privado como es el caso de la Bolsa de Valores. Ni la intermediacin nanciera ni la de valores son un servicio pblico y menos podra serlo la intermediacin burstil, pues su autorizacin y gran parte de su scalizacin estn en manos de sujetos de derecho privado.
382

Lo anterior es propio de la naturaleza jurdica de los puestos de bolsa, que se caracterizan, de acuerdo con los trminos de la Ley, de la siguiente manera: 441 a) Son personas jurdicas. b) Gozan de una autorizacin por parte de la bolsa de valores para realizar las actividades que les son propias, entre ellas la intermediacin burstil, as como las otras sealadas en este acpite. c) Su autorizacin debe ser otorgada previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley. d) Tienen exclusividad en cuanto a la propuesta, perfeccionamiento y ejecucin de las operaciones que se realizan en las Bolsas de Valores. As, de previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley, la Ley Reguladora del Mercado de Valores establece una serie de requisitos para la autorizacin de un
441

As el artculo 53 de La Ley prescribe: ARTCULO 53.- Naturaleza de los puestos de bolsa. Los

puestos de bolsa sern personas jurdicas, autorizadas por las bolsas de valores correspondientes y de conformidad con los requisitos establecidos en esta ley, para formar parte de ellas y, adems, para realizar las actividades autorizadas en esta ley. Contra la decisin de autorizar un puesto de bolsa cabr recurso de apelacin ante la Superintendencia. Las operaciones que se efecten en las bolsas de valores debern ser propuestas, perfeccionadas y ejecutadas por un puesto de bolsa. Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Esta ltima oracin nos permite inferir el principio de exclusividad de las Bolsas de Valores en cuanto a las operaciones burstiles.
383

puesto de bolsa. Este es el mismo caso de la intermediacin nanciera, cuya realizacin est sujeta nicamente al cumplimiento por parte de las entidades nancieras de los requisitos establecidos por Ley. El hincapi ha sido profundo en este tema porque, como se ver este no es el caso de la Intermediacin de Valores442. En efecto, en el artculo 2

de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, no se indican los requisitos que debe cumplir una empresa para llevar a cabo la actividad, ni se establece una denicin de la misma. Por lo pronto, volviendo al tema de la intermediacin burstil, para poder obtener la autorizacin respectiva, los Puestos de Bolsa debern cumplir con los requisitos indicados

442

El caso de la intermediacin de valores es curioso. Nos referiremos a l ms adelante en forma

exhaustiva en esta investigacin, sin embargo cabe resaltar que la Ley no indica requisito alguno para realizarla, pero la sujeta al otorgamiento de una autorizacin administrativa por parte de la Superintendencia General de Valores. Esto contrasta con las disposiciones de la Ley Orgnica del Banco Central, en cuanto a la intermediacin nanciera, e incluso a las de la misma Ley Reguladora del Mercado de Valores en cuanto a la intermediacin burstil. Como veremos an ms adelante en esta investigacin, este hecho tiene repercusiones severas que afectan la constitucionalidad de la disposicin, que entre una gamma de inconstitucionalidades observables en el artculo 2 en cuanto el requerimiento de autorizacin para realizar intermediacin de valores, observamos una inconformidad latente al principio de reserva de ley y a la prohibicin de la delegacin de funciones de los poderes de la Repblica.
384

en el Artculo 54. 443 Estos requisitos son:

a)

Los puestos de bolsa se deben constituir, por fundacin simultnea como sociedades

443

ARTCULO 54.- Requisitos. Todo puesto de bolsa estar sujeto al cumplimiento de los siguientes

requisitos: a) Que se constituya como sociedad annima por fundacin simultnea, conforme a las normas pertinentes del Cdigo de Comercio, y que tanto sus acciones como las de sus socios, cuando estos sean personas jurdicas, sean acciones nominativas. Ninguna persona fsica ni jurdica podr ser socia de ms de un puesto de bolsa dentro de una misma bolsa, ya sea directamente o por interpsita persona. b) Que su objeto social se limite a las actividades autorizadas por esta ley y sus reglamentos y su plazo social sea el mismo de la respectiva bolsa de valores, incluidas sus prrrogas. c) Que disponga, en todo momento, de un capital mnimo, suscrito y pagado inicialmente en dinero efectivo, de cincuenta millones de colones (50.000.000.00) suma que podr ser ajustada por la Superintendencia, de acuerdo con un ndice de precios, y que disponga, posteriormente, de los niveles mnimos de capital proporcionales al volumen de actividad y los riesgos asumidos, conforme lo establezca, reglamentariamente, la Superintendencia. d) Que mantenga una garanta de cumplimiento determinada por la Superintendencia, en funcin del volumen de actividad y los riesgos asumidos, para responder, exclusivamente, por las operaciones de intermediacin burstil y dems servicios prestados a sus clientes. e) Que ninguno de sus directivos, gerentes ni personeros haya sido condenado por delitos contra la propiedad ni contra la conanza pblica, y que sean de reconocida solvencia moral, con amplia capacidad y experiencia. f) Los dems requisitos contemplados en esta ley o establecidos, reglamentariamente, por la Superintendencia. ... Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit.
385

annimas, de conformidad con la normativa del Cdigo de Comercio.444

444

Es interesante el planteamiento de la Procuradura General de la Repblica en su dictamen C-183-99,

otorgado en San Jos, el 16 de setiembre de 1999, que indica: La duda se presenta por cuanto el artculo 54 de la Ley de Mercado de Valores seala que la constitucin de sociedades annimas para operar como puestos de bolsa debe sujetarse al Cdigo de Comercio ("que se constituya como sociedad annima por fundacin simultnea, conforme a las normas pertinentes del Cdigo de Comercio, y que tanto sus acciones como las de sus socios, cuando estos sean personas jurdicas, sean acciones nominativas"), cuyo artculo 104 seala como requisito para la formacin de estas entidades la concurrencia de dos o ms socios, cada uno de los cuales debe suscribir al menos una accin. Requisito que estima la Procuradura no debe regir en tratndose de las sociedades constituidas por los entes pblicos, en cuanto que esa constitucin se rige especcamente por la autorizacin dada en el numeral 55 antes transcrito y no en funcin de lo dispuesto en el Cdigo de Comercio. Como ha sido puesto en evidencia por la Asesora Legal de ese Ministerio, el capital social de la nueva sociedad se conforma sustancialmente con fondos pblicos, cuya gestin est regulada por disposiciones de Derecho Pblico. La referencia a la necesidad de separar el patrimonio y contabilidad de la sociedad y la de su propietario tiene como objeto mantener una gestin transparente en la gestin de los recursos, pero no autoriza a considerar que la sociedad puede admitir socios privados. La participacin de un tercero en la constitucin de estas sociedades tendra que haber sido autorizada expresamente por el legislador, caso en el cual tambin habra tenido que disponer sobre los porcentajes de capital social que stos podran detener dentro de la sociedad pblica. Empero, el legislador fue omiso sobre esos extremos indispensables en tratndose de una participacin privada en una empresa pblica. De all que la expresin "en los trminos indicados en el artculo anterior" que utiliza el transcrito artculo 55, no puede entenderse como una obligacin de sujetarse a lo dispuesto en el Cdigo, sino al hecho de que la sociedad pblica debe tambin conformarse a las otras regulaciones all previstas, como es la exclusividad del objeto social, requisito en orden al capital social (lo que implica que los bancos y el INS deben destinar, como mnimo cincuenta millones de colones para esa constitucin), etc., sin que rijan los requisitos del artculo 104 del Cdigo de Comercio. Dicha cita, hace referencia al artculo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que indica que El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos pblicos quedarn autorizados para constituir sendas sociedades, en los trminos indicados en el artculo anterior, con el n nico de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las
386

b) Ninguna persona fsica ni jurdica podr ser socia de ms de un puesto de bolsa dentro de una misma bolsa, ya sea directamente o por interpsita persona. Es bastante claro que la nalidad de esta disposicin es prevenir que un puesto de bolsa pueda controlar ms del 20% del capital social de la bolsa; prohibicin que encuentra asidero legal en el artculo 27 de la Ley 445 . Es decir, el legislador previ que alguien burlara esta

disposicin, de manera directa o por interpsita mano; hacindose duea de ms de un 20% del capital social de la bolsa, gracias a participaciones en varios puestos, cada una de ellas, igual o menor a un 20% del capital social de la bolsa. As, esta prohibicin asegura el cumplimiento de la norma.

445

El artculo 27 indica:

ARTCULO 27.- Objeto. Las bolsas de valores tienen por nico objeto facilitar las transacciones con valores, as como ejercer las funciones de autorizacin, scalizacin y regulacin, conferidas por la ley, sobre los puestos y agentes de bolsa. Se organizarn como sociedades annimas y debern ser propiedad de los puestos de bolsa que participen en ellas. Su capital social estar representado por acciones comunes y nominativas, suscritas y pagadas entre los puestos admitidos a la respectiva bolsa. En ningn caso, la participacin individual de un puesto de bolsa en el capital podr exceder del veinte por ciento (20%) del capital total de la sociedad. Cuando se decreten aumentos en el capital social, los puestos de bolsa tendrn derecho a suscribir una participacin, en el capital de la sociedad, igual a la que ya poseen. La cantidad de acciones no suscritas de estos aumentos, prioritariamente y de conformidad con el respectivo pacto social, podrn ser suscritas por los restantes puestos en la misma proporcin que ellos tengan en el capital total. nicamente despus de ejercido el citado derecho de prioridad por cada puesto, los dems podrn incrementar sus suscripciones individuales dentro del lmite establecido en el prrafo anterior. Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit.
387

c) Es decir, no podr tener ninguna persona ms de un 20% del capital social de la bolsa, ni siquiera teniendo acciones de ms de un puesto de bolsa que forme parte de ella, puesto que se encuentra prohibido tener acciones de ms de un puesto. b) Se establece que el objeto social de los Puestos de Bolsa debe limitarse a las actividades autorizadas en la ley y sus reglamentos y que su plazo social sea el mismo de la respectiva bolsa de valores, incluidas sus prrrogas. Las manifestaciones muy claras sobre el principio de especialidad que rige a los Puestos de Bolsa, pues su existencia jurdica y sus actividades estn circunscritas y ligadas de forma inseparable a las de la bolsa. Es decir, el puesto de Bolsa nicamente puede realizar las actividades propias de la bolsa y no puede ejercer otras actividades de comercio, aunque sean lcitas y libres para el resto de las empresas. Es un criterio de doble especialidad en el sentido de que los puestos de bolsa no puedan realizar actividades que no sean propias de su naturaleza (esto implica la restriccin estatutaria que manda el artculo 54 en cuanto al objeto social) y que otras personas, de otra naturaleza, no pueden realizar las actividades propias de los puestos de bolsa (esto implica la exclusividad en cuanto a

388

la realizacin de las actividades que le son propias);446 . As, no tendra sentido que el plazo social del puesto supere al de la Bolsa en la que opera, pues habiendo expirado el trmino de la Bolsa, se vuelve imposible el cumplimiento del objeto social del puesto. c) Se establece que los Puestos de Bolsa deben contar con un capital suscrito y pagado inicialmente en dinero efectivo, de cincuenta millones de colones (50.000.000.00) suma que podr ser ajustada por la Superintendencia, de acuerdo con un ndice de precios y que disponga en forma posterior de los niveles mnimos de capital proporcionales al volumen de actividad y los riesgos asumidos, conforme lo establezca, reglamentariamente, la Superintendencia. Esta es una disposicin de suciencia

patrimonial, pues la ley considera que no es cualquiera el que puede realizar este tipo de actividades. La Ley establece como requisito indispensable que quien las realice tenga la suciencia patrimonial para responder por sus actos y asumir las obligaciones que puedan surgir producto de su giro comercial. Por esto es que la disposicin establece que la suma de cincuenta millones de colones de capital mnimo es ajustable

446

Dice lvaro Hernndez sobre este principio: El mercado nanciero se funda en el ejercicio exclusivo La defensa de la estabilidad nanciera impone, en defensa del inters general, la

de las actividades nancieras por las entidades habilitadas bajo los principios de especializacin y pluralismo. especializacin nanciera. Con ello se pretende proteger al pblico ahorrador y garantizar la estabilidad del sistema nanciero a travs de la prohibicin de captacin de fondos reembolsables del pblico al margen del control del Derecho del mercado de valores. Hernndez Aguilar, A. Derecho Burstil Mercado de Valores (Tomo I). Op. Cit. p. 56.
389

de acuerdo al volumen de la actividad y riesgos asumidos, pues se considera que incluso podra ser necesario que la empresa cuente con mayor capital para responder en su ejercicio de la actividad, si el volumen o riesgos asumidos son mayores a los usuales. En igual sentido es que el inciso e) del artculo exige que los Puestos de Bolsa mantengan una garanta de cumplimiento determinada por la Superintendencia, en

390

funcin de los criterios que se han indicado, para responder447 exclusivamente por las operaciones de intermediacin burstil y dems servicios prestados a sus clientes. d) De igual forma, se evidencia que por la naturaleza sensible de la actividad y el poder que existe en su ejercicio para manipular los mercados a costa de los inversionistas, se exige que ninguno de los directivos, gerentes ni personeros de los puestos de Bolsa

447

Existe una doble responsabilidad de los puestos de Bolsa en el ejercicio de sus actividades. As,

indica lvaro Hernndez que: En cuanto a la responsabilidad del Puesto de Bolsa dispone el artculo 59 de la L.M.V que en las operaciones por cuenta ajena, los puestos de bolsa sern responsables ante sus clientes de la entrega de los valores y del pago del precio. Aqu se trata de la relacin entre el puesto y el inversionista que acude a utilizar sus servicios, es decir, responsabilidad frente al comitente. Ello deriva del deber general del Puesto de brindarle al cliente un trato profesionalizado, justo y equitativo dentro de las altas normas de tica y moral. Consecuentemente, la obligacin principal que emerge en relacin al puesto es la de cumplir el encargo recibido - la entrega de dinero o ttulos que interesaba al cliente -, y eventualmente existira la obligacin de responder por daos y perjuicios si lo anterior no se cumple en la forma debida. Por ende, este rgimen se puede encasillar dentro de la responsabilidad contractual, por lo que en caso de incumplimiento tendr como efecto la ejecucin forzada o la indemnizacin por daos y perjuicios -artculos 692 y 702 del Cdigo Civil. En cuanto a la responsabilidad frente a la bolsa al que pertenezca el puesto, es preciso sealar que con la actuacin del puesto, la bolsa obtendra perdidas o garantiza una ganancia. Se engendrara esta responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones contradas con ocasin del ejercicio de la actividad. Lo anterior responde a la necesidad de que los contratos burstiles -como en detalle se analizar-, deben ser cumplidos debidamente y con miras a evitar el deterioro de la conanza pblica de la bolsa. Tal responsabilidad incluira una dimensin no slo patrimonial (reejada en la posible ejecucin de la garanta que se le exige al puesto), sino que a su vez emerge una responsabilidad disciplinaria en cuanto a la actuacin del puesto. As se concluye que el incumplimiento por parte de la bolsa o el puesto, generara responsabilidad contractual, cuyos efectos seran la ejecucin forzosa o la indemnizacin por daos y perjuicios, siempre y cuando no medien como eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, el caso fortuito o el hecho del inversionista. Hernndez Aguilar, A. Derecho Burstil Mercado de Valores (tomo I) Op. Cit. p. 87-88.
391

hayan sido condenado por delitos contra la propiedad ni contra la conanza pblica y que sean de reconocida solvencia moral. El artculo 54 de la Ley indica tambin, que deben contar con amplia capacidad y experiencia, pues la intermediacin burstil es una actividad altamente especializada y profesional448 y sus operadores deben estar capacitados para poder ejercerla en forma adecuada. e) Se faculta a la Superintendencia para establecer en forma reglamentaria, requisitos adicionales para otorgar la autorizacin. La legitimidad jurdica de esta facultad ser objeto de estudio posterior ya que la Superintendencia no est facultada para dictar reglamentos ejecutivos. Tambin se establece en el artculo 54 un plazo mnimo para iniciar operaciones despus

448

Existe un principio de profesionalidad de los intermediarios, al cual lvaro Hernndez se reere de la Corresponde a un principio rector del Derecho del mercado de valores es el que

siguiente forma:

impone (sic) la profesionalidad de los intermediarios que actan en el mismo exigindoles un conjunto de requisitos en su estructura y desarrollo de sus funciones. Hay un deber de ejercer la profesin nanciera. Las empresas nancieras deben tener por dedicacin tpica y habitual la actividad reservada. Se reviste as esta actividad de cierto matiz excluyente. Pueden desarrollar otras actividades, accesorias o no de la principal, pero con carcter secundario. El legislador considera que los conictos de intereses que habran de surgir por el desarrollo de otras actividades constituyen una amenaza para la estabilidad empresarial. Corresponde nicamente a las empresas titulares de la reserva dedicarse profesionalmente a la actividad reservada. Este dado es el punto de partida para disciplinar la materia con objeto de garantizar la prestacin de la actividad en condiciones deseadas. Hernndez Aguilar, A. Derecho Burstil Mercado de Valores (Tomo I) Op. Cit. p 56.
392

de la autorizacin, as como la imposibilidad de transmitir la autorizacin otorgada. 449 Habiendo entonces ofrecido el marco general dentro del que se desarrolla la autorizacin para realizar las intermediaciones burstil y nanciera, es preciso hablar de las disposiciones aplicables en materia de autorizacin para realizar intermediacin de valores y examinar en qu es distinta de las dos anteriores. El artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores indica: nicamente podrn hacer oferta pblica de valores en el pas los sujetos autorizados por la Superintendencia General de Valores, salvo los casos previstos en esta Ley. Lo mismo aplicar a la prestacin de servicios de intermediacin de valores, de conformidad con la denicin que establezca la Superintendencia en forma reglamentaria, as como a las dems actividades reguladas en esta Ley.450 El artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores establece que la prestacin de servicios de Intermediacin de Valores solamente puede ser realizada por sujetos autorizados por la Superintendencia General de Valores.
449

La Ley parte de un criterio

El puesto de bolsa autorizado deber iniciar operaciones en un plazo mximo de seis meses

contados a partir de la noticacin del acuerdo respectivo; de lo contrario, la misma bolsa de valores le cancelar la autorizacin. Esta autorizacin no es transmisible ni gravable, directa ni indirectamente. Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 54.
450

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 2. (La negrita no forma parte del

original.)
393

relativo al sujeto que realiza la actividad (criterio subjetivo) y otro relativo al objeto de la misma (criterio objetivo), para determinar cundo una entidad debe ser scalizada por la Superintendencia. La cita del artculo 2 de la Ley Reguladora establece el criterio objetivo para determinar la competencia de scalizacin de la Superintendencia sobre las entidades que realicen intermediacin de valores. Esto por cuanto se reere al objeto, a la actividad que realizan. Se hablar del elemento subjetivo ms adelante en este acpite. Por ahora, es posible determinar lo siguiente: a) Solo podrn prestar servicios de intermediacin de valores los sujetos autorizados por la Superintendencia. b) Corresponde a la Superintendencia delimitar en qu consisten los servicios de intermediacin de valores. 451 c) Corresponde tambin a la Superintendencia otorgar la autorizacin respectiva para realizar la actividad. d) El elemento objetivo que hace que los intermediarios de valores queden sometidos a la regulacin y supervisin de la Superintendencia, es precisamente que realicen la actividad que se denomina intermediacin de valores, sin importar por ahora, que este
451

En cuanto a los puntos a), b): Se dejan de lado nuestras reservas de constitucionalidad sobre la

prescripcin de este artculo.

394

sea un concepto jurdico indeterminado y vaco. Segn algunas personas profesionales en la materia, este artculo contiene vicios de constitucionalidad, los cuales sern examinados ms adelante. Por ahora, existe la base de que en la ley existe un requisito de autorizacin. Para ampliar ms este tema, es vital recurrir al artculo 6 del mismo cuerpo normativo, que dice: Todas las personas fsicas o jurdicas que participen directa o indirectamente en los mercados de valores, excepto los inversionistas, as como los actos y contratos referentes a estos mercados y las emisiones de valores de las cuales se vaya a realizar oferta pblica, debern inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, conforme a las normas reglamentarias que dicte al efecto la Superintendencia. La informacin contenida en el Registro ser de carcter pblico.452 Surge entonces la necesidad de hacer la relacin de estos dos artculos, pues el primero establece la necesidad de la autorizacin para realizar intermediacin de valores y el segundo la necesidad de inscripcin de los agentes que participen del mercado de valores en el Registro de Valores e Intermediarios.

452

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 6. (La negrita no forma parte del

original.)
395

Este requerimiento de inscripcin constituye el elemento subjetivo que permite la scalizacin de la Superintendencia sobre los sujetos scalizados. Es considerado como subjetivo, en el sentido de que se reere a quienes actan dentro del marco de la actividad. Lo anterior en contraposicin con el criterio objetivo que, como se explic, es el que se reere a la actividad que se realiza. La intencin es precisar si la validez del primero (que se basa en el elemento objetivo), afectara el requisito de inscripcin establecido en el segundo (que se basa en el elemento subjetivo) para el caso de los intermediarios de valores. La Ley Reguladora del Mercado de Valores otorga amplias facultades de scalizacin y facultades habilitadoras (de autorizacin) a la Superintendencia General de Valores. Es correcto decir entonces, que en el mercado de los valores, la Superintendencia funciona como un ente rector y para congurarse como participante en l, las entidades deben inscribirse en el Registro de Valores e Intermediarios. Habiendo dicho esto, qu ocurre con las entidades que realizan oferta privada de valores o intermedian en ella? Cumplen stas (en abstracto y no en su acepcin de intermediarios de valores) con el elemento subjetivo requerido para que estn sujetas a la scalizacin de la Superintendencia? La Ley est conceptualizada segn su objeto, para regular los mercados de valores, las personas fsicas o jurdicas que intervengan directa o indirectamente en ellos, los actos o
396

contratos relacionados con tales mercados y los valores negociados en ellos.453

Sin

embargo, la ley no provee una denicin de mercado de valores. En ella nicamente se establece una divisin entre mercado primario y mercado secundario. El verdadero

elemento determinante para entender cul es el objeto del mbito de regulacin de la ley, resulta ser la oferta pblica de valores. Se debe recordar que al hablar del mercado de valores, se hace referencia a un concepto indeterminado. En la ley o su reglamento no es posible encontrar ni su denicin ni mucho menos los elementos que constituyen el mercado de valores y por tanto, se debe recurrir a las otras disposiciones de la Ley, con el n de orientar el mbito de regulacin de la misma y de la Superintendencia. A este efecto, hay que traer a colacin las siguientes dos citas, tomadas ambas del texto de la Ley. Slo podrn ser objeto de oferta pblica en el mercado primario454, las emisiones de valores en serie conforme a las normas dictadas reglamentariamente por la

453 454

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 1. Recordemos que el mercado primario es aquel en el que se negocian las emisiones de valores que

son vendidas por primera vez. Es decir, en el mercado primario nicamente se negocian valores que han sido emitidos por los emisores autorizados. Esto, resulta de la disposicin del artculo 11 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que establece los requisitos que se deben cumplir para llevar acabo oferta pblica en el mercado primario. Dice ah: emisiones y ofrecerlas en dicho mercado.
397

La autorizacin citada en el artculo anterior

estar sujeta a los siguientes requisitos mnimos.... As, se requiere la autorizacin para efectuar las

Superintendencia y autorizadas por ella. Se exceptan las emisiones de valores individuales de deuda de las entidades sujetas a la scalizacin de la Superintendencia General de Entidades Financieras. 455 Los mercados secundarios de valores sern organizados por las bolsas de valores, previa autorizacin de la Superintendencia. En tales mercados, nicamente podrn negociarse y ser objeto de oferta pblica las emisiones de valores inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. 456 Al remitir a la clasicacin que realiza la Ley de los conceptos de mercado (primario y secundario), insertos en el mismo texto de la Ley, el mercado primario y el secundario estn ligados a la oferta pblica de valores, por cuanto se desprende de las normas citadas que la regulacin aplicable a las emisiones es obligatoria para las empresas en tanto vayan a realizar oferta pblica de valores y que en los secundarios, nicamente se

455 456

Ibid, 10. Ibid. Artculo 22.

398

pueden transar valores inscritos en el Registro de Valores e Intermediarios 457 . Esto quiere decir que an cuando el artculo 1 de la ley precisa que la ley se encarga de regular los mercados de valores en abstracto (y los sujetos que intervengan en ellos), al analizar las clasicaciones de mercados de valores que se regulan en la ley (primario y secundario), en ambos mercados se regula nicamente lo que involucra la oferta pblica de valores. Por ende, la ley en realidad regula los mercados de oferta pblica de valores y no cualquier mercado, sea de oferta pblica o privada. Es por esto que cuando la Ley indica que todas las personas fsicas o jurdicas que participen directa o indirectamente en los mercados de valores, excepto los inversionistas deben inscribirse en el Registro, no podra pensarse otra cosa ms que, se est reriendo a los mercados en los que se realiza oferta pblica de valores. Las entidades que deben inscribirse en dicho registro son las que intervienen en esos mercados y las que intervienen en esos mercados son las que realizan oferta pblica de valores. Esto es

457

Recordemos que este artculo dispone que: Todas las personas fsicas o jurdicas que participen

directa o indirectamente en los mercados de valores, excepto los inversionistas, as como los actos y contratos referentes a estos mercados y las emisiones de valores de las cuales se vaya a realizar oferta pblica, debern inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Ibid. Es decir, si el artculo 22 establece que en los mercados secundarios solo se pueden negociar los valores inscritos, y las emisiones de valores que se inscriben en el Registro son las que sern objeto de oferta pblica, a contrario sensu los valores que son objeto de oferta privada no se inscriben en el Registro y no se pueden negociar en el mercado secundario.
399

lgico, por cuanto, si la oferta pblica de valores no fuese el parmetro que marca la necesidad de scalizacin de la Superintendencia General de Valores, todas las empresas del pas obligatoriamente tendran que inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y de igual forma, todas estaran bajo la tutela de la Superintendencia. En apoyo de esta tesis, encontramos la siguiente cita: En este aspecto conviene tener presente que de conformidad con la relacin de los artculos 85 y 20 de la LRMV, los fondos de inversin nicamente pueden adquirir en el mercado nacional valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y nicamente estn inscritos en este Registro los que hacen oferta pblica. 458 En esta cita es posible aseverar que el sentido de la Ley es regular los Mercados de Oferta Pblica, puesto que como bien indica el texto anteriormente citado (que fue producido por la Superintendencia General de Valores como material de apoyo en las discusiones sobre la aprobacin del Reglamento de Oferta Pblica de Valores), las entidades scalizadas lo son, en virtud de que realizan oferta pblica de valores. Cuando la ley habla de mercado de valores se sobreentiende que se reere a los mercados de oferta pblica de valores. Se insiste en alegar la tesis contraria, ya que implicara que

todas las empresas de la nacin tuvieran que inscribirse en el Registro de Valores e

458

Superintendencia General de Valores. Comentarios al Reglamento Sobre Oferta Pblica de Valores.

Documento indito Pgina 7. (La Negrita no es del original).

400

Intermediarios; que todas las cesiones de acciones tuvieran que realizarse a travs de un corredor de bolsa y un sin nmero ms de consecuencias desproporcionadas que sin duda, no forman parte, ni nunca formaron parte de las intenciones del legislador a la hora de dictar la Ley. Al partir de la inconstitucionalidad de las disposiciones del artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que exige un trmite de autorizacin para realizar actividades de Intermediacin de Valores, an cuando en este apartado no se maniestan los motivos por los cuales viola la Constitucin Poltica, desaparece el criterio objetivo que se contiene en el artculo 2 de la Ley Reguladora. Lo anterior implicara que las empresas, en la medida en que nicamente realicen oferta privada de valores, no tienen que inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, pues tal y como consta en apartados anteriores, en cuanto al elemento subjetivo, es determinante que los sujetos intervengan en los mercados de oferta pblica.

401

Captulo Dcimo Cuarto: Requisitos necesarios para imponer limitaciones a derechos en el ejercicio de la libertad contractual y de empresa referente actividades Financieras y Burstiles.
La Reserva de Ley
A lo largo del presente Trabajo de Investigacin existe un desarrollo amplio sobre la nocin de que las actividades de la Intermediacin Financiera y la Intermediacin de Valores son lcitas y que pueden ser realizadas al amparo de los derechos constitucionales, reconocidos por la Sala Constitucional, de libertad de comercio y libertad de empresa. Esto se deduce de la prescripcin del artculo 28 de la Constitucin que indica que: Las acciones privadas que no daen la moral o el orden pblico, o que no perjudiquen a terceros, estn fuera de la accin de la ley y, de esta norma, se derivan ambos principios, pues, a contrario sensu, las acciones privadas que daen la moral, el orden pblico o que perjudiquen a terceros estn dentro del marco de la regulacin de la Ley. Dicho esto, es importante recalcar que los derechos constitucionales no son irrestrictos, sino que ms bien pueden y deben ser objeto de ciertas limitaciones, especialmente cuando est de por medio el inters pblico. En este entendido, es necesario, tambin, tener claro cul es el mecanismo correcto para
402

restringir los derechos constitucionales de libertad de empresa y libertad de comercio y ms an, cul es el mecanismo correcto para restringir las actividades de intermediacin de valores e intermediacin nanciera, como actividades realizadas al amparo de estos derechos consagrados en la Constitucin Poltica Costarricense. No est de ms indicar que, especcamente y en captulos futuros, habrn referencias al tema de autorizacin en ambas actividades, pues es el objeto de estudio de este ttulo.

La Potestad Legislativa
Tal y como establece la Constitucin Poltica de Costa Rica, la Asamblea Legislativa es la encargada de crear la normativa en el ordenamiento jurdico Costarricense. Jaime Ordoez, profesor de teora del Estado de la Universidad de Costa Rica, se ha referido a este tema de la siguiente forma: En las materias reservadas a la ley formal, el Poder Legislativo tiene la facultad exclusiva e indelegable de crear normas. As, esto es un mandato constitucional, en el cual el

legislador es el rgano legitimado, en forma directa y personal, para desarrollar los intereses de la comunidad.459 Como manifestacin de lo anterior, es clave citar el artculo 121 de la Constitucin Poltica,
459

Jaime Ordoez (2009).

Reserva de Ley y mbito de los decretos de ejecutivos en Costa Rica.

Informe nal de consultora. Tomado de http://www.estadonacion.or.cr/Calidad02/Word-Pdf/Analisis %20Juridicos/ordo%F1ez_decretos.PDF

403

que se reera a las Atribuciones de la Asamblea Legislativa y dice: Adems de las otras atribuciones que le conere esta Constitucin, corresponde exclusivamente a la asamblea legislativa: 1) Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretacin autntica, salvo lo dicho en el captulo referente al Tribunal Supremo de Elecciones;...460 As las cosas, es una potestad461 exclusiva de la Asamblea Legislativa el dictar las normas referentes a asuntos reservados a la Ley, entre ellos los referentes a las libertades individuales. Existe en la Constitucin y en el Reglamento de la Asamblea Legislativa, un procedimiento

460

Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica. Op. Cit. Artculo 121. (La negrita no es del

original.)
461

Rubn Hernndez Valle, en su obra El Derecho de la Constitucin, se reere a la potestad De donde se concluye que la funcin legislativa, lejos de ser una

legislativa de la siguiente forma:

competencia ilimitada, por su necesidad y originariedad, es ms bien una funcin primaria, aunque no ilimitada, superior, pero no suprema, condicionante, pero no condicionada, entre el prisma de las funciones estatales y an entre todas las atribuidas al Parlamento. No obstante, es al parlamento al que corresponde valorar, en ltima instancia, el mrito del contenido de la legislacin, lo que implica que se trata del ejercicio de una funcin altamente discrecional, cuyos lmites fundamentales, en cuanto al fondo, se encuentran en las normas, principios, y valores constitucionales. Desde un punto de vista procesal, su ejercicio encuentra tambin un lmite infranqueable en las normas reglamentarias que regulan el procedimiento de la formacin de la ley. Hernndez Valle, R. El Derecho de la Constitucin. Tomo II. Op. Cit. p. 80-81.
404

necesario para la aprobacin de leyes, segn se puede observar en los artculos 123 462 y siguientes de la Constitucin Poltica. Este procedimiento est intrnsecamente ligado con el principio de Reserva de Ley que se explicar ms adelante. Al respecto Jaime Ordoez ha dicho: Mediante el procedimiento legislativo determinado en nuestra Constitucin, la ley formal debe ser formulada mediante un proceso con ciertos requisitos establecidos en la Constitucin Poltica. La doctrina cita que el procedimiento legislativo es la columna vertebral del principio de reserva legal, ya que es en l donde el mecanismo de ste principio se activa, permitiendo al legislador ordinario, en el desarrollo de las normas constitucionales, penetrar la dinmica social a muchos niveles, hasta que la Constitucin lo permita. As pues, aunque las leyes sean creadas por el Poder Legislativo, stas deben de cumplir con el procedimiento establecido, o de lo contrario, sern inconstitucionales.
462

El contenido esencial de este procedimiento lo encontramos en el artculo 124 de la Constitucin,

que indica: ARTICULO 124.- Todo proyecto para convertirse en ley debe ser objeto de tres debates, cada uno en distinto da, obtener la aprobacin de la Asamblea y la sancin del Poder Ejecutivo, y publicarse en el Diario Ocial, sin perjuicio de los requisitos que esta Constitucin establece para casos especiales. No tienen el carcter de leyes, y por lo tanto no requieren los trmites anteriores, los acuerdos que se tomen en uso de las atribuciones enumeradas en los incisos 2), 3), 5), 6), 7), 8), 9), 10),12), 16), 21), 22), 23) y 24) del artculo 121, que se votarn en una sola sesin y debern publicarse en el Diario Ocial. La aprobacin legislativa de contratos, convenios y otros actos de naturaleza administrativa, no dar a esos actos carcter de leyes aunque se haga a travs de los trmites ordinarios de stas. Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica. Op. Cit.
405

De este modo, las materias reservadas a la ley no solamente deben de emanar de la Asamblea Legislativa, sino que tambin de un proceso determinado y rgido en la Constitucin Poltica. As mismo la Constitucin protege an ms ciertas materias

sujetndolas tambin a una mayora absoluta o calicada de votos parlamentarios para ser legisladas. 463 Existe un proceso rgido, mediante el que en resumen, deben ser aprobadas las Leyes, establecido en los artculos 123 y 124 de la Constitucin Poltica. La observancia de dicho proceso es vital, pues las normas que se emitan en su inobservancia tendrn vicios de constitucionalidad. De igual forma, la potestad legislativa es exclusiva del Poder Legislativo y no es delegable, cuyo estudio pormenorizado resulta visible en pginas posteriores.

La Potestad Reglamentaria
El artculo 140 de la Constitucin Poltica establece la potestad reglamentaria del poder ejecutivo, cuando dice: Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

463

Jaime Ordoez. Reserva de Ley y mbito de los decretos de ejecutivos en Costa Rica. Op. Cit. p. 5.
406

... 3) Sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas 464, ejecutarlas y velar por su exacto cumplimiento;.. 465 En este artculo, se establece la potestad del Poder Ejecutivo, por medio del Presidente de la Repblica y el ministro de ramo, de reglamentar la Ley. Es decir, la potestad del Ejecutivo de desarrollar los cuerpos legales en forma extensiva para permitir su cumplimiento. Rubn Hernndez, en su tratado El Derecho de La Constitucin se ha referido a este tema de la siguiente forma: El Reglamento es el producto del ejercicio de la potestad reglamentaria, la cual puede denirse como el poder que dimana directamente de la Constitucin, en virtud del cual las
464

Ernesto Jinesta Lobo, en su Tratado de Derecho Administrativo, se reere al concepto de reglamento.

Indica El reglamento es el producto del ejercicio de la potestad reglamentaria, la cual radica en el poder que emana de la Constitucin o la ley por cuya virtud las administraciones pblicas pueden dictar normas con ecacia jurdica inferior a la ley. El reglamento es, simultneamente, acto administrativo y norma jurdica. Como acto administrativo esta regulado por la Constitucin y la ley en cuanto a los elementos constitutivos materiales y formales. Como norma, es susceptible de crear, modicar y extinguir derechos y obligaciones -ecacia erga omnnes. Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. Cit. p. 257 Es necesario precisar que si bien es correcta la apreciacin de Jinesta, habra que agregar que el reglamento, como veremos ms adelante, no ser capaz de modicar y extinguir derechos consagrados en normas superiores a este. Es decir, que no solo est sujeto a la Ley, sino tambin a la Constitucin Poltica, pues no puede desarrollar materias que estn fuera de su mbito por ser reservadas para la Ley formal.
465

Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica. Op. Cit. Artculo 140.

407

Administraciones Pblicas pueden dictar normas con ecacia jurdica inferior a la ley.466 La Sala Constitucional ha desarrollado aspectos fundamentales respecto a la potestad reglamentaria.467 De su anlisis, es posible concluir que la Potestad Reglamentaria: a) Es una atribucin constitucional otorgada a la Administracin, que constituye el poder de contribuir a la formacin del ordenamiento jurdico, mediante la creacin de normas escritas (artculos 140 incisos 3 y 18 de la Constitucin Poltica).

466 467

Hernndez Valle, R. El Derecho de la Constitucin. Volumen I. Op. Cit. p. 611. Sala Constitucional. Sentencia nmero 243-93 de las quince horas y cuarenta y cinco minutos del

diecinueve de enero de mil novecientos noventa y tres. Que dice: La potestad reglamentaria es la atribucin constitucional otorgada a la Administracin, que constituye el poder de contribuir a la formacin del ordenamiento jurdico, mediante la creacin de normas escritas (artculos 140 incisos 3 y 18 de la Constitucin Poltica). La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carcter soberano (slo limitada por la propia Constitucin), en la creacin del Derecho. Como bien lo resalta la ms calicada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisin del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce ms que en los mbitos que la ley le deja, lo puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador, o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta. El ordenamiento jurdico administrativo tiene un orden jerrquico, al que deben sujetarse todos los rganos del Estado en funcin del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le est permitido alterar arbitrariamente esa escala jerrquica, que en nuestro caso, ha sido recogida por el artculo 6 de la Ley General de la Administracin Pblica. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica. Voto. 243-93 de las quince horas y cuarenta y cinco minutos del diecinueve de enero de mil novecientos noventa y tres tomada de http://200.91.68.20/scij/ busqueda/jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1=XYZ&nValor1=1&nValor2=80538&strTipM=T a las 21:35 horas del 28 de diciembre del 2009.
408

b) Es una norma de carcter complementario y secundario. Se encuentra sometida a la Ley de forma absoluta, pues slo se produce cuando la Ley la permite; no puede contradecir la Ley o dejarla sin efecto; no puede perseguir una nalidad distinta a la que quiso el legislador; y no puede extralimitarse de la materia que regula la Ley. c) Existe un orden jerrquico en el ordenamiento jurdico, al que est sujeto la Administracin y que deviene del principio de legalidad. La potestad reglamentaria est sujeta a ese principio y sujeta a la jerarqua normativa. Existen entonces varias cuestiones a considerar respecto de la potestad de la administracin para emitir reglamentos. En primera instancia, al igual que la potestad legislativa, est prevista por la Constitucin Poltica. Por lo dems, las normas producto de la potestad reglamentaria estn por debajo de la Ley y por lo tanto, no pueden contradecirla. De igual forma, en virtud del principio de legalidad, los rganos de la

Administracin Pblica pueden llevar a cabo lo que se les permite por norma escrita y as, existe un doble lmite a la potestad reglamentaria: la necesidad de una norma habilitadora que le permita vlidamente emitir el reglamento respectivo y la necesidad de la existencia de una norma que valide el contenido de dicho reglamento; ambas deben estar presentes para que se de la emisin de un acto vlido. Rubn Hernndez contina esclareciendo el asunto reglamentario en los siguientes
409

trminos: Tanto el Reglamento como la ley, en cuanto a normas integrantes del ordenamiento, presentan una serie de notas comunes: son reglas con ecacia erga omnes y sujetas a los principios de igualdad, de irretroactividad y de aplicabilidad por parte de los tribunales. Sin embargo, se diferencian ntidamente por su valor jurdico: la ley es una norma primaria, en tanto que el Reglamento es de carcter secundario. La sujecin de la segunda a la primera se maniesta en el hecho de que el objeto propio de regulacin del Reglamento, en principio, es slo aqul permitido o habilitado expresamente por la ley. Por ello, los Reglamentos no pueden contradecir, ni dejar sin efecto las disposiciones legales, a la vez que sus preceptos pueden ser modicados y derogados por aquellas. 468 La regulacin propia del Reglamento entonces debe fundamentarse en la Ley, puesto que como indica Hernndez, su objeto propio de regulacin, en principio, es slo aqul que ella permite o cuya emisin ella expresamente habilita. Los Reglamentos son de dos tipos en el ordenamiento jurdico costarricense: Reglamento Ejecutivo y Reglamento Autnomo. Este ltimo es el que emite la

468

Hernndez Valle, R. El Derecho de la Constitucin. Volumen I. Op. Cit. p. 613. (La Negrita no es del

original)
410

administracin para darse regulacin a s misma. Al mismo tiempo existe una denicin de lo anterior en el Tratado de Derecho Administrativo de Ernesto Jinesta Lobo, que indica: La denominacin de independientes o autnomos proviene de la circunstancia de que no requieren de una ley previa, como el caso de los ejecutivos, para que sean dictados y promulgados. En otras palabras, son autnomos e independientes respecto de cualquier ley previa. En tal sentido, se arma que las materias objeto de los reglamentos autnomos o independientes son reserva de reglamento, puesto que, naturalmente deben ser desarrolladas y tratadas por un instrumento de tal naturaleza y jerarqua. Obviamente, lo anterior no excluye que una ley regule esos aspectos -aunque no sera lo propio-, puesto que, el que puede lo ms puede lo menos. Los reglamentos independientes regulan la organizacin, las competencias y la distribucin interna de stas en el seno del rgano o ente que los dicta, tanto respecto de ste como de los rganos que se encuentran subordinados o inferiores. Sobre este

particular, el artculo 59, prrafo 2, de la Ley General de la Administracin Pblica establece que -La distribucin interna de competencias, as como la creacin de servicios sin potestades de impero, se podr hacer por reglamento autnomo, pero el mismo estar subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.- (la negrita no es del

411

original).469 En este sentido, es posible armar que los reglamentos autnomos son de distribucin interna de competencias (u organizacin interna) y de creacin de servicios sin potestades de imperio. Ntese que, si bien no tienen fundamento en una ley especca, como ocurre con los reglamentos ejecutivos, no por ello dejan de tener fundamento en la ley, fundamentalmente en el artculo citado de la Ley de Administracin Pblica. Su caracterstica ms llamativa tiene que ver con la limitacin de su objeto que es de pura organizacin interna. Ahora, en cuanto al tema de la autorizacin, es importante realizar algunas consideraciones de peso. La Ley Reguladora del Mercado de Valores, al prescribir que corresponde a la Superintendencia denir los alcances de la actividad que denomina intermediacin de valores y autorizar a los sujetos (o efectuar el acto administrativo de la autorizacin) que pretenden participar del Mercado de Valores para poder llevarla a cabo, est congurando una norma que habilita a la Administracin Pblica para reglar. Ello equivale a decir que est habilitndola para producir una norma de rango legal que permite la emisin de un Reglamento Ejecutivo, pues un reglamento autnomo no requiere de ese permiso legal y en l tampoco se podran reglar los actos que la ley, en este caso,

469

Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. Cit. p. 271.

412

le faculta realizar a la Superintendencia. Corresponde entonces delimitar el concepto de Reglamento Ejecutivo. Jinesta se reere a los reglamentos ejecutivos de la siguiente forma: El reglamento ejecutivo responde al principio secundum legem, puesto que, la desarrolla, complementa y ejecuta, dentro de los parmetros y lmites jados por la propia ley. El reglamento ejecutivo regula las relaciones entre los administrados y la Administracin Pblica para hacer posible la ejecucin de la ley dentro del margen de los presupuestos y condiciones que ella ja. 470 Resulta esclarecedora de igual forma, la siguiente sentencia de la Sala Constitucional respecto a los reglamentos ejecutivos: Dentro de los Reglamentos que puede dictar la Administracin, se encuentra el que se denomina reglamento ejecutivo, mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza para hacer posible la aplicacin y ejecucin de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no slo su cumplimiento, sino tambin los nes que se propuso el legislador, nes que nunca pueden ser alterados por esa va. Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espritu por medio de excepciones, pues si as no fuere el Ejecutivo se

470

Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. Cit. p. 625.

413

convierte en Legislador. 471 Indica Jinesta sobre los lmites del Reglamento Ejecutivo: El reglamento ejecutivo desarrolla los trminos de la ley, de lo que derivan lmites precisos al mbito de su regulacin. As, por ejemplo, no puede regularse por va de reglamento ejecutivo alguna de las materias que la Constitucin Poltica ha reservado exclusivamente a la ley, salvo que exista una norma de rango legal anterior y con el n de aclararla.472 As las cosas, la Sala Constitucional ha establecido los cuatro corolarios que, que rigen para determinar la conformidad de una norma con los requisitos de la reserva de ley y consecuentemente, su validez constitucional: a.) En primer lugar, el principio mismo de reserva de ley, del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitucin, para la emisin de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, todo por supuesto en la medida en que la naturaleza y rgimen de stos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-; b.) En segundo, que slo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de stas, entendindose que no pueden incrementar las restricciones
471

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica. Resolucin 1999-06290 de las diecisiete

horas con treinta y tres minutos del once de agosto de mil novecientos noventa y nueve. Op. Cit.
472

Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. Cit. p. 266.

414

establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su contenido esencial-; c.) En tercer, que ni an en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autnomos u otras normas o actos de rango inferior, podra vlidamente la ley delegar la determinacin de regulaciones o restricciones que slo ella est habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial: d.) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente

reglada, sin poder otorgarse a la administracin potestades discrecionales, porque stas implicaran obviamente un abandono de la propia reserva de ley. 473 Para los efectos de la autorizacin en cuanto a la intermediacin de valores, tema cuyo anlisis esta presente en el captulo siguiente, interesa especialmente la disposicin que indica que ni an en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autnomos u otras normas o actos de rango inferior, podra vlidamente la ley delegar la determinacin de regulaciones o restricciones que slo ella est habilitada a imponer. Por ahora, se pretende establecer que: a) El rgimen de los derechos fundamentales es materia de reserva de ley y solo una ley
473

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 1999-06290 de las

diecisiete horas con treinta y tres minutos del once de agosto de mil novecientos noventa y nueve. Op. Cit.
415

formal emitida por la Asamblea Legislativa puede imponer lmites a estos derechos. b) Ni an en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autnomos u otras normas o actos de rango inferior, podra vlidamente la ley delegar la determinacin de regulaciones o restricciones que slo ella est habilitada a imponer, es decir la materia reservada a la Ley que trata los derechos fundamentales. c) La libertad de comercio, libertad de empresa y libertad contractual, son derechos fundamentales reconocidos por la Sala Constitucional y por ende reserva de ley d) En virtud de lo anterior, la ley no podra delegar en un Reglamento Ejecutivo la determinacin de regulaciones o restricciones a la libertad de comercio, libertad de empresa o libertad contractual. Ms adelante en el presente trabajo hay un apartado en el que se analizan los motivos por los cuales las actividades burstiles, de valores y nancieras son en realidad una manifestacin de las libertades citadas.

416

La Reserva de Ley como manifestacin de todas las anteriores

El principio de Reserva de Ley 474 es una manifestacin de la necesidad de establecer lmites a la potestad reglamentaria, al reservar ciertas materias para ser tratadas nicamente por parte de la Asamblea Legislativa. Resulta esclarecedora la siguiente cita de Rubn Hernndez Valle: A n de evitar tales problemas, es que se congura el principio de reserva legal, como lmite al poder reglamentario del poder Ejecutivo, en virtud del cual determinadas materias, en lo sucesivo, se sustraeran a la disciplina reglamentaria para otorgrsela, de manera exclusiva, al dominio de la ley. 475 Existe entonces un elemento adicional, que implica que existen materias que no pueden ser desarrolladas mediante un reglamento. Dichas materias son precisamente reservadas a la ley y si se pretenden abordar, se requerira una Ley formal emitida vlidamente por la

474

Indica Ernesto Jinesta en su Tratado de Derecho Administrativo que: La materia objeto de

reglamento, por antonomasia, es la organizativa, es decir, el mbito interno y propio de la administracin pblica, lo que incluye su organizacin interna, la relacin de servicio y la prestacin de los servicios pblicos. El otro campo frtil de regulacin reglamentaria es el de la ejecucin, complementacin e interpretacin de lo dispuesto en la ley. Ahora bien, debe advertirse que por va de reglamento no pueden regularse las materias reservadas a la ley (v. gr. el rgimen de los derechos fundamentales (...); las limitaciones a la propiedad privada por razones de inters social (...); la conformacin de nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades...) Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. Cit. p. 263
475

Hernndez Valle, R. El Derecho de la Constitucin. Volumen I. Op. Cit. p. 524.

417

Asamblea Legislativa. Existen materias reservadas a la Ley en forma absoluta y materias reservadas a la ley en forma relativa. La reserva absoluta implica la prohibicin categrica de regular ciertas materias mediante actos diversos de la ley ordinaria y de intervenir concretamente en tales materias con actos que no hayan sido expresamente consentidos, previstos y regulados por la ley. (...) Entre las materias reservadas en forma absoluta est el establecimiento de delitos y penas (art. 39 C.P.) la creacin y modicacin de tributos (art. 121 inciso 13 C.P.); la regulacin de los derechos fundamentales (doctrina del artculo 28 C.P.). (...)476 Como se mencion en prrafos anteriores, el artculo 28 de la Constitucin Poltica es el que prescribe que: Las acciones privadas que no daen la moral o el orden pblico o que no perjudiquen a tercero, estarn fuera de la accin de la ley. 477 De igual forma en determinado momento se hizo referencia a que la libertad contractual y de comercio tienen su fundamento en gran medida en dicho artculo y as, se puede

476

Hernndez Valle, R. El Derecho de la Constitucin. Volumen I. Op. Cit. p. 527-528. (el subrayado no

es del original) (ver tambin cita 417 de Ernesto Jinesta sobre este tema)
477

Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica. Op. Cit. Artculo 28.

418

colegir que, es reserva absoluta de ley. Para sintetizar el tema, la ley, doctrina y jurisprudencia determina que: 1) La libertad de Comercio, Empresa y Contratacin son derechos fundamentales. 2) Como tales, estn reservados a la Ley formal, que debe ser emitida por la Asamblea Legislativa mediante el procedimiento establecido en la Constitucin Poltica al efecto y con base en las normas reglamentarias internas de la Asamblea. 3) No es posible que un reglamento limite, modique o desmejore estos derechos.

El Contenido Constitucional de la Libertad de Comercio y Empresa, la actividad de Intermediacin de Valores y Financiera como manifestacin de estos principios, y la sujecin de la limitacin de su ejercicio a la Reserva de Ley
Como se ha venido desarrollando a lo largo de esta investigacin, la libertad de empresa y la libertad de comercio son derechos consagrados constitucionalmente. As lo ha reconocido la Sala Constitucional. De igual manera, se ha venido desarrollando el

concepto de que la actividad de intermediacin nanciera, intermediacin de valores, e intermediacin burstil, son manifestaciones de la libertad de contratacin, libertad de comercio y la libertad de empresa y as:

419

1) Est garantizado constitucionalmente el derecho de realizarlas y; 2) estn sujetas a limitaciones que pueden ser impuestas por la Ley, es decir, no son derechos irrestrictos. En igual sentido se ha hecho referencia tambin al principio de reserva de Ley, en el entendido de que mediante ste, se establece que la materia es susceptible de regulacin nica y exclusivamente mediante ley formal y no puede ni debe ser limitada por normas de rango inferior, es decir, no debe ni puede limitarse estas actividades mediante reglamento. Es imprescindible para compaginar todo lo anterior y en especial para efectos de este trabajo, dedicar algn grado de desarrollo a la faceta de las actividades de la Intermediacin de Valores y Financiera, como de sus libertades. Es decir, se debe explicitar que las actividades de la intermediacin burstil y nanciera, como manifestaciones de la libertad de comercio y libertad de empresa, son materias reservadas exclusivamente a la Ley, y como tales, no pueden ser limitadas sino es mediante ley formal emanada por la Asamblea Legislativa. La Sala Constitucional, mediante resolucin nmero 2007-011154 de las catorce horas y cuarenta y ocho minutos del primero de agosto de dos mil siete, hizo importantes precisiones sobre la libertad y el sistema de libertad en su acepcin general:

420

Esta Sala ha reconocido en otras oportunidades que del artculo 28 de la Carta Fundamental se deriva el denominado sistema de libertad, segn el cual las personas no slo pueden hacer todo lo que la ley no les prohbe, sino que adems tienen tambin la garanta de que ni siquiera la ley podr invadir su esfera intangible de libertad, autonoma e intimidad, mbitos que slo pueden ser regulados por los supuestos previstos taxativamente por la propia Constitucin Poltica (orden pblico, moral y la necesaria proteccin de los derechos de terceros), los cuales son de naturaleza excepcional, y por ende, de interpretacin restrictiva. As, se congura la libertad personal en un derecho fundamental y matriz de todos los dems, que implica el poder jurdico del individuo como tal, en su vida individual y social, frente al Estado, de disponer de su persona y de determinar su actuar segn su propia voluntad, en cualquier direccin que no est prohibida en Derecho. Ahora bien, lo anterior no signica que el ejercicio de los derechos fundamentales sea irrestricto o absoluto, de manera que constitucionalmente es vlido establecer regulaciones en su ejercicio, en atencin a la moral, orden pblico, buenas costumbre y derechos de terceros, segn lo establece el artculo 28 constitucional comentado. De manera que es la propia Carta Fundamental, la que establece los

parmetros sobre los cules resulta legtima la regulacin de los derechos fundamentales, en aras, precisamente, de proteger a la sociedad en su normal desarrollo de convivencia y

421

armona.478 Cabe primero extraer de lo anteriormente indicado, que los sujetos particulares se mueven dentro de un esquema de libertad genrica 479 preexistente y as tienen permitido disponer de su persona y de determinar su actuar segn su propia voluntad, en cualquier direccin que no est prohibida en Derecho. As, este esquema de libertad preexistente es derivado del principio de libertad, del sistema de libertad y del principio de reserva de ley. El tercero de estos por cuanto, si bien las libertades no son irrestrictas, es necesario que se d la emanacin de una Ley formal, en observancia a todos los requisitos para su emisin y que provenga del rgano competente, es decir, la Asamblea Legislativa, para establecer una restriccin a esa libertad general. Los antecedentes de estos principios son anteriores a la jurisdiccin de la Sala Constitucional y se remiten incluso a la competencia constitucional que ejerca la Corte Plena, por ejemplo en la sesin extraordinaria nmero 51 de las trece horas treinta minutos del veintisis de agosto de mil novecientos ochenta y dos, que indica: ... el artculo 28 de la Constitucin Poltica preserva tres valores fundamentales del Estado
478

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 2007-011154 de las catorce

horas y cuarenta y ocho minutos del primero de agosto de dos mil siete tomado de la pgina h t t p : / / 2 0 0 . 9 1 . 6 8 . 2 0 / s c i j / b u s q u e d a / j u r i s p r u d e n c i a / j u r _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=XYZ&nValor1=1&nValor2=404610&strTipM=T a las 00:15 del 21 de diciembre del ao 2009.
479

Salvo en los casos de actividades de inters general o bien al limitar otros derechos fundamentales.
422

de Derecho costarricense: a.) el principio de libertad, ...; b) el principio de reserva de ley, ...; y c.) el sistema de la libertad, conforme el cual las acciones privadas que no daen la moral, el orden pblico o las buenas costumbres y que no perjudiquen a terceros estn fuera de la accin, incluso, de la ley. Esta norma, vista como garanta implica la

inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la prdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones, de ese artculo en su prrafo 2, el cual crea, as una verdadera reserva constitucional... 480 Habiendo establecido que existe un principio de libertad general que implica que el individuo puede realizar lo que no le est expresamente prohibido, en virtud de dicho principio podra una entidad realizar actividades comerciales, puesto que le ha sido garantizada su libertad en materia de comercio, de contratacin y libertad de empresa. La libertad de contratacin proviene del precepto de que las acciones privadas que no daen a terceros, la moral o el orden pblico estn fuera de la ley. As, la libertad contractual es una parte esencial y est intrnsecamente relacionada con la libertad de empresa, pues si la libertad empresarial es el derecho de sus titulares para emprender (escoger) y desarrollar la actividad econmica que deseen y el derecho a organizar la

480

Corte Plena. Sesin extraordinaria nmero 51 de las trece horas treinta minutos del veintisis de

agosto de mil novecientos ochenta y dos.

423

empresa y el de programar sus actividades en la forma ms conveniente a sus intereses; para poder ejercerla, los particulares debern poder contratar y disponer de sus bienes en la forma que estimen conveniente a sus intereses particulares. Se ha insistido tambin, sin embargo, que dichas libertades no son irrestrictas y por lo tanto pueden ser limitadas, siempre estando sujetas esas limitaciones al principio de reserva de ley. En palabras de Ernesto Jinesta Lobo sobre a la autorizacin administrativa, cuando indica que la autorizacin administrativa que es un acto administrativo por el cual la administracin pblica le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes despus, de una apreciacin discrecional de su oportunidad y utilidad respecto del inters general. Lo fundamental de esta cita surge de la existencia de un derecho preexistente, en virtud de las libertades desarrolladas y en virtud de que, aplicando lo indicado al caso concreto de la intermediacin de valores, dicha actividad es una manifestacin de esas libertades. Todo esto quiere decir que, en virtud de una disposicin que proscriba el requerimiento de una autorizacin administrativa para realizar una determinada actividad y en tanto sta sea una actividad de la cual el administrado tenga un derecho preexistente de ejercer; si esa limitacin se realiza respecto a los derechos fundamentales del individuo, es materia de reserva de ley.

424

Captulo Dcimo Quinto: Los problemas de aplicacin y constitucionalidad del artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores
La Diferencia entre la intermediacin nanciera y de Valores en cuanto al tema de autorizacin
Lo primero que se debe anotar en relacin con el tema de autorizacin para realizar las actividades de intermediacin nanciera y de valores, es que existe una diferencia fundamental entre una y otra. Esa diferencia consiste en que la segunda de ellas no sea susceptible de sufrir restricciones, teniendo en cuenta la redaccin que tiene el artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Para esto es necesario volver a citar las disposiciones legales que regulan la autorizacin de estas actividades. Para el caso de la intermediacin nanciera: nicamente pueden realizar intermediacin nanciera en el pas las entidades pblicas o privadas, expresamente autorizadas por ley para ello, previo cumplimiento de los requisitos que la respectiva ley establezca y previa autorizacin de la Superintendencia. La autorizacin de la Superintendencia deber ser otorgada cuando se cumplan los requisitos legales. 481
481

Ley Orgnica del Banco Central. Ley 7558. Op. Cit. p. 116. (La negrita no es del original.)
425

Para el caso de la intermediacin de valores, el artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores indica: nicamente podrn hacer oferta pblica de valores en el pas los sujetos autorizados por la Superintendencia General de Valores, salvo los casos previstos en esta Ley. Lo mismo aplicar a la prestacin de servicios de intermediacin de valores, de conformidad con la denicin que establezca la Superintendencia en forma reglamentaria, as como a las dems actividades reguladas en esta Ley.482 As las cosas, el artculo 2 de la Ley Reguladora no dene intermediacin de valores y tampoco se establece en la ley, de manera concreta o expresa, cules son los requisitos para llevar a cabo la actividad de intermediacin de valores. Esta es la diferencia fundamental entre el artculo que faculta a la Superintendencia General de Entidades Financieras para autorizar a entes a realizar intermediacin nanciera y el artculo que faculta a la Superintendencia General de Valores para autorizar a entes a realizar intermediacin de valores. Los requisitos para realizar la segunda no estn en la ley y se dejan a merced de un reglamento. Los requisitos para realizar la primera estn latentes en la ley y la misma ley establece que la Superintendencia General de Entidades Financieras deber otorgar la autorizacin respectiva al haber cumplido la entidad que solicita la
482

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 2. (La negrita no forma parte del

original.)
426

autorizacin los requisitos de ley. Se puede observar entonces la siguiente situacin: a) Todas estas actividades, como manifestaciones de libertades preexistentes que nicamente estn sujetas a autorizacin (no concesin ni servicio pblico), estn reservadas a la Ley. b) La intermediacin nanciera est denida en la Ley y sus requisitos establecidos en ella. c) La intermediacin burstil no est expresamente denida en la ley. Se faculta a las bolsas a realizarla en forma exclusiva, lo cual se deduce de la Ley, cuando prescribe su exclusividad para realizar la actividad de las operaciones de compraventas y los reportos de valores objeto de oferta pblica. Cuando se indica que los actos y contratos realizados en la bolsa deben ser propuestos, ejecutados y perfeccionados por un puesto de bolsa y cuando se indica que los puestos de bolsa deben mantener una garanta de cumplimiento para garantizar por las operaciones de intermediacin burstil y dems servicios prestados a sus clientes. d) La intermediacin de valores est nicamente sujeta a la disposicin del artculo 2 de la Ley Reguladora 483, que:
483

Como se ha reiterado en numerosas ocasiones a lo largo del presente trabajo, hay quienes

consideran que la intermediacin de valores tambin se encuentra supeditada a las potestades implcitas de la administracin que a nuestro parecer hara nulo el principio constitucional de reserve de ley.
427

a) No dene en qu consiste la actividad. b) No indica cules son los requisitos necesarios para realizarla. c) Establece que solo las entidades autorizadas por la Superintendencia podrn realizarla, sin dar ningn parmetro de cundo y en qu condiciones se debe otorgar esta autorizacin d) Establece que la Superintendencia determinar en forma reglamentaria en qu consiste la actividad. e) La Ley no contiene una norma que sancione llevar a cabo la actividad sin autorizacin. Tomando como partida la estudiada opinin de la Procuradura

general de la Repblica respecto a la intermediacin Financiera: De lo que llevamos dicho hasta aqu, se deriva una consecuencia lgica, esta es que las personas que no estn debidamente autorizadas no pueden ejercer las actividades de intermediacin nanciera. Para lograr ese objetivo, el Estado

crea, mediante ley (principio de reserva de ley), todo un arsenal de medios de disuasin a travs de acciones precautorias y sanciones administrativas y penales.484

484

Procuradura General de la Repblica. Dictamen 013 del 19 de enero de 2001. Op. Cit.
428

En el caso de la intermediacin de valores, no existen acciones precautorias, penales ni administrativas aplicables a las personas que realicen la actividad sin autorizacin. Incluso, la Ley no establece consecuencia alguna que sea

aplicable a una persona o entidad que realice la actividad sin una autorizacin de la Superintendencia General de Valores. Las restricciones a la libertad y especcamente, a la libertad de comercio y libertad de empresa, son materia de reserva de ley. Es claro que el artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores no respeta este principio. Deja la denicin y los elementos necesarios para autorizar la actividad a un reglamento, es decir, la Ley es omisa y vaca. Peor an, es omisa y vaca en una materia que no puede ser objeto de reglamento, como lo es una actividad que se realiza al amparo de la libertad contractual y de empresa. As, la Ley delega en un reglamento lo que en virtud de la reserva de ley, no puede delegar. No sera vlido en bondad de lo anterior, que se restrinjan los derechos fundamentales de libertad de comercio y libertad de empresa al son de un reglamento, y restringir la actividad de la intermediacin de valores. La previsin establecida en la Ley Reguladora del Mercado de Valores resulta intil, pues no se dene correctamente en qu consiste la actividad y tampoco se estipulan los requisitos necesarios para llevarla a cabo. Al estr ante una actividad lcita en la cual los derechos fundamentales consagrados
429

constitucionalmente y reconocidos por la Sala Constitucional garantizan que se puede ejercer y limitar, siempre y cuando dicha limitacin sea producto de una ley, es decir, que se respeten los principios de reserva de ley. En este caso de la intermediacin de valores, ese principio no se respeta, pues precisamente no se reserva a la ley lo que debi haberse reservado. Puesto en blanco y negro, se est ante una agrante violacin del principio de reserva de ley, pues la ley delega la limitacin de derechos fundamentales, especcamente los concernientes a la libertad de comercio, a libertad de empresa y a la libertad de contratacin, para que sean normados por la Superintendencia General de Valores. Esta delegacin es inconstitucional como tal, y consecuentemente, la segunda oracin del prrafo tercero del artculo segundo de la Ley Reguladora del Mercado de Valores es violatorio de la constitucin poltica, al indicar que: lo mismo aplicar a la prestacin de servicios de intermediacin de valores, de conformidad con la denicin que establezca la Superintendencia en forma reglamentaria.485 Esta posicin ha sido reiterada en forma coherente por la Sala Constitucional. sentencia ms clara, tal vez en este sentido, ya ha sido objeto de estudio. La

En ella se

establecen cuatro corolarios respecto a la reserva de ley y la delegacin de potestades

485

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit.

430

legislativas y conviene recordarla. En lo fundamental, indica: c) En tercero, que ni an en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autnomos u otras normas de rango inferior, podra vlidamente la ley delegar la determinacin de regulaciones o restricciones que slo ella est habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial: d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administracin potestades discrecionales, pues stas implicaran obviamente un abandono de la propia reserva de ley. 486 As, la Sala refuerza en modo contundente el punto central de la presente tesis de que dicho tipo de delegacin de potestades es absolutamente inconstitucional, por ser materia reservada a la Ley. En este orden de ideas, es propio de los reglamentos, por ejemplo, establecer los requisitos para obtener una licencia de caza. Asimismo, una ley podra imponer una

sancin a quien, no cumpla con una obligacin especca establecida en un reglamento, sin que por ello se viole el principio de reserva de ley, ya que la determinacin de cul conducta es sancionable y cul es la sancin a imponer estara denida por la ley, no por la norma reglamentaria. Pero en este punto debe tenerse presente que la referencia que,
486

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolucin 2009-009950 de las catorce horas y

veintids minutos del diecinueve de junio de dos mil nueve.

431

a la obligacin reglamentaria cuyo incumplimiento es sancionado, haga la ley no puede ser genrico ni indeterminado... 487 As las cosas no resulta posible establecer en la ley referencias genricas ni indeterminadas en cuanto a derechos fundamentales. Es una cuestin de coherencia del ordenamiento jurdico, porque si se le permitiera a la Asamblea Legislativa delegar sus potestades a la administracin pblica, se estara violentando el principio de separacin de poderes que est establecido explcitamente en la Constitucin Poltica y es una parte fundamental de ordenamiento jurdico de Costa Rica. La siguiente sentencia tambin es ilustrativa: Ahora bien, esta norma completa e integra al artculo 82 de la citada ley, pues, segn se dijo, este ltimo establece una serie de sanciones -entre las que se encuentra, incluso, la cancelacin de la credencial del agente de bolsa- para quienes dejen de satisfacer, temporal o denitivamente, los requisitos establecidos en el artculo 80 citado. Visto as el asunto, no habra, en principio, ningn reparo de constitucionalidad pues se tratara, en su caso, de un tipo penal en blanco, ya que los artculos 82 y 80 se complementan y completan el tipo penal. Sin embargo, a diferencia del resto de los incisos del artculo 80, el inciso f) no establece un requisito en particular, sino que deja abierta la conducta que se
487

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 1999-06290, diecisiete

horas con treinta y tres minutos del once de agosto de mil novecientos noventa y nueve. Op. Cit.
432

pretende reprimir, la cual ser integrada, en forma subjetiva, por el ente que va aplicar la sancin. Ntese la vaguedad e indeterminacin con que se describe la conducta en el inciso citado, ya que simplemente indica que el agente de bolsa ha de "cumplir con los requisitos que je cada bolsa", lo cual da un amplio margen de libertad e interpretacin al juzgador -en sentido amplio-, pues ste en cada caso interpretar si un determinado requisito est o no exigido por algunas de las bolsas. Segn se dijo, el artculo 82, junto con el 80 determinan un tipo sancionatorio para quienes incurran en las conductas u omisiones all establecidas. De ah que las conductas u omisiones que se pretendan reprimir deben estar claramente establecidas a n de no afectar el principio de seguridad jurdica ni colocar en estado de indefensin, con violacin de lo dispuesto en el artculo 39 constitucional, al agente sancionado. Pero la norma en cuestin vulnera esos principios, toda vez que no indica, con la precisin requerida, cual conducta u omisin le deparar, eventualmente, una sancin al agente de bolsa. 488 A contrario sensu de lo indicado por la Sala Constitucional en la sentencia anterior, no es posible, mediante reglamento, suplir la omisin o la vaguedad e indeterminacin con la que se describe una conducta en la ley, pues esto dejara un margen de interpretacin inaceptable. As, la jurisprudencia conrma la inconstitucionalidad de la delegacin realizada. Bastar
488

Ibid.
433

con alegar la inconstitucionalidad del artculo por va de la accin de inconstitucionalidad de conformidad con las proscripciones de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, para buscar anular la norma indicada.

Casos similares conocidos por la Sala Constitucional

Vale la pena desarrollar un poco algunas nociones que la Sala ha explotado en sus sentencias a n de analizar la aplicacin de las mismas al tema central en estudio. Las sentencias que procedern a estudiarse son importantes en relacin con el tema de estudio, por tratarse de casos muy similares o, al menos, de casos en los cuales se resolvieron cuestiones con las mismas bases jurdicas que, conforme lo indicado, son violentadas en el caso del artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. En primera instancia, la resolucin 1999-06290 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de las diecisiete horas con treinta y tres minutos del once de agosto de mil novecientos noventa y nueve. Esta sentencia fue promovida por Reuben, Soto &

434

Morera, Puesto de Bolsa, S.A., en contra de los artculos 71489, 72 inciso k) 490 y 74 491 de

489

Artculo 71.- La bolsa podr suspender o cancelar la concesin para el concesionario, en cualquier

tiempo en que ste deje de satisfacer, temporal o denitivamente, los requisitos a que se reere la presente ley, o cuando viole las obligaciones establecidas en este captulo. En caso de que la bolsa suspenda o cancele la concesin sin causa justicada, deber indemnizar al concesionario de acuerdo con los daos y perjuicios que eventualmente le haya ocasionado. Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit.
490

Artculo 72.- Igualmente, la bolsa podr suspender o cancelar la concesin para el concesionario,

cuando ste: k) Incurra en otras violaciones de esta ley o de los reglamentos de la respectiva bolsa. Ibid.
491

Artculo 74.- Contra las sanciones cabrn los recursos de revocatoria y de apelacin, que se

interpondrn dentro de los tres das siguientes al de la noticacin. La bolsa deber pronunciarse sobre la revocatoria a ms tardar dentro de los diez das siguientes al recibo del recurso. Su silencio se entender como denegatorio del recurso. Conrmada la sancin por la bolsa, se admitir la apelacin ante la Comisin Nacional de Valores, que oir al recurrente por un plazo mnimo de cinco das y que deber pronunciarse dentro del mes siguiente. Si no dictare resolucin en ese plazo, se entender denegado el recurso... La interposicin de los recursos no suspender los efectos de la sancin interpuesta por la bolsa. Ibid.
435

la Ley Reguladora del Mercado de Valores No. 7201, as como de los artculos 104 492 y 105 493 del Reglamento General de la Bolsa Nacional de Valores, Sociedad Annima, para la Negociacin de Ttulos Valores, por considerarlos contrarios a los principios del debido proceso, en especial a los principios de tipicidad y legalidad disciplinaria consagrados en el apartado 41 de la Constitucin Poltica Costa Rica. Los artculos impugnados tienen como comn denominador el hecho de que todos estn relacionados con el proceso disciplinario que a efecto debe observar la Bolsa. De igual

492

Artculo 104.- La bolsa aplicar cualesquiera de las siguientes sanciones a los Puestos de bolsa,

considerando discrecionalmente en cada caso, la gravedad de la falta cometida:

a)Amonestacin escrita; b)Multa pecuniaria de un monto mximo de un milln de colones. Esta cifra ser actualizada anualmente
de acuerdo con la variacin de un ndice general de precios ocialmente reconocido, lo cual deber ser comunicado a la Comisin Nacional de Valores. No obstante lo anterior, el monto de la multa podr ser mayor, si se demuestra que el provecho indebido generado con la falta meritoria de la sancin, supera el lmite referido; La aplicacin de la multa no excluye la posibilidad de aplicar otras sanciones de manera complementaria;

c)Suspensin parcial o total de sus operaciones en la Bolsa. El lmite mximo de la suspensin ser de
treinta das. La suspensin acordada por la Bolsa podr ser conmutable por multa, de conformidad con las disposiciones que al efecto dicte la bolsa; y,

d)Cancelacin de la concesin.
493

Artculo 105.- Sin perjuicio de la aplicacin de otras sanciones, la Bolsa podr suspender las

operaciones en la Bolsa de un Puesto o cancelar su concesin, segn la gravedad del caso y de su reiteracin, cuando ste: (...) k) Incurra en otras violaciones de la Ley o los reglamentos de la Bolsa o las ms estrictas normas de la tica comercial.
436

forma, todos (a excepcin del artculo 74) establecen penas de diversa ndole a quienes transgredan sus disposiciones. El artculo 74 delimita la forma en que operarn los recursos de revocatoria y apelacin en materia burstil, es decir el proceso de impugnacin. Pero desde un punto de vista general, las normas impugnadas se reeren a la potestad sancionatoria de la Bolsa de Valores. Los recurrentes alegan que estos artculos constituyen una violacin al derecho de defensa y de las reglas del debido proceso por cuanto permiten ejecutar una sancin que an no ha sido resuelta en rme. Se aleg que esto va en contra del derecho a la defensa y viola el principio de tipicidad ya que es la Bolsa o la Comisin quien arbitrariamente decide sobre el fondo. La Procuradura aperson al expediente y aleg que no existe violacin alguna al principio de ley, puesto que la ley es la encargada de establecer las infracciones sancionables. Tampoco estima que se viole el principio de tipicidad por cuanto el artculo 72 de la ley y el 105 del Reglamento contienen tipos abiertos lo cual es permitido dentro del ordenamiento. La Sala en esta oportunidad resolvi que En este sentido, el principio de reserva de ley y el debido proceso constituyen entre otros instrumentos jurdicos que garantizan a los administrados que la potestad de sancionar no ser ejercida arbitraria o abusivamente.
437

En efecto, de la interpretacin armnica de los artculos 28, 39 y 124 de la Constitucin Poltica se concluye como lo ha indicado la Sala en reiterados pronunciamientos, que el rgimen de los derechos y libertades es materia de reserva de ley. De manera que slo mediante el procedimiento de formacin de las leyes establecido expresamente en la Constitucin se podrn imponer sanciones o cargas a los administrados, por supuesto, en la medida en que la naturaleza de los derechos y libertades as lo permitan. Esto implica que los reglamentos ejecutivos podrn vlidamente desarrollar los preceptos contenidos en las leyes, nicamente si este desarrollo no implica la creacin de restricciones no establecidas en la ley, ni tampoco el incremento de las restricciones as establecidas. Consecuentemente, no es posible en tanto resulta contrario al Derecho de la Constitucin permitir la supresin o restriccin de los derechos de los administrados mediante reglamentos ejecutivos, reglamentos autnomos o cualquier otra norma de rango inferior, pues esta materia est reservada a la ley. 494 Tal y como se desprende de la anterior cita, los principios de reserva de ley y el debido proceso son garantas constitucionales cuyo objeto es proteger a los ciudadanos de que la potestad punitiva del Estado sea ejercida por l y nunca de una manera arbitraria y mucho menos por los mismos administrados. De igual forma, resulta menester reiterar

494

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 199-6290. Op. Cit.
438

que los reglamentos, ya sean ejecutivos o autnomos, no pueden en ningn caso suprimir o limitar los derechos de los administrados. Asimismo, estima la Sala que el Derecho administrativo sancionador deviene de los principios que regulan la materia Penal. El Estado al otorgarle el ius puniendi al derecho penal, imprimi ciertas reglas generales que de igual forma deben aplicarse al Derecho administrativo sancionador. La diferencia ms importante entre estas dos ramas del derecho son las sanciones, pues en materia penal se da expresamente la facultad para imponer penas privativas de libertad, mientras que este tipo de sanciones son incompatibles con el derecho administrativo. En este sentido, vale la pena rescatar el siguiente extracto obtenido de la Sala Constitucional en la que se maniesta ... el artculo 28 de la Constitucin Poltica preserva tres valores fundamentales del Estado de Derecho costarricense: a.) el principio de libertad, ...; b.) el principio de reserva de ley, ...; y c.) el sistema de la libertad, conforme el cual las acciones privadas que no daen la moral, el orden pblico o las buenas costumbres y que no perjudiquen a terceros estn fuera de la accin, incluso, de la ley. Esta norma, vista como garanta implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la

439

prdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones de ese artculo en su prrafo 2, el cual crea, as una verdadera reserva constitucional 495 La reserva constitucional a la que se hace referencia en la cita anterior, est establecida con el n de proteger a los individuos y de esta manera garantizarles su libertad con respecto a sus iguales y an ms, garantizar esos mismos derechos frente al poder pblico del Estado. Estos principios no se encuentran nicamente en la Constitucin Poltica sino que tambin se encuentran integrados a otras leyes como lo es la Ley General de la Administracin Pblica. En este sentido expone la Sala que El rgimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de ley. Este principio tiene rango constitucional (artculo 39 de la Constitucin); rango legal, este sentido se encuentra consagrado expresamente en la Ley General de Administracin Pblica el rgimen jurdico de los derechos constitucionales estar reservado a la ley (artculo 19); los reglamentos, circulares, instrucciones y dems disposiciones administrativas de carcter general no

495

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 6519-1996 de las quince

horas con seis minutos del tres de diciembre de mil novecientos noventa y seis tomada de la pgina h t t p : / / 2 0 0 . 9 1 . 6 8 . 2 0 / s c i j / b u s q u e d a / j u r i s p r u d e n c i a / j u r _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=XYZ&nValor1=1&nValor2=82197&strTipM=T a las 21:30 horas del 19 de diciembre del 2009.
440

podrn establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares (artculo 124) 496 Como se puede apreciar en la anterior cita, la reserva de ley es un principio de vital importancia para la normativa costarricense. No solo la Constitucin Poltica se encarga de velar por ella y sus intereses, sino que tambin la Ley General de Administracin Pblica hace lo suyo para proteger este principio a cabalidad. No es para menos que este principio sea tan cuidadosamente resguardado por la legislacin de Costa Rica. Tmese en cuenta que lo que se est protegiendo es uno de los pilares fundamentales de la democracia. Haciendo alusin de ello, la Sala no escatima al hacer referencia a este punto y dice: En tercero, que ni an en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autnomos u otras normas o actos de rango inferior, podra vlidamente la ley delegar la determinacin de regulaciones o restricciones que slo ella est habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial: d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administracin potestades discrecionales, porque stas implicaran obviamente un abandono de la propia reserva de ley. 497

496

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 3173-93 de las catorce

horas con cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres. Op. Cit.
497

Ibid.
441

Aparte de la importancia primordial del principio de reserva de ley, no puede verse corolario en forma aislada y debe ser analizado en conjunto con otros principios, como el del Derecho General a la Justicia. Este principio establece la obligacin de que exista un sistema de administracin de justicia o, mejor dicho, un conjunto de mecanismos idneos para el ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado.498 Este principio se encuentra inmerso en los artculos 27 y 41 la Carta Magna. El primero de ellos garantiza la libertad de peticin mientras que el segundo asegura el acceso a la justicia. El derecho general a la justicia va de la mano con el derecho general a la legalidad. Esto por cuanto a pesar de tener mayor injerencia en los problemas de fondo que de forma, tambin tienen repercusiones importantes en lo relativo al debido proceso, el cual sin duda alguna es pilar fundamental del Estado de Derecho y de la democracia. La relacin existente entre estos principios aparece sintetizada por la Sala en el siguiente extracto: Es en virtud de la presencia de todos esos elementos del principio de legalidad, que prcticamente toda la materia procesal est reservada a la ley formal, es decir, a normas emanadas del rgano legislativo y por los procedimientos de formacin de las leyes, con exclusin total de reglamentos autnomos y casi total de los propios reglamentos ejecutivos de las leyes; as como que la ley procesal debe ser suciente para disciplinar el ejercicio de la funcin jurisdiccional y de la actividad de las partes ante ella, en forma tal
498

Ibid.
442

que no queden lagunas importantes por llenar reglamentaria ni subjetivamente; y, por ltimo, que las exigencias de la ley procesal han de tener garantizada ecacia, material y formal, al punto de que en esta materia las violaciones a la mera legalidad se convierten, por virtud del principio, automticamente en violaciones al debido proceso, por ende de rango constitucional. 499 Una vez dicho esto, se puede continuar por armar que como derivacin inevitable de lo anterior, existe el derecho al juez regular. nicamente la Constitucin Poltica puede establecer en sus aspectos fundamentales las normas relativas al nombramiento de los tribunales y jueces que acten dentro de las fronteras del pas. Este derecho ha sido recogido en el artculo 35 de la Constitucin Poltica de Costa Rica. En este sentido se excluye completamente la posibilidad de juzgar a una persona por medio de un tribunal especial o por alguien que no cuente con las potestades necesarias para hacerlo. Se desprende de ello a su vez, el derecho de audiencia y defensa, consagrado en el artculo 39 de la Constitucin, dentro del cual se encuentran los principios de intimacin, imputacin, audiencia y el derecho de defensa en s. Con esto lo que se pretende es armar que los principios democrticos que rigen la Constitucin Poltica as como el Estado de derecho obligan a que se resguarden los derechos fundamentales de las
499

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 1739-92 de las once horas cuarenta y

cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos. Op. Cit.
443

personas, como lo son los anteriormente mencionados, en conjunto con el principio de inocencia, in dubio pro reo, derecho al procedimiento (amplitud de la prueba, legitimidad de la prueba, inmediacin de la prueba, identidad fsica del juzgador, publicidad del proceso, impulsin procesal de ocio, comunidad de la prueba, principio de valoracin razonable de la prueba), derecho a una sentencia justa, el principio de la doble instancia, la ecacia formal de la sentencia (o cosa juzgada), derecho a la ecacia material de la sentencia y cualesquiera otros que la Sala Constitucional determine. La Sala Constitucional ha garantizado estos mismos principios para todas las ramas del derecho, a pesar de que muchos de los anteriores principios parecieran regir nicamente para el proceso penal, lo cierto del caso es que el derecho administrativo sancionador no es la excepcin. Es as como la sentencia que se encuentra bajo anlisis procede entonces a encuadrar, dentro de los preceptos legales anteriormente analizados, a los reglamentos que nacen a partir de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. La Sala maniesta en este orden de ideas, que ...la materia a regular por va reglamentaria debe estar expresamente contemplada en la propia ley que se va a reglamentar. As, dentro del texto de la Ley Reguladora del Mercado de Valores comentada, se otorga la funcin de reglarla, en las materias all contempladas, a los entes involucrados en esa ley,

444

lo cual constituye un medio para realizar la funcin para lo cual fue constituido el mercado burstil. 500 Es decir que independientemente de la materia de que se trate, la reglamentacin formulada debe tener como norte, en todos los casos, los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica, los cuales han de cubrir a los administrados. El anlisis debe hacerse desde dos puntos de vista, ... primero si la delegacin que hace la ley en sujetos de derecho privado para que dicten reglamentos en determinadas materias, es, en s misma considerada, violatoria de la potestad reglamentaria propia del Poder Ejecutivo (...) y, segundo, si la materia en cuestin puede ser regulada va reglamento.501 Es as como se puede concluir que aunque la Comisin sea un rgano de desconcentracin mxima, la reglamentacin que emita bajo ese carcter, solo puede operar en manera autnoma. La Sala concluye entonces de dicho anlisis que ... la facultad de las bolsas de valores para dictar reglamentos generales no es, en s misma considerada inconstitucional, s lo es

500

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 5408-97 de las diecisis

horas tres minutos del cinco de setiembre de mil novecientos noventa y siete tomado de la pgina h t t p : / / w w w. p g r. g o . c r / s c i j / b u s q u e d a / n o r m a t i v a / a s u n t o _ c o n s / a s u _ r e p a r t i d o r. a s p ? p a r a m 1 = A S V & n Va l o r 1 = 1 & s t r T i p M = V T 1 & p a r a m 7 = 8 2 4 2 1 & p a r a m 5 = 9 4 - 0 0 5 4 6 7 - 0 0 0 7 CO&param6=1&nCont=1 a las 23:45 horas del 22 de Diciembre del 2009.
501

Ibid.
445

el inciso a) del artculo 34 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, aqu impugnado, en tanto delega, en un reglamento, la atribucin de imponer, como sancin la cancelacin de las autorizaciones dadas a las personas fsicas o jurdicas que deseen ofrecer pblicamente sus ttulos, es decir, la supresin de un derecho subjetivo, materia en la cual existe reserva de ley. 502 Lo mismo ocurre con las normas legales o reglamentarias que dejan la conducta abierta, es decir, el tipo en blanco, como lo conrm esta Sala, en relacin con el artculo 80 inciso f) y 83 inciso h) del mismo cuerpo legal; por lo que si la conducta no est descrita con la claridad y precisin necesarias, se ira en contra del artculo 39 constitucional. Es con esta lgica que la Sala Constitucional opta por declarar con lugar la accin, declarando inconstitucionales los artculos 71, 72, 73 y el prrafo nal del artculo 74 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, as como los artculos 104 y 105 de su reglamento. Esta jurisprudencia, como se puede observar, marca una pauta en lo que son las potestades reglamentarias de las instituciones as como su aplicacin en la prctica. Ahora, por tener tan ntima relacin con el tema expuesto, es importante traer a colacin la resolucin 2006-017599 de la Sala Constitucin, de las quince horas seis minutos del seis de diciembre de dos mil seis. Se ha venido utilizando extractos de esta sentencia a lo

502

Ibid.
446

largo de este trabajo de investigacin, sin embargo, por su aplicabilidad al problema planteado, resulta til tomar a modo de ejemplo, el caso analizado por la Sala. Esta accin de inconstitucionalidad fue promovida, entre otros, por un elenco de auditores y compaas cotizadas en bolsa, tales como Deloitte & Touche S.A., Price Waterhouse Coopers y Compaa, Atlas Elctrica S.A., Florida Ice and Farm Company S.A. y Durman Esquivel S.A. El objeto de la accin fue la declaratoria de inconstitucionalidad del artculo 8 del Reglamento de auditores externos y medidas de gobierno corporativo aplicable a los sujetos scalizados por Superintendencia General de Entidades Financieras, Superintendencia General de Valores y SUPEN 503 ..., por establecer un sistema de rotacin de las empresas auditoras de las entidades scalizadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras (Superintendencia General de Entidades Financieras), la Superintendencia General de Valores (Superintendencia General de Valores) y la Superintendencia General de Pensiones (SUPEN), de manera que las obliga a cambiarlas

503

Artculo 8Rotacin. Los sujetos scalizados debern cambiar al profesional o rma auditora que

realiza la auditora de sus estados nancieros al menos cada cinco aos. El profesional o rma auditora podr ser contratado nuevamente para brindar servicios de auditora externa transcurridos tres aos continuos contados a partir de la fecha del ltimo informe de auditora realizado por dicho profesional o rma. Reglamento de Auditores Externos aplicable a los sujetos scalizados por SUGEF, SUGEVAL, SUPEN y SUGESE nmero 492 del veinte de enero del dos mil cinco.
447

al menos cada cinco aos...504 Los recurrentes alegaron en esta ocasin, que en lo pertinente a nuestra investigacin: 1) Que constitucionalmente la facultad de reglamentacin pertenece al Poder Ejecutivo (...); sin que excluya la reglamentacin autnoma en materia organizativa y de servicios pblicos prestados por la misma organizacin (...) ni los que se ocupen de las potestades de principio implcitas en la administracin de relaciones de sujecin especial; 2) que la gura de la relacin de sujecin especial no se aplica al caso concreto rmas auditoras con las Superintendencias Financieras por cuanto la actividad profesional que realizan no deriva de un contrato pblico, ni tampoco de una autorizacin o licencia concedida por la administracin, con lo cual, la actividad en juego implica el ejercicio de la libertad constitucional de comercio, en lo relativo a la libertad de contratacin; 3) que la ley no puede atribuir tipos en blanco a ninguna autoridad para que regulen exnovo el ejercicio de libertades pblicas, pues los derechos constitucionales solo pueden limitarse por ley (...); ...

504

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica. Voto. 2006-01759 de las quince horas seis

minutos del seis de diciembre de dos mil seis tomado de la pgina h t t p : / / 2 0 0 . 9 1 . 6 8 . 2 0 / s c i j / b u s q u e d a / j u r i s p r u d e n c i a / j u r _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=XYZ&nValor1=1&nValor2=427877&strTipM=T a las 19:50 horas del 13 de diciembre del 2009.
448

La Procuradura General de la Repblica por otra parte, al contestar la accin, manifest como su principal alegato de defensa que ...la accin sea desestimada por resultar conforme con el Derecho de la Constitucin, al estar sustentado en la competencia normativa otorgada a ese rgano en virtud de lo dispuesto en los artculos 3, 11 incisos c) y f), y 171 incisos b), ) y o) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, 119, 131 incisos k), l) y n) de la Ley Orgnica del banco Central de Costa Rica 505 El Presidente del Consejo Nacional de Supervisin del Sistema Financiero en igual forma, maniesta que se debe solicitar la desestimacin de la accin por cuanto: 1. que la entidad que representa le asiste una potestad reglamentaria en atencin a las funciones que le han sido encomendadas (...), de donde las normas impugnadas son expresin del ejercicio legtimo de las potestades de regulacin que la ley le otorga. 2. que la medida de la rotacin impuesta de las rmas auditoras, se constituye en una medida de control externa idnea, adecuada, proporcional y razonable para lograr el n propuesto.
3.

alega que no hay infraccin de la libertad de contratacin, por cuanto no hay ningn derecho irrestricto o absoluto, en tanto admite regulaciones de parte del Estado, en la

505

Ibid.
449

medida en que garantice un benecio para la generalidad y la vigencia de los principios democrticos.506 Esta accin de inconstitucionalidad derog el artculo 8 y el Transitorio I del Reglamento de auditores externos y medidas de gobierno corporativo aplicable a los sujetos scalizados por la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la SUPEN. El objeto de la impugnacin radica en que la norma impugnada obliga a cambiar las empresas auditoras de las entidades scalizadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, Superintendencia General de Valores y SUPEN al menos cada 5 aos. Adicionalmente, impiden volver a contratar las empresas si no han transcurrido al menos 3 aos desde que realizaran el ltimo informe para sus clientes. Estiman los recurrentes que dicha norma atenta primordialmente contra los derechos fundamentales de libertad de contratacin violentando as los artculos 28, 45, 46 y 140 incisos 3) y 18) de la Constitucin Poltica y los artculos 6, 14 y 19 de la Ley General de la Administracin Pblica. Al referirse sobre el fondo del asunto, la Sala Constitucional consider que el punto central del asunto recaa en los derechos fundamentales y su regulacin.

506

Ibid.
450

La Sala esboz sobre el tema algunas consideraciones relativas al concepto de derechos fundamentales. Inicialmente se reere al tema de las libertades y el rgimen de regulacin de los Derechos Fundamentales. Es as como recuerda, entonces, el sistema de libertad establecido por el artculo 28 de la Constitucin Poltica de Costa Rica, segn el cual ...el ser humano, no solo puede hacer todo lo que la ley no le prohiba, sino que tiene tambin la garanta de que ni siquiera la ley podr invadir su esfera intangible de libertad, autonoma e intimidad, mbitos que slo pueden ser regulados por los supuestos previstos taxativamente por la propia Constitucin Poltica (orden pblico, moral y la necesaria proteccin de los derechos de terceros), los cuales son de naturaleza excepcional, y por ende, de interpretacin restrictiva. 507 Aprovech tambin la Sala para hacer referencia a que dicho derecho no es irrestricto ni absoluto por lo que es vlido establecer las regulaciones que protejan la moral, orden pblico, buenas costumbres y derechos de terceros. Para ello, la propia Constitucin en su apartado 28, establece los lmites dentro de los cuales puede operar esa potestad reglamentaria. Por lo que la reserva de ley, tanto formal y material, emanada de la Asamblea Legislativa mediante los procedimientos ordinarios de formacin de las leyes (...), como en los planes reguladores (...); en tanto comprende normas imperativas de

507

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 2009-017599 de las quince

horas y seis minutos del seis de diciembre de dos mil seis. Op. Cit.
451

conducta destinadas a la conducta humana genera derechos subjetivos, crea potestades pblicas, organiza actividades pblicas, e impone deberes y prohibiciones; con lo cual, se excluye toda competencia de la Administracin en esta materia a travs de las disposiciones de carcter general (reglamentos, circulares e instrucciones) o de actos administrativos, tales como las directrices.508 Se deriva entonces de lo anterior que cualquier actividad administrativa debe estar reglada, pero no es vlido entonces que se le otorgue potestades discrecionales a la Administracin, ya que se estara violentando el principio de reserva de ley. Asimismo, esta Sala interpret que ...los principios generales de orden pblico, la moral y los derechos de terceros deben ser interpretados y aplicados rigurosamente, sin licencias que permitan extenderlos ms all de su sentido especco... 509 Los principios morales anteriormente citados a los que se reere la Sala, deben ser idneos, necesarios y proporcionales, con el n de hacer vlidos los valores democrticos y constitucionales. Contina entonces la Sala realizando una distincin entre los lmites y las limitaciones de los derechos fundamentales. Los primeros se reeren al contenido propio o esencial del

508 509

Ibid. Ibid.
452

derecho, es decir del mbito interno y que se puede denir como ...aquella parte del contenido sin el cual el derecho mismo pierde su peculiaridad, o lo que hace que sea reconocible como derecho perteneciente a determinado tipo, de manera que no caben las restricciones o lmites que hagan impracticable su ejercicio, lo diculten ms all de lo razonable o lo despojen de la necesaria proteccin. 510 Los segundos se reeren,

entonces, ...a aquellas regulaciones que se imponen para el ejercicio legtimo de los derechos, es decir, se reeren al mbito externo del derecho, en el cual cobran relevancia la actuaciones de las autoridades pblicas y de terceros. 511 En trminos ms sencillos, los lmites del derecho precisan mediante normativas tcnicas, el contenido de la libertad en cuestin y las limitaciones implican por s mismas una disminucin de las facultades del administrado. La Sala explora tambin en la sentencia en cuestin, el tema de la potestad normativa de la administracin pblica. En ella, se establece que los incisos 3) y 18) de nuestra Carta Magna se reeren a los reglamentos ejecutivos consagrados a desarrollar la ley, mientras que los reglamentos autnomos son los sustentados por ley previa, de materia meramente administrativa. Independientemente del reglamento al que se hace referencia, los mismos deben estar supeditados a la normativa de mayor jerarqua.
510 511

Ibid. Ibid.
453

Resulta vital establecer en este sentido y rerindose a los reglamentos ejecutivos, que son normas secundarias ... en tanto estn subordinadas por entero a la ley, ya que no se producen ms que en los mbitos que sta le permite, y no pueden dejar sin efecto los preceptos legales, contradecirlos, as como tampoco suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador, o establecer un contenido no contemplado en la norma que reglamenta... 512 La Sala establece en lo que respecta a los reglamentos autnomos que, ...su mbito est circunscrito a la materia administrativa, esto es, a los aspectos organizativos de la administracin, en el desempeo de las funciones que le son propias, con lo cual, regulan la competencia propia de su autor, esto es, organizar y regular la actividad que le ha sido delegada, con la nalidad de lograr un mejor cumplimiento del n pblico asignado. 513 Habiendo desarrollado el tema de los reglamentos, la Sala procede entonces a establecer los lmites de la potestad normativa de la administracin. Es as como a partir de los elementos anteriormente estudiados, procede a armar que ...no resulta posible acreditar un orden jurdico parcial fundado en una potestad de supremaca especial, tcita y de

512 513

Ibid. Ibid.
454

principio, derivado del poder de polica en relacin con el ejercicio de los derechos fundamentales. 514 La Sala se encuentra al llegar a este punto, con que se debe hacer una distincin cuando se habla de las relaciones de sujecin especial contemplado en el artculo 14.2 de la Ley General de la Administracin Pblica. Las relaciones de sujecin especial son los tratos diversos de un ordenamiento sectorial, dirigido para aquellas personas que gozan de una relacin (directa o derivada) con la Administracin Pblica. En este sentido, la Sala manifest que ... una interpretacin integrativa del ordenamiento jurdico nacional obliga a estimar que, tratndose de la regulacin de esta materia (derechos fundamentales), la Administracin est limitada, requiriendo para ello, de una norma legal que la faculte (a modo de ley de bases) que le permita a sta su ulterior desarrollo (a modo de reserva legal relativa). Es claro que la existencia de las relaciones de sujecin especial no puede traducirse en la inexistencia o inaplicacin de la reserva legal en lo relativo a la regulacin de los derechos fundamentales, por cuanto, sta tiene evidente contenido en la Norma Fundamental. 515 La Sala decide entonces analizar el contenido de la Libertad de Contratacin, consagrada en los artculos Constitucionales nmero 28, 45 y 46, segn la cual existe libertad para
514 515

Ibid. Ibid.
455

elegir a los co-contratantes. Es as como se determina que los sujetos son capaces de contratar libremente siempre y cuando no transgredan los lmites establecidos en el artculo 28 supra citado. La Sala hace mencin del artculo 34 de la Constitucin Poltica, en lo que concierne al principio de irretroactividad de la ley, e inicia por desarrollar los conceptos de derecho adquirido y situacin jurdica consolidada. Habiendo esgrimido brevemente los conceptos, proceden entonces a armar que ..., la garanta constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se haba dado el presupuesto fctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situacin jurdica consolidada.516 Una vez que se tienen claros los anteriores conceptos, procede la Sala a analizar directamente la norma impugnada. Estima entonces que ...en la medida en que las Superintendencias ejercen sus funciones en relacin con diversos agentes nancieros, a los cuales supervisan, scalizan y vigilan, la regulacin del funcionamiento de esas Superintendencias implica formacin secundaria del mbito sobre el cual acta la supervisin. (...) De modo que, no est referido nicamente a la entidad scalizada, sino
516

Ibid.
456

tambin respecto a quienes participen en dichos mercados y entren en una relacin de relevancia con sta, por los efectos que producen en su actividad supervisada por las Superintendencias.517 Por lo que puesto en otros trminos, considera la Sala que si la norma legal establece una conexin entre la Superintendencia y una entidad encargada de rendir informes, por extensin, tambin debera poder regular a esa entidad en su relacin con la Superintendencia. Ello por cuanto el artculo 171, inciso b) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, otorga no slo dicha potestad de regulacin tanto a los mercados y quienes participen en l, sino tambin a los que intervienen directa o indirectamente. Es decir, es un rgano de direccin del sector nanciero nacional. Resuelve la Sala que ...la potestad normativa de que se dota a este rgano Consejo Nacional de Supervisin del Sistema Financiero en virtud de mandato legal, debe ser ejercida en forma concordante con los principios y normas constitucionales enunciados anteriormente; de donde debemos entender que, est referida al mbito de los reglamentos autnomos o independientes; los cuales tienen su mbito circunscrito a la organizacin y funcionamiento de las dependencias administrativas (lmite en razn de la materia); y an cuando no estn subordinados a la ley, deben respetar el orden jerrquico; y, como se haba indicado, no pueden afectar o regular el ejercicio de derechos fundamentales.518 De manera que considera la Sala legtimo el hecho de que el CONASSIF pueda crear los
517 518

Ibid. Ibid.
457

reglamentos que estime necesarios siempre y cuando ataan al mbito administrativo, es decir de organizacin y funcionamiento. Esta normativa no sera entonces de carcter general y nicamente se aplicara a quienes tengan una relacin jurdica directa o indirecta con el sistema nanciero como lo son los auditores externos. Cabe manifestar en este sentido, que tanto la Procuradura General de la Repblica, como el Consejo, en su debido momento justicaron la medida tomada en el reglamento como potestad normativa, ya que se trataba de una relacin de sujecin especial y por ende lo catalogaron como un reglamento autnomo de organizacin. Es por ese motivo que la Sala realiza una exposicin sucinta de la doctrina referente a las relaciones de sujecin especial, pero tambin hace la siguiente observacin. Tampoco escapa de la consideracin de este Tribunal que la funcin de control es propia de la Administracin, y se maniesta en una doble dimensin, primero como mecanismo propio de tutela de la Administracin, esto es, internamente en la estructura organizacional de la Administracin, tanto en una relacin jerrquica (control interorgnico) que se efecta conforme a los trminos previstos en el artculo102 de la Ley General de la Administracin Pblica, como manifestacin de la tutela administrativa (control intersubjetivo), en tanto la efecta el Ente Mayor frente a los entes menores; y segundo, como mecanismo de control de la conducta de los administrados, con la nalidad de adecuar la conducta del

458

particular con el inters general.519 Procede entonces con base en lo anterior, a armar que a quien le corresponde velar por el correcto desempeo de los contadores sera al Colegio de Contadores Pblicos, ya que mediante su ley de creacin se le autoriz para dictar un reglamento que vele por los intereses tanto de los contadores como del pblico en general. Por ello, es que la Sala determina que en efecto se viol el principio de libertad contractual ya que la CONASSIF se extralimit en sus facultades, al imponer regulaciones irrazonables y desproporcionadas, al entrometerse con la voluntad contractual de las partes. Por esas razones, se declara parcialmente con lugar, la inconstitucionalidad del artculo 8 y el transitorio I del Reglamento de auditores externos y medidas de gobierno corporativo, aplicable a los sujetos scalizados por Superintendencia General de Entidades Financieras, Superintendencia General de Valores y SUPEN. No obstante lo anterior, se declara sin lugar la accin con respecto a la impugnacin que por conexidad y consecuencia se hace de los artculos 11 incisos c) y f) y 171 incisos b), ), y o) de la LRMV, 119, 131 incisos k), l) y n) de la Ley Orgnica del Banco Central de Costa Rica.

La inexistencia del Reglamento de Autorizacin de Intermediacin de Valores

Existe otro problema de aplicabilidad con respecto a la autorizacin de la intermediacin

519

Ibid.
459

de valores que prescribe el artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. ste, distinto al primero, es por omisin de la administracin pblica. Al recordar que la omisin administrativa se reere al incumplimiento por parte del la Administracin Pblica, de un deber que le asigne el ordenamiento jurdico 520. Es posible observar que para que se d una omisin, deben concurrir los siguientes supuestos: a) Que exista una norma en el ordenamiento jurdico que establezca un deber o una obligacin a la Administracin Pblica. b) Que la Administracin falle en cumplir el deber que se le impone. c) Que ese incumplimiento en sus obligaciones surja de lo que es conocido como una

520

Dice Ernesto Jinesta Lobo que: Las omisiones administrativas podemos denirlas como el

incumplimiento por la administracin pblica de una obligacin administrativa preexistente -impuesta por el ordenamiento jurdico- que le produce una lesin antijurdica al administrado o al inters pblico, por lo que representa una disfuncin administrativa que debe ser objeto de control y scalizacin jurisdiccional para superar sus efectos antijurdicos. Jinesta Lobo, E. Administrativo. Tomo I. Op. Cit. p.396.
460

Tratado de Derecho

inactividad jurdica formal o material521 . Es decir, que no se produzca el incumplimiento de las obligaciones de la Administracin en virtud de que sta ha realizado un acto, sino ms bien que el incumplimiento surja de que sta no ha realizado acto alguno. d) Que se produzca una lesin al administrado o al inters pblico general. El artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores establece que la Superintendencia deber proporcionar una denicin de intermediacin de valores y otorgar las autorizaciones respectivas para realizar la actividad.522 Al da de hoy, no ha sido promulgado el reglamento al que hace referencia el artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.523 Es decir, no existe una denicin de la

521

Segn Jinesta, la inactividad jurdica formal: es la producida en el seno de un procedimiento (Ernesto Jinesta Lobo. Tratado de

administrativo en el cual el administrado ha requerido el dictado de una acto administrativo. Esa peticin formal, nunca obtiene respuesta o se responde con silencio. Derecho Administrativo. Tomo I. Pgina 398.) Asimismo, la inactividad jurdica material es aquella que se da cuando la Administracin Pblica omite una actuacin material o tcnica. Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. Cit. p. 398.
522

El artculo, en lo que interesa indica:

nicamente podrn hacer oferta pblica de valores en el pas los sujetos autorizados por la Superintendencia General de Valores, salvo los casos previstos en esta Ley. Lo mismo aplicar a la prestacin de servicios de intermediacin de valores, de conformidad con la denicin que establezca la Superintendencia en forma reglamentaria: Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit.
523

A pesar de esto, hay quienes consideran que dicha omisin no afecta el hecho de que se est ante

un rgimen de sujecin especial afecto a la seguridad jurdica.

461

Intermediacin de Valores o Burstil en el ordenamiento jurdico. La prescripcin del artculo 140 de la Constitucin Poltica, que indica: ARTICULO 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de gobierno: ... 3) Sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto cumplimiento; 524 Por ello debe entenderse que no es una facultad discrecional del Poder Ejecutivo el de

524

Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica. Op. Cit. Artculo 140.

462

reglamentar las leyes cuando la Ley se lo ordena 525, sino es una obligacin, pues as lo ha establecido la Constitucin Poltica. La Sala Constitucional en forma reiterada se ha referido a dicha obligacin, cuando en diversas instancias ante la interposicin de recursos de amparo, ha ordenado al ejecutivo reglamentar las disposiciones que la Ley le indica que deben ser objeto de reglamentos ejecutivos. As, la Sala ha dicho:

525

Sobre este tema, dice Ernesto Jinesta Lobo: La inactividad de la Administracin se maniesta de a) La no produccin de una acto formal, esta variante se

distintas y variadas maneras, veamos:

aproxima un poco a la inactividad formal. Se produce cuando la Administracin Pblica incumple su obligacin de dictar un acto administrativo. (...). b) La inactividad de la Administracin en el dictado de normas o disposiciones generales, sobre todo cuando la ley le ordena o autoriza a la administracin Pblica dictar un reglamento ejecutivo. Si la Administracin Pblica no emite el reglamento, la ley no puede producir efecto alguno e, incluso, puede llegar al extremo de extinguirse la voluntad legislativa y eventualmente, se pueden quebrantar las situaciones jurdicas sustanciales de los administrados derivadas de la ley. c) La inactividad de la Administracin Pblica en la creacin de d) La rganos imprescindibles para el cumplimiento de tareas que la ley les ha encomendado.

inactividad en la prestacin de servicios pblicos, (...). e) El no ejercicio, por parte de la Administracin Pblica, de las acciones correspondientes para la defensa de los derechos e intereses que tiene encomendados. f) La inactividad en la fase de ejecucin de sentencias. Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. Cit. p. 397 Observamos como la omisin de la Administracin Pblica para dictar el Reglamento que la Ley Reguladora del Mercado de Valores le autoriza dictar en su artculo 2, es una manifestacin de la inactividad en el dictado de normas, caso tpico explicado en el apartado b) de la cita anterior. Ms an, podemos observar como claramente, en la omisin de la Administracin, se extingue la voluntad legislativa pues las entidades que el legislador pens pudiesen haber sido intermediarios de valores, no pueden obtener la autorizacin respectiva al no existir norma alguna que les provea un marco jurdico en medio del cual ejercer la actividad.
463

distinto es el caso en el cual el legislador expresamente le impone en la ley el deber de reglamentarla. Aqu se hace inescapable para el Poder Ejecutivo el ejercicio de esa competencia. Dentro del ilimitado espacio de la legislacin, aqu el destinatario de un deber hacer es el Poder Ejecutivo y, como tal, queda sujeto a la orden contenida en la Ley. Desaparece para l toda discrecionalidad, pues la norma legal regl su actuacin, de modo que el ejercicio de la competencia se hace inevitable. En el tanto se haya apartado de lo ordenado, en ese tanto hay una infraccin constitucional, pues como se sabe, el Poder Ejecutivo tiene una doble sumisin al estar sujeto a la Constitucin y a la Ley. No es dable entender, como ya se ha intentado, que, derivada la potestad reglamentaria de la Constitucin Poltica, el legislador tiene vedado el regular la oportunidad de su ejercicio. De lo anterior se deduce que existe una doble vinculacin del Poder Ejecutivo, por un lado a la ley y por otro a la Constitucin. Por ello, es evidente que la Administracin no cuenta con discrecionalidad alguna para excusarse de reglamentar una ley si as ha sido ordenado por el Legislador o por el Constituyente teniendo en cuenta, asimismo, los alcances del principio de legalidad. Cabe mencionar que el artculo 140 inciso 3) de la Constitucin Poltica establece el deber del Poder Ejecutivo de sancionar, promulgar y reglamentar las leyes. Por ese motivo, este precepto resulta vulnerado si el Poder Ejecutivo soslaya su obligacin de reglamentar las leyes, an cuando no se afecta otra

464

norma constitucional. Es decir, en todos los casos en que exista una omisin reglamentaria, el Poder Ejecutivo lesiona al menos el inciso 3) del artculo 140, eso sin contar la posible vulneracin a cualquier otra norma que reconozca un derecho y que se vea afectada por esa omisin; en tales casos, dicha omisin es susceptible de control por la va del recurso de amparo si esa inactividad est vinculada al disfrute de un derecho fundamental; de no ser as, siempre se puede efectuar el control por la va de la accin de inconstitucionalidad por omisin. Lo anterior, evidencia que el Poder Ejecutivo no cuenta con ningn grado de discrecionalidad en los casos en que la Constitucin o la ley le establecen una obligacin de reglamentar (...)526 Tambin, mediante la resolucin 634-98 de las diecisiete horas treinta minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y ocho indic: Cuando se requiere reglamentar una ley, el Poder Ejecutivo debe utilizar plazos razonables, todo con el n de no perjudicar intereses de terceros, y cumplir con su obligacin de regular materias que como la laboral son propias de la funcin social del Estado. No se justica en lo absoluto, y ms bien resulta abusivo, que el Estado, en un plazo de quince aos an no haya procedido a realizar la reglamentacin requerida por una ley, sea cual sea el objeto de su regulacin, pues si el legislador al crear la ley consider necesaria su reglamentacin, y ello fue aprobado por el Poder Ejecutivo, ste
526

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolucin nmero 101-90 de las catorce

horas, treinta minutos del treinta de octubre de mil novecientos noventa. (La negrita no es del original)
465

debe proceder como la misma ley prev, de lo contrario estara incumpliendo una obligacin que l mismo acept adquirir.527 Estamos ante un claro caso de inactividad jurdica material528, en la que se produce la ausencia de un acto jurdico de alcance concreto. La Sala ha establecido claramente lo siguiente: a) Cuando la Ley as lo ordena, no es facultativa o discrecional la emisin de los reglamentos ejecutivos. Es una obligacin del poder ejecutivo al tenor del artculo 140 de la Constitucin Poltica. b) Los principios que establece el artculo 140 en cuanto a la obligacin de reglamentar se ven violentados si el Poder Ejecutivo es omiso en reglamentar cuando est obligado a hacerlo, an cuando no se est afectando a otra norma constitucional. c) Existe la posibilidad de que se vulnere una norma que reconozca un derecho y que se vea afectada por esa omisin. En el caso de la intermediacin de valores, es muy claro
527

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolucin nmero 634-98 de las diecisiete

horas treinta minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
528

La inactividad jurdica material, se produce en ausencia de un acto jurdico - acto de alcance

concreto o general-. Este supuesto es fcil, en algunas ocasiones, reconvertirlo en inactividad formal. Un ejemplo sera la hiptesis en que una Ley le ja al Poder Ejecutivo un plazo para reglamentar su ejecucin (reglamento ejecutivo) - hiptesis en que la potestad reglamentaria deja de ser discrecional para ser vinculada- y ese rgano incumple con el imperativo jado por el legislador. Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. Cit. p. 399.
466

que la omisin de Reglamentar en sentido de establecer una denicin de la actividad y un rgimen de autorizacin obligacin que la Ley le impone a la Superintendencia General de Valores,est afectando los derechos de terceros que podran, no solo querer realizar la actividad, sino hacerlo con base en principios debidamente establecidos y esto los coloca en una situacin de incertidumbre. d) Existe un claro detrimento de la seguridad jurdica pues se prohibe realizar una actividad que no est denida y entonces quienes realicen actividades similares, anlogas o incluso distintas, pero relacionadas, no cuentan con la certeza de que la actividad que realizan sea permitida o, al menos, de que no requiere de autorizacin. En este sentido hay bienes jurdicos que estn siendo lesionados en virtud de dicha omisin. e) La omisin es susceptible de control por la va del recurso de amparo, si esa inactividad est vinculada al disfrute de un derecho fundamental; de no ser as, siempre se puede efectuar el control por la va de la accin de inconstitucionalidad por omisin. En el caso en cuestin hay una clara omisin vinculada al disfrute de un derecho fundamental, pues, la realizacin de la actividad de intermediacin de valores es una manifestacin de los derechos fundamentales de libertad de empresa, libertad de comercio y libre contratacin. Adems de lo que indica la Sala Constitucional, es importante agregar lo siguiente:
467

f) Si la ley dispone que un reglamento deber regular el tema de la intermediacin de valores, o al menos denirla y la propia ley no establece ningn parmetro que indique qu requisitos se deben cumplir para realizar la actividad, cmo se pretende scalizarla? Y cmo se pretende que se lleve a cabo si la administracin es omisa en emitir el reglamento? Son preguntas que surgen en forma lgica, pues en realidad, la omisin de la Superintendencia de reglamentar la denicin de Intermediacin de Valores, deviene en una prohibicin de hecho. Es decir, una prohibicin que a todas luces contradice la intencin del legislador, quin estableci que la actividad se poda realizar con una autorizacin. Con anterioridad en el presente trabajo se indic que aun existiendo reglamento que permitiera la aplicacin de la disposicin en anlisis, la misma sera inconstitucional, pues violenta el principio de reserva de ley. Incluso, en forma posterior al ahondar en este tema se analizarn algunos otros problemas de constitucionalidad que presta la norma; sin embargo, cabe decir, que esta omisin de la administracin pblica sin duda alguna, podra ser objeto de un recurso de amparo que debera ser exitoso (recordar que procede el amparo cuando se trate de derechos fundamentales). Se procedera en virtud de lo anterior, a actuar contra esta omisin, de conformidad con el artculo 29 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, que indica:

468

El recurso de amparo garantiza los derechos y libertades fundamentales a que se reere esta ley, salvo los protegidos por el de hbeas corpus. Procede el recurso contra toda disposicin, acuerdo o resolucin y, en general, contra toda accin, omisin o simple actuacin material no fundada en un acto administrativo ecaz, de los servidores y rganos pblicos, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de aquellos derechos. El amparo proceder no slo contra los actos arbitrarios, sino tambin contra las actuaciones u omisiones fundadas en normas errneamente interpretadas o indebidamente aplicadas. 529 As, podra acudirse a la Sala Constitucional para obligar a la Superintendencia a que dicte este reglamento.

La Potestad Reglamentaria y la Superintendencia General de Valores

Tal y como se ha analizado en prrafos anteriores, la potestad reglamentaria es una facultad que la Ley delega en el Poder Ejecutivo. Entindase Poder Ejecutivo como el

529

Ley de la Jurisdiccin Constitucional. Ley 7135 tomado de la pgina

h t t p : / / w w w . p g r. g o . c r / s c i j / B u s q u e d a / N o r m a t i v a / N o r m a s / n r m _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=38533&nValor3=40631&strTipM=TC a las 21:30 horas del 14 de marzo del 2009. Artculo 29. (La negrita no es del original)
469

poder Estatal para hacer cumplir las leyes. Por otra parte, tambin se hizo un anlisis sobre la Superintendencia General de Valores, su naturaleza jurdica y sus facultades. Ahora bien, lo que corresponde es examinar las nociones de potestad reglamentaria presentes a lo largo de esta investigacin, con el n de determinar si podran atribursele a la Superintendencia General de Valores. Es decir, si la Superintendencia se puede

constituir como ente promulgador de reglamentaciones, sin violentar el ordenamiento jurdico costarricense.

470

Para ello precisa recordar en primera instancia, el artculo 2530 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, ya que, como se analiz, en l estn las deniciones de los trminos valores y oferta pblica y en l, se le otorga (de forma cuestionable), la potestad habilitadora a la Superintendencia para autorizar a los intermediarios de valores a constituirse en tales. Pero el artculo citado no solo hace esto, sino que tambin le otorga una potestad de reglamentar a la Superintendencia. As, al recordar que el artculo 140 de la Constitucin indica que es atribucin del Presidente de la Repblica, en conjunto con el Ministro de Ramo:
530

Artculo 2.Oferta pblica de valores y de servicios de intermediacin. Para efectos de esta Ley, se

entender por oferta pblica de valores todo ofrecimiento, expreso o implcito, que se proponga emitir, colocar, negociar o comerciar valores entre el pblico inversionista. Asimismo, se entender por valores los ttulos valores as como cualquier otro derecho econmico o patrimonial, incorporado o no en un documento que, por su conguracin jurdica y rgimen de transmisin, sea susceptible de negociacin en un mercado de valores. La Superintendencia establecer, en forma reglamentaria, criterios de alcance general conforme a los cuales se precise si una oferta es pblica o privada. Para ello, tomar en cuenta los elementos cualitativos de la oferta, como la naturaleza de los inversionistas y la nalidad inversa de sus destinatarios, los elementos cuantitativos, como el volumen de la colocacin, el nmero de destinatarios, el monto de cada valor emitido u ofrecido y el medio o procedimiento utilizado para el ofrecimiento. Igualmente establecer los criterios para determinar si un documento o derecho no incorporado en un documento constituye un valor en los trminos establecidos en este artculo. nicamente podrn hacer oferta pblica de valores en el pas los sujetos autorizados por la Superintendencia General de Valores, salvo los casos previstos en esta Ley. Lo mismo aplicar a la prestacin de servicios de intermediacin de valores, de conformidad con la denicin que establezca la Superintendencia en forma reglamentaria, as como a las dems actividades reguladas en esta Ley. Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit.
471

Sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto cumplimiento Cabe en virtud de lo anterior formularse la pregunta, , tiene una entidad descentralizada como la Superintendencia General de Valores, la capacidad de reglamentar? El artculo 140 de la Constitucin Poltica consagra con carcter exclusivo, la atribucin por parte del Poder Ejecutivo, de reglamentar.531 Cabe preguntarse, cmo podra otorgarse la

potestad reglamentaria a un ente que no fuese expresamente el Poder Ejecutivo como tal? La Sala Constitucional ha dicho que no es posible que una Ley le otorgue potestades reglamentarias a un ente. Las potestades reglamentarias son exclusivas del Poder Ejecutivo. Al citar el voto 2934-93 de la Sala Constitucional, de las quince horas veintisiete minutos del veintids de junio de mil novecientos noventa y tres, el mismo dice: Esto quiere decir que la propia ley le conere a la Contralora General de la Repblica la facultad reglamentaria, no obstante que por la propia naturaleza de la materia de que se trata, esa reglamentacin es tpica de lo que en doctrina se conoce como Reglamento Ejecutivo. En efecto, en el caso concreto, la Ley No. 6872 se limita a enunciar los

principios bsicos del tema regulado y deja a la Administracin para que sta, por medio
531

A pesar de estar constitucionalmente consagrado de esta manera, hay un sector que opina que los

entes descentralizados si pueden reglamentar cuando la ley les delega esa facultad ya que se trata de una norma subordinada.
472

de una reglamentacin, precise los alcances y las normas de procedimiento necesarias para ejecutarla. Es decir, el reglamento debe completar y desarrollar los trminos de la ley. Esta facultad de reglamentacin de las leyes est reservada, segn disponen los incisos 3 y 18 del artculo 140 de la Constitucin Poltica, al Poder Ejecutivo. Y sobre este punto expreso, la Sala ha dicho en su reiterada jurisprudencia: Como tesis de principio, puede armarse que la potestad reglamentaria, esa competencia que le asigna al Poder Ejecutivo de desarrollar la ley (reglamento ejecutivo) no es un poder-deber en s mismo, puesto que depender del contenido de la propia ley, el que aqul se vea obligado a desarrollar algunos de sus principios pues correspondiendo al Ejecutivo aplicar o velar por que la ley se aplique, en tanto sean necesario para ellos decidir su reglamentacin... 532 Ahora bien, al recordar que el segundo prrafo del citado artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores establece: nicamente podrn hacer oferta pblica de valores en el pas los sujetos autorizados por la Superintendencia General de Valores, salvo los casos previstos en esta Ley. Lo mismo aplicar a la prestacin de servicios de intermediacin de valores, de conformidad con la denicin que establezca la Superintendencia en forma reglamentaria. 533

532

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolucin nmero 2934-93 de las quince

horas veintisiete minutos del veintids de junio de mil novecientos noventa y tres.
533

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit.

473

Resulta evidente en este extracto, que se delega la potestad reglamentaria en quien no est autorizado para ejercerla. Es decir, se violenta la exclusividad propia del Poder Ejecutivo en cuanto a la emisin de reglamentos y se le otorga a un ente que, si bien es estatal, no tiene capacidad jurdica para otorgar reglamentaciones. Y no se trata de un reglamento autnomo, caso en el que para la exclusiva organizacin interna y funcionamiento de un rgano, se permite delegar la funcin reglamentaria dentro de manera limitada. Tal y como lo demuestra la referencia aludida, se trata de un reglamento de carcter ejecutivo. Es indispensable realizar en este punto un anlisis de la atribucin de competencia que hace la Ley Reguladora del Mercado de Valores, a la Superintendencia General de Valores para dictar un reglamento ejecutivo 534. Como se vio, esta potestad corresponde nicamente al Poder Ejecutivo, por lo que es impropio que la SUGEVAL determine los criterios para establecer una denicin de intermediacin de valores y mucho menos para determinar cules sern los requisitos necesarios para ejercerla. As las cosas, es plausible entonces sostener la tesis de la inconstitucionalidad del artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

534

Ntese que es evidente que se reere a un reglamento ejecutivo y no uno autnomo ya que no

necesitara autorizacin para el segundo.

474

1) En primer lugar, porque la ley le conere potestades reglamentarias que son delegables nicamente en el Poder Ejecutivo, tal y como el capitulo correspondiente dispone. 2) En segundo lugar, la disposicin es inconstitucional, porque se transere al reglamento la atribucin de legislar sobre materia reservada a la ley, y 3) En tercer lugar, porque existe una omisin administrativa pues a la fecha, la Administracin no ha cumplido con su obligacin de emitir un reglamento que norme lo que en la ley se ordena normar.

Caso similar conocido por la Sala Constitucional

Este acpite se centra en el anlisis de un caso resuelto por la Sala Constitucional en su sentencia nmero 2934-93, de las quince horas veintisiete minutos del veintids de junio de mil novecientos noventa y tres. Este caso es de suma importancia, porque precisamente, se trata de un caso aplicable en forma anloga al anlisis del artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores (sobre el cual el presente estudio contiene referencias en el acpite anterior), pues se reere a la delegatoria en un ente de la potestad reglamentaria que solo ostenta el Poder Ejecutivo. nicamente, esta investigacin har referencia a los alcances pertinentes de la resolucin.

475

Dicho recurso fue planteado por la Municipalidad del Cantn de Curridabat, ya que consideraban inconstitucionales535 los artculos 18, prrafo cuarto y el 31 536 de la Ley de Enriquecimiento Ilcito de los Servicios Pblicos nmero 6872, as como el artculo 39 del Reglamento de la Ley de Enriquecimiento Ilcito de los Servidores Pblicos. Considera el recurrente que las normas impugnadas atentan en contra de los artculos 9 y 140 inciso 3) de la Constitucin Poltica, ya que la Asamblea Legislativa no puede delegar funciones propias de otro poder. En el caso prctico se reere a la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo en favor de la Contralora General de la Repblica. La Procuradura General de la Repblica contesta en tiempo y forma alegando que la accin de inconstitucionalidad aduce dos violaciones constitucionales: la primera atae a

535

Artculo 18.- (...)

La destitucin del auditor de cada uno de los ministerios, entidades pblicas y empresas pblicas de derecho privado, requerir la aprobacin de la Contralora General de la Repblica. Ley sobre el Enriquecimiento Ilcito de los Servidores Pblicos. Ley 6872 tomado de la pgina http://www.pgr.go.cr/ s c i j / B u s q u e d a / N o r m a t i v a / N o r m a s / n r m _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=7336&nValor3=7861&strTipM=TC a las 19:30 horas del 27 de diciembre del 2009. (texto derogado)
536

Artculo 31.-

La Contralora General de la Repblica deber reglamentar la presente ley dentro de los tres meses posteriores a su entrada en vigencia. Ley sobre el Enriquecimiento Ilcito de los Servidores Pblicos. Ley 6872 tomado de la pgina http://www.pgr.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/ nrm_repartidor.asp?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=7336&nValor3=7859&strTipM=TC a las 19:30 horas del 27 de diciembre del 2009. (texto derogado)
476

la potestad exclusiva del Poder Ejecutivo para la reglamentacin ejecutiva de las leyes y la segunda al quebranto de la autonoma administrativa municipal.537 analizar a mayor profundidad en el texto. Se debe analizar en primer lugar, en lo que interesa para el presente estudio, , el hecho de que la ley 6872538 en su artculo 31, otorgue potestades reglamentarias a la Contralora General de la Repblica. Indica la Sala al respecto, que la ley ...se limita nicamente a enunciar los principios bsicos del tema regulado y deja a la administracin para que sta, por medio de una reglamentacin, precise los alcances y las normas de procedimiento necesarias para ejecutarla...539 Lo cual, puesto en otros trminos, quiere decir que el reglamento debe completar y desarrollar los trminos que se establecen en la ley que le da origen. Al respecto la Sala reitera que la facultad reglamentaria se encuentra inmersa en los incisos 3 y 18 del artculo 140 de la Constitucin Poltica y que sta es exclusiva del Poder Ejecutivo. Al efecto, Como tesis de principio, puede armarse que la potestad La segunda no se

537 538 539

Ley de Enriquecimiento Ilcito de los Servidores Pblicos. Ley. 6872 de 17 de Junio de 1983. Op. Cit. Ibid. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 2934-93 de las quince

horas veintisiete minutos del veintids de junio de mil novecientos noventa y tres tomado de la pgina h t t p : / / 2 0 0 . 9 1 . 6 8 . 2 0 / s c i j / b u s q u e d a / j u r i s p r u d e n c i a / j u r _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=XYZ&nValor1=1&nValor2=80676&strTipM=T a las 00:40 horas del 28 de diciembre del 2009.
477

reglamentaria, esa competencia que se le asigna al Poder Ejecutivo de desarrollar la ley (reglamento ejecutivo) no es un poder-deber en s mismo, puesto que depender del contenido de la propia ley, el que aqul se vea obligado a desarrollar algunos de sus principios, pues correspondiendo al Ejecutivo aplicar o velar por que la ley se aplique, en tanto sea necesario para ellos decidir su reglamentacin. Es decir, la reglamentacin se otorga al Ejecutivo como un instrumento que facilita el ejercicio de administrar.540 Contina la Sala haciendo referencia a este hecho esbozando temas relacionados con el Reglamento Ejecutivo en que ...ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza para hacer posible la aplicacin o ejecucin de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no slo su cumplimiento, sino tambin los nes que se propuso el legislador, nes que nunca pueden ser alterados por esa va.541 A lo cual, explica ms detalladamente la Sala, que ejecutar una ley no es dictar una nueva ley, sino por el contrario se trata nicamente de desarrollarla, esto sin alterar el espritu original concebido en la ley, ya que de lo contrario, el Ejecutivo se convertira en Legislador.
540

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia e Costa Rica. Voto No. 1463-90 de las catorce

horas treinta minutos del treinta de Octubre de mil novecientos noventa tomado de la pgina h t t p : / / 2 0 0 . 9 1 . 6 8 . 2 0 / s c i j / b u s q u e d a / j u r i s p r u d e n c i a / j u r _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=XYZ&nValor1=1&nValor2=80130&strTipM=T a las 19:30 horas del 15 de diciembre del 2009.
541

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 2934-93 de las quince

horas veintisiete minutos del veintids de junio de mil novecientos noventa y tres. Op. Cit.
478

Es as como la Sala llega a la conclusin de que ...la Sala ha sido consistente en sostener el principio esencial de la potestad reglamentaria de las leyes, en manos del poder ejecutivo y desde esta perspectiva resultaran contrarios a la Constitucin Poltica, no solo el artculo 31 de la Ley de Enriquecimiento Ilcito de los Servidores Pblicos, No. 6872 de 17 de junio de 1983, en cuanto conere a la Contralora General de la Repblica la facultad de reglamentar dicha ley, sino tambin, y por conexidad conforme al artculo 89 de la Ley de esta Jurisdiccin, todo el Reglamento sobre la materia emitido por la Contralora General de la Repblica el 8 de octubre de 1983 y publicado en la Gaceta No. 198 del 20 de octubre de ese mismo ao, por ser contrarios al principio de separatividad de funciones del Estado contenido en el artculo 9 y el principio de la potestad reglamentaria ejecutiva del artculo 140 inciso 3) ambos constitucionales.542 Es por esto que la Sala Constitucional no tiene ms opcin que declarar parcialmente con lugar la accin y decretar como inconstitucionales ...la Ley de Enriquecimiento Ilcito de los Servidores Pblicos, No. 6872 de 17 de junio de 1983, publicada en la Gaceta No. 129 del 8 de julio de 1983, el artculo 31 y el prrafo quinto del artculo 18 que dice: Para cumplir con el espritu de esta ley, cuando la Contralora lo considere necesario, podr permutar a los auditores de los diferentes entes pblicos por el tiempo que ella je, o los
542

Ibid.
479

podr sustituir por un plazo limitado para asignarlos a trabajos de investigacin, dentro de la Contralora o en el sito que ella les je; as como el Reglamento de esa Ley, emitido por la Contralora General de la Repblica el 8 de octubre de 1983 y publicado en la Gaceta No. 198 de 20 de ese mismo mes y ao. 543

Conclusiones Consideraciones Finales, Propuestas y Soluciones

A lo largo de esta investigacin, se ha llegado a una serie de conclusiones que se pueden resumir de la siguiente forma: a) Las disposiciones del Artculo 2 de la LRMV que prescriben que la Superintendencia General de Valores debe autorizar a las personas para realizar intermediacin de valores son inconstitucionales, por violatorias al principio de reserva de ley y por ser delegadas a un ente que no ostenta facultades para reglamentar.

543

Ibid
480

b) El caso contrasta con la Intermediacin Financiera e incluso la Intermediacin Burstil, que s se encuentran reguladas con respeto al principio de reserva de ley. c) Existe una omisin, por parte de la administracin pblica, en cuanto a la emisin del reglamento que dena intermediacin de valores. d) Las potestades reglamentarias otorgadas a la Superintendencia General de Valores son incompatibles con la constitucin poltica, por cuanto la potestad reglamentaria es exclusiva del poder ejecutivo. Esta tesis ha sido conrmada por la Sala Constitucional a nivel de jurisprudencia. e) Por este motivo, tambin son inconstitucionales las disposiciones que establecen que la Superintendencia puede emitir reglamentos y especcamente el reglamento que se le ordena promulgar en el artculo 2 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. e) Por lo tanto, la intermediacin de valores, es una actividad lcita y libre en la Repblica de Costa Rica. En sntesis, para que se pudiese requerir autorizacin de la Superintendencia General de Valores para realizar intermediacin de valores, sera necesario que los requisitos para cumplir con la exigencia de que las restricciones a la realizacin de dicha actividad fueran dictados en una ley.

481

Tambin queda claro que para poder desarrollar esta materia en un reglamento, debera ser el Poder Ejecutivo el que fuese encomendado a dictarlo. Como se ha evidenciado en este trabajo de investigacin, los mercados nancieros y de valores son mercados sensibles, en los cuales sus actores tienen propensin y oportunidad para manipular los mercados en detrimento de los usuarios. Por esto es que existe y es absolutamente necesario un sistema de scalizacin, supervisin, sancionatorio y muy especialmente de autorizacin. La autorizacin es crucial, porque es un acto que permite que se lleven a cabo la scalizacin, la supervisin, la sancin. Esto, por cuanto si no corresponde a la Administracin autorizar a los entes para que lleven realicen las actividades en los mercados, ser mucho ms difcil realizar asegurar al inversionista la seguridad del mercado y hay que recordar que el inversionista requiere de proteccin y seguridad. Se ha evidenciado problemas de constitucionalidad en la aplicacin de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Se ha desarrollado ampliamente estos problemas en cuanto a la autorizacin para realizar intermediacin de valores y en algunos casos especcos, se ha resaltado evidentes inconstitucionalidades que se encuentran de forma constante en el texto de la Ley. Esto genera problemas graves, pues si alguna vez se llegan a alegar en la Sala Constitucional por va de la accin de inconstitucionalidad y la Sala considera vlidas

482

las tesis que se han planteado en este trabajo, se tornaran inecaces gran parte de las funciones esenciales de la Superintendencia y el mercado de valores quedara absolutamente desprovisto de scalizacin. Se considera que la Supervisin es necesaria y en este sentido es preciso buscar una solucin al problema. Sugerir la reforma de una Ley es quizs la recomendacin ms usual de los trabajos de investigacin y trabajos de graduacin en nuestro pas. Costa Rica sufre de un

desequilibrio en materia de legalizacin; a veces hay sobre legislacin y a veces hay dcit de legislacin en materias importantes. Sin embargo, no existe otra alternativa ms que la reforma a la Ley Reguladora del Mercado de Valores para subsanar estas graves carencias, pues como se ha reiterado hasta la saciedad, los problemas que se han planteado son materia de reserva de ley. Es decir, no se podran arreglar sin promulgar una ley, pues su mbito de regulacin est reservado a ella. Finalmente, en este como anexo a esta investigacin se adjunta una memoria que contiene algunos temas de investigacin que se consideraron podran resultar fructferos para posteriores trabajos de investigacin. Es preciso resaltar la importancia de que estos se realicen para poder, de una vez por todas, llenar las carencias, lagunas y modicar las malas regulaciones de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. De esta forma se le dara a Costa Rica una ley que no solo permita una adecuada scalizacin de los

483

mercados, sino que tambin respete los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurdico, particularmente, los derechos constitucionales y libertades de los habitantes de la Repblica. Esto permitir que las relaciones jurdicas en materia de valores se desarrollen dentro de un mbito de seguridad jurdica, respetuoso de la legalidad, lo que, por ahora, no resulta posible, como se ha puesto en evidencia.

484

Anexo: Algunas otras cuestiones a considerar para posteriores temas de estudio

A lo largo del desarrollo de este trabajo de investigacin se han detectado algunos otros temas sobre los cules sera interesante realizar investigaciones posteriores, pues a primera vista parecieran dar pie a problemas constitucionales en la Ley Reguladora del Mercado de Valores, fuera del mbito de extensin de la investigacin realizada. En virtud de las restricciones que implica la delimitacin del tema de este trabajo de investigacin, no ha sido posible estudiar o desarrollar las ideas que de seguido se expondrn. Si se considera que aunque los temas que se indicarn no sern tratados a fondo, ni han sido estudiados a cabalidad, podran ser objeto de futuras investigaciones y, eventualmente, se podra llegar a determinar que algunos de ellos tengan mrito. Se le sugiere al lector no tomar las opiniones y valoraciones de este acpite como una conclusin fundada y estudiada, sino ms bien como una idea cuyo valor puede ser determinado mediante estudios pendientes de realizar, posiblemente por medio de otras tesis de grado o quizs, cuando as se requiera, en razn del ejercicio de la actividad profesional. Creemos que el solo hecho de sealar posibles materias de investigacin resulta de utilidad.

485

Facultades de la Bolsa para Declarar la Nulidad de Contratos En primera instancia, el artculo 41 de la Ley indica con respecto a los contratos burstiles: Artculo 41. Celebracin. Son contratos de bolsa los que se celebren en las bolsas de valores por medio de puestos de bolsa y tengan como objeto valores admitidos a negociacin en una bolsa de valores. Las partes se obligan a lo expresado en los contratos de bolsa y a las consecuencias que se deriven de la equidad, la Ley, as como los reglamentos y usos de la bolsa. Los contratos de bolsa deben ser interpretados y ejecutados de buena fe. Las bolsas podrn declarar la nulidad de los contratos burstiles de conformidad con las disposiciones reglamentarias que para el efecto emitan. 544 Llama la atencin la disposicin resaltada en negrita, en el artculo citado, pues la ley le otorga a las bolsas la posibilidad de declarar la nulidad de los contratos burstiles. A primera vista, esta facultad pareciera ser propia del Poder Judicial, pues el artculo 153 de la Constitucin Poltica se indica: ARTCULO 153.- Corresponde al Poder Judicial, adems de las funciones que esta Constitucin le seala, conocer de las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo y contencioso-administrativas, as como de las otras que establezca la ley, cualquiera que

544

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 41.
486

sea su naturaleza y la calidad de las personas que intervengan; resolver denitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie, con la ayuda de la fuerza pblica si fuere necesario. Es importante recordar tambin la disposicin del artculo 9 de la Constitucin, utilizada en gran medida para fundamentar este trabajo, que indica: Artculo 9El Gobierno de la Repblica es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen el pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre s. El Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son propias. ... Es una facultad del Poder Judicial y tal vez la ms obvia y central, la de dirimir los conictos de la poblacin y como dice el artculo 153 de la Constitucin, conocer las causas civiles, comerciales y dems. Pareciera ser que mediante el artculo 41 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, la Asamblea Legislativa le est delegando un poder propio del Poder Judicial a un ente privado. Esta situacin es ms grave que la prohibicin que contiene el artculo 9 de la Constitucin, puesto que no se trata de un poder de la Repblica delegando en otro sus funciones, lo cual en virtud de la prescripcin indicada es absolutamente prohibido, sino que, ms grave an, se trata de un poder (la Asamblea Legislativa) delegando las funciones de otro poder (el Judicial) en un sujeto privado.
487

Si bien el tema es interesante, escapa a los alcances de esta investigacin y por este motivo, no se ahondar ms en l. Es la Bolsa Nacional de Valores S.A. un monopolio? Con el n de poder dar una respuesta completa a esta cuestin, es menester, en primera instancia, denir la palabra monopolio. En palabras sencillas, el monopolio puede ser denido as: Trmino econmico que signica que en un mercado, un solo sujeto, vendedor o productor controla la oferta de un producto, en contraposicin a varios demandantes del mismo. El monopolio puede ser natural o legal545 . Es natural cuando la naturaleza otorga a un solo sujeto la disposicin exclusiva de un producto, por ejemplo minerales, salinas; y es legal cuando mediante una ley, el Estado brinda tal benecio a un solo sujeto. En el mercado real, todos los bienes y servicios compiten entre s.546 Jurisprudencialmente la Sala Constitucional se ha referido a los monopolios como una situacin excepcional del mercado o la economa... 547 Los monopolios en nuestro pas se encuentran regulados por la misma Constitucin
545

Al decir que un monopolio puede ser natural o legal se entender para efectos de este estudio como

de hecho o de derecho.
546 547

Greco, O. Op. Cit. p. 171 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 2008-004569 a las catorce

horas con treinta minutos del veintisis de marzo del dos mil ocho tomado de la pgina h t t p : / / 2 0 0 . 9 1 . 6 8 . 2 0 / s c i j / b u s q u e d a / j u r i s p r u d e n c i a / j u r _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=XYZ&nValor1=1&nValor2=406251&strTipM=T a las 22:30 horas del 4 de diciembre del 2009.
488

Poltica que en su artculo 46 estableci una prohibicin para los de carcter particular, pero va ms all y prohibe tambin, aquellos actos, an los originados en una ley, que amenacen o restrinjan la libertad de comercio, agricultura e industria.548 La Sala constitucional ha desarrollado el tema y le ha atribuido inters pblico a la accin del Estado encaminada a impedir toda prctica o tendencia monopolizadora. Por todas estas razones, las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser sometidas a una legislacin especial. Segn seala la constitucin, se pueden establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las municipalidades, pero, esto solo puede hacerse mediante ley aprobada por dos tercios de los miembros de la Asamblea Legislativa. 549 Las as llamadas prcticas monopolsticas han sido objeto de la atencin de la ley, particularmente de la Ley de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. 550 Esta ley clasica esas prcticas en dos tipos: las absolutas y las relativas. Las prcticas monopolsticas absolutas son producto de acuerdos entre competidores con el objeto de beneciarse econmicamente mediante diferentes clases de arreglos. Pueden asumir la forma de contratos, convenios, arreglos, combinaciones o simplemente

548Constitucin 549 550

Poltica de la Repblica de Costa Rica. Op. Cit. Artculo 46

Ibid. Ibid, Artculo 11.

489

actos entre agentes econmicos, normalmente competidores entre s. Aunque el propsito general de estas prcticas es el benecio econmico, gracias a una suspensin o modicacin de la competencia, la Ley, seala los objetivos que se persiguen, ms en concreto. Los propsitos de la prctica monopolstica son, segn el caso, los siguientes:
a) Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de compra o venta al que son ofrecidos o

demandados los bienes o servicios en los mercados o intercambiar informacin con el mismo objeto o efecto. b) Establecer la obligacin de producir, procesar, distribuir o comercializar solo una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestacin de un nmero, un volumen o una frecuencia restringidos o limitados de servicios. c) Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado de bienes o servicios, actual o futuro mediante la clientela, los proveedores y los tiempos o los espacios determinados o determinables. d) Establecer, concertar o coordinar las ofertas o la abstencin en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas pblicas. 551

551

Ley de la Promocin de la Competencia y de la Defensa Efectiva del Consumidor. Ley 7472 tomado

de la pgina http://www.pgr.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_repartidor.asp? param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=26481&nValor3=73511&param2=1&strTipM=TC&lResultado=2&strS im=simp a las 19:40 horas del 2 de Diciembre del 2009. Artculo 11.
490

Para la aplicacin de este artculo y hacer as efectivo el cumplimiento de la Ley, la Comisin para Promover la Competencia que sta cre, deber de ocio o a instancia de parte, ejercer el control y la revisin del mercado de los productos cuyos suplidores sean pocos. Hay algo que no se ha sealado, quiz por ser obvio y es que los actos a los que se ha hecho referencia son nulos de pleno derecho y se sancionar a los agentes econmicos que incurran en ellos, conforme con lo seala esta Ley, en lo conducente. Pero se haba hablado de un segundo tipo de prcticas monopolsticas 552que se designaron como prcticas monopolsticas relativas. Textualmente, dice la Ley: Sujeto a la comprobacin de los supuestos referidos en los artculos 13, 14 y 15 de esta Ley, se consideran prcticas monopolsticas relativas, los actos, los contratos, los convenios, los arreglos o las combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser el desplazamiento indebido de otros agentes del mercado, el impedimento sustancial de su acceso o el establecimiento de ventajas exclusivas en favor de una o varias personas, en los siguientes casos: a) La jacin, la imposicin o el establecimiento de la distribucin exclusiva de bienes o servicios, por razn del sujeto, la situacin geogrca o por perodos de tiempo determinados, incluyendo la divisin, la distribucin o la asignacin de clientes o

552

Ibid, Artculo 12.

491

proveedores, entre agentes econmicos que no sean competidores entre s. b) La imposicin de precio o las dems condiciones que debe observar un distribuidor o proveedor, al vender o distribuir bienes o prestar servicios. c) La venta o la transaccin condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible, o sobre la reciprocidad. d) La venta o la transaccin sujeta a la condicin de no usar, adquirir, vender ni proporcionar los bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros. e) La concertacin entre varios agentes econmicos o la invitacin a ellos para ejercer presin contra algn cliente o proveedor, con el propsito de disuadirlo de una conducta determinada, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido especco. f) La produccin o la comercializacin de bienes y servicios a precios inferiores a su valor normal. g) En general, todo acto deliberado que induzca a la salida de competidores del mercado o evite su entrada. 553 Sera interesante estudiar la situacin jurdica de la Bolsa de Valores S.A., en relacin con los principios que rigen lo relativo a monopolios, pues esta empresa ostenta la titularidad

553

Ibid, artculos 11 y 12.

492

nica de autorizacin para operar como Bolsa de Valores en nuestro mercado de valores. Podra ser que nos encontramos ante un monopolio de hecho? Surge al margen de los requerimientos del Derecho de la Constitucin? Aun ms preocupante resulta el hecho de que la Bolsa de Valores sea una empresa privada y no estatal, por lo que el inters particular en juego y el n ulterior es primordialmente el lucro. Si se tratara de una entidad del Estado, podra examinarse la posibilidad de que fuera creada por ley, con base en las disposiciones constitucionales, especcamente, del artculo 46. Como se pudo observar de la jurisprudencia citada, la Sala Constitucional ha dicho que los monopolios deben ser objeto de regulacin especial y por esto, se considera que es pertinente realizar el estudio en relacin a la Bolsa Nacional de Valores. Como se pude apreciar de estas pocas palabras, el tema de si es o no la Bolsa de Valores S.A. un monopolio, podra dar pie a posteriores y exhaustivos estudios, sin embargo, al no ser el eje central de nuestra investigacin, se dejar pueda ser explotada en forma oportuna. La Potestad Reglamentaria de la Bolsa. Un sujeto de derecho privado, no creado por ley Para poder analizar la potestad reglamentaria de un sujeto privado, tal y como lo es la Bolsa Nacional de Valores, resulta menester efectuar un breve anlisis de la situacin de lado en este punto para que

493

actual y la potestad reglamentaria de algunas entidades que se podran interpretar como similares. En este sentido se comenzar por hacer una breve explicacin de la naturaleza jurdica de los Colegios Profesionales. Vale la pena comenzar mostrando como la Administracin Pblica se encuentra facultada para aplicar sanciones en los casos en que el legislador expresamente lo haya autorizado. Esto en congruencia con el artculo 59 inciso 1 de la Ley General de la Administracin Pblica que establece lo siguiente: Artculo 59.-1 La competencia ser regulada por ley siempre que contenga la atribucin de potestades de imperio. pero esto no es suciente para aplicar sanciones, ya que se necesita tambin que las mismas estn establecidas y consagradas en la ley formal. La forma legal para constituir un Colegio Profesional est establecida por nuestro ordenamiento jurdico, en este sentido la Procuradura ha indicado que, La tcnica jurdica para crear un colegio profesional, es mediante un acto fundacional del Parlamento, que asume la formalidad de la ley, segn los presupuestos constitucionales que le son aplicables. En la "ley orgnica" de creacin, se determina el estatuto jurdico de la persona colectiva que se congura, se denen sus rganos y la competencia de stos dentro de la organizacin, se atribuye la personalidad jurdica al ente, y se precisa el rgano titular de la

494

personera jurdica. 554 Los Colegios Profesionales cumplen una labor de inters pblico, a saber, velar por el correcto ejercicio profesional de sus integrantes. Esto supone establecer atribuciones para que por ejemplo no se d la competencia desleal entre las personas cubiertas por la respectiva ley; y tambin scalizar, supervisar y ejercer control con respecto al correcto ejercicio tcnico y tico de la profesin, por parte de sus agremiados. Es para cumplir la mayora de estas atribuciones que la ley otorga al Colegio la capacidad de ejercer potestades de imperio que no se le otorgan a las asociaciones o sociedades privadas. No son entidades plenamente pblicas y sin serlo, tienen algunas facultades propias de los entes estatales. La Sala Constitucional ha expresado en este sentido, que ...aqu tambin los colegios profesionales pertenecen a esa categora intermedia, tanto por la forma en que esos colegios se constituyen como por los nes de inters pblico que se han tomado en cuenta para organizarlos, desde que al Estado interesa que el ejercicio de las llamadas profesiones liberales se haga en forma eciente, para garanta de la comunidad entera. A los rganos de esos colegios se atribuye potestad disciplinaria, para corregir las faltas de
554

Procuradura General de la Repblica. Dictamen C-125-93 del diecisiete de setiembre de 1993.

Tomado de la pgina h t t p : / / w w w. p g r. g o . c r / s c i j / b u s q u e d a / n o r m a t i v a / p r o n u n c i a m i e n t o / p r o _ r e p a r t i d o r. a s p ? param1=PRD&param6=1&nDictamen=3033&strTipM=T a las 19:00 horas del 10 de diciembre del 2009.
495

sus miembros, y de ese modo se delega en dichos rganos una parte del poder de polica o de vigilancia que es atribucin del Estado." 555 La Bolsa Nacional de Valores, de conformidad con las disposiciones aplicables a las Bolsas de Valores, goza de: a) Potestades habilitadoras (de autorizacin) b) Potestades Normativas (dicta normas generales y reglamentos) c) Potestades Sancionatorias Se observar un ejemplo: ARTCULO 101.- Normas y reglamentos internos Los participantes en el mercado de valores debern respetar las normas de conducta,

555

Falta Cita Seguro que fue la Sala? Ver pg 86 de http://books.google.co.cr/books?id=Q4Xa-

x18gxEC&pg=PA86&lpg=PA86&dq=%22aqu%C3%AD+tambin+los+colegios+profesionales +pertenecen+a+esa+categor%C3%ADa+intermedia,+tanto+por+la+forma+en+que+esos+colegios+se +constituyen+como+por+los+nes+de+inters+pblico+que+se+han+tomado+en+cuenta+para + o r g a n i z a r l o s %22&source=bl&ots=3PMvM_AAZL&sig=aaNrqwql9BnKmf5ASK05cBIMAg8&hl=es&ei=tOlUSuPNMmXtgeFjbStDA&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=1&ved=0CAcQ6AEwAA#v=onepage&q= %22aqu%C3%AD%20tambin%20los%20colegios%20profesionales%20pertenecen%20a%20esa %20categor%C3%ADa%20intermedia%2C%20tanto%20por%20la%20forma%20en%20que%20esos %20colegios%20se%20constituyen%20como%20por%20los%20nes%20de%20inters%20pblico %20que%20se%20han%20tomado%20en%20cuenta%20para%20organizarlos%22&f=false

496

establecidas en este captulo. Las bolsas de valores debern establecer reglamentos internos con normas de conducta, de acatamiento obligatorio para directores, personeros, asesores y empleados, as como para los puestos y agentes de bolsa. Los puestos de bolsa y las sociedades administradoras de fondos de inversin debern establecer reglamentos en el mismo sentido. Estos reglamentos debern desarrollar los principios establecidos en este ttulo y sern comunicados a la Superintendencia, la cual dispondr de un plazo de treinta das naturales para objetarlos o solicitar modicaciones. La Superintendencia podr dictar normas sobre los contenidos mnimos de estos reglamentos y autorizar que asociaciones de puestos de bolsa establezcan los suyos, en sustitucin de los reglamentos de cada puesto. 556 En n, goza de un elenco de potestades que parecieran ser incompatibles con la naturaleza jurdica de un sujeto de derecho privado. Ahora bien, la Bolsa no encaja en el mismo tipo de rgimen en el cual operan los Colegios Profesionales y si se ha hecho referencia a los colegios profesionales, es por la analoga que puede establecerse. Es decir, hay semejanzas y hay diferencias. Pareciera, que las diferencias son mayores que las semejanzas. En primer lugar y lo que ms llama la atencin, es que la Bolsa Nacional de Valores es una entidad completamente privada, creada de acuerdo con las normas dictadas para tal efecto por el Cdigo de Comercio y
556

Ley Reguladora del Mercado de Valores. Ley 7732. Op. Cit. Artculo 101.
497

su n es el lucro. A diferencia de los Colegios Profesionales, la Bolsa no es creada por una ley especca que le otorgue las potestades que se han indicado. Es un sujeto que goza de una autorizacin para ejercer una actividad de inters pblico. Parece incongruente con las disposiciones del ordenamiento jurdico costarricense, el hecho de que una persona jurdica privada, pueda ejercer potestades sancionatorias que tambin son exclusivas del Estado y que estas potestades le sean reconocidas por medio de una simple autorizacin administrativa. Se ha considerado que si bien el tema no se ha estudiado con profundidad suciente para llegar a alguna conclusin, sera un buen tema de estudio para realizar futuras investigaciones.

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Pronunciamientos de la Procuradura General de la Repblica

Procuradura General de la Repblica, Ocio N 013 dirigido al Superintendente General de Entidades Financieras el 19 de enero del 2001.
510

Procuradura General de la Repblica, Ocio N 050 dirigido al Director del Banco Nacional de Costa Rica el 30 de julio de 1996. Procuradura General de la Repblica, Ocio N 052 dirigido al Superintendente General de Entidades Financieras el 23 de febrero del 2001. Procuradura General de la Repblica. Ocio N 118 dirigido al Presidente del Tribunal Supremo de Elecciones el 31 de Marzo de 2005. Procuradura General de la Repblica, Ocio N 135 dirigido al Superintendente General de Valores el 23 de abril del 2008. Procuradura General de la Repblica, Ocio N 209 dirigido al Superintendente General de Entidades Financieras el 04 de setiembre del 2000. Procuradura General de la Repblica, Ocio N 234 dirigido al Gerente General del Banco Crdito Agrcola de Cartago el 7 de julio del 2008. Procuradura General de la Repblica, Ocio N 236 dirigido al Ministro de Agricultura y Ganadera el 27 de junio del 2005. Procuradura General de la Repblica, Ocio N 268 dirigido al Presidente de la Junta

511

Directiva del Banco Hipotecario para la Vivienda el 09 de octubre del 2002. Procuradura General de la Repblica, Ocio N 320 dirigido al Presidente del Consejo Nacional de Supervisin del Sistema Financiero el 06 de setiembre del 2005.

Resoluciones Judiciales
Sala Constitucional, N 805 del 10 de marzo del 1992. Accin de Inconstitucionalidad de Carlos Antonio Urcuyo Pea para que se declaren inaplicables los artculos 125.3, 133 y 134 de la Ley Orgnica del Banco Central de Costa Rica N 1552 y sus reformas tambin, el acuerdo de la Junta Directiva de ese Banco, artculo 10 de la sesin 4411-90 del 3 de mayo de 1990, por ser contrarios a los artculos 7 prrafo primero, 39, 41 de la Constitucin Poltica y 8 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos.

Sala Constitucional, N 2934 del 22 de junio de 1993. Accin de Inconstitucionalidad de la Municipalidad del Cantn de Curridabat, para que se declaren inconstitucionales los artculos 18, prrafo cuarto y 31 de la Ley de Enriquecimiento Ilcito de los Servidores Pblicos y el artculo 39 del Reglamento de la misma Ley.

512

Sala Constitucional, N 5209 del 18 de mayo del 2004. Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por Allan Arburola Valverde contra el Cdigo Moral Profesional del Abogado.

Sala Constitucional, N 9950 del 19 de junio del 2009.

Accin de Inconstitucionalidad

interpuesta por Vera Violeta Jimnez Roldn, contra el Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

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Accin de

Inconstitucionalidad interpuesta por Danilo Villalta Loaiza, Erick Ricardo Alfaro Vargas y otros, contra el artculo 8 y el Transitorio I del Reglamento de Auditores Externos y medidas del Gobierno Corporativo aplicable a los sujetos scalizados por Superintendencia General de Entidades Financieras, Superintendencia General de Valores y SUPEN.

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513

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Recurso de Hbeas Corpus

establecido por Jorge Alberto Morales Durn, contra el Tribunal Superior Penal de Heredia y el Juez de Instruccin de esa misma ciudad.

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Accin de Inconstitucionalidad

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Consulta Judicial Preceptiva de

Constitucionalidad planteada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, con base en un recurso de revisin interpuesto por Mario Enrique Arias Arguedas contra la
514

sentencia del Juez Tercero Penal de San Jos.

Sala Constitucional, N 6290 del 11 de agosto de 1999. Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por Reuben, Soto & Morera Puesto de Bolsa S.A., para que se declare que los artculos 71, 72 inciso k) y 74 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores N 7201 y los artculos 104 y 105 del Reglamento General de la Bolsa Nacional de Valores S.A. para la Negociacin de Ttulos Valores, porque son contrarios a los principios del debido proceso, en especial a los principios de tipicidad y legalidad disciplinaria, establecidos en los artculos 39 y 51 de la Constitucin Poltica de Costa Ruca. Sala Constitucional, N 243 del 19 de enero de 1993. Accin de Inconstitucionalidad

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Sala Constitucional, N 4879 del 22 de mayo del 2002. Accin de Inconstitucionalidad de Arnoldo Vargas Vargas contra el acuerdo del Poder Ejecutivo N 7092, el prrafo sexto del artculo 59 del 24 de marzo de 1988. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N 001008-F del 21 de diciembre del 2006.
516

Proceso Ordinario establecido en el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda por parte de los Acreedores del Banco Federado R.L., contra el Banco Central de Costa Rica, representado por el Intendente General de Entidades Financieras. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N 3012 del 22 de abril del 2003. Recurso de Amparo interpuesto por Ericka Gisella Vindas Innecken contra la Agencia del Banco Nacional de Costa Rica en el Mall San Pedro. Sala Constitucional, N 9313 del 27 de agosto del 2004. Recurso de Amparo interpuesto por Rodrigo Antonio Martn Vquez, contra el Banco de San Jos. Sala Constitucional, N 6682 del 11 de noviembre de 1994. Recurso de Amparo

interpuesto por Brbara Boeck Golterman contra la Municipalidad de Puntarenas. Sala Constitucional, N 4282 del 17 de marzo del 2009. Recurso de Amparo interpuesto por Marisol Zeledn Barrera, contra el Banco de Costa Rica. Sala Constitucional, N 3451 del 09 de julio de 1996. Recurso de Amparo interpuesto por Luis Pablo Gutirrez, contra la Comisin Tcnica de Transportes.

Sala Constitucional, N 9236 del 23 de noviembre de 1999. Consulta Judicial Facultativa formulada por el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, dictada dentro
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del proceso ordinario formulado por la Asociacin Bancaria Costarricense, el Banco del Comercio S.A., el Banco de San Jos S.A., el Banco Interfn S.A., y el Banco Fincomer S.A., contra la Superintendencia General de Entidades Financieras, en el que se solicita la declaratoria de ilegalidad de las Normas para establecer la suciencia patrimonial de las entidades scalizadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, que es Reglamento de la Superintendencia General de Entidades Financieras nmero 10-96.

Tribunal Contencioso Administrativo, N 241 del 18 de julio del 2008. Proceso Especial Tributario promovido por Inversiones SAMA S.A., contra el Estado.

Artculos no Publicados
Ordoez, Jaime (2009). Reserva de Ley y mbito de los decretos ejecutivos en Costa Rica. Preparado como Informe nal de Consultora, Anlisis Jurdico. Tomado de http:// w w w. e s t a d o n a c i o n . o r. c r / C a l i d a d 0 2 / Wo rd - P d f / A n a l i s i s % 2 0 J u r i d i c o s / o rd o %F1ez_decretos.PDF Ventura Rodrguez, Carlos Manuel. (fecha desconocida). Las excepciones a la naturaleza negativa del principio de Legalidad en el ordenamiento jurdico espaol. Documento indito y sin fecha. Preparado para el Programa de Doctorado en Derecho de la

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Universidad Carlos III de Madrid. Superintendencia General de Valores. (fecha desconocida). Comentarios al Reglamento Sobre Oferta Pblica de Valores. Documento indito Pgina 7. Corte Plena. Sesin extraordinaria nmero 51 de las trece horas treinta minutos del

veintisis de agosto de mil novecientos ochenta y dos.

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