DIREITO UCDB

THEODOR VIEHWEG TPICA E JURISPRUDNCIA

Trabalho de filosofia do 4 Semestre Matutino

28 de Maio de 2013

Acadmicos(as):
Jlia Reche (144943) Milena Zavalla (145290) Ronny Plazza (145018) Thainan Pimenta (145383) Wolfgang Arajo (145148)

Introduo Ps-positivismo

A sociedade sempre nos cercou de normas, princpios e leis. Desta forma para poder entender a normatividade dos princpios, como eram vistos no decorrer das sociedades, foram dividido em trs fases. A primeira foi denominada de jusnaturalismo, a segunda de juspositivismo e a terceira ps-positivismo. Na fase jusnaturalista, os princpios, aparecem como modo de mostrar o que certo ou errado, onde a ideologia de tal fase apenas obedecer s leis justas submetidas a um critrio exterior de justia, onde o direito positivo deve seguir o direito natural, caso no o faa ser considerado injusto. Nessa fase o Direito vem como produto de ideias (metafsico), ocorre o pressuposto de valores e a existncia de leis naturais. O jusnaturalismo moderno, portanto, mostrar o direito na natureza de um homem racional e passvel de socializao, estando inscrita na sua prpria natureza ou em obstculos que no se consegue superar. A fase juspositivista vem com o intuito de afastar, ignorar o Direito natural,ou seja ,fazer com o Direito positivo vigente em uma determinada sociedade se sobressaia como supernorma. Passou-se a ver a lei e o Direito como objetos cientficos dotados de mtodos e hermenuticas de fundamentao racional. Nessa fase o direito demonstra coero, onde a sano passa a fazer parte da norma e o direito visto como o conjunto de regras que regulamentar a sociedade. O positivismo demonstra tambm o desapego s questes de moral e tica e a partir daqui que se deu o incio ao ps-positivismo. Com o fim da Segunda Guerra Mundial, o positivismo tem a sua queda, por ser marcada pela indiferena s questes morais e ticas. Em um mundo necessitando de direitos sociais e vontades sociais, surge o ps-positivismo para preencher essa lacuna, trazendo um Direito mais humano com princpios e normas que pensassem na dignidade da pessoa humana. O Tribunal de Nuremberg considerado o ponto de partida para essas mudanas, onde militares foram julgados por seus atos brbaros, utilizando como

defesa a ideia positivista onde eles apenas cumpriram a lei, por exemplo, a segregao judaica, na Alemanha, teve incio com as chamadas leis raciais, regularmente editadas e publicadas. Dessa forma o ps-positivismo trs consigo maior valorizao a princpios esquecidos como tica e moral, ganhando assim status de normas jurdicas vinculantes. Com isso o mundo lana um olhar critico as suas leis e normas.

Theodor Viehweg Tpica e Jurisprudncia

Percebemos com o preldio deste trabalho que o ps-positivismo mudou o pensamento jurdico e tais transformaes foram consequncias de um momento histrico da humanidade: a segunda guerra mundial. O autor estudado neste trabalho comeou a desenvolver sua obra em um momento muito particular, no ano de 1945, numa Alemanha devastada. Theodor Viehweg, alemo, jurista e filosofo viu, muito de perto, o desenvolvimento das ideias do terceiro Reich que usou o direito como um instrumento para a produo de atrocidades. O autor em tela, desempregado e vivendo em um verdadeiro cenrio de ps-guerra, estabeleceu-se em um pequeno povoado perto de Munique onde encontrou uma biblioteca intacta e abandonada e decidiu, a partir de ento, debruar-se sobre as obras de grandes filsofos. Ao concluir seus estudos desenvolveu a sua obra prima Tpica e Jurisprudncia, que resgatou o pensamento tpico aristotlico, Viehweg objetivou com isso o nascimento de um novo pensar jurdico menos formalista e positivista. No ano de 1953 apresentou seu livro Universidade de Munique com o intuito de receber o titulo de livre-docente e, no mesmo ano, publicou a obra a qual estudaremos a seguir. Para adentramos no pensar tpico, redescoberto por Viehweg, necessrio se faz analisarmos em que se pauta tal pensamento. Em sua empreitada o autor acredita que o mais a adequado ao direito o pensamento problemtico. Tal pensamento d nfase a

situaes concretas, onde encontramos vrias possveis respostas, essas, por sua vez, baseiam-se em critrios e premissas previamente estabelecidas, ao fim devemos optar por apenas uma soluo ao caso in concreto. Os fatos devem ser examinados de todos os ngulos possveis, considerando todos os pontos de vista utilizados e aceitos em determinado lugar (os chamados topoi), no se pode descartar nem mesmo o senso comum, pois so premissas aceitas socialmente. S depois de considerarmos todas as opinies aceitas nos lugares comuns (topoi) que podemos dar a soluo mais justa possvel ao caso concreto. Importante frisarmos que Viehweg no pretende abolir a pensamento sistemtico (um sistema fornece a soluo para todos os enclaves), mas apenas agregar a problematizao, ou seja, ele acredita que deve haver uma conciliao entre os dois (norma e argumentao). Elucida Viehweg que a tpica no deveria ser entendida como um mtodo e sim como um estilo de pensar atravs de raciocnios dialticos (argumentaes) que partam de premissas baseadas em opinies aceitas em um lugar. E quais as consequncias desse pensamento problemtico? Ele retira o carter de irrefutvel da norma dando mais realidade a sentena, criando assim um direito muito mais flexvel e mutvel que se adqua ao caso concreto, lembrando que com o pensamento tpico aumentamos a fora interpretativa do direito. Imaginem a norma como um diamante bruto (abstrao) que deve ser lapidado (tpica) para que possa encaixar-se a um anel (para encaixar-se ao caso especfico). A tpica, portanto um modelo de argumentao dialtica, isto , de se raciocinar o problema (caso concreto) atravs dos elementos de uma sociedade (cultura, opinies geralmente aceitas, senso comum, princpios) que so mutveis para cada sociedade, ou seja, leva se em conta a particularidade do lugar (topoi). A funo da tpica reconhecer os topoi (lugares comum) para, ao fim, basear-se no mesmo. Aqui podemos perceber que as ideias de Viehweg e os demais jus filsofos contemporneos, so verdadeiras reaes a dureza e formalidade das ideias positivistas que se pautavam na norma e expurgava todas as particularidades do caso concreto. Aprendemos com os erros do passado que necessrio muito mais do que uma aplicao sistemtica de uma norma, pois quando limitamos o direito muito grande a possibilidade cometermos uma injustia.

Com o pensamento problemtico de Viehweg visualizamos que cada caso tem a sua particularidade, por isso se faz necessrio a analise minuciosa do mesmo, o pensamento tpico amplia a capacidade da norma e, com isso, supre a insuficincia da mesma e seu objeto ser sempre a produo da justia. Com a ocorrncia de um fato delituoso podemos partir para o pensamento problemtico que surge com a argumentao baseada nos topoi (lugares-comum) Dito isto, Karl Larenz ensina que a tpica jurdica se desenvolve com a inteno de se obter uma alternativa a jurisprudncia, j que no Sculo XIX, as decises judiciais eram consideradas um sistema, pelo qual se partia de axiomas. Viehweg compreendia a jurisprudncia da Roma antiga e da Idade Mdia como a prpria tpica, j que o jurista romano, por meio dos casos prticos apresentados, apontava solues para os problemas, por meio de argumentos. Obviamente, as solues se pautavam nas regras ou tpicos, o que se destinavam aos homens, para a poca, considerados de prestgio. Enfatiza-se a importncia da prudncia no pensamento de Viehweg para a definio de jurisprudncia como cincia do direito. Tpicos jurdicos sero, pois argumentos utilizados na soluo de problemas jurdicos, e que podem contar neste domnio com a concordncia geral, o consensus omnium. Podero surgir de novo sob forma muito diversa. No Direito Civil romano assumiam a forma de decises de casos, que eram abstradas do caso decidido de tal modo que podiam facilmente ser reformuladas numa regra. Tambm a Jurisprudncia do mos italicus, da baixa Idade Mdia, procedia topicamente

Nesse sentido, infere-se que a Jurisprudncia decorrente da aplicao da tpica, pois a tpica o estilo de raciocnio jurdico que leva em conta a aplicao da norma em cada caso considerando a situao especifica e subjetiva em cada demanda, a jurisprudncia na concepo atual a estruturao e aplicao de decises em casos que

apresentem entre si grande semelhana, grosso modo valido deduzir que a Jurisprudncia a organizao da aplicao da tpica no sistema jurdico.

Ideias Contexto
No Brasil o ps-positivismo recai sobre a carta maior de 1988, lembrando-se que o movimento surgiu no continente europeu, com o termino da segunda grande guerra. Para os ps-positivista o positivismo jurdico no passa de ``uma inrcia mental. Dominando o pensamento na primeira metade do sculo XX, o positivismo equiparou o direito a lei, afastou-se o direito da moral (grifamos).Promovendo a barbrie sobre a proteo da legalidade. Sua decadncia emblemtica associando-se derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha. Nesse contexto surge a ideia do ps-positivismo O ps-positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto``. Vejamos, em brevssimas linhas, e sem prejuzo de aprofundamento em obras especficas, o sumo das posturas tericas de outros filsofos, cada a qual a seu estilo, a separar o direito e a moral. Ronald Dworkin- Teve a coragem e a capacidade terica de assumir o seu antipositivismo lanou a tese do direito como integridade, de grande consistncia, como alternativa teortica contra o positivismo. Robert Alexy- Na seara da teoria do Direito, prope interagir o direito moral, no campo de argumentao jurdica, evoca a importncia de se inserir elementos de ordem moral. No setor dos direitos fundamentais prioriza a observncia de princpios e valores. Gustav Zagrebelsky- Prope o direito suave. Discorda da postura positivista, que procura identificar lei, direito e justia. Aplicando-se o ps-positivismo na constituio de 1988.

No duvida, que valores constitucionalizados podero entrar em choque (por exemplo, a liberdade de informao e de expresso e a intimidade, honra e vida privada) dentro do cunho ps-positivismo com a importante reaproximao entre o direito e a tica, o direito e a moral, o direito e a justia podem elencar (por exemplo, o dono de uma casa noturna exercendo seu direito a propriedade ,no deixa Joo da cor negra entrar na referida casa noturna, Joo preiteando seu direito a livre locomoo e ate mesmo o da dignidade da pessoa humana)gerando-se assim outro choque de valores constitucionais e demais valores substantivos, a revelar a importncia do homem e a sua ascendncia a filtro axiolgico de todos o sistema poltico e jurdico,com a conseqente proteo dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana.

Concluso
Conclui-se que Viehweg no um contestador do positivismo jurdico, mas oferece uma alternativa ao perigo de seu tecnicismo cego. Em sua obra central Tpica e Jurisprudncia, no h a criao nenhum novo conceito, mas feito um preciso e sinttico estudo analtico-histrico da tpica de Aristteles, a civilstica contempornea. O que tambm se faz imprescindvel esclarecer que Viehweg no tinha a inteno de criar um novo conceito; seu interesse era iluminar e chamar a ateno para um campo do saber que estava sendo negligenciado pelo Direito. Graas a esse estudo, Viehweg reintroduz a argumentao como ferramenta do Direito para a busca da deciso; defende o pensamento fundado nos problemas que surgem da anlise do caso concretos, que se ope ao pensamento sistemtico (a priori e aquele, a posteriori). Para Viehweg, a prpria elaborao do sistema do Direito positivo, deu-se por meio de um pensamento tpico. Nesse sentido, convida-nos ao exerccio de nossa criatividade para que sejamos capazes de pensar casustica e problematicamente no mbito do sistema jurdico. Fazendo isso, podemos criar um sistema de normas jurdicas que se renova a cada diferente interpretao.

Referncias Bibliogrficas

DIAS, Clara Anglica Gonalves, Tpica e Jurisprudncia. Mestre e Doutora em Direito pela PUC-SP; VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Trad. de Trcio Sampaio Ferraz Jnior.Braslia; D ARISTTELES. Retrica. So Paulo: Livraria dos Advogados, 1998, p. 25. epartamento de Imprensa nacional, 1979 FERNANDES, Luis Felix Boga. Theodor Viehweg e o papel renovador da tpica na filosofia do direito.

ROESLER, Cludia Rosane. Florianpolis, Momento Atual, 2004 ALMEIDA, Juvncio Costa. Theodor Viehweg: Jurisprudncia, pensamento problemtico e o retorno tpica jurdica. AZEVEDO, Rodrigo Silveira Rabello. A queda do positivismo jurdico e o Direito Constitucional no ps-guerra. Orbis: Revista Cientfica Volume 2, n.1 LENZA, Pedro. Direito Constitucional. 15 ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 2011. BULOS, Uadi Lmmego. Curso de Direito Constitucional, Ed. 6, So Paulo: Saraiva, 2011.