ORIGEM E CONCEITO DA GUARDA COMPARTILHADA

O legislador trata a questo da guarda de forma especifica, em face da dissoluo e da invalidade do casamento. A palavra guarda tem tua origem etimolgica no latim guardare e no germnico wardem, cujos significados esto traduzidos nas expresses proteger, conservar, olhar e vigiar. Para Valdemar P. da Luz a guarda a obrigao legal de prestar assistncia material, moral e material a menor sob ptrio poder (poder familiar) por parte de seu respo nsvel. O cdigo civil de 1916 dispunha em seu art. 379 que os filhos legtimos ou legitimados (do casamento), os legalmente reconhecidos e os adotivos estavam sujeitos ao ptrio poder, isto , conjunto de direitos e obrigaes, quanto pessoa e bens do filho menor no emancipado, exercido pelo pai (pater). Segundo Silvio Rodrigues, o ptrio poder significa:
No direito romano o ptrio poder representado por um conjunto de prerrogativas conferidas ao pater , na qualidade de chefe da organizao familial, e sobre a pessoa de seus filhos. Trata-se de um direito absoluto, praticamente ilimitado, cujo escopo efetivamente reforar a autoridade paterna, a fim de consolidar a famlia romana, clula-base da sociedade, que nela encontra o seu principal alicerce.

O cdigo de 2002 acabou com a tradio machista e com a evoluo familiar, mudou-se tambm a forma de criao e educao dos filhos, deixando de lado o poder autoritrio do pai para ser exercida uma relao mais afetuosa na educao e criao, aparecendo ento uma nova nomenclatura dessa responsabilidade, at ento definida como ptrio poder, para o denominado poder familiar. Sobre poder familiar, Maria Helena Diniz nos ensina que:
O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigaes, quanto pessoa e bens do filho menor e no emancipado, exercido em igualdade de condies, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurdica lhes impe, tendo em vista o interesse e a proteo do filho.

De acordo com o art.21 do ECA (Estatuto da Criana e do Adolescente) o ptrio poder, ou seja, o poder familiar, ser exercido por ambos os pais e havendo discordncia podero recorrer ao juiz que homologar o que for melhor para o menor.

Pablo Stolze conceitua o poder familiar como o plexo de direitos e obrigaes reconhecidos aos pais, em razo e nos limites da autoridade parental que exercem em face dos seus filhos, enquanto menores e incapazes. O art. 1.634 do cdigo civil disciplinou os poderes conferidos aos pais no exerccio da autoridade parental: Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores:
I- dirigir-lhes a criao e educao II- t-los em sua companhia e guarda III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem IV- nomear-lhes tutor por testamento ou documento autentico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar V- represent-los, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindolhes o consentimento VI- reclam-los de quem ilegalmente os detenha VII- exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio.

Na hora de decidir sobre a guarda dos filhos deve-se levar em conta o interesse existencial da prole, ou seja, o que melhor para os menores. O art.22 do ECA diz que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendolhe ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais.