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O carter ideolgico da dogmtica jurdica e do ensino jurdico: A lei foi feita para ser cumprida? E, se assim fora, o que a faz muitas vezes, inaplicvel e ineficaz?
Lus Moiss Ribeiro Da Silva A dogmtica e ensino jurdico: o dito e o no dito do sentido comum terico o universo do silncio (eloqente) do imaginrio dos juristas. Que tipo de viso tm os operadores jurdicos sobre a aplicao e a eficcia das leis existentes no Brasil?. Comumente percebe-se que as leis nem sempre produzem seus efeitos de aplicabilidade e eficcia no seio social a que esto voltadas desde sua elaborao. Muito menos no meio daqueles que circundam, dia a dia, a lei e seus trmites, diplomas. Mesmo que entre a elaborao e a obrigatoriedade das leis no compreenda uma expectativa acertada no mbito da completude em relao a todos os indivduos, pessoas que a lei imputa seu carter valorativo, coercitivo, intimidatrio e conservador, que se submetem observncia, temor e respeito s leis expostas. Principalmente e com certa exclusividade, direciona-se aplicabilidade e eficcia das leis vigentes no Brasil, com mais primazia, aos olhos daqueles que cotidianamente as opera, exprime, explicita e as fazem muitas vezes existir. Vagarosamente questiona-se: A lei foi feita para ser cumprida?, esta pergunta suscita tantas outras como a que primeiro se evidencia nas primeiras linhas desta matria. Com efeito, e certa lgica, est condicionada, lei e sua garantia de carter conservador, bem como tambm se exige que a lei, uma vez imposta, seja capaz de tornar-se material, por meio do preceito dogmtico e revelador da prpria eficincia e justeza, para no invocar justia, a que a lei busca primariamente exaltar, contra ou a favor dos sditos s leis submetidos, de se considerar que nem sempre os dois pesos e duas medidas justas, se adaptam, e que Joo e Chico no so iguais, embora sejam irmos e que tambm, cada caso um caso e para uns certos privilgios so dados pela prpria legislao como espcie de inimputabilidade ou recurso, enquanto a outros a lei, deve e precisa ser cumprida tal e qual est escrita. No valendo, assim, para que por detrs do seu carter ideolgico, pessoas possam esconder-se e, no entanto, servindo de amparo para os suspeitosamente conhecidos como imputveis, por ocasio de espaos ou brechas, lacunas que a prpria legislao venha conter. Sendo assim, o que diria ento aqueles vigorosos homens que admitiam a lei do talio: olho por olho e dente por dente, se Roma ainda fosse a matriz legisladora dos diplomas legais, em nossos dias, onde se arranca um olho e se paga com um dente e ou vice-versa, dependendo do agente, do ato ou da omisso, assim como da prpria legislao vigorante e vigente, sob o infrator e sobre a ao? Por essas e outras assertivas, refletem os operadores

do direito sobre o que podemos analisar de um composto e recheado ngulo, de liberdade e pesquisa: A dogmtica e o ensino jurdico. Do ponto de vista hermenutico: o dito e o no dito... ou melhor: o universo do silncio.... Por exemplo, um funcionrio pblico de alto escalo engaveta um processo (administrativo ou judicial) durante trs ou quatro anos. Dentro dos cnones estabelecidos pela dogmtica jurdica, para process-lo pelo crime de prevaricao, muito difcil, em face da exigncia do dolo, uma vez que o legislador no previu a hiptese de prevaricao culposa. Desse modo, se o acusado alegar, em sua defesa, que o processo ficou parado tanto tempo porque foi preguioso, desleixado ou at mesmo negligente, fatalmente ser absolvido (isto no caso de chegar a ser denunciado e a denuncia ser recebida). Tudo porque a preguia, a negligncia ou o desleixo so considerados causas (sic) que excluem o dolo (alis, como se diria na dogmtica tradicional, nesse sentido a jurisprudncia mansa e pacfica: RT 451/414; 486/356; 565/334; 543/342...). Exige-se, ao que parece, uma espcie de dolo de engavetamento. Como contraponto, veja o caso de um indivduo que furta uma galinha e a leva para casa. Neste caso, basta que com ela (com a resfurtiva) fique alguns minutos, para que, sendo preso, esteja caracterizado o crime de furto (cuja pena, alis, vrias vezes maior do que a da prevaricao). Isto porque nessa linha existe copiosa jurisprudncia, dando conta de que o furto atinge a consumao no momento em que o objeto material retirado da esfera de posse e disponibilidade do sujeito passivo, ingressando na livre disponibilidade do autor, ainda que este no obtenha a posse tranqila. Evidentemente, estes exemplos apontam apenas em direo ponta do iceberg. Paradoxos como estes deveriam colocar em xeque a dogmtica jurdica, chamando a ateno dos juristas para a crise. Aponta-se em consciente observncia que a hermenutica jurdica tem frente um obstculo, seno um temporal, conflitante com a sua parte ideal da interpretao. Ao aplicar uma lei, o que pensa o magistrado? Como a interpreta e a faz ser eficaz ou no, tornando-a satisfatria?. Coerncia no h em tentar subtrair do pensamento de um juiz, o correto interpretar em relao letra fria da lei e a severa, muitas vezes, outras at que no, vontade da lei, que se revela, autntica, gramatical, teleolgica, omissa ou oculta. Sobretudo h de se elevar a mais ampla e possvel interpretao da lei; a literal, que por sua vez demonstra total afinidade com a arte da interpretao versus persuaso. Objetivando ou no controlar a hermenutica, a crise mostra-se cada vez mais desafiante e avassaladora. Um caminho especulativo e expectante o de se aproveitar uma gerao concebida do saber jurdico contemporneo. So muitos os estudantes, porm poucos estudiosos, que se volvem aos livros e doutrinas, que exalam incomodar a garantia, pelo menos formal do paradoxo entre o saber. s pensar que o funil tem uma boca enorme, mas passa pela sua garganta apenas alguns selecionados.

Porm preciso, questionar se faz necessrio quanto ao que de fato se tem dito nos estabelecimentos que se propem a ensinar direito e aos alunos que academicamente se dispe a aprender direito. Diante de tanta discusso entre as escalas mais baixas, mdias e altas do saber jurdico-dogmtico sustentvel a conversao entre os alunos, professores, doutrinadores, operadores ou at mesmo simpatizantes e acompanhantes do direito, avalia-se a resposta desta gerao quando em prtica, tanto da hermenutica, quanto da aplicao desse aprendizado e a prtica no sentido da operao apaixonante que o direito contm. Ser que, de l para c, ocorrero mudanas significativas?. No surpreende, portanto, que, at poucos anos, alguns tribunais, avalizados por renomados penalistas ptrios, ainda sustentavam, por exemplo, que o marido no podia ser sujeito ativo de estupro cometido contra a esposa por lhe caber um exerccio regular de um direito.... Seguindo essa linha, alguns tribunais brindavam as decises jurdicas com decises do tipo ... a cpula intramatrimnio dever recproco dos cnjuges e aquele que usa de fora fsica contra outro, a quem no socorre recusa razovel (verbi gratia, molstia, inclusive venrea, ou cpula contra a natureza), tem por si a excludente de criminalidade prevista no Cdigo Penal exerccio regular de um direito (RT 461-444). Julgados como esse se embasavam em doutrinadores como Nelson Hungria, para quem o marido violentador, salvo excesso inescusvel, ficar isento at mesmo da pena correspondente a violncia fsica em si mesma. No se olvide que o assim denominado direito conjuno carnal eufemisticamente referido pelo Cdigo Civil, na medida em que, no artigo 1.566, II, aponta como dever dos cnjuges a vida em comum, no domiclio conjugal. nesse dever que se encontra includo, consoante Silvio Rodrigues, a de manter relacionamento carnal. Tal tese civilista pode ter levado Damsio de Jesus, expoente da doutrina penal, a um equvoco, eis que, ao comentar o artigo 213 do Cdigo Penal, assim pronuncia: (A mulher) no perde o direito de dispor de seu corpo, ou seja; o direito de se negar ao ato, desde que tal negativa no se revista de carter mesquinho. Assim, sempre que a mulher no consentir na conjuno carnal, e o marido a obrigar ao ato, com violncia ou grave ameaa, em princpio caracterizar-se- o crime de estupro, desde que ela tenha justa causa para a negativa. Deve-se frisar que, atualmente, os tribunais e a doutrina j assimilaram conceitos mais modernos a respeito do tema, entendendo que, em verdade, o marido que fora a esposa prtica sexual no est exercitando um direito, e sim, abusando de um direito... H, porm, uma falta de nexo entre o que dito nas salas de aulas, aos nossos futuros ou ensaiantes operadores do direito, com o que eles prprios, alunos, professores, doutrinadores, e pessoas da sociedade vivem e com aquilo que se expressa na vida social em si. Nasce uma teoria de que na Teoria uma coisa e, na prtica outra coisa. Um conflito parece pairar, estabelecendo um desencontro entre o que ensinado e o que deveria ser aprendido, um desconto vivenciado at mesmo na didtica utilizada para a formao desses alunos da nova, ou talvez atual, gerao. Se expressa a uma crise? Somente no! Mas tambm uma dificuldade da dogmtica jurdica em lidar com os fenmenos sociais. Vrios fatores tiveram e tm influncia nessa problemtica.

... preciso reconhecer que, nos dias atuais, quando se fala em cincia do direito, no sentido do estudo que se processa nas faculdades de direito, h uma tendncia em identific-la com um tipo de produo tcnica, apenas a atender s necessidades do profissional (o juiz, o promotor, o advogado) no desempenho imediato de suas funes. Na verdade, nos ltimos 100 anos, o jurista terico, pela sua formao universitria, foi sendo conduzido a esse tipo de especializao, fechada e formalista (Ferraz Jr.). Um liberalismo ideolgico caracterizado pela conscincia dominante que embora distante de uma viso efetiva, muito mais para a oposio, se verifica entre o direito saber, interpretar e entender o direito e a sociedade o agir e viver de forma direcionada ao direito. Ser que a ao, em primeira instncia at chegar s ltimas, em escala gradativa, mostrando tais falhas e advertindo a cultura jurdica jamais se operar em ciso para no agravar ainda mais a crise? So muitas as expectativas quanto Smula Vinculante. Muitos so os magistrados, que proferem as suas decises baseadas nelas. Tramita, porm, no Senado Federal, a Emenda Constitucional de Reforma do Poder Judicirio, referindo-se quanto validade dessas smulas de efeito erga omnes. Se no bastasse, que a prpria administrao pblica estaria obrigada em seguir, com rigor, as smulas que o Supremo Tribunal Federal STF emite, pelo seu efeito vinculante. A Adoo da Smula Vinculante no Sistema Judicial Brasileiro uma matria to polmica que merece uma anlise mais profunda por todos os segmentos que constroem o pensamento jurdico ptrio, bem como de todos os seus operadores. Enfim, analisar como essa crise demonstra o tipo de procedimentos, que so ignorados nos contextos histricos e sociais dos quais esto inseridos os atores jurdicos (acusado, vtima, juiz promotor, advogado, etc.), bem como no se indaga (e tampouco se pesquisa) a circunstncia da qual emergiu. Comecemos pela prpria ementa jurisprudencial utilizada. Afinal de contas, se a jurisprudncia torrencialmente vem decidindo que..., ou a doutrina pacificamente entende que... o que resta a fazer?. Adiante, de se esperar uma crise na arte de interpretao das leis, a hermenutica por conseqncia est em crise e, por conseqncia, o processo de interpretao da lei passa a ser um jogo de cartas (re) marcadas (Ferraz Jr., Bairros de Brum, J.E. Faria e Warat). uma fico ainda crida a vontade do legislador, o esprito do legislador, a vontade de norma.... Ainda assim destaca-se alguma caracterstica desse legislador, sendo ele racional, singular, permanente, nico, consciente, finalista, justo, coerente, onicompreensivo, econmico, operrio, preciso.

 de se perguntar: pode algum, ainda, acreditar em tais propriedades ou caractersticas do legislador?. Pode-se dizer que sim, confiando que, na desenvoltura e desenvolvimento da profisso, ou operar de fato o direito, ao enveredar por normas e normas, aplicando a lei, fazendo com que as letras frias legisladas saiam da matria e sua substncia torne-se real, atravs da prtica, realizando, criando meios, resolvendo situaes, litgios, desvendando os significados das palavras e dinamizando o prprio direito, os operadores, juristas, magistrados se utilizem sempre do meio que, de certo modo, lhes est mais acessvel, tanto para interpretar a lei como para torn-la, por meio da hermenutica, real. Reto este, composto de um conjunto de crenas e prticas que, mascaradas e ocultas pela communis opinio doctorum, propiciam que os juristas conheam de modo confortvel e acrtico o significado das palavras, das categorias e das prprias atividades jurdicas. Verifica-se a, citado pelos autores, um certo tipo e certo costume ou hbito no mbito profissional no modo com que empenham as atividades jurdicas, os operadores e exercentes do direito, que, ao exerc-lo com algum tipo de rotina, banalizao, desprestgio e desvalor, escondem a riqueza, brilho e beleza incontestvel da arte de interpretao das leis. No entanto, ressalta-se que, no entendimento da boa postura profissional e no desenvolvimento coerente desta, o direito a disciplina na qual a autoridade ainda conserva uma parte substancial de seu prestgio (Guibourg). Deriva-se desse prestgio, merecido e a bom tempo, desde tempos anteriores, e at hodiernamente, alguns dos elementos constitutivos da fonte do direito, como a doutrina que leva ao direito uma fonte interpretativa, assim como o da jurisprudncia e o da prpria lei. Isso porque as interpretaes sero usadas, no exerccio das atividades jurdicas, pelos profissionais do autntico e eficaz direito... relevante frisar, destarte, que toda esta problemtica se forja no interior do que se pode chamar de establishment jurdico, que atua de forma difusa, buscando uma espcie de uniformizao de sentido, que, segundo Bourdieu e Passeron, tem uma relao direta com um fator normativo de poder, o poder de violncia simblica. Trata-se do poder capaz de impor significaes como legtimas, dissimulando as relaes de fora que esto no fundamento da prpria fora. Aparece, em meio ao hbito das prticas jurdicas, o chamado e to desenvolvido arbitrrio juridicamente prevalente. Uma espcie demonstrativa do poder de controle conservador, exercido pelos operadores da dogmtica jurdica, amparada pela prpria desenvoltura das aes que empenham para fazer falar, dizer, ou no dizer aquilo que a lei, em seu sentido ou esprito diz, ou pretende, ainda que longe esteja dos autores jurdicos, imaginar o que vai mente do legislador antes ou na hora de elaborar as leis (mais perfeitas), assim como a sua inteno e racionalidade ao elabor-la. dominante, porm, a doutrina de que, desse modo, toda vez que surge uma nova lei, os operadores do direito, inseridos nesse habitus to bem e amplamente definido por Bourdieu se tornam rfos cientficos, esperando que o processo hermenutico-dogmtico lhe aponte o (correto) caminho, dizendo para eles o que que a lei diz (ou quis dizer)...

Mostra-se a favor e com grandessssimo valor a dogmtica e o ensino jurdico, o sentido comum terico merecido e estimado, estabelecendo o universo do silncio (eloqente) com grandes vistas ao imaginrio dos juristas. Vale pena demonstrar com a aplicabilidade e eficcia das leis, impondo profissionalismo e buscando um ensino o mais perfeito possvel, o valor inestimvel contido no direito e a autntica autoridade de se fazer um bom hermeneuta. Salvador, 20 de maio de 2004.

* Artigo solicitado pelo orientador da disciplina de Hermenutica Jurdica, professor Wagner Neto, como requisito avaliativo para a II Unidade do terceiro semestre do curso. Fonte consultada: Hermenutica e(m) Crise; LENIO, Luiz Streck. Disponvel em: < http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=554> Acesso em: 10 mar. 2008.