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ANLISE DE VIABILIDADE JURDICA I - RELATRIO Trata-se de anlise de viabilidade jurdica para o ajuizamento de ao indenizatria em virtude do falecimento do assistido, em 05/10/2012, solicitada pela Defensora Pblica Federal Dra. Suzane de Queiroz Alves, titular do 9 Ofcio Cvel da unidade da cidade do Rio de janeiro Inicialmente o PAJ foi instaurado para a que a DPU/RJ pleiteasse o devido tratamento mdico em carter emergencial ao assistido Melquisedeque de Oliveira, que se encontrava em crtico estado de sade.
Com o advento da morte do assistido, a sua representante demonstrou o desejo em ajuizar ao de reparao civil. As suas razes esto no fato do pai no ter recebido o tratamento adequado

no Hospital Municipal Paulino Werneck, tendo ficado 11 dias numa maca e sem equipamento, assim como o no cumprimento da deciso pelo Hospital Geral de Bonsucesso. II FUNDAMENTAO Para analisar a viabilidade jurdica da pretenso indenizatria, deve ser observada a existncia dos elementos da responsabilidade civil do Estado no presente caso, ou ao menos a mnima possibilidade de demonstr-los posteriormente em juzo. Tais elementos seriam, alm da conduta omissiva do rgo estatal, a culpa, o nexo causal e o dano injusto.

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a)

Da culpa Primeiramente, preciso afirmar que no necessariamente ser imprescindvel

demonstrar o elemento subjetivo, pois h jurisprudncia recente que aponta a possibilidade de se responsabilizar objetivamente os entes pblicos em caso de conduta negligente em hospital pblico.
DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. ART. 37, 6 DA CONSTITUIO FEDERAL. CONDUTA NEGLIGENTE DE HOSPITAL PBLICO. CONFIGURAO DO NEXO DE CAUSALIDADE. DIREITO REPARAO DE DANO MORAL. 1 - A Constituio Federal de 1988 consagrou a teoria da responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, 6), a qual se funda no risco administrativo, ou seja, para a aferio da responsabilidade civil do Estado e consequente reconhecimento do direito reparao pelos prejuzos causados, basta que o lesado prove os elementos ato/fato, dano e nexo causal, atribuveis ao Poder Pblico ou aos que agem em seu nome, por delegao. 2 - inevitvel constatar o nexo de causalidade entre a morte da Sra. RITA DE CASSIA DE LUCENA FILHA e o atendimento mdico que lhe foi prestado pelos entes pblicos relativamente clnica conveniada ao SUS. 3 - Os elementos trazidos aos autos, inclusive o laudo pericial, indicam que a assistncia mdica prestada na Casa de Sade Santa Juliana caracterizou -se por descaso e descuido, em razo do diagnstico equivocado e demora na tomada de providncias para um atendimento adequado. 4 - No conseguiu a R provar que ao tempo do fato alegado tenha tomado todas as providncias necessrias para que a paciente tivesse o atendimento mdico necessrio, comprovando, assim, a conduta negligente e lesiva por parte do hospital. 5 Configurado o nexo da causalidade entre o dano moral sofrido e a ao do Poder Pblico, cabvel a condenao da R ao pagamento de indenizao a ttulo de danos morais. 6 - A reparao civil do dano moral, diversamente do que se verifica em relao ao dano patrimonial, no visa a recompor a situao jurdico-patrimonial do lesado, mas sim definio de valor adequado, pela dor, pela angstia, pelo constrangimento experimentado como meio de compensao. 7 - A doutrina e a jurisprudncia preveem que a fixao do valor indenizatrio pelo dano moral deve levar em conta as circunstncias da causa, bem como a condio scio-econmica do ofendido e do ofensor, de modo que o valor a ser

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pago no constitua enriquecimento sem causa da vtima, e sirva tambm para coibir que as atitudes negligentes e lesivas venham a se repetir. 8 - O termo final para propositura da presente ao recairia no segundo semestre de 2008. Ajuizada a ao em 09.06.06, poucos meses aps o ltimo ato proferido na medida cautelar preparatria, no h que se falar em prescrio. 9 - Afigura-se, na hiptese, justa e compensatria a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a ttulo de indenizao por danos morais. 10 - Justifica-se a reduo dos honorrios sucumbenciais, fixados pela r. sentena em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao, para o patamar de 5% (cinco por cento), valor razovel e condizente com as peculiaridades da causa, arbitrado dentro dos limites legais e de acordo com o entendimento adotado por esta Turma, alm de ter sido sucumbente a Fazenda Pblica. 11 - Remessa necessria e Recursos parcialmente providos. Sentena reformada em parte. (APELRE 200651010112893, Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::20/06/2011 Pgina::76.)

Entretanto, como a matria controversa, defendendo a advocacia pblica a no aplicabilidade da responsabilidade objetiva do artigo 37, 6, da Constituio da Repblica nos casos omissivos, de bom tom demonstrar a culpa da Administrao Pblica, provando a falha ou falta do servio. Nesse ponto, a culpa est mais do que comprovada diante da demora no atendimento de paciente em to em estado to grave de sade, bem como pela falha no servio ao no disponibilizar meios adequados para o seu tratamento, pois permaneceu o paciente 11 dias em uma maca alocada em um corredor e sem os equipamentos devidos, conforme relatado pela representando do assistido em atendimento realizado no dia 08. Tais fatos podem ser comprovados judicialmente atravs da anlise dos documentos do paciente, do depoimento pessoal da filha do assistido, bem como da oitiva dos mdicos e agentes pblicos que atenderam o paciente no Hospital Municipal Paulino Werneck ou de demais testemunhas que presenciaram os fatos.

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Vale ressaltar que no h como se alegar o descumprimento da ordem judicial que concedeu a tutela antecipada nos autos do processo judicial n. 0101268-11.2012.4.02.5101. A referida deciso (fl. 49-51 dos autos judiciais), que determinou que os rus adotassem as medidas necessrias ao atendimento, realizao de exames e fornecimento do tratamento mdico indicados doena do autor, no mbito do Hospital Geral de Bonsucesso ou em outro hospital da rede pblica de sade, foi proferida no dia 27/09/2012, conferindo o juiz um razovel prazo de 5 dias a contar da efetiva intimao para o cumprimento da sua ordem, sobretudo pela situao requerer atuao imediata dos entes pblicos. Os rus foram efetivamente intimados da deciso em 28/09/2012, sexta-feira, como comprovam as certides positivas acostadas aos autos (fls. 58, 63 e 68). Assim, teriam at o dia 5/10/2012, sexta-feira, para cumprir a determinao judicial, justamente na mesma data em que o assistido veio a bito. Porm, isso no descaracteriza a prvia inrcia dos entes pblicos, que tem o dever constitucional de agir independentemente de ordem judicial. Do Dano Injusto Aqui, devem ser desmembrados os danos causados pela omisso da Administrao no caso concreto: o sofrido diretamente pelo falecido; e o sofrido pela filha do assistido. A filha do assistido sofreu dano moral por via reflexa, ou por ricochete, como tambm classifica a doutrina. Apesar da impossibilidade de se averiguar o interior psicolgico para comprovar os danos morais, tem-se que estes se presumem dos fatos narrados (so in re ipsa), pois a filha do falecido foi obrigada a conviver com a humilhante situao em que se encontrava seu pai, sem atendimento mdico devido, padecendo em um corredor de hospital, sendo obrigada a

b)

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buscar judicialmente um direito assegurado a todos pela Constituio da Repblica e que dever do Estado prover. Deste modo, ela comungou da mesma dor que o seu pai na batalha pelo direito sade e vida, sentindo-se impotente diante da situao a ela apresentada e do descaso do poder pblico. Por fim, a leso jurdica se agravou com o advento da morte do seu pai. Quanto ao dano moral sofrido pelo assistido enquanto estava em vida, no h qualquer dvida de que este existiu e foi extenso, pois foi ele a vitima direta da conduta desidiosa da Administrao, sendo reduzido na sua condio como ser humano ao receber tratamento degradante, principalmente por ser pessoa idosa e merecedora de uma maior tutela estatal. Nesse ltimo ponto a questo se complica em virtude de no ter sido ajuizada ao indenizatria por ele em vida. Alis, sequer seria possvel, pelo seu estado de sade. Assim, deve ser verificada a legitimidade ou no da sua filha para requerer em juzo a compensao dos danos morais sofridos por seu pai em vida. b.1) Legitimidade da filha para pleitear indenizao em nome do seu pai falecido. O dano moral configura-se como uma leso a direitos da personalidade, e estes, como sabido, tem natureza personalssima. Assim, a princpio no teria como a filha do assistido pleitear indenizao pelo dano moral sofrido pelo seu pai, pois direitos personalssimos no se transmitem por herana. Tal possibilidade seria mais concreta se j existisse eventual ao indenizatria em curso proposta pelo falecido, e no caso poderia sua filha atuar como sucessora processual. Porm, no a realidade ftica apresentada. Entretanto, h sim respaldo para que a filha do assistido pleiteie a compensao dos danos sofridos por seu pai, no pela transmissibilidade dos direitos da personalidade, e sim pela transmissibilidade da pretenso.

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Em outras palavras, quando violado o direito, nasce a pretenso, nos termos do artigo 189 do Cdigo Civil. Esta, por sua vez, no tem carter personalssimo, e sim patrimonial. Desta forma, os herdeiros recebem por herana a pretenso, e no o direito da personalidade em si. Tal tese sustentada por autores de peso no ramo da responsabilidade civil, como o professor Srgio Cavalieri Filho. Alm disso, tambm h base legal encontrada no artigo 943 do atual Cdigo Civil:
Cdigo Civil, Art. 943. O direito de exigir reparao e a obrigao de prest -la transmitem-se com a herana.

Nota-se que o artigo claro no sentido de que a transmisso do direito de exigir a reparao (pretenso), e no do direito em si. Logo, irrelevante a natureza personalssima do direito violado para fins de exigibilidade da reparao. Nesse sentido, h julgados do STJ que do amparo a esta corrente, como ilustrado na ementa colacionada abaixo:
RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DE SO PAULO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. SUCESSORES PARA OFENDIDO FALECIDO. AO LEGITIMIDADE DE DOS PROPOR INDENIZAO.

TRANSMISSIBILIDADE DO DIREITO REPARAO. 1. Na hiptese dos autos, o filho dos recorridos, em abordagem policial, foi exposto a situao vexatria e a espancamento efetuado por policiais militares, o que lhe causou leses corporais de natureza leve e danos de ordem moral. A ao penal transitou em julgado. Aps, os genitores da vtima, quando esta j havia falecido por razes outras, propuseram ao de indenizao contra o fato referido, visando reparao do dano moral sofrido pelo filho. 2. A questo controvertida consiste em saber se os pais possuem legitimidade ativa ad causam para propor ao, postulando indenizao por dano moral sofrido, em vida, pelo filho falecido.

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3. certo que esta Corte de Justia possui orientao consolidada acerca do direito dos herdeiros em prosseguir em ao de reparao de danos morais ajuizada pelo prprio lesado, o qual, no curso do processo, vem a bito. Todavia, em se tratando de ao proposta diretamente pelos herdeiros do ofendido, aps seu falecimento, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia possui orientaes divergentes. De um lado, h entendimento no sentido de que "na ao de indenizao de danos morais, os herdeiros da vtima carecem de legitimidade ativa ad causam" (REsp 302.029/RJ, 3 Turma, Rel. Min.Nancy Andrighi, DJ de 1.10.2001); de outro, no sentido de que "os pais - na condio de herdeiros da vtima j falecida esto legitimados, por terem interesse jurdico, para acionarem o Estado na busca de indenizao por danos morais, sofridos por seu filho, em razo de atos administrativos praticados por agentes pblicos (...)". Isso, porque "o direito de ao por dano moral de natureza patrimonial e, como Jos Delgado, DJ de 3.9.2001). 4. Interpretando-se sistematicamente os arts. 12, caput e pargrafo nico, e 943 do Cdigo Civil (antigo art. 1.526 do Cdigo Civil de 1916), infere -se que o direito indenizao, ou seja, o direito de se exigir a reparao de dano, tanto de ordem material como moral, foi assegurado pelo Cdigo Civil aos sucessores do lesado, transmitindo-se com a herana. Isso, porque o direito que se sucede o de ao, que possui natureza patrimonial, e no o direito moral em si, que personalssimo e, portanto, intransmissvel. 5. Jos de Aguiar Dias leciona que no h princpio algum que se oponha transmissibilidade da ao de reparao de danos, porquanto "a ao de indenizao se transmite como qualquer outra ao ou direito aos sucessores da vtima. No se distingue, tampouco, se a ao se funda em dano moral ou patrimonial. A ao que se transmite aos sucessores supe o prejuzo causado em vida da vtima" (Da Responsabilidade Civil, Vol. II, 4 ed., Forense: Rio de Janeiro, 1960, p. 854). 6. Como bem salientou o Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, no julgamento do REsp 11.735/PR (2 Turma, DJ de 13.12.1993), "o direito de ao por dano moral de natureza patrimonial e, como tal, transmite -se aos sucessores da vtima". 7. "O sofrimento, em si, intransmissvel. A dor no 'bem' que componha o patrimnio transmissvel do de cujus. Mas me parece de todo em todo transmissvel, por direito hereditrio, o direito de ao que a vtima, ainda viva, tinha contra o seu ofensor. Tal direito de natureza patrimonial. Leon Mazeaud, tal, transmite -se aos sucessores da vtima (RSTJ, vol. 71/183)" (REsp 324.886/PR, 1 Turma, Rel. Min.

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em magistrio publicado no Recueil Critique Dalloz, 1943, pg. 46, esclarece: 'O herdeiro no sucede no sofrimento da vtima. No seria razovel admitir -se que o sofrimento do ofendido se prolongasse ou se entendesse (deve ser estendesse) ao herdeiro e este, fazendo sua a dor do morto, demandasse o responsvel, a fim de ser indenizado da dor alheia. Mas irrecusvel que o herdeiro sucede no direito de ao que o morto, quando ainda vivo, tinha contra o autor do dano. Se o sofrimento algo entranhadamente pessoal, o direito de ao de indenizao do dano moral de natureza patrimonial e, como tal, transmite -se aos sucessores'. (PORTO, Mrio Moacyr, in Revista dos Tribunais, Volume 661, pp. 7/10). 8. O dano moral, que sempre decorre de uma agresso a bens integrantes da

personalidade (honra, imagem, bom nome, dignidade etc.), s a vtima pode sofrer, e enquanto viva, porque a personalidade, no h dvida, extingue -se com a morte. Mas o que se extingue - repita-se - a personalidade, e no o dano consumado, nem o direito indenizao. Perpetrado o dano (moral ou material, no importa) contra a vtima quando ainda viva, o direito indenizao correspondente no se extingue com sua morte. E assim porque a obrigao de indenizar o dano moral nasce no mesmo momento em que nasce a obrigao de indenizar o dano patrimonial no momento em que o agente inicia a prtica do ato ilcito e o bem juridicamente tutelado sofre a leso. Neste aspecto no h distino alguma entre o dano moral e patrimonial. Nesse mesmo momento, tambm, o correlativo direito indenizao, que tem natureza patrimonial, passa a integrar o patrimnio da vtima e, assim, se transmite aos herdeiros dos titulares da indenizao (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil, 7 ed., So Paulo: Atlas, 2007, pp. 85/88). 9. Ressalte-se, por oportuno, que, conforme explicitado na r. sentena e no v. acrdo recorrido, "o finado era solteiro e no deixou filhos, fato incontroverso comprovado pelo documento de fl. 14 (certido de bito), sendo os autores seus nicos herdeiros, legitimados, pois, a propor a demanda" (fl. 154). Ademais, foi salientado nos autos que a vtima sentiu-se lesada moral e fisicamente com o ato praticado pelos policiais militares e que a ao somente foi proposta aps sua morte porque aguardava-se o trnsito em julgado da ao penal. 10. Com essas consideraes doutrinrias e jurisprudenciais, pode -se concluir que, embora o dano moral seja intransmissvel, o direito indenizao correspondente transmite-se causa mortis, na medida em que integra o patrimnio da vtima. No se olvida que os herdeiros no sucedem na dor, no sofrimento, na angstia e no

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aborrecimento suportados pelo ofendido, tendo em vista que os sentimentos no constituem um "bem" capaz de integrar o patrimnio do de cujus. Contudo, devida a transmisso do direito patrimonial de exigir a reparao da decorrente. Entende-se, assim, pela legitimidade ativa ad causam dos pais do ofendido, j falecido, para propor ao de indenizao por danos morais, em virtude de ofensa moral por ele suportada. 11. Recurso especial do Estado de So Paulo conhecido, mas desprovido. RECURSO ESPECIAL ADESIVO. QUANTUM INDENIZATRIO. MAJORAO. 1. A falta de indicao do dispositivo infraconstitucional tido por violado inviabiliza o conhecimento do recurso especial. Incidncia da Smula 284/STF. 2. invivel a apreciao de recurso especial fundado em divergncia jurisprudencial quando o recorrente no demonstra o suposto dissdio pretoriano nos termos previstos no art. 255, 1, 2 e 3, do RISTJ, e no art. 541, pargrafo nico, do CPC. 3. Recurso especial adesivo no-conhecido. (REsp 978651 / SP Relator (a) Ministra DENISE ARRUDA Primeira Turma Data do Julgamento: 17/02/2009)

Em que pese o julgador se reportar na ementa transmisso do direito de ao, reputa-se mais tcnico se falar em transmisso da pretenso, pois o direito de ao autnomo ao direito material, com base na moderna teoria da ao; bem como pelo teor do artigo 189 do Cdigo Civil. Do Nexo de Causalidade No ficou demonstrado de maneira incontestvel o nexo causal entre o evento morte e a demora no atendimento do HGB. Entretanto, tal fato no inviabiliza o ajuizamento da ao indenizatria, ante a possibilidade de comprovao do nexo de causalidade no curso do processo, atravs de percia. Ademais, ainda que o falecimento fosse inevitvel no caso em questo, a inrcia do poder pblico pode ter contribudo para um aceleramento desse processo, ensejando tambm o dever de indenizar, mesmo que de maneira mitigada.

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Nesse ponto fcil demonstrar o nexo causal, diante da gravidade do quadro clnico do paciente, que alm de ser portador de inmeras doenas graves, j possua idade avanada (80 anos de idade). Como situaes de extrema urgncia demandam atitudes imediatas, facilmente imputvel a acelerao do resultado naturalstico ao comportamento omissivo dos entes pblicos. Soma-se a isso que a leso jurdica no se deu apenas em relao morte do assistido, mas tambm em relao ao prprio descaso da Administrao Pblica para com os familiares e com o paciente enquanto este estava em vida, e nesse ponto est cristalinamente demonstrado o dano e o nexo causal, como exposto no tpico b da fundamentao. III CONCLUSO Ante todo o exposto, conclui-se que h viabilidade jurdica para a ao indenizatria, tanto para os danos reflexos sofridos pela filha do assistido, quanto para os danos sofridos pelo assistido em vida, podendo eventuais circunstncias obscuras ser provadas judicialmente. Rio de Janeiro, 10 de outubro de 2012. Jos Carlos leal Chaves Advogado Voluntrio OAB-RJ n 173099