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Protocolo de los organismos del Poder Judicial Numero expediente 23276/08 Cartula Fecha Nmero de sentencia Tipo de sentencia Sentencia PROVINCIA: RO NEGRO LOCALIDAD: VIEDMA FUERO: PENAL EXPTE.N: 23276/08 STJ SENTENCIA N: 78 PROCESADOS: FRUTOS MIGUEL NGEL S. D.A. (m.p.) DELITO: HOMICIDIO Y HURTO CALIFICADO EN CONCURSO REAL OBJETO: RECURSO DE CASACIN VOCES: FECHA: 23-06-09 FIRMANTES: SODERO NIEVAS EN DISIDENCIA BALLADINI (NO FIRMA POR LICENCIA) VIVAS DE VSQUEZ (SUBROGANTE) ///MA, de junio de 2009. ----- Habindose reunido los seores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Vctor Hugo Sodero Nievas, Alberto talo Balladini y Mara del Carmen Vivas de Vsquez -por subrogancia-, con la presidencia del primero y la asistencia del seor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, en las presentes actuaciones caratuladas: FRUTOS, Miguel ngel; S., D.A. (m.p.) s/Homicidio agravado s/ Casacin (Expte.N 23276/08 STJ), y concluida la deliberacin, se transcribe a continuacin el acuerdo al que se ha arribado en atencin a las prescripciones del art. 439 del Cdigo Procesal Penal (Ley P 2107), con el planteo de la siguiente: CUESTIN Es procedente el recurso deducido? [*] VOTACIN El seor Juez doctor Vctor Hugo Sodero Nievas dijo: 1.- Mediante Sentencia N 46, del 6 de agosto de 2008, la Cmara Segunda en lo Criminal de General Roca resolvi -en lo pertinente-: 1) No haciendo lugar a la invalidez de la pericia mdica-psiquitrica efectuada por la Junta Mdica designada al efecto, que plantearon la Fiscala y la parte querellante.- 2) Condenando a Miguel ngel Frutos *+ como coautor material y responsable del delito de homicidio y hurto calificado en concurso real, a la pena de quince aos de prisin, ms las accesorias legales y el pago de las costas procesales (arts. 45, 79, 163 inc. 2, 55, 12 y 29 inc. 3 del C. Penal).- 3) Declarando a D.A.S. *+ como coautora material y responsable del delito [2] de homicidio y hurto calificado en concurso real, dejando supeditada la imposicin de pena dada su minora de edad al resultado del tratamiento tutelar (arts. 45, 79, 163 inc. 2 y 55 del C. Penal y arts. 1 y 2 de la ley 22278) [ + (fs. 981/998). 1.2.- Contra lo decidido, los doctores Eves Omar Tejeda y Gerardo Jos Tejeda, en representacin Miguel ngel Frutos, interpusieron recurso de casacin (fs. 1011/1019 vta.), que fue declarado admisible por el Tribunal inferior (fs. 1020 y vta.) y por este Superior Tribunal de Justicia mediante Auto Interlocutorio N 5/09, por lo que el expediente qued por diez das en la Oficina, para su examen por parte de los interesados. A fs. 1055/1064 se agrega el dictamen de la seora Procuradora General, de modo que, realizada la audiencia prevista en los art. 435 y 438 del rito, los autos quedaron en condiciones para su tratamiento definitivo. 2.- Argumentos del recurso de casacin: La defensa sostiene que la sentencia resulta discrecional y arbitraria en la evaluacin de la prueba, adems de violatoria de la ley y la doctrina legal, por lo que solicita que se la case y se resuelva sobre el FRUTOS, Miguel ngel; S., D.A. (m.p.) s/Homicidio agravado S/ CASACIN 23/06/2009 78 DF

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fondo del asunto y se condene a su defendido con el mnimo de la pena establecida para el delito de lesiones graves (art. 90 C.P.); subsidiariamente pide que se le imponga la pena mnima por el delito de homicidio preterintencional (art. 81 inc. b C.P.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Luego de exponer reflexiones previas sobre el examen mental obligatorio del art. 66 del Cdigo Procesal Penal,///3.- la recurrente ingresa en el desarrollo de los agravios, que son los siguientes:- - - - - - - - - - - - - - -----a) Lugar donde los imputados abordaron el auto del taxista: en este aspecto, afirma que es verdad que Miguel ngel Frutos y la menor D.A. abordaron el taxi conducido por Roberto Armando Csari. Lo que no es verdad es el lugar donde ambos imputados abordaron el taxi, ya que lo hicieron, como los mismos lo declararon en la calle San Juan.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----b) El botellazo: en cuanto a este punto, la parte refiere que el sentenciante afirm de forma temeraria y arbitraria que el botellazo asestado en el crneo era apto para acabar con la vida de la vctima, porque con certeza podra concluir que, si bien el golpe en un caso extremo pudo causar la muerte, en el presente no fue as ya que cuando el taxista cay al canal estaba con vida y su muerte se produjo, con certeza, por asfixia por sumersin.- - - - -----c) El forcejeo: al respecto, menciona que a la imaginativa secuencia de que luego de haber descendido del automvil \'continuaron forcejeando un trecho\' se oponen los dichos contestes de los imputados, y que el mismo sentenciante plantea la duda.- - - - - - - - - - - - - - - - -----d) Apoderamiento del vehculo: seala aqu que la pericia sobre rastros papilares y del calzado encontrados en el interior del vehculo y en el suelo carece de seriedad jurdica porque, frente a la n egativa de los encartados al respecto, no se pudo determinar si saban conducir automviles, y porque el peritaje relacionado con los rastros de pisadas sobre el techo del taxi y al costado del///4.- lugar donde ste fue encontrado no otorga la certeza necesaria; agrega que no se determin quin calzaba las zapatillas, que no se realiz el retrato del paso, y que carecen de relevancia per se las caractersticas de diseo de las zapatillas. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----e) Intencin dolosa de matar: citando al a quo cuando establece que *e+l incidente se suscit por cuestiones del momento. De haber tenido el propsito de ultimar a la vctima, Frutos, con el cuchillo en sus manos, bien pudo hacerlo, la recurrente afirma que all se admi te que se dio en la emergencia uno de los requisitos del homicidio preterintencional: ausencia de dolo directo y eventual de matar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----f) La duda que campea en toda la sentencia: en este punto slo transcribe un fragmento de la sentencia y nada agrega.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----g) Mvil de la discusin y posterior pelea: afirma en este aspecto que se aprecia la duda y la confusin que embarga al sentenciante en varios prrafos de la sentencia que transcribe.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------h) Cmo fue a parar la vctima al canal: dice aqu que en esta cuestin contina la duda en el nimo del juzgador, y cita varios prrafos de la resolucin impugnada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------i) El aspecto subjetivo de la conducta de los enjuiciados: en el punto, expresa que se olvida el sentenciante de todas sus dudas y de la advertida ausencia de intencin de matar. Uno de los aspectos intrincados y confusos es el mvil del hecho, agrega, pues el Tribunal///5.- inferior admite no estamos en condiciones de sostener a ciencia cierta que hubo un acuerdo previo para atacar a la vctima con fines furtivos o para matarlo, y ms adelante sostiene: de haber tenido el propsito de ultimar a la vctima, Frutos, con el cuchillo en sus manos bien pudo hacerlo. Luego recuerda que en el delito de homicidio la voluntad de matar es el supuesto obligado, y destaca que debe existir una relacin causal entre la accin del agente y el resultado o muerte acaecida.- - - - - - - - ----j) La calificacin correcta: finalmente, reitera su peticin de encuadramiento tpico afirmando que el botellazo por s y en el caso no deba razonablemente ocasionar la muerte y que la vctima cay con vida al canal, intentando superar su situacin, lo que no pudo hacer.- - - - - - - - - -----3.- Dictamen de la seora Procuradora General:- - - - - ----- La seora Procuradora General dictamina que los agravios desarrollados por el impugnante no pueden ser acogidos de modo favorable. Se ocupa luego de cada uno de ellos y, respecto del primero -que no se encuentra acreditado el lugar donde los imputados abordaron el taxi-, aduce que aun conforme la postura del recurrente, esto no tendra ninguna incidencia sobre lo resuelto. Sigue con lo atinente al botellazo y su aptitud para causar la muerte y menciona que no es arbitrario lo decidido por el a quo, adems de que la defensa no explica la incidencia que podra tener esto en la conclusin final respecto del dolo eventual. En cuanto al forcejeo entre las vctimas y el imputado, considera que la defensa destaca las mismas dudas que el tribunal, pero que lo relevante para el caso era///6.- ocuparse de las circunstancias fcticas merituadas para arribar a la condena. Acerca del apoderamiento del vehculo, alega que el agravio no aporta motivos vlidos para lograr superar lo aseverado, y que las dudas referidas en el recurso no tienen incidencia en la conclusin. Por ltimo, en relacin con el aspecto subjetivo de la conducta de los imputados -arbitrariedad en la determinacin del

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dolo eventual-, asevera que la defensa tampoco presenta argumentos vlidos contra la condena. Cita doctrina legal en abono de su postura.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----4.- Hecho reprochado y de condena:- - - - - - - - - - - -----4.1.- Se atribuye a los imputados la comisin de los hechos que en el requerimiento de elevacin a juicio han sido descriptos de la siguiente manera: Ocurri el 2 3 de mayo de 2007, entre las 02:00 y las 07:00 hs. en esta ciudad [General Roca] cuando, D.A.S. y Miguel ngel Frutos para lograr su impunidad a consecuencia que la vctima los conoca, dieron muerte a Roberto Armando Csari a quien previamente golpearon salvajemente y despojaron de dinero y una radio porttil.- Sin saberse con precisin el lugar de reunin de los tres mencionados, se ha podido establecer que en la acera del Bar Avenida en la esquina noroeste de la interseccin de Avda. Roca y calle Tucumn de esta ciudad, Csari estaba acompaado de dos jvenes -un hombre y una mujer- en su auto estacionado; desde all parti por Tucumn hasta la cuadra de 9 de Julio entre Italia y Sarmiento, anunci un viaje a Fernndez Oro y, casi inmediatamente, se perdi el contacto radial y visual con l.- S se pudo establecer que Csari tom por la ruta chica///7.- en direccin al oeste y, pasando 300 metros con el cruce de la ruta 6 se detuvo a la vera de la cinta asfltica, en la banquina de ripio muy cercana al canal de desage que corre paralelo.- En tales circunstancias de tiempo y lugar, estando la mujer en la parte delantera del rodado y Frutos en la parte trasera, ste blandi una botella de cerveza \'Quilmes\', golpe a Csari en la cabeza, en la zona frontal izquierda, que le produjo como \'contragolpe\', una hemorragia subdural en la regin occipito parietal derecha y su consecuente turbacin mental. Asimismo, recibi un corte en su mejilla izquierda de 14 cms. de longitud y 1 cm. de profundidad, efectuado con un trozo de vidrio de los restos de la botella o un cuchillo aserrado.- En ese tramo del suceso, se apoderaron de una radio porttil y de dinero.- As herido, sali o fue obligado a salir del rodado hasta que cay o fue empujado al canal desde donde, por un trayecto de unos 20 metros intent salir por el lado sur del mismo y hasta que, desfalleciente y de bruces se hundi su cabeza en el barro y el agua sobre el fondo de la acequia, por su propio desfallecimiento o por compresin de sus agresores, producindose su deceso por asfixia por sumersin concomitante con el traumatismo de crneo con hemorragia subdural.- Seguido, abandonaron el lugar en el rodado, perdindose sus rastros hasta que alrededor de las 06:41 hs., en la banquina este de la ruta 6 a 300 metros hacia el norte de la rotonda al aeropuerto, S. -que a partir de este momento, por lo menos, fue del lado del acompaante-, se subi al techo y arranc el cartel del taxi, lo dej tirado en el lugar, e ingres por la calle///8.- de tierra Jorge Newbery entre la ruta 6 y Piedrabuena, en el basural colindante al barrio y abandon el rodado, juntamente con quien lo condujo en ese ltimo tramo, en direccin al barrio caminando hasta la puerta de la casa de la familia Rodrguez Medina. De all, y sin haber ingresado a la misma, suben a un rodado y se alejan del lugar.- Frutos y S. fueron detectados en San Miguel del Monte (Pcia. de Bs. As.), desde donde fueron trasladados a esta ciudad por la Brigada de Homicidios y puestos inmediatamente a disposicin del Juez (fs. 981 y vta.).- - -----4.2.- Al tratar la segunda cuestin, el a quo concluye: podemos tener por probado que, en las condiciones de tiempo y lugar descriptas en la requisitoria fiscal de elevacin a juicio, Miguel Angel Frutos y la menor D.A.S. abordaron el taxi conducido por Roberto Armando Csari y por una discusin originada en el transcurso del viaje, la menor le aplic un botellazo en la cabeza al taxista mientras que Frutos lo hiri con un cuchillo en la cara. Luego de haber descendido del automvil continuaron forcejeando un trecho hasta que Csari termin en el canal aledao a la ruta y no pudo salir de all por las condiciones del lugar y por la fragilidad del estado en el que haba quedado como consecuencia del golpe que haba recibido en el crneo, apto para acabar con su vida. Finalmente, cay en el canal donde haba 20 cm de agua y, muy probablemente, muri por asfixia por sumersin. Mientras tanto, Frutos y S. aprovecharon la situacin para apoderarse del taxi en el que escaparon y se dirigieron a un lugar descampado donde lo abandonaron (fs. 995).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -///9.-- Como fue reseado supra, por tales hechos uno de los imputados es condenado como coautor del delito de homicidio y hurto calificado en concurso real, mientras que se declara la responsabilidad de una menor como coautora material y responsable del mismo delito.- - - - - - - - - - - - - - - - -----5.- Para el desarrollo de mi voto, es til aclarar inicialmente la temtica vinculada con la acreditacin de los hechos. Se trata de intentar determinar los que estn correctamente establecidos, para luego desarrollar la tarea de su subsuncin jurdica, lo que implica el mrito de la imputacin al tipo objetivo, como cuestin de hecho y prueba -en la anterior categorizacin previa al precedente CASAL de la CSJN - que surge de ellos.- - - - - - - - - - - - - - - ----- As, el juzgador tiene por acreditado -y sobre esto no hay una crtica relevante o til- que los imputados abordaron el taxi conducido por la vctima y que en su interior se origin una discusin, con hechos de

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violencia en los que la menor golpe en la cabeza a Roberto Armando Csari con una botella de cerveza, mientras que Miguel ngel Frutos le ocasion una lesin en la cara de 14 cm, mediante un cuchillo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El juzgador intenta dilucidar los hechos posteriores y dice que, fuera del auto, *t+odo indica que se produjo un forcejeo y en el transcurso del cual, probablemente, se le cayer on (al imputado diversas cosas: billetes, billetera). Aunque tambin los imputados pudieron habrselas sacado de encima y/o del auto, por rabia o despecho, o buscando dinero o droga. Son ms conjeturas que no han podido ser dilucidadas (ver fs. 994, arrib a).- - - - - - - - - - - - -///10.-- Luego se ocupa de la manera en que la vctima fue a dar al canal: La cercana al lugar donde estaban diseminados el mayor nmero de objetos, permite inferir que all se produjo el forcejeo final, muy posiblemente, en el postrer esfuerzo de la vctima para resistirse a los impulsos de los agresores. Es posible que lo hayan empujado al canal, pero tambin Csari pudo haber querido bajar para recuperar la billetera y el dinero. Estando un tanto alcoholizado por la bebida que poco antes haba ingerido, golpeado, malherido, mareado o semi-inconciente, tambin pudo haberse resbalado y luego verse impedido de salir por sus propios medios de la situacin... El vano y reiterado intento que realiz -el palo encontrado y las marcas que haba en el terrapln lo indican- aminoraron aun ms sus energas y ya desfalleciente, se desplom, quedando boca abajo y terminando, muy probablemente, asfixiado con el agua y el barro (...). Como se puede apreciar se han ido sumando varios aspectos confusos que no ofrece el intrincado panorama probatorio que no se han logrado transparentar y que deben interpretarse en la forma que resulte ms favorable para los procesados. As lo impone el principio \'in dubio pro reo\' establecido por el art. 4 del C.P.P. (ver fs. 994 vta. arriba).- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Entonces, son aspectos fcticos relevantes: i) los mencionados golpes en el interior del vehculo; ii) el forcejeo producido en el exterior del auto; iii) el hecho de que la vctima termin en un canal; iv) la circunstancia de de que no pudo salir del curso de agua, pese a sus reiterados intentos (utiliz un palo como bastn o para///11.- encontrar un punto fijo, camin varios metros), que se frustraron por las condiciones del lugar y por la fragilidad de su estado como consecuencia de los golpes mencionados u otros motivos; v) el fallecimiento de Csari, asfixiado en el agua y el barro, y vi) el conocimiento por parte de los imputados de que la vctima haba cado al canal y su aprovechamiento de la situacin para apoderarse del vehculo, en el que escaparon.- - - - - - - - - - - - ----- El juzgador desecha un supuesto de dolo directo para la muerte de la vctima pues, de haber tenido los imputados el propsito de ultimarla, entiende que lo habran hecho con el cuchillo, dado su estado de indefensin; sin embargo, aun en el supuesto de que la cada de la vctima al canal no haya sido como consecuencia de la accin de los imputados, la entidad de las lesiones que le haban inferido y el hecho de haberlo abandonado en el interior del canal expuesto a la muerte... adquieren singular relevancia... Se suma a ello, que la expresin de Frutos al ver que Csari se estaba levantando -le dijo a su compaera \'este esta vivo, vmonos que nos va a poner\'- revela que se sorprendieron que siguiera con vida y que tuvieron plena conciencia de la gravedad de su estado y la cabal representacin de que le acechaba la muerte. Tan es as, que saban que ya nada les poda hacer y por eso se apoderaron del taxi para huir. Obraron con pleno conocimiento de la gravedad de lo que haban hecho y que no les import dejar a al vctima con pocas posibilidades de sobrevivir. Globalmente considerada la accin violenta y desprejuiciada que desplegaron sobre la vctima y el sufrimiento que le hicieron padecer, pone en///12.evidencia que tuvieron conciencia del riesgo concreto y prximo a la afectacin de la vida que haban creado. La muerte de la vctima era una consecuencia por lo menos previsible de la accin que desplegaron y en ese contexto no slo se demostraron indiferentes sino que no realizaron ninguna actividad tendiente a evitar que sucediera, estando en posibilidad de hacerlo. Ninguna razn objetiva existe que permita considerar que tuvieran motivos para pensar que el resultado no se producira. Vale decir, que estn presentes en la conducta de ambos tanto el elemento intelectual como el volitivo propios del dolo eventual.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----6.- Nexo de causalidad. La formula de la conditio sine qua non. Doctrina legal que rige el caso. Imputacin objetiva: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----

6.- Nexo de causalidad. La formula de la conditio sine qua non. Doctrina legal que rige el caso. Imputacin objetiva: Zaffaroni, Alagia, Slokar, en Derecho Penal. Parte General (pgs. 436 y ss.), sostienen: La causalidad es un proceso ciego que se proyecta desde y hacia el infinito. De all las mltiples tentativas de limitacin ensayadas para establecer el vnculo de causacin entre la accin y el

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resultado tpico... La causalidad no puede limitarse en el mbito pretpico[*], donde rige el principio de equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non: toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el resultado, es causa. sta es la formulacin originaria de von Buri, segn la cual todas las condiciones son causas. Esta primera formulacin fue corregida en base al caso de aportes que conjuntamente provocan el resultado, pero aisladamente son insuficientes: [13] Si diversas condiciones pueden ser mentalmente suprimidas en forma alternativa, sin que desaparezca el resultado, pero no acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado. Conforme con esta concepcin de la causalidad no pueden admitirse las llamadas interrupciones o alteraciones del nexo causal, que deben considerarse como problemas reservados a la funcin imputativa. En el plano de la funcin sistemtica basta con establecer el nexo de causacin entre la accin y el resultado... La causalidad no es ms que un requisito del tipo sistemtico que, desde el punto de vista de la funcin imputativa, slo constituye el nivel de imputacin ms rudimentario o primario... (ver Se. 137/06 STJRNSP). As, en este punto inicial de imputacin, los golpes en el interior del vehculo que daaron a la vctima no pueden ser descartados como causa de la muerte de aqulla en el canal, asfixiada por sumersin, dado que luego de stos sigui un forcejeo en el exterior y luego el ingreso en el canal del que no pudo salir. Si suprimimos los golpes, que suponen el inicio del enfrentamiento, ste no habra continuado en el exterior (mtodo de supresin mental hipottica). Tambin se sostuvo en el pronunciamiento citado que la sola evaluacin de la relacin causal naturalstica entre la accin del imputado y el resultado letal es insuficiente para fundar un juicio de reproche. El juicio es de imputacin y trasciende la nuda consideracin ntica de causa-efecto, y por ello es que sostenamos supra que la causalidad no es ms que un requisito del tipo sistemtico y [14] el primer nivel de la imputacin mencionada. El juicio de causalidad desde el punto de vista normativo (de imputacin) necesita de una segunda etapa, restrictiva de la primera, para determinar si el resultado producido cae dentro de la esfera jurdica de responsabilidad del autor. Enrique Bacigalupo, en Derecho Penal. Parte General (pg. 270), sostiene que, segn la teora de la relevancia tpica, ... una vez comprobada la causalidad natural es preciso verificar la relevancia tpica de dicho nexo causal a partir de una correcta interpretacin del tipo penal. Solo cuando la causalidad y la relevancia estn comprobadas, es decir, cuando consta la tipicidad de la accin, puede plantearse la cuestin de la culpabilidad por el resultado. Ms adelante, el mismo autor seala que esto dio lugar a la teora de la imputacin objetiva, para la cual la verificacin de la causalidad natural es un lmite mnimo pero no suficiente para la atribucin del resultado. Por lo tanto: comprobada ya la causalidad natural, la imputacin del resultado requiere adems verificar: 1. Si la accin del autor ha creado un peligro jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado; 2. Si el resultado producido por dicha accin es la realizacin del mismo peligro -jurdicamente desaprobado- creado por la accin. La ordenacin de estas esferas de responsabilidad se efecta siguiendo principios generales de la distribucin valorativa tales como el principio de la autonoma, el de la distribucin de tareas y el del riesgo, como lo son, por [15] ejemplo, la prohibicin del dao, el principio del aumento del riesgo, el principio del reforzamiento y el principio de la adaptacin necesaria, entre otros (Reinhart Maurach Actualizada por Heinz Zipf- Derecho Penal, Parte General, 1, 321/322)\'. De tal modo, en este segundo momento del anlisis es necesario verificar si la conducta de los imputados cre un peligro no cubierto por el riesgo permitido, que se realiz en el resultado muerte.[*] No hay dudas de que los imputados crearon un peligro no cubierto por el riesgo permitido al producir de modo doloso determina dos daos en el cuerpo de la vctima -la conducta comisiva de golpearla en la cabeza con una botella de cerveza y de hacerle un corte en la cara con un arma blanca-, pero resta verificar la determinacin por l a quo de si ese riesgo (peligro) es el que se realiz en el resultado, pues de lo contrario la imputacin fracasa. El problema es entonces de imputacin objetiva (funcin imputativa del resultado -imputacin de la muerte de la vctima-), pues se sostiene que faltar la realizacin del riesgo no permitido si el peligro creado por la accin del autor slo produce el resultado por una conexin casual con l, si el resultado no es la realizacin del riesgo no permitido, si la realizacin del riesgo no permitido no est cubierta por

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el fin de proteccin de la norma de cuidado limitadora del riesgo permitido o, si la conducta alternativa conforme a derecho no hubiera evitado con seguridad la produccin del resultado (CNApel. en lo Criminal y Correccional, sala V, in re CHABN, del///16.- 27/09/05, en LL del 25/10/2005, 4). En concreto: La muerte por asfixia es la realizacin del peligro puesto por las lesiones ocasionadas en el interior del vehculo? Son los golpes propinados a la vctima el riesgo que se realiza en su muerte? En este orden de ideas, considero necesario aclarar una cuestin: A los imputados se les reprocha un hecho por comisin -haber dado muerte- y no una conducta de comisin por omisin -no haber evitado la muerte, estando en posibilidad de hacerlo-.[*] Para tales fines, en el anlisis tampoco puedo descartar una circunstancia fctica hipottica que el mismo juzgador se plantea, que no puede descartar y que en modo expreso dice que resuelve en conformidad con la regla del in dubio pro reo, por lo que debe tenrsela por admitida al momento de analizar los agravios expuestos por la defensa.Tal circunstancia es que, luego de forcejear alrededor del vehculo, fue la propia vctima la que voluntariamente se introdujo en el canal para buscar algunas de sus pertenencias (billetes o billetera), intent de varios modos salir de l -hizo un trayecto de unos veinte metros, utiliz un palo-, hasta que, agotada y obnubilada por los golpes, muri asfixiada por sumersin en unos 20 cm de agua.- - - - ----Cancio Meli (Lneas Bsicas de la Teora de la Imputacin Objetiva , pgs. 141 y ss.) dice que puede que el riesgo creado por el autor est relacionado con el mbito en el que se produce el resultado -es decir, que no pueda considerarse un accidente debido a un riesgo vital-, pero ste no se realice porque la conducta de otro sujeto -que///17.- puede ser la propia vctima- introduce un riesgo nuevo distinto del creado por el autor.- - - - - - - - - - ----- En este sentido, dicho autor sostiene que debe estimarse -y a este respecto existe un consenso generalizado en la doctrina- que tratndose de una conducta por parte de la vctima que implica la dejacin de medidas esenciales y elementales de neutralizacin del riesgo inicial, no puede producirse imputacin del resultado a la conducta del autor. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Esto se advierte con toda claridad en el sub lite, puesto que la vctima no slo omiti toda medida esencial de neutralizacin del riesgo introducido por los imputados, sino que -en la hiptesis fctica del juzgador a la que arriba in dubio pro reo- se arroj al canal.- - - - - - - - ----- Ello no puede ser considerado como medida alguna de neutralizacin, ni supone una medida racional para evitar o poner fin al riesgo al que era sometido, sino la introduccin de otro, por ingresar en un lugar del que no se poda salir con facilidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Al respecto, el suboficial Carlos A. Fabres, que particip en la inspeccin ocular del lugar donde fue hallada la vctima, dijo que en partes del canal se poda descender y en otras no, y que tuvo la impresin de que la vctima intent salir con la ayuda de un palo no muy grueso; agreg que el canal era ancho y la escalera que figura apoyada en los extremos meda unos 5 m: Por la forma como qued el cuerpo, opin que la vctima fue caminando en el interior del canal, que al intentar subir, resbal y cay.- ----- El cabo Carlos Mndez refiri lo mismo en cuanto a la///18.- utilizacin del palo.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por su lado, el cabo Rubn Muoz seal que aparentaba que al intentar salir se haba deslizado en la superficie barrosa del canal; no era un lugar que se poda bajar y subir... las manchas de sangre sobre la ruta indicaban el recorrido que haba hecho la persona....- - - ----- El empleado policial Sal Fresco pudo observar que el cadver tena en las manos y entre los dedos restos de yuyos y pedazos de ramas como si se hubiese agarrado para salir.- ----- As, no hay una relacin de imposicin entre lo hecho por los imputados y la conducta de la vctima, que gener un nuevo peligro. Est claro que nunca podra haberse realizado en la muerte el peligro introducido por los imputados sin el ingreso de la vctima en el canal no para neutralizarlo, puesto que la causa del bito fue la asfixia por sumersin.- ----- Pese ... a que el peligro de la conducta coincide con el resultado final, no se puede imputar a la conducta de disparar una pistola el resultado de muerte por quemaduras en un hospital incendiado o por infeccin o por intervencin mdica negligente, pues el peligro generado al disparar la pistola culmin con la herida, siendo independientes los eventuales procesos causales posteriores, sea el incendio en el hospital o la infeccin o la operacin negligente (Enrique Daz - Aranda, Imputacin normativa del resultado a la conducta, Coleccin Autores de derecho penal, dirigida por Donna, pg. 83, y la cita 35 de Roxin, Finalidad e imputacin objetiva, pgs. 132 y ss.).- - - - - - - - - - - ----- De tal modo, los coautores crearon un peligro para el bien jurdico protegido, pero el resultado muerte no se///19.- produjo por efecto de plasmacin de ese peligro, sino slo por su conexin casual, de tal modo no hay imputacin objetiva con tal resultado.- - - - - - - - - - - ----En concreto: la equimosis frontal izquierda -resultado de un golpe de escasa intensidad por no haberse encontrado lesin en la piel- y la hemorragia

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en zona parieto- occipital derecha que, al no haber signos externos de violencia, pudo haber sido causada por el contragolpe secundario de la lesin en la zona frontal, no son el peligro que se realiz en el resultado muerte, toda vez que ste tuvo su origen en la decisin de la vctima de ingresar en el canal del que no pudo salir y donde se asfixi por sumersin.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La afirmacin del a quo de que -a todo evento- las lesiones mencionadas pudieron provocarle la muerte a la vctima -eran aptas para ello- aparece slo como una afirmacin dogmtica carente de un sustento suficiente en las constancias del expediente y no proporciona razn suficiente a dicha conclusin.- - - - - - - - - - - - - - ----- En este orden de ideas, las consideraciones mdico- legales de los mdicos forenses obrantes a fs. 177 de las actuaciones preliminares -luego del examen del cadver y la necropsiaconstatan como muy probable causal de muerte una asfixia por sumersin, mientras que el traumatismo de la zona frontal izquierda, con hemorragia subdural, puede causar dolores de cabeza, mareos, confusin mental y llegar al coma.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En su declaracin testimonial ante el Juzgado de Instruccin, a fs. 319, uno de ellos aclar que la equimosis///20.- frontal izquierda pudo haberse producido con cualquier cosa contundente que lo haya golpeado y que ha sido un golpe de escasa intensidad. La hemorragia en la zona parieto -occipital derecha, por no haber quedado signos externos de violencia, pudo haber sido causada por el contragolpe secundario de la lesin en zona frontal. Agreg que de todas maneras no es descartable que esta persona haya tenido de antes dicha lesin, pero debera haber tenido algn sntoma neurolgico: dolor de cabeza, mareos, prdida del conocimiento, confusin, coma.- - - - - - - - - - - - - ----- Luego, en el debate el profesional explic que ... con ese \'flor de golpe\' hubiese podido llegar a la muerte antes de la asfixia, pero estaba vivo, aunque no puede decir con qu grado de conciencia... Consider que habiendo recibido un golpe importante, estando disminuido fsicamente, con los reflejos disminuidos por el alcohol, hizo un intento de salir de esa situacin, y se cay al agua que casi le tapaba toda la cabeza. Aclar que cuando dej asentado en la autopsia que la asfixia era \'muy probablemente\' la causa de muerte, quiso decir que \'casi con seguridad\'. Es muy poco probable que haya sido por una fal la cardaca....- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Entonces, no era dable concluir con certeza que los golpes ocasionados tambin podan causar la muerte de la vctima, toda vez que las conclusiones de la prueba reseada son absolutamente inespecficas para ello -el rango de consecuencias posibles incluye desde un dolor de cabeza hasta un estado de coma-.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Adems, en cuanto a su magnitud, primero se lo ///21.menciona como un golpe de escasa intensidad y luego como un flor de golpe, sin que se den razones para este cambio de postura.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Tampoco las constancias del expediente conducentes para intentar determinar la cuestin son adecuadas para concluir en un golpe de contundencia tal que luego pudiera ocasionar la muerte o cuanto menos de efectos importantes inmediatos, dado que -como fue reseado supra- ste se dio en el marco de una pelea en el interior de un vehculo, tras lo cual se produjo un forcejeo en el exterior -en un rea circundante-, lo que implica que la vctima se encontraba en condiciones de salir de l y enfrentar a los imputados. Asimismo -de nuevo en un tramo fctico de descargo al que se arriba in dubio pro reo-, Csari se habra introducido en el canal para buscar sus cosas e intentado salir cubriendo varios metros con la ayuda de un palo. La salida del canal no era fcil -haba lugares especficos para hacerlo- y la vctima cay luego de su propio intento infructuoso en uno equivocado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En consecuencia, luego de una revisin integral de la sentencia -aun a riesgo de parecer reiterativo-, la prueba merituada no permite inferir una relacin de imputacin objetiva entre el riesgo indebido ocasionado por los imputados y la muerte, toda vez que la asfixia por sumersin no es consecuencia de su realizacin. De tal modo, la conducta de los imputados no puede ser subsumida en el tipo legal previsto en el art. 79 del Cdigo Penal, por lo que es innecesaria toda referencia ulterior al tipo subjetivo.- - - -----7.- Calificacin jurdica:- - - - - - - - - - - - - - -///22.-- Ahora bien, para completar el anlisis en este punto resta el correcto encuadre de los hechos acreditados y sometidos a reproche -la comisin de golpes y de una herida con arma blanca en el interior del vehculo, que ocasionaron los daos mencionados por los peritos mdicos forenses-.- - ----- Se trata del delito de lesiones graves, previsto en el art. 90 del cdigo de fondo, que incluye un listado de caractersticas genricas. La vctima puede estar padeciendo debilitacin permanente de la salud, de un sentido... ha sido puesto en peligro de vida... El peligro de vida depende de la lesin en s, del elemento causal de la misma y del diagnstico mdico. Es una derivacin del diagnstico y no del propsito mdico, es lo actual en el momento del hecho y no lo por suceder... Casusticamente es la hemorragia grave que descompensa el equilibrio hemodinmico... (ver Achval, El cdigo Penal Argentino en la Medicina Legal, pgs. 112 y 113, comentario al art. 90 C.P.).- - - - - - - - - -

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- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Sobre esto no hay discusin por parte de la defensa ni en cuanto a la acreditacin del tipo objetivo ni respecto del subjetivo, pues es la calificacin que pretende adecuada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----8.- Resta la temtica vinculada con el apoderamiento del vehculo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Los agravios se dirigen a descalificar el valor probatorio del peritaje sobre rastros papilares y del calzado encontrados en el interior del vehculo y en el suelo circundante donde ste fue encontrado, como as tambin a cuestionar la ausencia del peritaje sobre el///23. retrato del paso.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Aqu la insuficiencia impugnaticia es manifiesta para controvertir la fundamentada conclusin del Tribunal inferior: Se ha tratado de probar que los imputados saban manejar y cul de ellos fue el conductor. La prueba odorolgica no ha sido determinante para ese fin, pero con los rastros levantados demuestran que ambos estuvieron en el lugar donde qued el auto, el tema perdi relevancia. Quin que no fueran ellos pudo haberlo conducido durante la madrugada del hecho hasta ese solitario lugar, previo arrancarle el cartel luminoso para que no se distinguiera que era un taxi? (fs. 994 vta./995). - - - - - - - - - - - - ----- Esta lnea de pensamiento en concordante con que al imputado le est permit ido mentir en todo o en parte; incumbe a los sujetos pblicos del proceso probar la comisin de los hechos atribuidos y no basarse en suposiciones de una actitud general de falacia (TOC nro. 14, L.L., del 4/V/2001, f. 101935, de la disidencia de la doctora Bistu de Soler) (Francisco J. D\'Albora, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Abeledo-Perrot, 2003, Lexis N 1301/004214; cf. Se. 24/06 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - ----- Ahora bien, establecida la coautora del hecho sobre la base de las pruebas ponderadas por el a quo, es obligacin del imputado probar que no realiz el apoderamiento.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Lo anterior no implica una inversin indebida del onus probandi ni un desconocimiento del principio de inocencia y a que, si bien se encuentra a cargo de la parte acusadora la prueba de la existencia del hecho y su autora,///24.- al estar probados los hechos mencionados, es la defensa quien debe demostrar los hechos de descargo, que en el sub examine slo dependan de su voluntad, en virtud de que ni siquiera mencion durante todo el proceso quin habra realizado el apoderamiento o las pruebas que controvertiran las que fundamentan la imputacin, \'... sin que corresponda de manera alguna atribuir la responsabilidad de una prueba negativa a la parte acusadora...\' (ver CCFederal, Sala 2, in re \'MARTNEZ DE PERN\', del 02-07-81, en JPBA, T 48, pg. 178).- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- \'Asimismo, la Sala 3 de la Cmara Nacional del Crimen, in re GRISPINO (del 08-05-79, en JPBA, Tomo 40, pg. 28), ha dicho, mutatis mutandis, que ... [e]s a la defensa a la que incumbe contrarrestar la prueba de cargo (probando v.gr. la destruccin por incendio) y no a la parte acusadora reafirmarla mediante otras probanzas, si el imputado era depositario judicial de los bienes embargados y no se pusieron a disposicin del Juzgado cuando ste lo orden....- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- \'De modo concordante, este Cuerpo entiende que Nemesio Gonzlez (en su comentario al fallo 46246 de la CS, del 02-08-94, ED, Tomo 161, pgs. 265/268) confirma esta postura, cuando dice que ... el enjuiciado prosigue siendo poseedor o titular de la citada presuncin de inocencia, y el onus probandi tendiente a demostrar el hecho delictivo y su autora y participacin, est exclusivamente a cargo de la parte acusadora, salvo situaciones en que el imputado esgrima defensas e invoque hechos controvertidos con los probados por la acusacin. En tales excepcionales casos, el///25.- imputado deber incorporar prueba corroborante de los hechos por l invocados...\' (ver Se. 81/00 STJRNSP in re \'QUIROGA\', y Se. 65/05 en \'CAPSI\', entre otros) (Se. 92/07 STJRNSP, entre otras).- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por lo anterior, cabe traer a colacin la obra de Brichetti, \'La evidencia en el proceso penal\' (Ed. E.J.E.A., pgs. 13 a 16). De ella resulta oportuno sealar lo expuesto por Framarino en \'La lgica de las pruebas\' cuando seala: \'desde el punto de vista de la valoracin subjetiva, o estimacin de las pruebas, no hay diferencia entre prueba directa y prueba indirecta, porque la razn despliega la propia actividad en el mismo modo; desde el punto de vista de la valoracin objetiva, hay gran diferencia, porque con la simple percepcin de la prueba directa, que no importa razonamiento alguno, se afirma su conclusin objetiva; mientras no puede afirmarse la conclusin de la prueba indirecta ms que pasando con el trabajo del raciocinio, de su percepcin a la afirmacin del delito\'. [...] Tambin en la misma obra de Brichetti seala: \'... decimos que existe la certeza porque queda excluida toda probabilidad de lo contrario, pero slo que existe la certeza moral, no la certeza absoluta, porque, si no la probabilidad, queda ciertamente la metafsica posibilidad de lo contrario\' (Se. 62/04 STJRNSP, entre muchas otras).- - - - - - - - - - - - - ----- As, se mantiene inclume lo sostenido por el juzgador en el sentido de que la idea de desapoderamiento se gener en un instancia ulterior al estado de indefensin de la vctima, y no se advierte una vinculacin subjetiva entre la violencia y el

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apoderamiento, por lo que se trata de dos///26.- hechos ilcitos independientes y autnomos, que tuvieron su origen en designios ilcitos distintos (ver fs. 996 vta./997), por lo que el hecho debe ser subsumido en el art. 163 inc. 2 del Cdigo Penal.- - - - - - - - - - - - - -----9.- Conclusin:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por tales razones, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de casacin, casar la sentencia N 46/08 de la Cmara Segunda en lo Criminal de General Roca en los puntos pertinentes y condenar a Miguel ngel Frutos, de circunstancias personales obrantes en autos, como coautor material y responsable de los delitos de lesiones graves y hurto calificado en concurso real (arts. 45, 90, 163 inc. 2, 55, 12 y 29 inc. 3 C.P.); y declarar a D.A.S., de datos filiatorios obrantes en la causa, como coautora material y responsable de los delitos de lesiones graves y hurto calificado en concurso real, dejando supeditada la imposicin de pena dada su minora de edad al resultado del tratamiento tutelar (arts. 45, 90, 163 inc. 2 y 55 C.P. y 1 y 2 Ley 22278).- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Asimismo, propicio la remisin del expediente al tribunal de origen para que, con la misma integracin, designe audiencia para la imposicin de pena en conformidad con la doctrina legal que rige el caso -Se. 131/07 y 44/08 STJRNSP-. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Los seores Jueces doctores Alberto talo Balladini y Mara del Carmen Vivas de Vsquez dijeron:- - - - - - - - - - - -----1.- Consideramos que el recurso de casacin debe ser rechazado y la sentencia confirmada en todos sus puntos, por lo que adherimos de modo parcial al voto preopinante en su///27.- consideracin acerca del apoderamiento del vehculo, por lo que conformamos mayora al respecto. En este orden de ideas, la segunda figura del concurso real es un hurto calificado (art. 163 inc. 2 C.P.).- - - - - - - - - - - - - ----2.- Disentimos con la primera parte del voto, pues entendemos que la sentencia cumple con el principio de razn suficiente para la demostracin del homicidio, tanto en el aspecto objetivo como en el subjetivo, sin que la crtica expuesta en el recurso de casacin sea til para desestimar la conclusin condenatoria a la que arriba el tribunal a quo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----3.- As, como rese el primer votante, la defensa sostiene que la sentencia resulta discrecional y arbitraria en la evaluacin de la prueba, adems de violatoria de la ley y la doctrina legal, y solicita que se la case, se resuelva sobre el fondo del asunto y se condene a su defendido con el mnimo de la pena establecida para el delito de lesiones graves (art. 90 C.P.), y subsidiariamente pide que se le imponga la pena mnima por el delito de homicidio preterintencional (art. 81 inc. b C.P.).- - - - - ----- En fundamento de su postura, expone una serie de reflexiones previas referidas al art. 66 del cdigo ritual y luego desarrolla los agravios, referidos en detalle supra por el doctor Sodero Nievas.- - - - - - - - - - - - - - - - -----4.- Luego de haber realizado un profundo anlisis de la causa, de los hechos reprochados y de la sentencia dictada por el Tribunal de origen, estimamos que el recurso carece de chances de prosperar.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por tal motivo, y para una mejor comprensin del///28.- desarrollo argumental de este voto, a continuacin desechamos las impugnaciones planteadas en el orden elegido por los defensores particulares.- - - - - - - - - - - - - - -----a) Lugar donde los imputados abordaron el auto del taxista: El agravio sustentado en la ausencia de reconocimiento de los imputados por parte del testigo Rubn Oscar Avendao es insuficiente para controvertir en forma seria y concreta el razonamiento que desarroll el a quo a fs. 992 y vta., ponderando las declaraciones indagatorias; el relato de Avendao sobre lo que observ, sinti (preocupacin) y realiz (llamado annimo a la polica); las testimoniales de Manuel Llaguno, Cornejo, Rivas, la hija de la vctima y de quienes frecuentaban a Csari, y los horarios del viaje en la planilla de control de la base.- - -----b) El botellazo: La impugnacin slo se basa en que se realiz una afirmacin de forma temeraria y arbitraria. Nada ms que eso. Luego, el recurrente refiere el informe de autopsia en cuanto a que la causa de la muerte fue una asfixia por sumersin, concomitante con la cual la vctima presentaba una hemorragia subural de escasas dimensiones que podra relacionarse como contragolpe del traumatismo que presentaba la zona frontal izquierda. Tambin cita la acotacin que sobre el tema hizo el doctor Scatena en el debate al decir que con ese flor de golpe habra podido llegar a la muerte (hipotticamente) antes de la asfixia, pero estaba vivo, aunque no pudo decir con qu grado de conciencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por tal motivo, no hay controversia que dirimir.- - - -----c) El forcejeo: Se impugna la secuencia desarrollada///29. - por el a quo diciendo que la imagin y que el mismo Tribunal plantea la duda.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El Tribunal sentenciante, luego de tener por acreditado el botellazo (en la cabeza) y el corte con el cuchillo que sufri la vctima dentro del vehculo, dice: Cmo sigui la secuencia de los hechos? Ambos dijeron que salieron corriendo. Sin embargo, no fue as. Los objetos diseminados sobre la banquina y la sangre esparcida evidencian que Csari se desplaz por ese sector donde tambin se hallaron a esa altura las marcas de deslizamiento en la ladera sur del canal, y en el agua, los billetes de

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dinero y la billetera vaca *+ Es de suponer que las cosas no las tir Csari voluntariamente. Todo indica que se produjo un forcejeo y en el transcurso del cual, probablemente, se le cayeron. Aunque tambin los imputados pudieron habrselas sacado de encima y/o del auto, por rabia o despecho, o buscando dinero o droga. Son ms conjeturas que no han podido ser dilucidadas (fs. 994). - - - - - - - - ----- A continuacin estableci de qu manera la vctima fue a parar en el canal: *+ La posicin paralela de los rastros se correspondera ms con un deslizamiento voluntario o provocado. La cercana al lugar donde estaban diseminados el mayor nmero de objetos, permite inferir que all se produjo el forcejeo final, muy posiblemente, en el postrer esfuerzo de la vctima para resistirse a los impulsos de sus agresores *+ (fs. 994).- - - - - - - - - - ----- Para finalizar la cuestin, el a quo determin: Luego de haber descendido del automvil continuaron forcejeando un trecho hasta que Csari termin en el canal aledao a la///30.- ruta *+ (fs. 995).- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Las transcripciones dejan en evidencia que en el anlisis secuencial de los hechos imputados se desecharon las dudas sustanciales sobre esta circunstancia del reproche. Es decir, la inicial posibilidad de que no hubiera existido el forcejeo se desech al determinarse la forma en que continuaron sucedindose los hechos, todos evaluados en acto nico y con ajuste a las reglas de la sana crtica racional -lgica, experiencia, sentido comn, psicologa, etc.-, que llevan de la mano a una probatura acabada, plena, exenta de toda hesitacin razonable.- - - - - - - - - - - -----d) Intencin dolosa de matar: La defensa sustenta su argumento en la parcial y descontextualizada cita del sentenciante, por lo cual es inatendible. En este sentido, la sentencia dice: *+ el incidente se suscit por cuestiones del momento. De haber tenido el propsito de ultimar a la vctima, Frutos, con el cuchillo en sus manos, bien pudo hacerlo. Estando Csari desarmado e indefenso, lo hubiese podido rematar a cuchillazos. Sin embargo, y an en el supuesto de que la cada de la vctima al canal no haya sido como consecuencia de la accin de los imputados, la entidad de las lesiones que le haban inferido y el hecho de haberlo abandonado en el interior del canal expuesto a la muerte, como no podra ser de otra manera, adquieren singular relevancia en la valoracin. Se suma a ello, que la expresin de Frutos al ver que Csari se estaba levantando-le dijo a su compaera \'ste est vivo, vmonos que nos va a poner\'- revela que se sorprendieron que siguiera con vida y que tuvieron plena conciencia de la gravedad de su estado///31.- y la cabal representacin de que le acechaba la muerte. Tan es as, que saban que ya nada les poda hacer y por eso se apoderaron del taxi para huir. Obraron, pues, con pleno conocimiento de la gravedad de lo que haban hecho y que no les import dejar a la vctima con pocas posibilidades de sobrevivir (fs. 995 vta./996). - - - - - - -----e) y f) Sobre el mvil de la discusin y la posterior pelea y el modo en que la vctima ingres en el canal, la defensa no desarrolla ninguna impugnacin razonada, sino que slo transcribe fragmentos de la sentencia, circunstancia que obsta al anlisis de alguna cuestin, en razn de que la jurisdiccin devuelta lo es dentro de los lmites de los agravios del impugnante (art. 418 C.P.P.).- - - - - - - - - ----- As, se destaca que esta instancia se encuentra signada por el principio dispositivo, donde el ejercicio de la jurisdicci n est limitado por el alcance de los medios impugnativos y por la motivacin del agravio que afecta a la parte que resiste el pronunciamiento al que se atribuye injusticia o ilegalidad No cabe dudar, entonces, que la competencia funcional del tribunal de alzada es restricta. La congruencia exige correspondencia entre la decisin y lo que es materia de la impugnacin. El objeto se depura por los trminos en que la impugnacin se ha interpuesto y sustentado (Norberto J. Iturralde, Disposiciones sobre los recursos en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, LL 1995-C, Sec. Doctrina, pg. 1256).- - - - - - - - - - - - - - - - ----Este principio debe ser completado con el reconocimiento de las atribuciones de este Cuerpo -en los casos en que abra su jurisdiccin por un recurso- para///32.- ingresar en el tratamiento de oficio ante el supuesto de nulidades absolutas en el proceso. Asimismo, la ltima parte del art. 418 del Cdigo Procesal Penal establece la prohibicin de la reformatio in pejus, que impide que la resolucin en crisis se modifique en perjuicio del imputado cuando slo ha sido recurrida por l o a su favor. En este sentido, el imputado no puede quedar en peor situacin que la que tena a la de la interposicin del recurso (ver Miguel A. Almeyra, Reformatio in pejus y juicio de reenvo, DJ 1986 -II, 1 y ss.; conf. Se. 154/02 y Se. 157/05, entre muchas otras).- - - - - - - - - - - - - - -----g) En cuanto al aspecto subjetivo de la conducta de los enjuiciados, el recurrente pretende mostrar una suerte de incongruencia de la sentencia entre los inciertos mviles y la ausencia de acuerdo previo para atacar a la vctima (ver fs. 993 vta.) con el elemento subjetivo del tipo penal de condena.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Sobre la cuestin, de total y manifiesta improcedencia, slo cabe decir que la determinacin de inciertos mviles y ausencia de acuerdo previo para atacar a la vctima tuvo la consecuencia jurdica de excluir el homicidio calificado del art. 80 inc. 7 del Cdigo Penal por el que se requiri elevacin

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a juicio (ver fs. 601) y acus el Fiscal de Cmara en los alegatos del debate (ver fs. 982). Mas lo dicho no afecta la conclusin sobre el elemento subjetivo (dolo) referido, por lo que no existe contradiccin ni incongruencia alguna.- - - - - - - - -----h) Finalmente, los casacionistas solicitan que se encuadren los hechos de condena en el delito de lesiones///33.- graves (art. 90 C.P.), y subsidiariamente piden por el delito de homicidio preterintencional (art. 81 inc. b C.P.). En este sentido, afirman que el botellazo por s y en el caso no deba razonablemente ocasionar la muerte y que la vctima cay con vida al canal e intent superar su situacin, lo que no pudo hacer. Agregan que debe existir una relacin causal entre la accin del agente y el resultado o muerte acaecida.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este punto, exponemos nuestra discrepancia sustancial con el mrito de los hechos y de la prueba realizado por el primer votante, pues consideramos que con similares herramientas tericas de anlisis es posible subsumir los extremos fcticos establecidos en el delito de homicidio. As, estimamos adecuado imputar de modo objetivo tal resultado a la accin de los coautores, y que tambin se encuentra realizado el tipo subjetivo.- - - - - - - - - - - ----- En el sub examine est acreditado, y contra ello no se expusieron agravios concretos, que fue D. quien le aplic el botellazo a la vctima * y+ ensambla con la agresin, cuchillo en mano, de Frutos, que le ocasion a la vctima la lesin en la cara de 14 cm *+ (fs. 993 vta.). *S+i bien la probable causa de la muerte de la vctima fue la asfixia por sumersin, concomitantemente, presentaba un traumatismo de crneo con hemorragia subural. La explicacin del Dr. Scatena en el debate dej en claro que eran dos las hemorragias detectadas, ambas como consecuencia del \'flor de golpe\' expresin elocuente del forense- que le sacudi el cerebro (efecto de \'contragolpe\') que -segn lo afirmaron los imputados y que las piezas de conviccin no lo///34.- desmienten- la menor le aplic en la cabeza y que pudo haberle producido la muerte incluso antes de la asfixia (fs. 994 vta.). - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En palabras del doctor Scatena, con ese \'flor de golpe\' hubiese podido llegar a la muerte antes de la asfixia, pero estaba vivo, aunque no puede decir con qu grado de conciencia (ver fs. 988). - - - - - - - - - - - - ----- En un primer nivel de anlisis, lo anterior demuestra el nexo de causacin o relacin de causalidad entre el corte (con cuchillo) y el golpe (botellazo) con la muerte de la vctima, lo que -en un segundo nivel, de imputacin objetiva- permite establecer la relevancia tpica de la conducta y el resultado muerte.- - - - - - - - - - - - - - - ----- Santiago Mir Puig (Derecho Penal. Parte General, pg. 242), en cuanto a la causacin del resultado tpico (la relacin de causalidad entre una conducta y su resultado), dice que se suele resolver mediante la ayuda de una f rmula heurstica de carcter hipottico: la frmula de la conditio sine qua non. Segn ella, puede considerarse que una conducta ha condicionado causalmente un resultado cuando, suprimindola mentalmente -es decir, imaginando la hiptesis de que no se hubiera efectuado-, desaparece tambin el resultado (condicin sin la cual no se habra producido el resultado).- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La causalidad es un proceso ciego que se proyecta desde y hacia el infinito. *+ La nocin de causa/efec to -o problema de la causalidad- es una forma, entre otras, de explicacin y comprensin cientfica; describir la causa de un suceso es decir por qu ocurre. *+ La causalidad no///35.- puede limitarse en el mbito pretpico, donde rige el principio de equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non: toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el resultado, es causa. Esta es la formulacin original de von Buri, segn la cual todas las condiciones son causas. Esta primera formulacin fue corregida en base al caso de aportes que conjuntamente provocan el resultado, pero aisladamente son insuficientes: Si diversas condiciones pueden ser mentalmente suprimidas en forma alternativa, sin que desaparezca el resultado, pero no acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado. *+ La causalidad no es ms que un requisito del tipo sistemtico que, desde el punto de vista de la funcin imputativa, slo constituye el nivel de imputacin ms rudimentario o pri mario. *+ La llamada causalidad cumulativa, en que dos o ms aportes causan el resultado, cuando cada uno tiene entidad para causarlo en forma independiente no ofrece un problema de causalidad, porque no cabe duda de que todos los aportes lo habrn causado. *+ Los llamados cursos causales hipotticos y los inadecuados, constituyen problemas que deben resolverse conforme a la funcin imputativa del tipo objetivo, pero en los que, sin duda, hay causalidad. *+ Pero uno de los argumentos de mayor peso contra el requerimiento de causalidad es la observacin de que hay cursos causales que no son conocidos en todos su detalles *+ Se trata de dos situaciones diferentes: si la imposibilidad proviene de limitaciones cientficas al conocimiento, que impiden acceder a todos los detalles, pero que sin embargo permiten///36.- mantener la regla emprica de que eliminada la causa desaparece el efecto, poco importa conocer los detalles causales; si, por el contrario, existen dudas sobre si el hecho fue causa del resultado, se trata de un problema procesal que no tiene otra solucin que el principio in dubio pro reo

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(Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Derecho penal. Parte general, ed. Ediar, 2000, pgs. 436/438).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este sentido, suprimidas las conductas de cortar con el cuchillo y golpear con la botella de cerveza, el resultado (muerte) no se habra producido, con lo que se verifica la conditio sine qua non.- - - - - - - - - - - - ----- Establecida la causalidad natural, resta vincular de modo normativo dichas conductas con el resultado. Para ello es necesario establecer tanto si se ha creado un riesgo indebido para la vctima, como si ese riesgo es el que se realiz en el resultado (imputacin objetiva del resultado). ----- La conclusin afirmativa es evidente a poco que repasemos que esas conductas ilcitas afectaron directamente la conciencia de la vctima causndole mareos y confusin mental (y hasta pudo llegar al coma, conf. informe de autopsia), hechos que necesariamente determinaron los posteriores actos de Csari hasta que se desplom, quedando boca abajo y terminado, muy probablemente, asfixiado con el agua y el barro (v. fs. 994). En nada modifica lo anterior que se tenga por acreditado el forcejeo (conforme con la sentencia) ni -eventualmente- la inexistencia de esa circunstancia (como pretende la defensa).- - - - - - - - - - ----- Y esa afectacin de la capacidad para dirigir sus///37.- actos fue de tal entidad que, cado boca abajo en el agua, ni siquiera le permiti girar sobre s mismo para aunque fuera sentarse en el fondo del canal y evitar su asfixia por sumersin en unos 20 cms de agua (conf. Informe de levantamiento de cadver). - - - - - - - - - - - ----En el caso de autos, es evidente que la herida cortante de la cara que presenta caractersticas de vitalidad sin ser causal de muerte (conf. informe de autopsia) y ese flor de golpe, que pudo haberle producido la muerte (incluso antes de la asfixia) y afect la conciencia de la vctima, demuestran que la participacin de Miguel ngel Frutos y D.A.S. en el dominio del hecho final colectivo fue decisiva.- - - - - - - - - - - - ----- De tal modo, entendemos que el golpe con la botella y la herida ocasionada mediante un cuchillo son los riesgos iniciales que se concretaron en el resultado muerte, pues la vctima no pudo salir del canal por la fragilidad del estado en que haba quedado (ver fs. 995), puesto que intent subir y no pudo, con lo que se verifica la imputacin objetiva.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Al respecto reiteramos que, en el debate oral, el mdico forense dijo que la vctima, habiendo recibido un golpe importante, estando disminuido fsicamente, con los reflejos disminuidos por el alcohol, hizo un intento de salir de esa situacin, y se cay en el agua, que casi le tapaba toda la cabeza... (fs. 988). - - - - - - - - - - - - ----Superado este punto, resta desarrollar la temtica referida al tipo subjetivo y a la coautora de ambos imputados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -///38.-- En este sentido, Zaffaroni, Alagia y Slokar (Derecho Penal. Parte General, pg. 484) sostienen que la imputacin como pertenencia al agente se sustenta en la dominabilidad del hecho por el autor *+ No hay posibilidad de conduccin o gobierno de un curso causal cuando no es posible dirigirlo hacia la produccin de una mutacin ms o menos determinada del mundo fsico. Slo es posible atribuir un hecho como propio del autor a ttulo doloso cuando el autor proyecta un programa o plan racional, conforme al cual calcul que se desarrollara la causalidad y puso una causa necesaria para su xito (sin la cual el plan no habra podido realizarse). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- A la formulacin de la imputacin objetiva en sus inicios, subyace la idea de dominabilidad del curso causal, cuyo contenido Larenz lo identifica con previsibilidad del resultado y Honig con las ideas de alcanzabilidad o evitabilidad de los resultados, concretada en la \'dominabilidad del curso causal a travs de la voluntad\', aunque este sustrato ontolgico y la idea normativa de la posibilidad objetiva de consecucin *+ Roxin los encamina hacia el principio del riesgo. En la actualidad, sin embargo, la dominabilidad del curso causal no ha perdido vigencia ya que se utiliza por algunos autores como un criterio ms para excluir la imputacin objetiva del resultado, en el entendimiento de que no pueden prohibirse comportamientos que no sean dominables por el hombre. Con la idea de dominabilidad viene a sealarse que los comportamientos prohibidos estn encadenados a las posibilidades que tiene el hombre de controlar y dirigir los///39.- cursos causales, de modo que los resultados que sean producto de cursos causales sustrados a la capacidad del hombre para regirlos no pueden ser imputados objetivamente. *+ La dominabilidad constituye para algunos autores que defienden la teora de la imputacin objetiva uno de sus presupuestos nucleares (por Jos Ulises Hernndez Plasencia, Imputacin objetiva versus dominio del hecho, en Revista de Derecho Penal. Autora y Participacin II, Rubinzal-Culzoni, 2005-2, pgs. 199/200).- - - - - - - - - - ----- Siguiendo con la citada obra de Zaffaroni, Alagia y Slokar, ms adelante esto s doctrinarios dicen: La coincidencia entre los varios autores no se impone desde el principio mismo de la realizacin tpica (complot) sino que puede tener lugar durante el hecho y aun despus de la realizacin parcial del tipo por el otro, lo que da lugar a la llamada autora sucesiva. *+ Puede suceder que el hecho se encuentre consumado pero que an no se haya agotado su ejecucin, supuesto en que la doctrina admite la posibilidad de coautora.

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Tratndose del supuesto en que la parte ya ejecutada contiene circunstancias tpicas de mayor gravedad, la doctrina se inclina a admitir la imputacin en tanto fueran conocidas (pgs. 753/754). - - - - - - - - - - - - ----- Entonces, el dominio final del hecho como condicin de la coautora sucesiva -y en lo que aqu interesa- es posible bajo las siguientes condiciones: 1. La participacin en el dominio del hecho final y colectivo es decisiva. La participacin objetiva en el hecho, por una parte, y por otra, la forma subjetiva, en el sentido de la necesaria conexin de voluntades entre los coautores, como el dolo///40.- para la participacin en el dominio del hecho final del grupo de personas. 2. Con la afectacin al bien jurdico, el tipo penal abarca tambin a su autor y con ello los elementos de la autora: en consecuencia slo se puede hablar de un autor respecto de una determinada afectacin al bien jurdico (por Karl Heinz Gessel, Coautora sucesiva y teoras de la autora, en Revista de Derecho Penal. Autora y Participacin I, Rubinzal-Culzoni, 2005-1, pg. 54).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ---- As, se verifica en la sentencia de condena la participacin objetiva en el hecho (botellazo y cuchillazo) y tambin la forma subjetiva en la conexin de voluntades en la agresin a la vctima (dentro del vehculo), con dolo en la participacin en el dominio del hecho final (homicidio) que concluy en la afectacin al bien jurdico vida de la persona. - - - - - - - - - - - - - ----- *L+a entidad de las lesiones que le haban inferido y el hecho de haberlo abandonado en el interior del canal expuesto a la muerte, como no podra ser de otra manera, adquieren singular relevancia en la valoracin. Se suma a ello, que la expresin de Frutos al ver que Csari se estaba levantando -le dijo a su compaera \'ste est vivo, vmonos que nos va a poner\'- revela que se sorprendieron que siguiera con vida y que tuvieron plena conciencia de la gravedad de su estado y la cabal representacin de que le acechaba la muerte (fs. 995 vta.).- - - - - - - - - - - - - ----- As, al derecho no le interesan las ultraintenciones del sujeto activo -si al comienzo de la agresin quera herir y no matar-, en tanto que al concurrir las ///41.circunstancias de tiempo y lugar apuntadas -un hombre que se encuentra en un canal con agua, obnubilado y disminuido fsicamente por los golpes recibidos, tal que no puede salir de l, situacin que aprovechan los imputados para llevarse su vehculo-, ambos se representaron la posibilidad de que la muerte ocurriera y fueron indiferentes al resultado, todo lo que caracteriza al dolo eventual (ver Se. 74/08 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Al respecto y con relacin a los hechos de esta causa, mutatis mutandis se ha dicho: \' la circunstancia de disparar ambos sobre aqulla [la vctima] con voluntad homicida -tal como qued acreditado en autos, ms all del lugar en el que finalmente quedaron alojados los proyectiles- fue considerado sin lugar a dudas, un hecho con un sentido unitario (cfr. Welzel). La pretendida autora paralela (tambin llamada colateral o accesoria), que -de haberse configurado- obstaculizara cualquier tipo de influencia del hecho ajeno en el aporte del imputado, ante el propio reconocimiento de la defensa de la existencia de acuerdo previo o, al menos, conocimiento de cada uno de los intervinientes de la accin del otro, ha quedado desprovista de la ms mnima posibilidad de xito. (SCJBA, 30-3-2005, B., J. A. s/ recurso de casacin, c. P. 82.042)\' (por Mara Cecilia Maiza, en Revista de Derecho Penal, obra citada [Revista de Derecho Penal, Autora y Participacin I, Rubinzal-Culzoni, 2005-1], pgs. 411/414). En el mismo sentido, \' en el caso en que varias personas, con finalidad homicida, hayan hecho fuego a la vez contra un tercero, es irrelevante, a los fines de la responsabilidad///42.- por homicidio, averiguar cul de ellos ha ocasionado efectivamente el suceso mortal, cuando resulta que los culpables han obrado en cooperacin entre ellos para efectuar el intento comn. (Corte de Casacin Italiana, 6/2/1952). La misma respuesta que la de ese pasaje de la jurisprudencia italiana, dio nuestra Corte Suprema de Justicia, al considerar coautores a quienes dispararon desde distintas posiciones contra un polica: Todos los que hubiesen tomado parte en la ejecucin del homicidio deben ser considerados como coautores, sin tener en cuenta quienes fueron los causantes de unas u otras heridas (JA t. 25, p. 822)\' (Marcelo A. Sancinetti, obra citada [Teora del delito y disvalor de accin, ed. Hammurabi+, pgs. 668/669) (conf. Se. 157/05 STJRNSP). - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En esta lnea de pensamiento, cabe sealar que ya desde el precedente OTERO (Se. 120/00), este Tribunal sostuvo que, acreditadas las circunstancias fcticas demostrativas de un obrar comn efectuado por todos los integrantes del grupo *+ que tomaron parte en la ejecucin del hecho, con un sentido convergente hacia la figura aludida resulta irrelevante determinar la parte del hecho que ha realizado cada coautor, puesto que la comunidad de accin \' tiene la importancia de referir la accin de cada copartcipe a un plano comn, que hace responsable mutuamente a cada uno, y dentro de los lmites de ese acuerdo, por la accin del otro la indiv idualizacin especfica del rol de un imputado sindicado como coautor sera necesaria en la medida en que se hubiera alegado y probado que la convergencia intencional establecida fue [43] excedida por alguno de los que ejecutaron la accin

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tpica, que hubiera existido alguna causal de no punibilidad -exluyendo la obediencia debida como ausencia de acto, criterio que no admitimos- (ver David Baign y Eugenio R. Zaffaroni, Cdigo Penal, Parte General, T I, pg. 687) o -utilizando los conceptos del funcionalismo- que cualquiera de ellos particip en el hecho subordinado a la voluntad de otro que tena en sus manos el dominio del hecho...\' (ver asimismo Se. 41/08 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - ----- De tal modo, atento a la doctrina legal expuesta, tenemos por acreditada tambin la convergencia subjetiva de ambos imputados para el resultado muerte.- - - - - - - - - - -----5.- Por las razones que anteceden, proponemos al Acuerdo rechazar el recurso de casacin examinado y confirmar el fallo impugnado en todas sus partes, con costas. NUESTRO VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por ello, y dejando debida constancia de que, no obstante haber participado del Acuerdo y haber emitido opinin en el sentido expuesto supra, el doctor Alberto talo Balladini no firma la presente por encontrarse de licencia (art. 97 Reg.Jud.), EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA POR MAYORA R E S U E L V E : Primero: Rechazar el recurso de casacin interpuesto a fs. ------- 1011/1019 de las presentes actuaciones por los doctores Eves Omar Tejeda y Gerardo Jos Tejeda en representacin de Miguel ngel Frutos, con costas.- - - - - Segundo: Confirmar en todas sus partes la Sentencia N 46, ------- dictada por la Cmara Segunda en lo Criminal de///44.- General Roca el 6 de agosto de 2008.- - - - - - - - Tercero: Registrar, notificar y, oportunamente, devolver.

ANTE M: WENCESLAO ARIZCUREN SECRETARIO PROTOCOLIZACIN: TOMO: 5 SENTENCIA: 78 FOLIOS: 1006/1049 SECRETARA: 2