Documento 13 Ficha

Mariano Jimnez Huerta. Derecho Penal Mexicano. Tomo IV. La tutela penal del patrimonio. Porrua Mxico 1992. Pginas 385-399.

a) Concepto El delito de dao se disocia de los dems de naturaleza patrimonial por acusadas notas conceptuales que motivaron que el gran Carrara le calificare como "un delito brbaro en el que se destruye una cosa til sin ninguna ventaja", habida cuenta de que lo que caracteriza el delito es "la idea de una ofensa causada a la propiedad ajena sin fin de enriquecimiento y con la exclusiva intencin por parte del sujeto activo de perjudicar a otro, impelido por el odio y para procurarse una venganza".1 Y aunque en la actualidad subsisten en esencia las notas conceptuales anteriormente subrayadas, bueno es desde ahora paliar un tanto las dramticas tintas con que el maestro clsico describa el delito, pues si bien es cierto que el agente acta con animm nocendi, esto es, con voluntad y conciencia de daar, ya no lo es tanto que acte siempre impelido por el odio y para procurarse una venganza: frecuentemente el sujeto que dolosamente causa daos en los bienes ajenos no obra impulsado por el odio y la venganza, pues incluso ignora quin es el titular de los bienes daados. Por eso, estimamos ms adherido a la realidad afirmar lisa y llanamente que en este delito la conducta se realiza con el propsito de destruir o deteriorar materialmente las cosas sobre que recae. El odio y la venganza no integran la esencia propia de la conducta tpica aunque pueden influir en su motivacin, de igual manera que cualquier otro de los mviles o estmulos frivolidad destructiva, espritu vandlico, gamberrismo, etctera que determinan en los seres humanos conductas que materialmente daan los bienes patrimoniales. Lo que, en puridad, constituye la verdadera esencia de este delito y le distingue de los dems que completan la familia de los delitos de ndole patrimonial, es la falta de desplazamiento de la cosa y de ilcito enriquecimiento econmico. Las notas conceptuales genuinas del delito de dao son la destruccin o deterioro de la cosa objeto material del mismo y el perjuicio patrimonial que sufre la vctima a consecuencia de dicha destruccin o deterioro. Los elementos ms elocuentemente dinmicos consustanciales a los dems delitos contra el patrimonio, v.g., el
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desplazamiento y el lucro indebido, se esfuman en el delito de daos, en el que slo tienen presencia los elementos estticos de la destruccin o deterioro y del perjuicio patrimonial. Y si quisiramos sealar con esquemtica concrecin las notas fcticas tpicas de cada uno de los clsicos delitos patrimoniales y subrayar el quid material ontolgco del de daos, podramos concluir que en tanto que lo que caracteriza el robo es un apoderamiento; el abuso de confianza una apropiacin; el fraude una obtencin o enriquecimiento y el despojo, una ocupacin o uso, lo que singulariza el delito de dao es un deterioro o destruccin. El Capitulo VI del Ttulo XXII del Libro Segundo del Cdigo Penal lleva por rubro "Dao en propiedad ajena". Esta denominacin es impropia y no condice con su contenido, habida cuenta de que la figura tpica puede tener por objeto material, como expresa el artculo 399, "la destruccin o deterioro de cosa propia en perjuicio de un tercero". Ms correcta resultara la simple denominacin de "Delito de Daos". El Cdigo Penal contiene un tipo bsico de daos (art. 399) y otro especial en el que se describen especfica y acumulativamente cinco diversas modalidades fcticas (art. 397). b) Tipo bsico Afrmase en el artculo 399 que el delito de daos se comete: "Cuando por cualquier medio se causan daos, destruccin o deterioro de cosa ajena o de cosa propia en perjuicio de tercero...". Condnese en la anterior descripcin tpica una directa referencia a la conducta y otra indirecta a los sujetos activo y pasivo. a') Conducta

La conducta tpica ha de producir un dao, destruccin o deterioro en el objeto sobre que recae y puede realizarse "por cualquier medio", pues son idneas todas las formas de conducta que tengan, por s mismas o por la circunstancia del caso concreto, potencialidad causal para ocasionar el resultado, excepto cuando las particularidades de los medios empleados y de los objetos materialmente afectados determinen la preferente y excluyeme aplicacin del tipo especial descrito en el artculo 397, como acaece con el incendio, la inundacin o la explosin en dao o peligro de alguno de los objetos que se mencionan en las cinco fracciones del citado artculo. Empero, tambin el fuego, el agua o la explo-

sin son medios idneos para la perpetracin del tipo-bsico, siempre que no daen o engendren peligro para los indicados objetos. El comportamiento tpico puede realizarse anto por accin como por omisin. La accin se exterioriza en medios de efecto inmediato o mediato. Se emplean los primeros cuando el agente con su directa actividad muscular o valindose de los instrumentos que maneja, destruye o deteriora los objetos materiales sobre que recae su conducta. Se usan los segundos cuando el daador se vale de incapaces, animales o aparatos mecnicos o sustancias qumicas de efecto retardado. La omisin se exterioriza en un incumplimiento del comportamiento debido, como acontece, por ejemplo, cuando el jardinero deja que las plantas se sequen no prestndolas los cuidados que son necesarios para su conservacin. El resultado ha de consistir, segn la descripcin tpica, en un "dao, destruccin o deterioro". Las dos ltimas expresiones, en realidad, monopolizan y agotan el resultado material, pues el concepto de "dao", aparte de referirse al total delito que se pretende definir o describir, hace referencia a un juicio de disvalor patrimonial que se proyecta sobre el fctico evento. La "destruccin" y el "deterioro" presuponen un dao en la sustancia, forma o idoneidad de la cosa para su especfico fin o destino. "Destruccin" significa ruina, asolamiento, prdida grande y casi irreparable de la cosa; y "deterioro" desmedro, menoscabo, desperfecto o empeoramiento de la misma; la primera tiene un sentido total y absoluto y envuelve el concepto de irreparabilidad; el segundo, parcial o estricto y condice con las ideas de compostura o arreglo. No constituye delito de dao, segn nuestro ordenamiento vigente, el hacer desaparecer la cosa se arroja al mar el anillo de la novia o el mutar su modo de estar se pone en libertad a un pjaro que otro tiene enjaulado, pues estos hechos no presuponen su destruccin o deterioro. No negamos que a consecuencia de estas conductas se causa un dao a otro; pero afirmamos que este dao slo origina responsabilidad extracontractual por un acto ilcito, a tenor de lo dispuesto en el artculo 1910 del Cdigo Civil, en el que se contempla el comportamiento del que " . . . obrando ilcitamente o contra las buenas costumbres causa dao a otro..." La estructura tpica del delito de dao que describe el artculo 399 del Cdigo Penal exige la "destruccin o deterioro de la
cosa . ." b) Objeto material

La conducta ejecutiva ha de recaer sobre "cosa ajena" o "propia en perjuicio de tercero". Sobre el concepto de cosa y de ajeneidad nos remi-

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timos a lo que expusimos al estudiar el delito de robo, sin ms excepcin que la de subrayar que las cosas inmuebles tambin pueden ser objeto material del delito de dao, pues no solamente la descripcin del tipo bsico nos las excluye, contrariamente a lo que acaece en el delito de robo, sino que el tipo especial de dao recogido en el artculo 397 hace expresa mencin de los edificios, montes, bosques y selvas, o sase, de objetos materiales que por su propia naturaleza son cosas inmuebles. No empece la existencia del delito de dao, el que la cosa tuviere un mero valor de afeccin para la persona a quien pertenece, pues, como afirma Manzini, dichas cosas, aun cuando no tengan un valor patrimonial erga omnes, esto es, econmico, tambin forman parte jurdicamente del patrimonio y, por consiguiente, a ninguna persona no autorizada es lcito destruirlas. El solo hecho de que estas cosas sean objeto de destruccin o deterioro, demuestra que ellas no son indiferentes para el daador, lo cual basta para establecer aquella relatio ad hominem que se necesita para que la cosa sea jurdicamente tutelada,2 Este es, tambin el criterio que impera en nuestro derecho, pues como el delito de dao se castiga, segn el artculo 399, con "las sanciones del robo simple", y como en el artculo 371 se estatuye una penalidad especfica para cuando por su naturaleza no sea posible fijar el valor de la cosa robada., es obvio que tambin las cosas que slo tienen un valor de afeccin pueden ser objeto del delito en examen.

sentido la excepcin que establece el anterior precepto y el sistema plural que el mismo introduce, mxime cuando dicha equiparacin es una ficcin que no altera ni destruye la realidad fctica del hecho y la antijurdica significacin que le corresponde conforme al artculo 399: " . . .destruccin., . de una cosa. .. propia en perjuicio de un tercero".8 Sujeto pasivo del delito es el propietario cuando la conducta del agente recae sobre cosa ajena; pero tambin puede serlo el que tiene un derecho de uso o de goce cuando el propietario destruye o daa la cosa propia. Puede tambin acontecer que el propietario y el poseedor resulten simultneamente lesionados en sus intereses patrimoniales: el propietario por la destruccin o deterioro material de la cosa; el poseedor por el perjuicio que a sus derechos patrimoniales origina dicha destruccin o deterioro. d') Elemento psicolgico

c') Sujetos activo y pasivo Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso el propietario de la cosa materialmente daada. La "cosa propia" es tambin susceptible, conforme a lo dispuesto en el artculo 399, de ser objeto material del delito de dao, cuando su destruccin o deterioro resulte en perjuicio de tercero, como acontece, por ejemplo, si su propietario la destruye o deteriora para perjudicar a quien tiene sobre ella un derecho de uso o de goce. Empero, el anterior principio sufre una derogacin por voluntad expresa de la ley manifestada especficamente, pues segn la fraccin I del artculo 368, la destruccin de una cosa mueble ejecutada intencionalmente por el dueo cuando "se halla en poder de otro ttulo de prenda o de depsito decretado por una autoridad o hecho con su intervencin o mediante contrato pblico o privado", se equiparar al robo y se castigar como tal. No deja de ser arbitraria y carente de
2 Trallalo, IX, p. 425.

Una cuestin que presenta un especial inters en este delito, es la atinente al elemento psicolgico. No se requiere para la integracin del delito de dao ningn elemento tpico subjetivo especial, pues ya anteriormente hemos rechazado aquella especfica finalidad de odio y de venganza a que Carrara aluda. En consecuencia, basta para la configuracin de esta especie tpica los genricos ingredientes subjetivos conciencia y voluntad que constituyen los elementos psicolgicos del actuar doloso. Surge aqu el inquietante problema de si el delito de dao patrimonial admite realizacin culposa, habida cuenta de que sus perfiles y lindes con la culpa extra-contractual a que hace inferencia el artculo 1910 del Cdigo Civil se oscurecen y funden en forma tan sombra que, en puridad, dijrase desnaturalizan su penalistca sustancia y esencia. La cuestin, empero, est resuelta en sentido afirmativo en el derecho vigente, cuenta habida de que el artculo 62 del Cdigo Penal da por sentado que el delito puede cometerse por imprudencia y establece que cuando la cuanta del dao no sea mayor del equivalente a cien veces el salario mnimo, se sancionar con multa hasta por el valor del dao causado, ms la reparacin del dao. La misma sancin se aplicar cuando el delito de imprudencia se ocasione con motivo del trnsito de vehculos cualquiera que sea el valor del dao. Estas particularidades singularizan el delito dentro del grupo de los patrimoniales pues es el nico delito de esta clase que admite configuracin culposa,
3 Supra, pp. 51 y 52. .

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e')

Consumacin y tentativa

La consumacin del delito se produce en el mismo instante en que se realiza la destruccin o el deterioro del objeto material. Y la tentativa se configura tan pronto como el agente realiza actos que, an siendo idneos para destruir o deteriorar la cosa, no han producido su ruina o menoscabo. El resultado daoso en el delito en examen debe ser fin y no medio de la conducta. El delito de dao no existe cuando el agente para alcanzar su finalidad delictiva se ve obligada a destruir o deteriorar las cosas que obstaculizan el logro de sus propsitos o que son el objeto material de su conducta tendiente a alcanzar un lucro indebido. Si el ladrn deteriora las estatuas o relieves de un monumento funerario para movilizarlos y apoderarse de ellas, dichos desperfectos son tpicamente irrelevantes para estructurar un autntico delito de dao, pues fueron el medio para consumar el delito fin; y si el estafador destruye el objeto de su pertenencia para cobrar la prima del seguro, dicha destruccin no integra un autntico delito de dao en cosa propia en perjuicio de tercero, pues el hecho, apreciado en su integridad, constituye un delito de fraude en el que la destruccin o el deterioro forma parte de la maquinacin. No lo entiende as Gonzlez de la Vega, quien considera que en este ltimo caso "el resultado inmediato es el menoscabo fsico, circunstancia que permite clasificar el delito como una simple injuria al patrimonio, ya que el beneficio que pretende el infractor es mediato, teleolgico, indirecto, remoto. El delito concluye se consuma con la accin de daar; el posterior cumplimiento de los objetivos de codicia no constituye sino el agotamiento del proceso subjetivo".4 Olvida, empero, este escritor, que los tipos penales no pueden ser interpretados como ciegos procesos de inmediata o directa causacin fenomnica y que son esquemas de inteligentes conductas humanas sometidas en su totalidad, incluso, en la produccin de sus resultados fcticos jurdicamente relevantes, a una valoracin ideolgica. El delito de "trnsito" o de "paso" se consume, pues, en el delito "fin". No desvirta, empero, el delito de dao la interna motivacin de lucro que no se traduce en un comportamiento idneo para alcanzar otro tipo penal, pues en este caso slo hay delito "fin" y no tambin delito de "trnsito" o de "paso". As acontece, por ejemplo, cuando un taxista pincha las llantas del automvil de su competidor con el fin de procurarse mayor trabajo y, por ende, una ms elevada ganancia.
4 Derecho Penal, nrn. 380.

Existe, a nuestro juicio, relacin consuntiva del subsiguiente delito de robo en el precedente delito de dao, cuando el agente, despus de haber destruido el objeto que se propuso daar, se apodera de sus residuos materiales, pues por una parte, existe unidad en los intereses lesionados en cada tipo, y, por otra, como el delito de dao se sanciona en. nuestro ordenamiento vigente con la misma pena que el delito de robo, una penetrante apreciacin de las relaciones profundas existentes entre la total destruccin de la cosa y el posterior apoderamiento de sus materiales residuos y un elemental sentido de justicia, se opone a que el posterior apoderamiento pueda tambin sancionarse, dado que mediante el delito de dao ya se otorga en nuestro Cdigo una total tutela a la cosa, en provecho de su titular. c) Tipo especial Si lo que caracteriza a un tipo especial y agravado es tutelar el propio bien jurdico ya protegido en un tipo bsico, pero con particular consideracin de determinadas circunstancias que aumentan la intensidad antijurdica de la conducta tipificada, forzoso es proclamar que el artculo 397 contiene un tipo especial y agravado del delito de daos, pues en l se toman en consideracin a los efectos penales determinados medios ofensivos para los bienes patrimoniales, ora debido a la lesin o peligro efectivo que para la seguridad pblica representa el uso de tales medios dado su ilimitado e incontrolable alcance o difusin, ora debido a que dicha lesin efectiva o potencial recae sobre cosas u objetos que forman parte del patrimonio nacional o de la riqueza pblica. a') Quid especfico

La "ratio" que fundamenta la especialidad tpica recogida en el artculo 397 fue tenida presente en el antiguo derecho, pues si bien en la lex aquilia se consider delito privado el damnum injuria dtum, se diferenciaron y tuvieron como distintas todas aquellas otras acciones que no se podan estimar solamente como lesivas del patrimonio privado, pues adems implicaban incendio, ruina, naufragio un peligro comn. En el Derecho moderno se han seguido direcciones no siempre
5 Cdigo Penal toscano de 1853 (arts. 429 y ss.) y Cdigo Penal sardo-italiano de 1859 (arts, 650 y ss.).

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concordantes, pues en tanto que en el Cdigo francs (arts. 434 y ss.), en los Cdigos preunitarios de Italia,5 y en los espaoles de 1870 (arts. 561 y ss.), 1932 (arts. 537 y ss.) y 1944 (arts. 547 y ss.) se incluyeron en el ttulo relativo de los delitos patrimoniales hiptesis que no slo se concretaban en atentados a la cosas, sino tambin en daos y peligros para la vida, en el Cdigo Penal alemn de 1871 (pargrafos 306 y ss.) y en los Cdigos de Italia de 1889 (arts. 300 y ss.) y 1930 (arts. 422 y ss) se independizan en captulo aparte los daos y riesgos que encierran un peligro comn. Es curioso sealar, por lo que respecta a Mxico, el cambio operado en los Cdigos Penales. En el de 1871 (arts. 458 y ss.), fiel seguidor del sistema francs, se incluyeron las destrucciones o deterioros causados en propiedad ajena por incendio, inundacin o explosivos dentro de los delitos patrimoniales. Empero, el vigente Cdigo Penal, en la ruta ya emprendida por el de 1929, innov el sistema con tan poca fortuna que bien puede afirmarse que ha introducido un sistema plural. Pues, por un lado, se siguen incluyendo dentro del delito de dao (art. 397) atentados contra las cosas realizadas por medios que, como el incendio, la inundacin o la explosin, presuponen un peligro comn; y por otro, se trasladan al novel Titulo Quinto relativo a los "Delitos en materia de vas de comunicacin", otras de las hiptesis tpicas tambin de peligro comn que en el Cdigo de 1871 eran constitutivas de destruccin o deterioro causado en propiedad ajena por incendio, inundacin o explosivos v.g., incendio de un vagn o cualquier otro vehculo destinado al transporte de carga y que no forme parte de un tren en que se halle alguna persona (art. 167, fraccin IV, concordante con el ltimo prrafo de la fraccin IV del 462 del Cdigo Penal de 1871), inundacin de un camino pblico (artculo 167, fracc. V, concordante con el artculo 483 del Cdigo Penal de 1871) y destruccin total o parcial, empleando explosivos o materias incendiarias, de una aeronave, embarcacin o cualquier otro vehculo de servicio federal o local ocupado por una o ms personas (artculo 170, parcialmente concordante con los artculos 461, frac. IV, 485 del Cdigo de 1871). En puridad, hubiere sido ms discreto que el vigente Cdigo, en vez de mantener como delito de dao en el artculo 397 los daos y riesgos causados por incendio, inundacin o explosin que enumera en sus cinco fracciones y de trasladar al Ttulo Quinto relativo a los "Delitos en materia de vas de comunicacin" el incendio, inundacin o explosin que recae sobre caminos, vagones, aeronaves, embarcaciones y dems vehculos pblicos, hubiere seguido el sistema de los Cdigos de Alemania e Italia y arbitrado un ttulo especial

para todos los delitos de peligro comn, recayeran o no sobre medios o vas de transporte, pues lo que, en realidad, tiene trascendencia jurdica en todos estos casos, es la lesin inferida a la seguridad o tranquilidad pblica nsita en el incendio, inundacin o explosin, y nunca el objeto materialmente afectado. Remembra Carrara que ya Carmignani deca que los medios empleados por el agente y Jas condiciones en que ha desahogado sus propias pasiones, pueden hacer pasar el delito a una clase diversa de la que se infiere de su especfico fin. Esto acaece cuando los propios medios ofenden un derecho superior, esto es, cuando no obstante que la finalidad del agente tenda a producir una particular lesin, los medios empleados y las condiciones concurrentes ofendieron un derecho universal. El culpable tuvo por fin violar un inters individual, pero escogi un medio con el cual viol directamente el derecho de todos. Y en aplicacin de este criterio al delito de dao, evoca que Carmingnani observ que existen formas y modos de daar lo ajeno que, por su propia naturaleza son ofensivas para todos, pues engendran un peligro inminente, presuponen un ecumnico dao potencial y turban inmediatamente la paz de todos. Fieles a las rutas abiertas por nuestro maestro concluye el gran clsico y convencidos de la verdad de su doctrina, colocamos entre los delitos sociales contra la tranquilidad pblica aquellos daos que ponen en peligro a un nmero indeterminado de ciudadanos. Tal acontece con el incendio, la mina, la rotura de diques, el dao a las vas frreas y otros semejantes que, aunque pueden ser empleados por el agente para daar a determinados individuos, atacan, sin embargo, directamente la seguridad de todos.6 En esta ratio mece su cuna el tipo especial que describe el artculo 397, pues en l se protegen contemporneamente el bien jurdico del pa trimonio y el de la seguridad pblica. Esta pluridad de bienes tutelados permite afirmar que nos hallamos ante un tipo complejo, pluriofensivo o plurilesivo. Empero, bueno es desde ahora advertir que, si bien conforme a una correcta tcnica legislativa, los tipos que tutelan dos o ms bienes jurdicos deben ser incluidos en el ttulo destinado a la proteccin del bien jurdico de mayor importancia, este principio no ha sido observado en el artculo 397, pues el mismo aparece incluido en el ttulo relativo a la tutela del patrimonio, no obstante la mayor importancia que reviste el bien jurdico de la seguridad pblica.
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Programma, pargrafo 2447 y 2448.

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b') Estructura tpica Sanciona el artculo 397 "a los que causen incendio, inundacin o explosin con dao o peligro de.. ." las cosas o bienes que se enumeran en sus cinco fracciones. Por lo comn, la tutela penal que en los tipos se otorga a los bienes jurdicos protege a stos, unas veces, del dao que consiste en su destruccin o disminucin, y otras, del peligro que les amenaza. Sin embargo, por va de excepcin, el tipo delictivo del artculo 397 protege conjuntamente los bienes jurdicos, en hiptesis alternativamente previstas, del dao que les destruye o disminuye y del peligro que les amenaza. Necesario es examinar, ahora, estas dos alternativas Cormas de integracin, que trasciende a la estructura tpica. Requirese en una, que a consecuencia del incendio, inundacin o explosin se produzca un dao en alguno de los objetos que se mencionan en las cinco fracciones. Esta destruccin o deterioro es una consecuencia fctica jurdicamente relevante y configura, por tanto, un delito de resultado o material. Por el contrario, para la integracin de la otra alternativa hiptesis tpica, basta la simple conducta de incendiar algn objeto, de inundar algn lugar o de hacer explotar bombas o granadas, siempre que por las circunstancias del incendio o del lugar inundado o en que se realice la explosin exista riesgo para los objetos que se enumeran en las indicadas fracciones. El comportamiento tpico configura aqu un delito formal o de simple conducta; y un delito de peligro efectivo si es valorado desde la atalaya de la antijuricidad. c') Conducta

Peculiaridades muy genuinas presenta la conducta descrita en el artculo 397. Dado que la pena se proyecta sobre "los que causen incendio, inundacin o explosin.,.", dijrase a prima facie que nos hallamos siempre ante un delito de resultado. Empero, esta es una apariencia engaosa, pues el incendio, la inundacin o la explosin, si bien pueden estimarse desde un vrtice estrictamente naturalstico como efecto de la conducta, no son el resultado tctico jurdicamente relevante para la integracin del tipo, habida cuenta de que dicho resultado es la destruccin o el deterioro producido en alguno de los objetos mencionados en las cinco fracciones. Un adecuado nexo causal ha de existir, por tanto, entre el incendio, la inundacin o la explosin y la destruccin o el deterioro sufrido por los objetos a que se acaba de hacer referencia.

La conducta tpica descrita en el artculo 397 ha de efectuarse por algunos de los medios incendio, inundacin o explosin expresamente mencionados en dicho artculo. No quiere esto decir que siempre que se emplee alguno de estos medios, la conducta debe subsumirse en el artculo citado; pues si el incendio, la inundacin o la explosin no produce la destruccin o el deterioro y no engendran ningn riesgo en o para alguno de los objetos que se mencionan en las indicadas cinco fracciones, pero ocasiona destruccin o deterioro o engendra un peligro para otros objetos distintos, nos hallamos ante un bsico delito de dao encuadrable en el artculo 399. Del mismo modo, si el agente con la finalidad concreta de producir la muerte de su enemigo incendia, inunda o mina el lugar aislado en que ste solitariamente descansa o arroja sobre el mismo bombas o explosivos, perpetra un delito de homicidio calificado conforme a lo dispuesto en el prrafo in fine del artculo 315, pues el peligro comn nsito en el medio se individualiza en la especie por la intencin del culpable y por las concurrentes circunstancias que excluyen el peligro general. En una interpretacin teololgica del artculo 397 debe entenderse por "incendio", el fuego destructor con potencia expansiva de daar o difundirse a los objetos que se mencionan en sus cinco fracciones; por "inundacin" el anegamiento producido por invadir las aguas los lugares no destinados a recibirlas o que por exceder de la capacidad receptiva de estos daa o pone en riesgo los citados objetos; y por "explosin", el violento lanzamiento, debido a la dilatacin que producen determinados gases, de la metralla y de las partculas metlicas constitutivas de las paredes del artefacto que contiene las sustancias que originan la dilatacin indicada, siempre que daen o pongan en peligro los tantas veces referidos objetos. El incendio, la inundacin o la exposicin slo adquieren relevancia tpica a los efectos del artculo 397, si daan o ponen en peligro los objetos que describen sus cinco fracciones. Por dao ha de entenderse la destruccin o deterioro de dichos objetos; y por peligro, la efectiva, objetiva y demostrada probabilidad de que pueda producirse dicha destruccin o deterioro. El dao o peligro ha de recaer, segn la propia descripcin tpica, sobre "un edificio, vivienda o cuarto donde se encuentre alguna persona" (I); "ropas, muebles u objetos en tal forma que puedan causar graves daos personales" (II); "archivos pblicos o notariales" (III) ; "bibliotecas, museos, templos o escuelas o edificios o monumentos pblicos" (IV); "y montes, bosques, selvas, pastos, meses o cultivos de cualquier

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gnero" (V). El dao o peligro proyectado sobre los indicados objetos, oriundos del incendi, inundacin o explosin, produce gran alarma social y ofende la seguridad y tranquilidad de todos, debido a las incontrolables consecuencias para que las personas o las cosas se derivan del uso de dichos medios. En puridad, si reconstruimos dogmticamente el artculo 397 con el propsito de establecer el concepto de peligro con base en su casustica, llegamos al mismo concepto de peligro comn descrito en el prrafo in fine del pargrafo 315 del Cdigo Penal aleman: "riesgo de lesiones corporales o de muerte, aunque sea para una sola persona, o riesgo para objetos de gran valor pertenecientes a otro y cuya destruccin lesiona el inters pblico". Las dos primeras fracciones del artculo 397 hacen referencia a la lesin que para la seguridad de las personas engendra el empleo de los medios tantas veces mencionados. En puridad, es quiz en dichas fracciones donde con mayor claridad se pone en relieve la naturaleza pluriofensiva de este tipo especial, pues en ellas se destaca en forma cristalina la simultnea lesin que se infiere a los bienes patrimoniales que se enumeran y a la seguridad de las indeterminadas personas que se encuentren en una relacin espacio-temporal con los indicados objetos. Empero, conviene insistir en que quedan excluidos, los casos en que dicha relacin espacio-temporal se actualice en torno a aeronaves, embarcaciones u otros vehculos de servicio federal o local, pues, por razones de especialidad, estas hiptesis quedan comprendidas en el artculo 170 incluido en el Ttulo Quinto relativo a los "Delitos contra las vas de comunicacin". Es indiferente que el "edificio" que menciona la fraccin I sea de propiedad pblica o privada, con tal de que en l se halle alguna persona. Entran dentro de la especificacin tpica tanto las edificaciones dedicadas a apartamentos como las destinadas a oficinas, ora el incendio, inundacin o explosin se efecte durante las horas de labores, ora durante el tiempo en que permanecen cerradas si en ellas quedan veladores o guardianes. Por "vivienda o cuarto" ha de entenderse cualquier local que permanente o transitoriamente constituya de hecho la morada que una persona habita. Las "ropas, muebles u objetos" que se citan en la fraccin II son exclusivamente aquellas en que, por su naturaleza propia, destino o dems circunstancias de lugar o de tiempo, el incendio, inundacin o explosin "pueden causas daos graves personales". Tales son, por ejemplo "el vestido que tiene puesto una persona", a que haca concreta referencia la fraccin V del artculo 462 del Cdigo Penal de 1871; el automvil y dems clases de vehculos que no fueren de servicio federal o local

ocupados por. una o ms personas; la tienda de campaa en donde descansan los excursionistas. Las fracciones III, IV y V recogen la lesin inferida a la colectividad por el incendio, inundacin o explosin que implique un dao o peligro para "archivos pblicos o notariales" (III); "bibliotecas, museos, templos, escuelas o edificios o monumentos pblicos" (IV); y "montes, bosques, selvas, pastos, mieses o cultivos de cualquier gnero" (V). Hay tambin aqu una pluralidad de lesiones, pues al propio tiempo que se daa o pone en peligro el patrimonio del titular de dichos objetos, se lesiona el inters jurdico que la colectividad tiene en la conservacin de los archivos en los que descansa la fe pblica; de las bibliotecas, museos, templos, escuelas y monumentos pblicos que constituyen el acervo histrico, cultural y artstico del pas; y de los montes, bosques, selvas, pastos, mieses o cultivos que integran la riqueza de la nacin. Imperan, pues, en nuestro ordenamiento vigente los conceptos de peligro comn y de seguridad pblica que defendi Zanardelli en la Relazione a su Proyecto de 1887 7 no limitados al dao o peligro exclusivamente personal sino tambin extendidos a los que afectan a las cosas o promiscuamente a las personas y a los bienes. Es indiferente el medio empleado para producir el incendio, la inundacin o la explosin. Lo que importa esclarecer es la idoneidad de stos para daar o poner en peligro las personas a que indirectamente se hace referencia en las dos primeras fracciones del artculo 397 o las cosas que mencionan las fracciones restantes, siempre con especial atencin de las concurrentes circunstancias. Tambin es intrascendente que dao o peligro se engendre al incendiar, inundar o hacer explotar directamente las cosas mencionadas en el artculo 397 o indirectamente a travs de otros objetos que sirvan, desde un punto de vista causal, de comunicacin o de hilo o canal conductor. Y por lo que respecta al peligro, su existencia ha de ser efectiva y objetivamente afirmada por el juzgador, previo el correspondiente juicio de hecho, en cada caso particular. d') Configuracin culposa, momento consumativo y acumulacin

El tipo complejo descrito en el artculo 397 admite configuracin culposa, pues no existe ningn obstculo conceptual para que en orden al mismo entre en juego lo dispuesto en los artculos 9?, fraccin II, y 60 del Cdigo Penal.
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Nm. XCVII.

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DELITO DE DAO

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El momento consumativo de este tipo penal hay que situarlo en el instante en que surge un peligro efectivo para los objetos descritos en las diversas fracciones del artculo 397, Es, por tanto, perfectamente configurable la tentativa, la cual tiene ya realidad cuando se efectan actos directamente encaminados a producir el incendio, inundacin o explosin. El simple hecho de haberse producido el incendio, la inundacin o la explosin no consuma por si solo el delito, pues puede acontecer que dichos sucesos no hubieren ocasionado dao o peligro para los objetos descritos en las cinco fracciones de este tipo especial. El artculo 398 estatuye que "si adems de los daos directos resulta consumado algn delito, se aplicarn las reglas de la acumulacin". As acontece, por ejemplo, cuando a consecuencia del incendio, inundacin o explosin resulte alguna persona muerta o lesionada. d) Penalidad Antagnicas corrientes han imperado en la bibliografa respecto a la punicin del delito de dao. Nani y Filangieri opinaban que el delito de dao deba ser castigado con mayor pena que el de robo, dado que se trata de un delito brbaro en el que se destruye una cosa til sin ninguna ventaja para el daador. Tambin Canard subrayaba que el delito de robo es menos perjudicial para la sociedad que el de dao, debido a que en tanto que la cosa robada sigue circulando en el comercio, la cosa destruida es un valor econmico que desaparece de la riqueza y de las cosas tiles para la colectividad.8 Empero, Carrara mantuvo opuesto criterio, pues estimaba que si bien en los delitos de robo y de dao se ataca el mismo derecho de propiedad, cambian las condiciones polticas de dicho ataque y se presenta como ms temible cuando procede de un fin y menos cuando procede de otro. Quien para enriquecerse roba el reloj de otro viola el derecho de propiedad en la misma medida que si lo destruye. Sin embargo, el sentido moral proclama que existe gran diferencia entre estos dos hechos. El autor del primero es vilipendiado, aborrecido y temido por todos; el autor del segundo, no es vilipendiado ni temido en igual proporcin.0 La cuestin la zanja el Cdigo vigente en una manera eclctica pues en el artculo 399 estatuye para el delito de dao "las sanciones del robo simple". Las penas establecidas en los artculos 370 y 371 son, pues,
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aplicables en virtud de un reenvo receptivo, al delito bsico de dao. La excusa absolutoria establecida para el delito de robo en el artculo 375 es, a nuestro juicio, en virtud de una interpretacin analgica in bonan partern, tambin aplicables al delito de dao, pues si la voluntad de la ley es sancionar este ltimo delito con la misma pena que el de robo, deben tambin entrar en juego en relacin con el delito de dao la misma excusa absolutoria que para el de robo establece la ley. Una penalidad privilegiada estatuye la parte primera del prrafo primero del artculo 62 para el caso en que "por imprudencia.,. se ocasione nicamente dao en propiedad ajena que no sea mayor del equivalente a cien veces el salario mnimo, se sancionar con multa hasta por el valor del dao causado, ms la reparacin de ste. Llama la atencin, de inmediato, la vivencia que del viejo Talin queda amadrigada en el precepto, Y en la parte segunda del mismo prrafo del propio artculo se dispone que: "La misma sancin se aplicar cuando el delito de imprudencia se ocasione con motivo del trnsito de vehculos cualquiera que sea el valor del dao". No se capta, en verdad, la rato de la diferenciacin a base del monto del dao entre la parte primera y segunda del primer prrafo del artculo, pues la imprudencia que tiene su cuna en el trnsito de vehculos merece por su frecuente acaecer un mayor reproche jurdico y social que aquella otra que tiene un origen diverso. Empero, el prrafo in fine del propio artculo 62 excepta de las penas establecidas para el dao ocasionado imprudencialmente con motivo del trnsito de vehculos, el caso en que "el delito se cometa en el sistema ferroviario, de transportes elctricos, en navios, aeronaves o en cualquier transporte de servicio pblico federal". Con penas de mayor gravedad es sancionado el especial y complejo delito que describe el artculo 397. Los cinco a diez aos de prisin y la multa de cien a cinco mil pesos que establece el precepto citado, encuentran racional fundamento en la pluralidad de bienes jurdicos que en este delito se lesionan y en la intenssima alarma social que produce.

Citados por Carrara, Programma, pargrafo 2450. Prgramma, pargrafo 2014 y 2450.