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Causa N 45966-02-CC/09 Incidente de nulidad en autos BATISTA, Ramn Andrs Pedro s/infr.art. 149 bis - CP //n la Ciudad de Buenos Aires, a los 10 das del mes de junio de 2009, se renen los integrantes de la Sala III de la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas a efectos de resolver el recurso de apelacin obrante a fs. 16/22 vta., interpuesto contra la resolucin dictada a fs. 15 vta. del presente incidente, de la que El Dr. Marcelo Vzquez dijo: RESULTA: 1) Que a fs. 1/8 el Defensor Oficial plantea la nulidad del dictamen emitido el 25/2/09 por el cual el Fiscal de grado resolvi que respecto a la solicitud de la audiencia de mediacin efectuada en los trminos del art. 204 C.P.P.C.A.B.A., teniendo en cuenta la gravedad del hecho que motiv la presente investigacin, no considero adecuado la aplicacin de esta va alternativa. El defensor entiende que la decisin del seor fiscal eludi la voluntad del legislador local - autoridad que impuls, a travs del art. 204 del C.P.P.C.A.B.A., la favorable utilizacin de un instituto novedoso en el mbito penal argentino-; as como la voluntad de las partes implicadas en el conflicto; siendo tal postura contraria a las Resoluciones de Fiscala General N 44/2007 y N 131/07. Asimismo, sostiene que se verifica una desatencin a jurisprudencia de esta Sala III, que ya se expidi sobre el instituto de la mediacin o conciliacin en causas penales (causa Torres, Rodolfo s/art. 149 bis del C.P.; causa N 22.82500-00/08; rta. el 3 de febrero de 2009). Finalmente, seala que el seor Fiscal ha actuado en forma incongruente, pues en la misma Fiscala se ha arribado a conciliaciones o mediaciones en casos anlogos o ms graves que el presente. 2) Que a fs. 15 y vta. obra el acta de audiencia celebrada el 27/3/09, en los trminos del art. 73 CPPCABA, al cabo de la cual el titular del Juzgado de Primera Instancia N 17 resolvi no hacer lugar al planteo de nulidad esgrimido por la defensa, manifestando que se encuentra ante un caso similar a la causa Gonzlez Pedro resuelta el 9 de marzo de 2009 y con los mismos operadores.

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3) Que a fs. 16/22 vta. obra el recurso de apelacin interpuesto por el Defensor Oficial contra la resolucin mencionada. Se agravia por entender que la decisin le genera un gravamen irreparable, por resultar violatoria de los principios constitucionales de legalidad, de igualdad ante la ley, el principio pro homine y las garantas de la defensa en juicio y del debido proceso. Asimismo, destaca que la resolucin padece de un error en la valoracin de los alcances del instituto de la mediacin (art. 204 inc. 2 CPPCABA) y en el anlisis de los inadmisibles fundamentos brindados por el M.P.F. en la audiencia de nulidad que tuvo lugar en la causa. Adems reitera los fundamentos esgrimidos oportunamente en su escrito de nulidad cfr. fs. 1/8- y agrega, que el seor Fiscal deneg la audiencia prevista en el art. 204 del C.P.P.C.A.B.A., pura y exclusivamente por entender que el hecho imputado es grave sin que siquiera se haya consultado al damnificado acerca de una solucin alternativa posible. Esa defensa considera, por ende, que resulta nulo el dictamen fiscal y que resulta necesario apartarse de la resolucin adoptada por el seor Juez por cuanto el Cdigo Procesal Penal local no impide la va alternativa de solucin de conflictos cuando el hecho es grave desde la perspectiva subjetiva del fiscal. Sostiene que el rechazo de la bsqueda de una solucin alternativa al conflicto (al considerarse que la aplicacin de la va alternativa prevista por el art. 204 del C.P.P.C.A.B.A. es una atribucin otorgada libremente por el legislador al Ministerio Pblico Fiscal) implica, por parte del seor Fiscal y a criterio de esa defensa, el desconocimiento de la naturaleza del instituto de la conciliacin, mediacin o composicin, pues si se piensa en la mediacin, como una alternativa al mismo sistema punitivo, resulta cuanto menos cuestionable que se halle en cabeza de quien ejerce la accin y dirige la investigacin la decisin exclusiva de hacer efectivo o no la utilizacin de estos mtodos en el caso concreto, siendo claro el mandato del legislador en el art. 91 del C.P.P.C.A.B.A.. Asimismo lo decidido por el seor Juez de grado importa una

indebida restriccin a la aplicacin de la mediacin al caso en concreto, mediante la interpretacin extensiva in malam partem de la norma, quedando sin su debida aplicacin el instituto previsto en el art. 204 del C.P.P.C.A.B.A..

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Seala que la postura de la defensa se encuentra en un todo de acuerdo con los derechos que a la vctima del conflicto le son reconocidos por la ley 2303, y que ello ha quedado reflejado por la propia Fiscala General al emitir la resolucin FG nro. 31/09. Por ltimo, reitera que esa defensa solicit un juicio de razonabilidad y de legalidad acerca del dictamen efectuado por el seor Fiscal, examen que no fue llevado a cabo, dejndose, como si fuesen vlidos, los argumentos adoptados por el titular de la accin, an cuando el seor Juez admiti que aquellos chocaban con el art. 13.9 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. 4) Que a fs. 28/29 vta. obra el dictamen de la Sra. Fiscal de Cmara quien entiende que la apelacin no cumple con el requisito formal de impugnabilidad objetiva porque el auto atacado no es una sentencia definitiva o una resolucin expresamente declarada apelable y no se verifica gravamen irreparable atento a la posibilidad de las partes de volver a solicitar este instituto. Entiende que el Fiscal exterioriz fundada y racionalmente las circunstancias por las que entendi que no corresponda proponer la mediacin que motivaron su decisin de no proponer un acuerdo y que tal decisin no es de aquellos actos pasibles de ser declarados nulos por lo que la actuacin fiscal no merece ningn tipo de cuestionamiento. 5) Que a fs. 31/32 y vta. contesta vista la defensa y solicita que para la resolucin del recurso se tengan en cuenta todos los argumentos incluidos en tal pieza procesal. En cuanto a la improcedencia del planteo de nulidad resalta que ha mencionado y demostrado la existencia de agravios constitucionales en torno a la actuacin y a las decisiones adoptadas por el MPF y que resulta inadmisible sostener que un imputado y su defensa no pueden efectuar planteos nulificatorios ante esta situacin. Resalta que es la autoridad judicial la que, an de oficio, puede declarar la nulidad de actos que impliquen la violacin de principios y garantas de orden constitucional. 6) Que a fs. 33 pasan los autos a resolver. PRIMERA CUESTIN:

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El recurso bajo examen es fundado, oportuno y se dirige contra un tipo de resolucin que, tal como lo seala el Sr. Defensor oficial, resulta susceptible de generar el necesario gravamen irreparable. En efecto, es criterio del suscripto que las decisiones que resuelven planteos de nulidad resultan, en principio, susceptibles de provocar el gravamen irreparable requerido por el art. 279 CPPCBA (Sala I, Causas N 19986-01-CC/08 Incidente de nulidad en autos Silano, Francisco Santiago s/ inf. Art. 149 bis C.P., rta. 23/03/09; 20-01-CC/2006 Incidente de nulidad de autos Fernndez, Ariel Gustavo s/ inf. art. 81 ley 1472- Apelacin, rta. el 28/04/2006; N 6937-01CC/2006 Delgadino, Jorge Luis s/ inf. art. 83, ley 1472- Apelacin, rta. el 23/03/2006; N 18286-00/CC/2006, Nieva, Sebastin Hernn s/Infr. Art. 62 Ley 1472- Apelacin, rta. del 23/11/2006, entre otras). SEGUNDA CUESTION 7) Se atribuye a Ramn Andrs Batista, en la presente causa, el delito de amenazas previsto en el art. 149 bis del CP. La defensa pretende que se realice una mediacin, invocando el art. 204 del CPPCABA, a cuyo fin solicita que se declare la nulidad del decreto del Fiscal de fecha 25/2/09 que no hizo lugar a la solicitud de audiencia de mediacin, fundamentando tal decisin en la gravedad del hecho imputado, por lo que no considera adecuado la aplicacin de esa va alternativa. El defensor invoca, a fin de fundar el recurso de apelacin contra la decisin que no hace lugar a la nulidad del decreto que deja sin efecto la mediacin, los principios de legalidad, culpabilidad, prohibicin de doble persecucin penal, igualdad, pro homine, defensa en juicio y debido proceso. Ahora bien, cabe destacar que el presente caso resulta anlogo a uno ya resuelto recientemente por el Tribunal que originalmente integro, por lo que reproducir los argumentos all expuestos (Sala I, causa N 45966-02-CC/09 Incidente de nulidad en autos Gonzlez, Pedro s/infr. art.183 C.P., rta. 29/05/09). El art. 204 del CPPCABA establece que En cualquier momento de la investigacin preparatoria el/la Fiscal podr:...2) proponer al imputado/a y/o al ofendido/a otras alternativas para la solucin de conflictos en ...los casos de accin el

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pblica en que pueda arribarse a una mejor solucin para las partes, invitndolos a recurrir a una instancia oficial de mediacin o composicin. Agrega que No proceder la mediacin cuando se trate de causas dolosas relativas a los delitos previstos en el Libro II del Cdigo Penal Ttulo I (Captulo I - Delitos contra la vida) y Ttulo III (Delitos contra la integridad sexual), y en los casos de las Lesiones establecidas en el artculo 91 del Cdigo Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho artculo 8 de la Ley N 24.417 de Proteccin contra la violencia familiar. Expresa la norma que No se admitir una nueva mediacin penal respecto de quien hubiese incumplido un acuerdo en trmite anterior, o no haya transcurrido un mnimo de dos (2) aos a la firma de un acuerdo de resolucin alternativa de conflicto penal en otra investigacin. Seala, asimismo que En caso de acuerdo el/la Fiscal dispondr el archivo de las actuaciones sin ms trmite. Por su parte, el art. 199 inc. h) del cdigo citado, dispone el archivo de las actuaciones de prevencin cuando se hubiera arribado y cumplido el acuerdo previsto en el art. 204 inc. 2 o cuando no se cumpli con el acuerdo por causas ajenas a la voluntad del imputado pero existi composicin del conflicto. El art. 203 agrega que si el archivo se hubiera dispuesto por esta causa se podr reabrir el proceso cuando se frustrara por actividad u omisin maliciosa del imputado el acuerdo de mediacin. Las normas que regulan este instituto adolecen de suma vaguedad y ambigedad, hallndose carentes de solucin infinidad de situaciones, como la del imputado que se encuentra detenido, o que posee condenas anteriores, o a quien se le atribuye un delito de cierta gravedad a la luz de su escala punitiva, hiptesis que podran interpretarse -as lo hace la defensa- como abarcadas por la posibilidad de mediacin -con excepcin de aquellos delitos que se encuentran especficamente excluidos-. Es decir que la regulacin de esta va posee contornos muy difusos, a lo que se suma la ausencia de todo mecanismo de control. Empero, a la luz de la normativa de fondo, el principio general que rige en nuestro derecho es el de legalidad, que impone que la persecucin penal se realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligacin de perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito, realizando su pretensin por s mismo, sin consideracin a la voluntad del

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ofendido. Tal principio se desprende del art. 71 CP Debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin de las siguientes..., el que resulta reforzado por el art. 274 CP que conmina con pena al rgano estatal competente para la promocin y el ejercicio de la accin penal cuando dejare de promover la persecucin y represin de delincuentes (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, del Puerto, Bs. As., 2004, p. 830). En igual sentido, Cafferata Nores, expresa que el art. 71 CP establece el principio de legalidad como regla general, al abarcar todas las acciones, sumado al imperativo debern referido a su inicio. Por otra parte, reviste los caracteres de inevitable e irretractable, lo que implica que frente a la hiptesis de comisin de un delito necesariamente se tiene que poner en marcha el mecanismo estatal para la investigacin y juzgamiento; y que, promovida la accin penal, tal ejercicio no puede interrumpirse, suspenderse ni hacerse cesar (El principio de oportunidad en el derecho argentino. Teora, realidad y perspectivas, en Nueva Doctrina Penal A/1996, del Puerto; y en Cuestiones actuales sobre el proceso penal, del Puerto, Bs. As., 2005, p. 23). La razn de esta regulacin es el inters pblico en que los hechos punibles no queden sin persecucin, teniendo en cuenta que en ocasiones los particulares no estn dispuestos o no se hallan en la situacin de ejercer la accin por s mismos, o inclusive podran prescindir de una denuncia penal por temor a la venganza o a algn otro inconveniente (Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, del Puerto, Bs. As., 2000, p. 83. Concordantemente, Soler, Derecho Penal Argentino, t 2 Tea, Bs. As., 1992, p. 528). Asimismo, el principio de legalidad se vincula al de igualdad ante la ley (CN 16), el que, unido a la determinacin legislativa de los hechos punibles (CN art. 18 y 19), recomienda que sea la ley (el legislador) y no la decisin particular de los rganos (funcionarios) de la persecucin penal, quien determine en los casos concretos, cundo una persona debe ser sometida a una pena. Por otra parte, el Estado de derecho, el principio de certeza y tambin el de igualdad, exigen que el legislador determine de un modo general los presupuestos de la sancin del derecho penal y que no deje a cargo de los rganos encargados de la persecucin penal la decisin de quien debe ser castigado (Roxin, ob. cit., p.89 y Armenta Deu, Teresa, Estudios sobre el proceso penal, Rubinzal Culzoni, Bs. As.,

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2008, p. 39). Ello se relaciona con una caracterstica fundamental del sistema: la no disponibilidad del objeto del proceso penal, en atencin a la naturaleza pblica del inters en juego, que determina la imposible disposicin del derecho por parte de quien est sujeto en su ejercicio a la legalidad y el deber judicial de esclarecimiento de los hechos (Armenta Deu, ob. cit., p. 40/41). En otras palabras, en los delitos de accin pblica ni la voluntad de la vctima en el sentido de que el autor no sea castigado, ni la de quien debe ejercer la accin pueden, por s solas, determinar el cese de dicho ejercicio. Sin embargo, tal principio no rige sin restricciones. El axioma de que el Estado interviene sin consideracin a la voluntad del ofendido sufre limitaciones y excepciones que surgen del Cdigo Penal y algunas leyes nacionales especiales. As, por un lado, los delitos dependientes de instancia privada, en los que la persecucin se realiza nicamente a instancia del ofendido (art. 72 CP), quien es el dueo de la accin penal en tanto no decida impulsarla, aunque pierde el control de ella si decide hacerlo -caso en el que queda en manos del Estado-, y los delitos de accin privada (art.73 CP) en los que la vctima es en todo momento duea de la accin penal; supuestos ambos ajenos a la regla general. Por otro lado, los delitos en que resulta viable la suspensin del juicio a prueba (art. 76 bis CP), tambin conforman una excepcin a ella, pues su introduccin trasluce la bsqueda de opciones diferentes a la pena de prisin con el fin de reducir y obtener mayor racionalidad en su aplicacin. Este ltimo caso implica la introduccin de un criterio de oportunidad que se orienta a la evitacin de penas en los supuestos all previstos, que posee distintas motivaciones, entre ellas, la idea de que en el caso particular se puede renunciar a la aplicacin del castigo cuando los motivos de prevencin no lo exigen (Roxin, ob. cit., p. 89). Ahora bien, la doctrina coincide en afirmar que existe una crisis en el sistema penal en general y mayoritariamente expresa la necesidad de incorporar -en determinados supuestos especificados legalmente-, vas distintas de solucin del conflicto, descartando el castigo como nica opcin a quien infringe la ley penal. Desde tal perspectiva, y a la luz de dicho fracaso al que nos vemos

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diariamente enfrentados, se pregunta Rita Mill de Pereyra si resulta razonable atrincherarse detrs de una construccin de estructuras ideolgicas perfectas -que carecen de correlato fctico- a costa de sumergirnos en profundidades sin retorno (La mora en los procesos penales. Una alternativa de Justicia: criterios de oportunidad. Mediacin penal, en La balanza de la justicia, Ad hoc, Bs. As., 2007. p. 211/25), o si por el contrario es aconsejable buscar el modo para evitar que la seleccin de casos se siga haciendo sin criterio, sin responsables, sin control, sin razn y -sobre todo- sin recepcin de los argumentos tericos que la postulan como conveniente (Cafferata Nores, ob. cit., p. 11). En esta lnea, se inserta la mediacin penal que -como excepcin al principio de legalidad- implica la introduccin de una va distinta a la imposicin de una pena, limitando as el deber de persecucin. Esta herramienta es el producto de tres movimientos contemporneos: i) una creciente preocupacin por las vctimas, a quien tal como seal originariamente Foucault- se le ha expropiado el conflicto, y por brindarle la posibilidad de participar en el procedimiento; ii) la falta de satisfaccin con las maneras establecidas de tratar y castigar al ofensor; iii) la conciencia de que existen nuevas alternativas a los mtodos pautados de manejo y resolucin del conflicto (Highton, Alvarez y Gregorio, Resolucin alternativa de conflictos y sistema penal. La mediacin penal y los programas vctima-victimario, ad Hoc, Bs. As, 1998, p. 36, 50 y ss). Tambin encuentra fundamento, segn explica la doctrina, en el colapso en que se encuentra el aparato judicial que impide atender con un mnimo de seriedad la investigacin, el trmite y el juzgamiento de un alto porcentaje del volumen de las causas sometidas a consideracin, frente a lo cual afirma la necesidad de adoptar diversas medidas que permitan descomprimir tal situacin. Todo ello ha llevado a proponer la descriminalizacin de numerosas infracciones, la eliminacin de delitos de menor cuanta, el desplazamiento de algunos de ellos al sistema contravencional, o hacerlos depender de la instancia privada o inclusive como delitos de accin privada (Fierro, Guillermo G., en Baign, David - Zaffaroni, Eugenio Ral, Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, t 2 B, Parte General, Hammurabi, Bs. As., 2007, p. 375). Asimismo, partiendo de tales presupuestos, la mediacin es considerada un medio idneo para obtener una conciliacin entre vctima, autor y

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Estado, la primera en cuanto se siente realmente reparada y amparada por el sistema en sus derechos; el segundo porque logra una reconciliacin con el otro; y el tercero tanto por el hecho de que el autor se integra en forma voluntaria de modo positivo, como en cuanto vela por los derechos y garantas de los ciudadanos, que es su papel primigenio (Bustos Ramrez, Juan, La problemtica de las medidas sustitutivas y alternativas, en De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti, Depalma, Bs. As., 1997, p. 94/95). Tambin se expiden destacando los beneficios de la incorporacin de la mediacin en el sistema penal, en cierta clase de delitos y bajo determinados presupuestos, Eleonora Devoto (Sobre la mediacin penal. Algunas consideraciones relativas a su justificacin terica); Adolfo Tamini (La mediacin aplicada al derecho penal, Doctrina Judicial, Bs. As., La Ley 1999, vol. 1999-2, p. 364/370); Elas Neuman (Mediacin y conciliacin penal, Depalma, Bs. As., 1997, p 51 y ss) y Claus Roxin, quien ve a la reparacin como la tercera va del derecho penal -junto a la pena y las medidas de seguridad-, aunque solo para algunos casos (La reparacin en el sistema de los fines de la pena, en De los delitos y de las vctimas, ad Hoc, Bs. As., 1992, p. 145 y ss.), entre otros. Igualmente, Maier afirma que no puede parecer irracional la propuesta de privilegiar como reaccin frente al delito, la restitucin al statu quo ante, destacando que esta es tericamente la respuesta ideal, pues la reparacin en sentido amplio es una meta racional propuesta como tarea de derecho penal, incluso para el actual bajo dos condiciones: que ello no perjudique sino que coopere, con los fines propuestos para la pena estatal; que ella no provoque una nueva expropiacin de los derechos de la vctima para resolver el conflicto (La vctima y el sistema penal, en De los delitos y de las vctimas, ad Hoc, Bs. As., 1992, p. 207). Comparto las metas que persigue la introduccin de esta va alternativa, particularmente en el caso de conductas menos daosas, a fin de consagrar el mbito de la justicia penal a los temas de mayor trascendencia y gravedad. Creo en la necesidad de bsqueda e incorporacin de modelos sustitutivos capaces de hacer funcionar mejor el sistema penal. En este sentido comparto la afirmacin de Winfried Hassemer: tanta legalidad como sea posible y tanta oportunidad como sea -actual, econmica y polticamente- necesaria (La persecucin penal: legalidad y oportunidad, en Lecciones y ensayos, n 50, 1998,

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Bs. As., Facultad de Derecho, p. 19). Sin embargo, el interrogante es quien, cmo y con qu criterios se debe determinar qu hechos se persiguen y cules no, seleccin que si bien ya existe de facto, carece de transparencia y escapa a controles jurdicos. Los antecedentes legislativos de nuestro pas sealan que siempre han existido en el Cdigo Penal disposiciones concernientes al rgimen de las acciones, previndose normas de esta naturaleza, tanto en su parte general como en la especial. En tal sentido, en el Cdigo Tejedor (Edicin del Proyecto de Cdigo, imprenta de comercio del Plata. Buenos Aires, 1866), se dispuso en los arts. 192/5 el rgimen de prescripcin y en su parte especial, posiciones relativas al rgimen de la acciones, verbigracia el art. 243 de las lesiones entre cnyuges, art. 249/51 adulterio, violacin, estupro y rapto en los arts. 264/6 y calumnias e injurias en el art. 314. En el Cdigo Penal de 1886, si bien no existi un ttulo destinado al ejercicio de las acciones, s refera a las mismas cuando aluda a los delitos especiales o cuando quera sealar excepciones al principio general relativo al carcter pblico de las acciones penales (Moreno, Rodolfo H. El Cdigo Penal y sus antecedentes. Tomo III, pg. 229 y sig., H. A. Tommasi Editor. Buenos Aires, 1923). Por su parte el Proyecto Piero, Rivarola y Matienzo de 1891, estableci en el ttulo VIII todas las disposiciones concernientes al ejercicio de la accin penal, mencionndose en sus fundamentos que la idea fue resumir en un solo ttulo las disposiciones dispersas en el Cdigo de 1896. La regulacin de la accin en lo que respecta a las condiciones y requisitos para su ejercicio como los supuestos de extincin se mantuvo igualmente en el proyecto Segovia de 1895 (Seccin segunda, ttulos II y III) aconteciendo lo mismo en el Cdigo Penal de 1903 y en el proyecto de 1917, llegando as al Cdigo de 1921, que en el ttulo XI estableci las disposiciones sobre el ejercicio de las acciones, agregndosele por Ley 24316 el Ttulo XII sobre la suspensin del juicio a prueba. 8) Es evidente que el art. 204 CPPCABA importa una limitacin al principio contenido en la ley de fondo, que obliga a perseguir todos los hechos delictuales que ingresan al sistema de justicia, salvo en los casos previstos por la propia ley de fondo, por lo que no puede soslayarse el anlisis acerca de la competencia de la Legislatura local en torno a una materia legislada por el Congreso Nacional. En otras palabras, el estudio acerca de la constitucionalidad

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de dicha norma a la luz del art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional. Se encuentra presente aqu la discusin doctrinaria relativa a la naturaleza penal o procesal de las normas que regulan la accin y que se hallan incorporadas en el Cdigo Penal, como tambin la zona de penumbra en la que se insertan estas disposiciones en atencin a la imposibilidad de efectuar una delimitacin tajante entre ambas categoras. Sin embargo, como se ver, dicha presencia es solo aparente, pues la solucin podra no variar an cuando se comparta la posicin mencionada en ltimo trmino. Es preciso destacar que la mayor parte de la doctrina asigna a dichas normas naturaleza penal. En este sentido se expiden Ricardo Nuez (Derecho Penal Argentino, Parte General, Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1959, t II, p. 129), Sebastin Soler (Derecho Penal Argentino. Parte General, 5. Ed., Tea, Bs.As., 1987, t II, p. 527/28), Carlos Fontn Balestra (Tratado de Derecho Penal. Parte General. Abeledo Perrot, Bs. As., 1966, t. III, p. 441); Roberto Tern Lomas (Derecho Penal. Parte General, Astrea, Bs As., 1980, t. II, p. 85); Jorge Clari Olmedo (Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, Bs. As, 1960, t. I, p. 299); Julio Maier (Derecho Procesal Penal Argentino, Hammurabi,, Bs. As., 1989, t. 1, p. 182 y ss), entre otros. Al respecto, expresa Soler que siendo la accin penal un poder absolutamente limitado en su contenido por las figuras jurdicas delictivas, se hace necesario distinguir algunas condiciones y formas bajo las cuales la potestad punitiva es entregada a los rganos que la han de hacer efectiva; condiciones y lmites, que no son normas procesales, sino penales, porque contienen autolimitaciones de la pretensin punitiva, con las cuales la ley de fondo fija a la pretensin punitiva una especie de vida, distintos modos de nacimiento y extincin (Derecho Penal Argentino. Parte General, 5. Ed., Tea, Bs.As., 1987, t II, p. 527/28). Igualmente Fierro entiende que la accin pertenece al derecho material, pues a l le toca determinar su contenido, especies, titularidad, nacimiento, condiciones de fondo para su ejercicio y extincin, pues de lo contrario no tendra similares consecuencias la comisin de un hecho delictivo en una provincia que en otra, toda vez que sera posible que en alguna de ellas se exigieran determinadas condiciones para el ejercicio de la accin que no fueran requeridas en la provincia vecina o que la accin se extinguiera de diferentes formas a lo largo y a lo ancho del pas (Baign - Zaffaroni, Cdigo

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Penal y normas complementaria, Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, t 2B, Bs. As.,2007, p. 370). Sin embargo, desde otro ngulo, no puede perderse de vista que la teora de la accin es un eje central en el derecho procesal, lo que ha motivado que, o bien se le otorgue un carcter mixto, o bien se afirme que el Congreso de la Nacin est habilitado para legislar en materia procesal en determinados supuestos. As, y toda vez que el sistema argentino, al escindir las fuentes de produccin de la legislacin penal y procesal penal estableciendo que la primera es el Congreso de la Nacin y la segunda las legislaturas provinciales-, a los fines de evitar una grave asimetra legislativa, se sostiene que la Constitucin no impone una divisin tan rgida, dada la previsin Constitucional que faculta al Congreso Nacional a dictar leyes generales para toda la Nacin y, entre ellas, las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. Teniendo en cuenta que esta disposicin otorga al Congreso Nacional la potestad legislativa en una materia claramente procesal, se deduce que el mismo Congreso debe dictar, al menos, una ley marco en la materia, sin alterar las jurisdicciones locales. De modo que la reserva de la legislacin procesal por parte de las provincias es un principio rector y no un lmite absoluto y, dado que la Constitucin Nacional no expresa que la nica fuente de la ley procesal sean las legislaturas, su competencia surge de la general reserva de materias no delegadas (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, p. 159). Es decir que para hacer efectiva la aplicacin del derecho penal sin alterar las jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la ley, no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que delegar al Congreso Nacional algunas limitadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecucin de las conductas penales. El lmite de esa delegacin finca en lo necesario para que todos los delitos sean igualmente perseguibles lo que acontece con las disposiciones que hacen al ejercicio y extincin de las acciones penales- y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa persecucin (Zaffaroni, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal. Parte General. I. Ediar, Bs. As.,1987, p. 199). En tal sentido, como lo ensean entre otros Ekmekdjian y Badeni, los constituyentes de 1853 al tratar la clusula del art. 67 inc. 11 se separaron del modelo federal de la Constitucin de Filadelfia y recogieron la postura de Alberdi

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de adoptar un federalismo atenuado. As crearon un tercer tipo de leyes: a las federales y las locales le sumaron las de derecho comn o Cdigos de Fondo. Estas por su origen se asemejan a las federales ya que son creadas por el Congreso Nacional, pero por su aplicacin se identifican con las locales, ya que son aplicadas por los tribunales provinciales. Esta facultad, por otra parte, deviene del art. 24 votado por la Asamblea que propiciaba la reforma de la legislacin en todas sus ramas. El inciso 12 del art. 75 de la Constitucin reformada en 1994, mantuvo la facultad del Congreso de la Nacin de dictar los cdigos de fondo, debiendo interpretarse en el sentido que tambin pueden aprobar leyes que versen sobre materias reguladas por aquellos aunque no se integren a dichos cuerpos legales. Lo esencial entonces no es la forma con que se presenta la ley sino la materia que regula. A contrario sensu, las provincias no pueden dictar normas de derecho comn ni de carcter federal y, siendo una de las contemplada en la norma la materia penal, deviene imposible que aquellas incorporen en sus leyes tales cuestiones de derecho comn (Badeni, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, La Ley, Bs. As., p. 1104). Como seala Gelli, la Constitucin diferencia la atribucin para dictar normas de derecho comn y de derecho federal a cargo del Poder Legislativo, de la atribucin jurisdiccional para resolver conflictos sobre la primera de las materias a cargo de los estados locales, y en concordancia con los artculos 5, 116 y 122 CN, stos se reservaron la aplicacin del derecho comn y por interpretacin extensiva la sancin de sus cdigos de forma, a fin de regular el pertinente procedimiento judicial. Empero, y ms all de la dificultad de distinguir entre normas sustantivas y disposiciones procesales, ms all del cuerpo normativo al que estn integradas, esta reserva, que deriva de la reforma de 1860, en modo alguno puede implicar la destruccin de la unidad de legislacin como consecuencia de la unidad poltica de la Repblica, an en los casos de normas procesales cuando constituyan casos donde la distincin entre normas sustantivas y disposiciones procesales (in re CSJN, Modesto Gonzlez c/ Provincia de Santiago del Estero, Fallos 159:326, 1930 la cuestin estaba vinculada al derecho civil-) (Constitucin de la Nacin Argentina Comentada y concordada-, La Ley, pginas 486 y siguientes)

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An ms, si se entendiera insuficiente el postulado del inciso 12 del artculo 75 para limitar la facultad de las provincias para introducir en sus cdigos de forma, institutos que pueden modificar normas sustantivas, deviene del inciso 32 de ese mismo artculo de la Constitucin Nacional la facultad del Congreso Nacional para establecer disposiciones procesales que garanticen por va de los poderes implcitos la puesta en funcionamiento de todos los otros conferidos expresamente en los incisos anteriores; entre ellos, la unificacin de la legislacin comn para una aplicacin uniforme en todo el territorio del pas. En suma, si el Poder Legislativo expresa la soberana popular y la representacin igualitaria de los Estados locales, no puede interpretarse como una lesin a las autonomas provinciales el establecimiento de reglas procesales para la aplicacin igualitaria del derecho comn (Gelli, ob. cit., pgina 534 y siguientes). Ello es as porque, tal como afirma Hassemer, si el derecho penal material es aplicado en el proceso penal de forma desigual, entonces es de esperar que todo el sistema de derecho criminal sufra en su totalidad perjuicios (La persecucin penal. Legalidad y oportunidad, Lecciones y ensayos, n 50, 1988, Bs. As, Facultad de Derecho, 53566, p. 14); en otras palabras, sea que se afirme la naturaleza penal de las normas incluidas en el Cdigo Penal que regulan la accin, sea que se sostenga su carcter procesal, debe preservarse en esta cuestin la unidad de ordenamiento jurdico. En definitiva, el Cdigo Penal regula lo concerniente a las condiciones de ejercicio de la accin penal y a sus causas de extincin, por ser el Congreso Nacional el rgano competente para establecer el rgimen de la accin en lo que hace a las condiciones para su ejercicio y las causas de extincin. La introduccin de criterios de oportunidad para limitar la persecucin penal de algunos hechos punibles, por necesarios que ellos sean, para mayor eficiencia de la persecucin penal o por razones de justicia intrnseca del caso, colisiona con definiciones previamente determinadas por la ley nacional, para cuya sancin resulta competente el Congreso de la Nacin. En tal sentido afirma DAlbora que el principio general del art. 71 CP no puede resultar menoscabado por una ley procesal cuyo alcance, en principio, no excede el mbito local para el cual fue dictada; hasta tanto el legislador no modifique, con extensin general abarcativa de todo el pas, esa determinacin -como lo ha hecho con la suspensin del juicio

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a prueba a travs de la ley 24.316- se mantiene inclume (Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado. Comentado. Concordado, T I, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Bs. As., 2003. p. 28). En base a tales lineamientos, fueron elaborados diversos proyectos de reforma del Cdigo Penal, entre ellos el presentado por el Procurador General de la Nacin (registrado en la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin bajo el n 195-OV-02), que incorpora el principio de oportunidad a dicho cuerpo normativo, estableciendo las pautas y condiciones con las que los funcionarios deben aplicar tales criterios, con base en la igualdad ante la ley de todos los habitantes (Marchisio, Adrin, Principio de oportunidad, Ministerio Pblico y Poltica criminal, Ad hoc, Bs. As., p. 596 y ss). Es que la accin penal es la ms clara manifestacin del poder de coercin del Estado que atae a ste exclusivamente por derivar directamente de su soberana, integrando estas facultades lo que se conoce como ius puniendi (derecho penal subjetivo). Segn Maurach, ste no es sino el poder que tiene el Estado de elevar ciertas circunstancias de hecho constitutivas de ilcito a la categora de punibles, conminndolas con amenaza de pena. De tal suerte, el ius poenale (derecho penal objetivo) no es sino una consecuencia del ius puniendi, que encuentra sus lmites en la dignidad del ser humano (Maurach, Gssel, Zipf, Derecho Penal. Parte General, t. 1, p.5/6 y sgtes, Astrea, Bs. As., 1994). En tal sentido, nuestro mas Alto Tribunal afirm que el concepto de ley penal comprende no solo el precepto, la sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin punitiva (CSJN Guillermo Mirs S.A.C.I.F. c/ Aduana,, del 18/10/73). Las causas de extincin de la accin previstas especialmente en el CP, son ajenas al mbito propio de la legislacin local (CSJN Rouges, Len c/ Fernando Eugenio Aliaga Garca s/injurias, del 11/5/70). Asimismo decidi que lo dispuesto por una norma procesal dictada para la ciudad de Buenos Aires no puede prevalecer frente a lo mandado en contrario por una ley nacional que regula sobre la materia del derecho de fondo, conforme lo prescrito por el art. 31 CN (CSJN Calles, David C Villuendas, Anibal, T, del 17/9/57). Y que si bien las provincias pueden sealar las reglas de acuerdo a las cuales los procesos vinculados con los cdigos fundamentales han

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de sustanciarse y terminarse, tal atribucin no autoriza a destruir ni anular los preceptos de esas leyes fundamentales que al Congreso corresponde sancionar (CSJN Miranda, Luis A. y otros, del 16/5/51). Tambin determin que las provincias no pueden alterar o modificar en forma alguna la ley de fondo cualquiera sea el propsito de su legislacin: en el caso, evitar que se prolonguen los juicios penales un trmino superior a dos aos. Al hacerlo, la Provincia de Entre Ros ha establecido por un trmino menor que el fijado en el art. 62 del Cdigo Penal para la extincin de la accin, y ha violado, por lo tanto, el art. 31 de la Constitucin que establece la supremaca de la ley nacional (Fallos 178:31). Ntese al respecto que el art. 204 inc. 2) CPPCABA, posee a su vez una dificultad adicional, cual es la de habilitar su aplicacin a casos decididamente graves. As, podra resultar procedente la mediacin -por ejemplo-, cuando se impute el delito de robo con armas -si fuera competencia de esta ciudad-, pues tal como surge de su letra cuando seala los delitos en que no procede, ha sido legislado teniendo en cuenta la totalidad de las figuras contenidas en el Cdigo Penal. Paradjicamente, en el resto del pas se aplicara la pena all prevista -de cinco a quince aos de prisin-, circunstancia que pone en evidencia la violacin a la igualdad que debe existir en la aplicacin de la ley penal. Lo propio cabe afirmar, a la luz de este ltimo principio, respecto de los delitos en los que resulta competente esta ciudad. Por ello afirman Highton, Alvarez y Gregorio que en la Argentina la accin penal pblica se encuentra sometida al principio de oficiosidad en la persecucin de los delitos, estando vedada al rgano requirente la posibilidad de disponer de la accin por razones de oportunidad, entendindose que la competencia para legislar el rgimen de la accin corresponde al Congreso de la Nacin en el Cdigo de fondo (Resolucin alternativa de conflictos y sistema penal. La mediacin penal y los programas vctima-victimario, ad Hoc, Bs. As. 1998, p. 26). Asimismo, bueno es aclarar que, tal como destaca Roxin, resulta errada la dicotoma: oficialidad-inquisitivo - oportunidad-acusatorio, pues el proceso puede conformarse como acusatorio an manteniendo el principio de oficialidad (Roxin, Derecho Procesal Penal, del Puerto, Bs. As., 2000, p. 86;

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Armenta Deu, ob.cit., con cita de Goldschmidt y Beling, p. 39, 204). Como seala Ferrajoli en su defensa del sistema acusatorio como el ms apto para los Estados democrticos de derecho, la discrecionalidad de la accin penal no posee ningn nexo, ni lgico ni funcional, con el modelo terico acusatorio, destacando que es completamente absurda la figura de un acusador pblico -poco importa que sea electivo- no sujeto a la ley y dotado del poder de elegir arbitrariamente qu infracciones penales sean merecedoras de persecucin... (Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, p. 567/69). Vase que en la especie, la intervencin de esta Alzada se produce frente a la discrecionalidad del Fiscal sobre la procedencia del instituto. Es por ello que el art. 204 inc. 2 CPPCABA, como sealara supra, supone la asuncin de facultades legislativas exclusivas del Congreso Nacional, en tanto y en cuanto el art. 75 inc. 12 CN dispone que es atribucin de aqul el dictado de los Cdigos de fondo, en virtud del principio de unidad de legislacin para todo el pas, por lo que no puede la Legislatura de la ciudad de Buenos Aires invadir ese mbito en el ejercicio del propio en materia procesal. La introduccin de la mediacin al sistema penal requiere, pues, una necesaria reforma al Cdigo Penal. 9) Ahora bien, en relacin al control judicial de las normas, he expresado en otras oportunidades, siguiendo el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que la inconstitucionalidad de oficio es de carcter excepcional y que debe ser ejercida con suma prudencia. La posibilidad de ejercer ese control depende de la verificacin de las condiciones para ello, a saber, nicamente cuando la repugnancia con la clusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable y la incompatibilidad inconciliable, y cuando del pronunciamiento se comprendan las razones que llevan al juez a apartarse de la doctrina constitucional establecida por la Corte; exigencia que deja a salvo la autoridad que sta inviste como intrprete supremo de la Constitucin y de las leyes dictadas en consecuencia. Tambin cuando no exista la posibilidad de una solucin adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Sala I, causa nro 068-00-CC/2004 Gonzlez, Eva Martina s/art. 71 CC, rta. 14/4/04; causa nro. 17837-00-CC/2007 Amato, Walter s/inf. art. 61, admitir la presencia de menores de edad en lugares

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no autorizados, rta. 15/7/08). Al respecto, la Corte ha sealado reiteradamente que es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella (Fallos 311:2478, entre otros). As, en el caso Mill de Pereyra, sostuvo, por mayora, que la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad de una norma no genera un desequilibrio de poderes en favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribucin en s no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media peticin de parte y s cuando no la hay (324:3219). Que esta doctrina fue reiterada en el caso Banco Comercial de Finanzas S.A, en la que se afirm que si bien los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes fuera de una causa concreta, no se sigue de ello la necesidad de peticin expresa de la parte interesada. Como el control de constitucionalidad recae sobre una cuestin de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan, o invocan errneamente, incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin aplicando, en caso de colisin de normas las de rango superior (327: 3117) De igual modo se ha expresado que el control de constitucionalidad de oficio es una excepcin del principio general y, por ende, de aplicacin e interpretacin restrictivas. Solamente es viable si, para resolver el caso, el juez no puede soslayar la aplicacin de una norma manifiestamente inconstitucional y aunque ella sea invocada por las partes para sustentar sus derechos. As como los jueces estn facultados para decidir el caso apartndose de las normas jurdicas invocadas por las partes, por entender que ellas fueron citadas errneamente o que la situacin de derecho planteada est sujeta a la regulacin de otra norma jurdica, tambin pueden declarar de oficio la inaplicabilidad de una regulacin especficamente aplicable para resolver la causa por entender que ella es manifiestamente inconstitucional (Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, La Ley, pg. 207, 2004). Zanjado este obstculo aparente, queda claro que por las razones

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expresadas en el apartado 2 de la presente, debe declararse de oficio la inconstitucionalidad del art. 204, inc. 2) CPPCABA, cuya aplicacin pretende la defensa. Al propio tiempo, atendiendo las consideraciones vertidas en el apartado 1, debe destacarse la conveniencia de establecer de modo unvoco para todo el territorio de la Nacin Argentina, la mediacin entendida como un modo de solucin de conflictos alternativo o como tercera va, destinada a los delitos de menor entidad. Por las razones expuestas voto por: I. DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del artculo 204 inc. 2 del CPPCABA y, por tal motivo, CONFIRMAR la resolucin de fs. 15 y vta. en cuanto no hace lugar a la nulidad del decreto que deja sin efecto la audiencia de mediacin. Los Dres. Jorge A. Franza y Marta Paz dijeron: Por compartir los fundamentos expuestos por el Dr. Marcelo P. Vzquez adherimos a su voto en todo cuanto propone. Asimismo, sealamos que lo que se resuelve en el presente es, sin perjuicio del voto in re: TORRES, Rodolfo s/ infr. art. (s). 149 bis, Amenazas-Cdigo Penal (causa N 22825-00-00/08, rta. el 03/02/2009), habida cuenta que se trata de casos distintos. En efecto, en esa causa la defensa seal en la instancia de grado que el Sr. Rodolfo Torres...ha manifestado su deseo de llegar a un acuerdo con los denunciantes a fin de resolver el conflicto en cuestin, a lo que el fiscal se opuso fundado en la extemporaneidad del planteo. De lo que se desprende que en la causa citada, estos magistrados resolvieron, estrictamente, una cuestin de carcter puramente formal procesal, relativa a la temporaneidad de un planteo de la defensa, sin entrar al fondo de la cuestin que hoy se resuelve. La profundizacin del anlisis de este mecanismo de resolucin alternativa de conflictos nos lleva al convencimiento de que el instituto de mediacin previsto en el art. 204 inc. 2 del CPPCABA es inconstitucional, por lo cual nos expedimos en este sentido. Por las razones expuestas el tribunal, RESUELVE:

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DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del artculo 204 inc. 2 del CPPCABA y, por tal motivo, CONFIRMAR la resolucin de fs. 15 en cuanto no hace lugar a la nulidad del decreto que deja sin efecto la audiencia de mediacin. Regstrese, notifquese a la Sra. fiscal de cmara y oportunamente remtase al juzgado de origen.

Ante m:

En

notifiqu a la Sra. fiscal de cmara y firm. Doy fe.

En

notifiqu a la Secretara General de la Cmara la remisin de las presentes

al juzgado de origen. Conste.

En

se remitieron las presentes al Juzgado en lo Penal, Contravencional y de

Faltas N 17. Conste.