UM MAL NECESSRIO?

A CRISE E AS ALTERNATIVAS JURISDIO EM TEMPOS DE ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E ATIVISMO JUDICIAL Mait Dam Teixeira Lemos1 Felipe Dalenogare Alves2

RESUMO O presente artigo discute a questo relativa s formas alternativas jurisdio tradicional frente crise da jurisdio tradicional, em tempos de Estado Democrtico de Direito e ativismo judicial. Essa discusso mostra-se relevante em face da atual discusso sobre uma postura mais ativista por parte do Poder Judicirio na soluo de conflitos. O que se busca verificar se pode considerar-se o Judicirio como sendo a melhor alternativa para solucionar os conflitos existentes na sociedade, mesmo existindo formas alternativas para tanto (mediao, por exemplo)? Abordase a questo da crise da jurisdio tradicional, da existncia de formas autocompositivas de soluo de conflitos e da discusso sobre uma postura mais ativista deste poder estatal na soluo dos conflitos. O que se pretende constatar se o Poder Judicirio pode ser considerado como um mal necessrio, pois existem conflitos que, em razo de determinadas circunstncias, precisam ser solucionados por um terceiro (juiz). PALAVRAS-CHAVE: Alternativas Jurisdio. Ativismo Judicial. Estado Democrtico de Direito. Poder Judicirio. ABSTRACT This article discusses the issue concerning the alternative forms to the traditional jurisdiction to address the crisis of the traditional jurisdiction in times of Democratic State of Law and judicial activism. This analysis is relevant in face of the current discussion on a more activist attitude by the Judiciary in resolving conflicts. What is sought is to verify whether it is possible to consider the Judiciary as the best alternative to resolve the existing conflicts in society, even though there are alternative forms for this (mediation, for example)? The study addresses the issue of the crisis of traditional jurisdiction, the existence of self-compositional forms of conflict solution, and the discussion of a more activist posture of this state power in resolving conflicts. The aim is to see if the Judiciary can be considered as a necessary evil because there are conflicts that, due to certain circumstances, need to be resolved by a third party (judge). KEYWORDS: Alternatives to the Jurisdiction. Judicial Activism. Democratic State of Law. The Judiciary

Mestre e Doutoranda em Direito Universidade de Santa Cruz do Sul RS Brasil; pesquisadora do grupo de pesquisa Jurisdio Constitucional Aberta, vinculado ao CNPq e coordenado pela Prof. Ps-Dr. Mnia Clarissa Hennig Leal. Professora da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Advogada. E-mail: maite.dtl@hotmail.com. 2 Ps-graduando lato sensu (Especializao) em Direito Pblico pela Universidade Cndido Mendes e em Gesto Pblica Municipal pela Universidade Federal de Santa Maria. Ps-graduando stricto sensu (Mestrado) em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Integrante do grupo de estudos Jurisdio Constitucional Aberta, vinculado ao CNPq e coordenado pela Prof. Ps-Dr. Mnia Clarissa Hennig Leal. E-mail: felipe@estudosdedireito.com.br.

Introduo

As demandas sociais e os conflitos esto cada vez mais complexos. O Estado passa por uma grave crise institucional e estrutural. Em razo desta crise, existem alternativas jurisdio tradicional, mas no h condies de se abrir mo da atuao jurisdicional. Estes assuntos sero abordados no presente trabalho e, para tanto, em um primeiro momento, apresenta-se a questo do Judicirio e da sua crise, demonstrando que a existncia de ritos e mitos em torno desse poder auxiliam na manuteno desta crise. Alm disto, o prprio fato de que os indivduos tem, cada vez mais, aberto mo da soluo de seus conflitos, para que um terceiro o faa, tem feito com que haja uma consolidao do poder simblico nas mos do Judicirio e isto tem trazido, como consequncia, o monoplio da jurisdio. Tambm h que se considerar que as demandas esto se complexificando e o Judicirio no tem tido condies de responder a estas demandas de forma satisfatria. Com isto, alternativas surgiram para a jurisdio tradicional: so as chamadas formas autocompositivas na soluo dos conflitos, cuja forma mais conhecida e que traz melhores resultados a mediao. Nestas tcnicas, o indivduo reapropria-se do conflito e se torna responsvel pelo seu tratamento e resoluo, tirando, com isto, uma parcela de poder das mos do Estado/Judicirio. Contudo, nem todas as demandas podem ser resolvidas ou tratadas por estas formas, pois, muitas vezes, no h igualdade entre as partes condio primordial para as tcnicas alternativas. Nestes casos, ento, h que se considerar a participao do Judicirio e se perceber que ele no pode ser descartado, devendo haver uma convivncia, num mesmo Estado, de prticas autocompositivas e heterocompositivas (jurisdio tradicional), para que, desta forma, seja possvel uma prestao jurisdicional clere e efetiva para todos os tipos de demandas. So estas abordagens que sero feitas a seguir.

1. A razo da crise: o Judicirio, a burocracia, os mitos e os ritos

A forma como Deus criou o homem no permite que ele viva sozinho, necessitando viver em sociedade. Nesse sentido, a sociedade surge, na viso de Aristteles (2010, p. 55), como algo natural, para buscar a sobrevivncia, para

atender as necessidades do dia-a-dia do homem. Mas essa necessidade de viver em sociedade no decorre unicamente de uma questo de segurana ou necessidade alimentar. So as necessidades afetivas, psicolgicas e espirituais que o condicionam a agir dessa maneira (GORCZEVSKI, 2010, p. 3011). A unio das pessoas ocorre, ento, pela necessidade de viverem juntas e de fazerem as coisas em conjunto, de forma que o grupo social um grupo de indivduos com atividades em comum (GORCZEVSKI, 2010, p. 3012). Assim, a motivao maior de se viver em coletividade o bem estar individual. Deve-se ter em mente, ento, que cada indivduo tem caractersticas prprias, mas todos so frutos da sociedade em que vivem. Isto porque, segundo Dahrendorf (1991, p. 36-42) existem diversos tipos de homens e todos eles sofrem influncias diferentes do meio no qual vivem. Ento, considerando essa vivncia em coletividade e a busca do bem estar de cada indivduo, conflitos podem surgir no interior destas organizaes. Mas para que surja a sociedade civil necessrio cada um dos membros abrir mo do prprio direito natural transferindo-o proteo da lei por ela estabelecida (LOCKE, 2010, p. 61). A vida em associao influencia o homem em tudo o que faz, de forma que Dahrendorf (1991, p. 39) chega a afirmar que no possvel que se d nem mesmo um passo sem que este terceiro a sociedade, que vincula os homens ao mundo ao mundo se interponha. O ponto de ligao entre o homem e a coletividade so os grupos sociais. Atravs da socializao do homem, de sua insero no grupo social, h a perda da individualidade deste homem, ou seja, o homem singular deixa de existir, com suas caractersticas prprias, assumindo as caractersticas da coletividade e do grupo social ao qual pertence. Nesse sentido, ao ingressar na convivncia coletiva e nos grupos sociais, o homem adquire um papel social (este papel social tanto pode ser imposto ao homem, vir pronto, sem que ele se manifeste ou, ento, ser escolhido, ter partido da vontade do homem). Ento, a interseco entre o homem e a sociedade o homo sociologicus de Dahrendorf (1991, p. 4142), ou seja, o homem que possui e desenvolve papeis sociais predeterminados pela vida em grupo. No exerccio desses papeis sociais, o homem renuncia a sua individualidade, pois eles j vm pr-definidos, no havendo condies para que o indivduo faa escolhas ou modificaes. Assim, ou ele se adapta ao papel social prescrito, renunciando sua individualidade, sendo, portanto, aceito pela coletividade; ou, caso no aceite seu papel social ter a ira da sociedade. O papel social implica, portanto, numa coero sobre o indivduo, pois pode privar-lhe de seus desejos

particulares ou fornecer-lhe segurana. Contudo, h a possibilidade de um mesmo indivduo exercer diferentes papeis. Pode surgir, ento, o conflito entre papeis sociais. Assim, com o surgimento da sociedade civil, haver algum com poderes para decidir os conflitos e as controvrsias e punir os ofensores. Surge, ento, a figura do terceiro, do Estado, como detentor do poder de solucionar os conflitos e aplicar sanes, atravs da violncia legtima. Assim, Freud explica que os conflitos de interesses so resolvidos atravs do uso da violncia, de forma que primitivamente a fora fsica decidia quem detinha a posse das coisas e que, com o tempo, a fora fsica foi suplantada pelo uso de instrumentos (introduo das armas) e pela inteligncia (EINSTEIN; FREUD, 2005, p. 30-31). Atualmente, os conflitos so solucionados atravs da violncia legtima, que aquela que o Estado o detentor. A violncia legtima aquela que surge a partir da institucionalizao do poder, com o uso da linguagem, para que haja o reconhecimento. Isto porque a palavra, quando fruto do saber cientfico torna-se uma forma de controle sobre aqueles que no detm o saber (ENRIQUEZ, 2007, p. 69). Aqui se entende, com base em Freund (FREUND, 1995, p. 58), que conflito um enfrentamento, por choque de intenes, entre seres de mesma espcie, que se manifesta atravs de uma inteno hostil, com o objetivo de manter ou restabelecer um direito, romper com a resistncia do outro, podendo utilizar-se, para tanto, do recurso da violncia. Contudo, o conflito no possui apenas um aspecto negativo. O conflito um fenmeno social normal e pode ser necessrio. A existncia de conflito sinal de que existem regras na sociedade. Mas, nem tudo est previsto e regrado, dando espao para a liberdade. A liberdade existente gera o conflito e isto positivo para a sociedade. Nesse sentido, o conflito s ruim em uma sociedade perfeita e utpica. Mas, o conflito pressupe a violncia, que pode ser efetiva ou virtual. Se, desde logo, se exclui a violncia do conflito, no haver mais conflito, mas sim, competio (FREUND, 1995, p. 70). Esta funo de disciplinar a sociedade e de solucionar conflitos, bem como de exerccio da violncia legtima (fora legtima), monopolizada pelo Estado e exercida atravs do Direito, pelo Poder Judicirio. Assim, pode-se dizer que o Estado o detentor do monoplio da violncia simblica, atravs da imposio da aplicao do Direito, de suas regras, penalidades, etc (BOURDIEU, 2006, p. 211). Esta necessidade de soluo dos conflitos atravs de um terceiro (Estado) ocorre

pela influncia do contrato social, quando os homens abrem mo de sua liberdade em face de um ser superior, que lhes trar a segurana. Dessa maneira, h a necessidade de que o Estado solucione os conflitos que se formam na sociedade, pois ela no suportaria a perpetuao do conflito (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 65). Mas este fato de os indivduos abrirem mo do direito de buscar uma forma de resolver o conflito (ou, mesmo, de trat-lo), entregando ao Judicirio, ao mesmo tempo em que ganha segurana, perde pela impossibilidade de fazer um tratamento autnomo do conflito, sem violncia (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 69). Dessa forma, os conflitantes entregam ao poder simblico a busca por uma resoluo do conflito. Ento, esta ideia de que o Direito um poder simblico se fundamenta especialmente na simbologia que o Direito possui, na linguagem rebuscada, cientfica e fechada que utilizada para a soluo dos conflitos, e tambm em todos os ritos e mitos que giram em torno do Poder Judicirio. Esses mitos e ritos do Judicirio, assim como a burocracia e sua estrutura hierarquizada e fechada, so elementos da chamada crise do Poder Judicirio. Mas no se pode esquecer que esta crise do Judicirio consequncia da crise do prprio Estado (detentor do poder e da violncia legtima) (SPENGLER, 2010, p. 102). Garapon afirma que o Judicirio cheio de ritos (o processo um ritual composto por gestos, discursos, peties, prazos, etc., que visam expressar o conflito) e que realizar um rito fazer algo com fora, que a expresso do poder. Nos rituais o poder tende a se fortalecer em razo da associao dos smbolos3 (GARAPON, 1997, p. 26). Alm desses simbolismos, h a questo do tempo no mbito do Judicirio. No processo, o tempo do conflito um tempo recontado e, por isso, diferente do tempo
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E o Judicirio detentor de um poder simblico muitas vezes imperceptvel a primeira vista. Esse simbolismo vai desde o local da justia (o Frum, por exemplo), com seu espao dividido e hierarquizado, pois cada um tem seu lugar certo, havendo separao entre os componentes atravs de barreiras, de cancelas, acabando por refletir o que Garapon chama de pequeno teatro da justia (GARAPON, 1997, p. 38). Alm disto, a simbologia da Deusa Themis, com seus olhos vendados, que representa que a Justia cega e no recebe presses. Entende-se, contudo, que esta ideia de que a Justia cega e no sofre qualquer influncia utpica. Deve-se ter em mente que os julgadores e os operadores jurdicos como um todo so dotados de pr-compreenses, de influncias lingusticas, morais, sociais, filosficas e de vida que no lhes possvel se despir no momento de decidir (LEAL, 2004, p. 1364-1365). Mas ainda h outro rito (ou mito) no mbito do Poder Judicirio, que possui um simbolismo bastante pesado: o uso da toga, que possui uma funo de purificao, ou seja, retira os defeitos do juiz, tornando-o imortal. O juiz, com a toga, deixa de ser ele prprio, para exercer sua funo judicial. A toga tambm pode ser concebida como uma forma de fechar o sistema, ou seja, s quem faz uso da toga compreende a linguagem que utilizada no ritual judicirio. Essa vestimenta a expresso da verdade institucional, expressa pela boca do juiz, e, tambm estabelece a igualdade entre os advogados, que s se diferenciaro atravs do talento e da argumentao (GARAPON, 1997, p. 73-93).

real. Este tempo transcorre entre uma sucesso de rituais e, portanto, unido, compondo-se por avanos e retrocessos. O tempo tem ordem. O prprio ritual impe esta caracterstica. Trata-se da ordem os trabalhos. Assim, segundo Garapon cada um no seu lugar e cada coisa a seu tempo: essa a ordem do ritual judicirio (GARAPON, 1997, p. 62). Aliada a esta questo do tempo no Judicirio est a questo da burocracia. Como j apontado, h toda a dificuldade que enfrentada pelos indivduos para acessar ao Judicirio. Esta dificuldade se d tanto pela utilizao de uma linguagem diferenciada e fechada pelo Direito (compreensvel s pelos prprios operadores jurdicos), como pela necessidade de uma estrutura funcional que possibilite a realizao da jurisdio. Toda esta estrutura burocrtica, de cumprimento de prazos, de ritos e de limites que a jurisdio possui acaba por dificultar o acesso justia atravs do Judicirio. Assim, se diz que a jurisdio tradicional est em crise4. Esta crise ocorre em razo da incapacidade do Judicirio de dar respostas cleres aos conflitos, que ganham um contorno diferenciado a cada dia, em razo das modificaes que a sociedade vem sofrendo, tanto no mbito social, quanto poltico e, tambm, econmico. Com isto, o processo no tem sido mais o instrumento de realizao do direito violado ou ameaado, no tem sido mais capaz de solucionar o conflito. Considerando-se tudo isto, ainda h que se considerar que o Judicirio preocupa-se com a conflituosidade, ou seja, d ateno a litigiosidade que transformou o conflito, sem preocupar-se com as causas que levaram os indivduos a conflitar. Vale dizer que o Judicirio preocupa-se com o episdio conflituoso (aquilo que tradicionalmente vem a tona no conflito), mas no d ateno para o epicentro (os motivos que no aparecem em um simples olhar para o conflito, so questes mais profundas e, normalmente, anteriores ao episdio). Em face disto, quando o juiz decide o conflito, estabelecendo qual dos conflitantes tem mais

So diversas as crises da Justia: crise estrutural (de financiamento e infraestrutura), crise objetiva (da linguagem tcnico-formal utilizada no processo, ritos, burocracia e lentido), crise subjetiva (incapacidade tcnica para atender nova realidade social) e crise paradigmtica (mtodos de tratamento dos conflitos, modelo de jurisdio) (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 78-79). De forma mais exemplificada, podem ser considerados, como elementos destas crises, a lentido na prestao da tutela (fruto dos excessivos ritos a serem cumpridos); o excesso de demandas (sempre crescente na sociedade, j que os indivduos acreditam que o juiz, enquanto exercente do poder simblico poder dizer quem tem maior direito); a falta de infraestrutura e de pessoal especializado ( notrio que o aumento no nmero de demandas tem dificultado a atuao do Judicirio, tanto em razo do nmero insuficiente de magistrados e servidores, quanto em razo da qualidade duvidosa dos julgados, j que para que se consiga ganhar em nmeros, acaba, muitas vezes, por se perder em qualidade).

direitos, no est colocando fim quele conflito. Isto porque a causa inicial no foi tratada. Este conflito pode voltar (e o que, na maioria das vezes ocorre) ao Judicirio, atravs de uma nova demanda. A relao conflitiva que chegou ao Judicirio foi interrompida, mas no impedir que vrias outras se desenvolvam e voltem jurisdio tradicional. Isto acaba por dificultar o trabalho do Poder Judicirio, aumentando o nmero de processos. Por tudo isto, h que se considerar que a causa mais forte de toda esta crise institucional que o Judicirio vem passando, reflexo, como j afirmado, da crise do Estado, a complexificao das relaes sociais e dos conflitos. Alm disto, a prpria questo de que os indivduos abrem mo da soluo autnoma do conflito, para que um terceiro o Judicirio o faa, est consolidando nas mos do Judicirio o poder simblico. Assim, o Estado, atravs do Poder Judicirio entra em cena na resoluo de conflitos. Como consequncia, o Estado torna-se autoritrio e dirigista. Contudo, nesse monoplio da jurisdio e da deciso do conflito pelo Estado, h uma preocupao com o episdio conflitivo e os motivos que levaram ao conflito so esquecidos (as partes perdem a face ao ingressarem no Judicirio). Esta complexificao dos conflitos e a inadequao dos procedimentos de soluo dos mesmos vem fazendo com que se repense as funes do Estado (e da prpria jurisdio), de forma a encontrar alternativas para esta crise. Assim, preciso que os indivduos voltem a se apropriar do conflito, para que possam ter uma melhor resposta s suas demandas. E, para que isto ocorra, preciso que se manifestem formas alternativas de soluo de conflitos, como uma forma estratgica de superao destas crises que a jurisdio vem sofrendo. Desta forma, a seguir farse- um contraponto entre as formas heterocompositivas e autocompositivas como alternativas para a crise da jurisdio.

2. Alternativas para a crise: autocomposio x heterocomposio

A partir do momento em que o homem passa viver em sociedade h a possibilidade de surgirem conflitos e, neste caso, h a necessidade de soluo, de trmino, de fim dos mesmos. Para tanto, existem diferentes maneiras de (re)soluo das controvrsias: autotutela, autocomposio e heterocomposio e essas formas evoluram com o passar do tempo. Nos povos primitivos a soluo dos conflitos se

dava atravs da violncia5, de forma que cada um era seu prprio juiz, sendo possvel que as prprias vtimas reparassem os danos sofridos. Assim, nos tempos primitivos, a fora fsica e a violncia decidiam os conflitos que giravam em torno, geralmente, da posse de coisas. Com o passar do tempo a fora fsica foi sendo substituda pela utilizao de instrumentos (uso de armas) e da inteligncia. Isto porque, com o uso de armas, o vencido morreria, no apresentando mais objeo dominao, servindo de exemplo para que outros no fizessem o mesmo esta foi uma forma de manifestao da inteligncia humana (EINSTEIN; FREUD, 2005, p. 30-31). Esta forma de soluo de conflitos em que se utiliza a violncia pelas prprias mos chamada de autotutela. Contudo, desde a antiguidade a autotutela vem sendo proibida e substituda pela chamada heterocomposio. Assim, preciso que um terceiro passe a intervir na relao para auxiliar na soluo do conflito e evitar o uso da violncia. Ento, o Estado entra em cena, passando a regulamentar as punies aos crimes que eram at ento privados, desaparecendo a vingana privada. A vingana passa a ser sinnimo de violncia pura, o que evitado atravs do Direito Penal. Assim o objetivo o desaparecimento da punio privada. O Estado faz pensar que suprimindo-a, passando a ter o monoplio da sano, seria a melhor forma de proteo contra a violncia, mas sua supresso no significa eliminao da violncia, j que detentor da violncia simblica e legtima, conforme j explicitado. Assim, o Estado moderno tem a funo de pacificao, cuja caracterstica, na

Nesse sentido, Rouland (2003, 112-119) apresenta diferentes sociedades e as formas como tratam os conflitos e a vingana, de forma que algumas so mais inclinadas vingana do que outras. Os bedunos da Jordnia s aceitavam a vingana em caso de atentado grave e voluntrio integridade fsica e para que a vingana fosse executada, existia uma ordem a ser estabelecida (av; pai e tios paternos; assassino, seus irmos e primos; filhos vares, etc.). Ademais, a vingana era realizada com um punhal e conforme se ia seguindo a ordem da vingana, os dedos das mos iam-se abrindo. Assim, o nmero de dedos que segurava o punhal diminua, conforme aumentava a distncia do parentesco. Quando a mo estivesse toda aberta, o punhal caia e o direito de vingana acabava. Os parentes mais remotos tinham chance de sair ilesos, se indenizassem a famlia da vtima. Os moudangs do Chade, por sua vez, admitiam a conciliao, mas estabeleciam um tempo (2 dias) para o exerccio da vingana. Segundo Rouland (2003, p. 118) os moundagns conseguiram elaborar um modelo que conjuga sistema vindicativo, estrutura estatal e inexistncia do direito penal. Por sua vez, os gamos da Etipia eram uma organizao sem Estado, sendo regidos por assembleia, em que todo homem adulto poderia participar. O vnculo territorial, a ideia de comunidade, se sobrepunha at mesmo s relaes de parentesco, sendo uma explicao para o descrdito na vingana. Possuam formas de soluo pacfica dos conflitos, sendo uma delas a conciliao, com a presena da famlia da vtima. Para encerrar o conflito, havia um ritual, com o sacrifcio de um animal, cortando sua pele, para que aquele que causou a morte de algum passasse pelo buraco, marcando seu renascimento para uma ordem nova.

verdade, trata-se de uma farsa, pois a violncia externa apenas substituda pela interna, pblica e legitimada (ROULAND, 2003, p. 95-102). Como consequncia dessa retirada de poder de punio das mos do privado, o Estado torna-se autoritrio e dirigista. Assim, o Estado, atravs do Poder Judicirio, assume a funo de soluo dos conflitos. Contudo, com a complexificao da sociedade e, por consequncia, dos conflitos, h a necessidade de que a Justia, para solucionar os conflitos do indivduo moderno se modifique. Aliada complexidade da sociedade e dos conflitos est a dificuldade do Estado de regular as relaes sociais, em razo do ordenamento jurdico no conseguir corresponder s necessidades atuais da sociedade. Estabelece-se, assim, uma discusso sobre a ineficincia do Judicirio na prestao jurisdicional e do agigantamento de sua funo, gerando a polmica da judicializao da poltica e do ativismo judicial. Pelo que se verifica, na forma heterocompositiva de soluo dos conflitos h um terceiro o Estado, atravs do Poder Judicirio que intervm no conflito, buscando solucion-lo. Este terceiro, alheio ao conflito decidir qual dos conflitantes ter mais razo na demanda. No modelo de jurisdio tradicional existem ritos que devem ser cumpridos, prazos a serem obedecidos, ordem processual a ser observada, de forma que a processualizao do conflito faz com que os conflitantes sejam deixados de lado, dando-se ateno para o episdio conflituoso e no para as causas do conflito (epicentro). H uma tentativa de igualar as partes no processo e, em razo disto, elas perdem a identidade, ou seja, no interessa mais quem so, quais os motivos que levaram que estas pessoas chegassem ao Judicirio. Interessa que ali esto, que possuem um conflito e que este conflito precisa ser resolvido. Apesar de tudo, entende-se que um dos maiores culpados por esta crise que a jurisdio vem atravessando a prpria sociedade. Justifica-se tal posio no fato de que como o indivduo no consegue, sozinho, dar conta da sua prpria vida, no consegue, sozinho, resolver seus conflitos, passa a exigir ajuda do Judicirio para tanto que, por sua vez, necessita do auxlio de outros profissionais, pois o direito tcnico pouco ajuda (j que as demandas esto cada vez mais complexas) (GARAPON, 2001, p. 149-153). Nesse sentido, considerando a existncia de um conflito em que os prprios conflitantes no conseguem mais solucion-lo,

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necessrio que um terceiro6 intervenha nesta relao, solucionando-a. Contudo, uma observao importante: o terceiro necessrio no conflito. Se houvesse um conflito em que toda a sociedade fosse divida em dois polos conflitantes, a guerra estaria estabelecida e seria bastante explosiva. Sem o terceiro, ou o conflito seria permanente ou haveria por submeter um lado ao outro. O terceiro tem, portanto, o papel de equilbrio do conflito. Assim, na lgica da heterocomposio, considerando que um terceiro o juiz que decidir o conflito, existem as noes de vitria e derrota. A vitria (com a derrota do outro) o objetivo do conflito, j que se caracteriza pelo rompimento da resistncia do inimigo. Dessa forma, considerando que a vitria o meio de alcanar os objetivos, a forma com que um dos conflitantes tem de saber que possui a razo na demanda, deve ser a mais total possvel, para que o objetivo do conflito seja atingido: rompimento da resistncia do outro e imposio de vontades. Mas a vitria no sempre irremedivel. Pode ser uma soluo parcial do conflito, pois no h garantia de que ele no volte a ocorrer. (FREUND, 1995, p. 216-219). A prpria vitria pode gerar novo conflito que, por consequncia, voltar ao Judicirio, atravs de uma nova demanda, de forma a aumentar a j comentada crise do Estado/Judicirio, em razo do aumento do nmero de demandas carecendo de soluo. Apesar disso, a vitria e a derrota no so as nicas formas de terminar um conflito. Alis, no so as nicas, nem mesmo as mais eficientes em alguns tipos de conflito. Isto porque, quando os conflitos giram em torno de relaes em que h uma proximidade entre as partes, onde existem laos mais estreitos (uma relao entre familiares ou uma relao entre amigos ou entre indivduos pertencentes a uma mesma comunidade) as chamadas formas alternativas jurisdio tradicional tem tido um efeito melhor, pois, mais do que preocupadas em resolver o conflito, ocupam-se com o seu tratamento, dando ateno aos episdios conflitivos. Nesse sentido, Rouland (2003, p. 96) traz a tona o questionamento de que o essencial no que os conflitos sejam solucionados de tal maneira que se ajustem as foras que representam a ordem e aquelas que a contestem, com ou sem o Estado? Nestes
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Freund (1995, p. 241-252), apresenta uma tipologia do terceiro, afirmando existirem trs tipos de terceiros: o imparcial, quando sua funo solucionar o conflito (neste caso, o juiz); o que est presente na discrdia, quando, apesar de no estar diretamente participando do conflito, tira proveito dele para si prprio; o que intervm no conflito, tomando parte dele em favor de um dos conflitantes, mas sem deixar de ser terceiro.

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termos, h que se dizer que a interveno do Judicirio, ainda que, no geral, seja necessria no inevitvel, e casos h em que a sociedade sofre menos com sua ausncia do que com sua imiso (sic) (ROULAND, 2003, p. 96). Para que as partes passem a participar do processo de soluo do conflito, surgem formas alternativas7 autocompositivas como meios de soluo de conflitos. Dessa forma, preciso que haja uma transformao da relao existente no mbito do processo, que de eu/tu, para uma relao entre-ns (relaes de alteridade), ou seja, h a necessidade de uma aliana entre os diferentes, entre os conflitantes, atravs do dilogo, encontrando pontos comuns de discusso, sem uniformizar tudo (WARAT, 2010, p. 11). Significa dizer que o conflito deve existir, ele bom, devendo-se trabalhar a partir dele, mas sem extingui-lo, pois a diferena boa, benfica para a sociedade. Nem todo o conflito ruim para a sociedade (SPENGLER, 2010, p. 311). Nessa transformao das relaes eu-tu para entrens, h uma retomada do conflito pelas partes, ou seja, as partes se reapropriam do conflito e passam a ter responsabilidades quanto as escolhas feitas para solucion-lo. Assim, na autocomposio, o conflito solucionado pelas prprias partes, sem que haja a interveno de um terceiro nesta relao. H, portanto, a assimilao da diferena pelas partes, sem que exista a inteno de imposio de vontades. Nestes termos, a autocomposio atua dentro da prpria sociedade, reabrindo os canais de comunicao que haviam sido rompidos ou interrompidos pelo conflito. Visa, dessa forma, reconstruir os laos sociais que foram extintos pelo conflito (SPENGLER; MARION JNIOR, p. 1). Dessa forma, nas prticas autocompositivas os conflitantes retomam as rdeas do conflito, passando, eles prprios a buscarem soluo para a demanda. A autocomposio pode ser exercida de diferentes formas, mas destacam-se as principais: conciliao/composio e mediao, por se entender que estas so as prticas mais eficazes, j que sero as partes que podero, retomando o dilogo rompido pelo conflito, chegar at a melhor soluo para o mesmo. No que se refere a esta retomada do dilogo, as prticas autocompositivas baseiam-se na teoria da ao comunicativa habermasiana (HABERMAS, 2002, p. 72). Alm disso,
Estas formas alternativas e meios pacficos de resoluo/tratamento de conflito no so novos, existem desde muito tempo na Groenlndia e em outros povos mais antigos, etc. Na Groenlndia havia a presena do paceru, que nada mais era do que um mediador (no com as caractersticas da mediao atual), mas que podia propor solues pacficas e vinculantes (mais parecido com o rbitro da atualidade). Para algumas sociedades, o homem verdadeiro aquele que sabe evitar brigas (ROULAND, 2003, p. 107-112).
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considerando que so os prprios conflitantes que buscam uma forma de tratar o conflito, isto faz com que este procedimento desenvolva uma melhor e maior compreenso das prticas democrticas. Uma das formas autocompositivas mais utilizadas na soluo dos conflitos a conciliao. Na conciliao, estabelece-se um compromisso entre as partes, no qual, atravs de concesses recprocas, chega-se ao fim do conflito ou se consegue preveni-lo. Exige, contudo, vontade das partes conflitantes. Atravs do compromisso possvel que os conflitantes olhem para o conflito e percebam que o ponto de vista do outro tambm pode estar justificado. Assim, o compromisso reconhece certa validade para a postura do outro, compreendendo que o outro tambm tem legitimidade na sua pretenso (FREUND, 1995, p. 226-227). Para que a negociao surta efeitos preciso, alm do dilogo entre os conflitantes, que conheam as causas do conflito, que queiram buscar uma resoluo para ele e, mais do que isto, preciso que existam concesses recprocas, visando encontrar um acordo. Em razo destas concesses recprocas, que acabam por no satisfazer todos os pontos do conflito, este pode voltar e, at mesmo, com mais fora8. A negociao/conciliao no tem como finalidade estabelecer a verdade definitiva em matria de soluo de conflitos. Existem pontos que no so solucionados, existem pontos obscuros e isto pode, at, fazer com que o conflito volte a ocorrer (FREUND, 1995, p. 238). Um ponto negativo a respeito da conciliao o fato de que, dependendo da forma como for conduzida, pode levar a acordos frgeis, que tenham sido aceitos a partir de argumentos convincentes, mas pelos quais nem todas as partes acordaram. Neste sentido, Habermas afirma que, em se tratando de consenso, que para que existam acordos vlidos preciso que haja a concordncia de todos em funo da racionalidade dos fundamentos, j que acordos frgeis podem vir a ser contestados no futuro (HABERMAS, 2002, p. 14). Nesse sentido, preciso que o acordo seja construdo atravs da comunicao entre as partes, com a incluso dos
Spengler e Marion Jnior (p. 16-20) apresentam algumas tcnicas que devem ser observadas para que a conciliao tenha xito. De incio, preciso que seja estabelecido o dilogo entre as partes. Para tanto, os conflitantes devem ser inseridos no processo de discusso, sendo possibilitado que ambos falem, ouam e sejam ouvidos. Alm disto, a postura do conciliador importante. Deve ter um tom de voz firme, deixar as partes vontade, especialmente, utilizando uma linguagem adequada sua compreenso, estar atento aos seus gestos, ouvi-las e compreend-las, para que se sintam parte do processo. Tcnicas como estas podem influir no ponto central de uma negociao/conciliao: o acordo. Na conciliao o objetivo o trmino do conflito atravs de concesses recprocas entre as partes e da postura ativa do conciliador que pode, inclusive, fazer propostas de acordo para elas.
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envolvidos na busca pela soluo. E, mais do que isto, deve ser levado em conta, neste dilogo que busca o consenso, as diferenas entre os conflitantes e suas identidades, respeitando-se a alteridade, defendida por Warat (2010, p. 66). Para tanto, as partes precisam ouvir e serem ouvidas, precisam apresentar seus argumentos e fundament-los racionalmente. Dessa forma, atravs do processo de ampliao dos canais de comunicao entre as partes, haver a possibilidade de dilogo, de discusso e de argumentao entre os envolvidos que, a partir de ento, podero, ouvidos os argumentos racionais um do outro, chegar melhor soluo para o caso concreto, atravs do melhor argumento, ou seja, daquele que for racionalmente fundamentado (HABERMAS, 2002, p. 65-66). Ento, possvel que se diga que a melhor prtica autocompositiva para se alcanar esta meta a mediao. A mediao, segundo Spengler (2010, p. 312), a arte de compartir, j que estabelece a comunicao entre as partes, ou seja, os conflitantes tero que compartir a deciso relativa ao conflito. Mais do que encontrar uma deciso/soluo para o mesmo, a mediao visa restabelecer a comunicao que estava rompida entre os conflitantes. Diferencia-se da jurisdio especialmente porque atua sobre a sociedade, reabrindo os canais de comunicao e possibilitando o dilogo entre os conflitantes. Existem crticas mediao, pois no h formalidades em seu procedimento. H, tambm, diversos pontos positivos, dos quais, podem ser destacados: reapropriao do problema por parte dos conflitantes; cadncia temporal de cada conflito diferente e a mediao observa isto; o mediador colocase entre as partes, facilitando o dilogo, e no sobre as partes, decidindo por elas; trata-se de um instrumento de justia social; organiza as relaes sociais; as partes tem autonomia para tratar o conflito; possibilita o consenso. O consenso pode ser compreendido como a opinio comum (SPENGLER, 2010, p. 313) e, para que os conflitantes possam chegar ao consenso, a teoria da ao comunicativa de Habermas auxilia bastante neste processo, como j demonstrado, especialmente porque a mediao restabelece o dilogo entre as partes e, a partir dele, elas podem buscar o consenso. Por ser uma forma consensuada, que visa o tratamento do conflito e no uma soluo para ele, torna-se uma das formas mais eficazes em uma sociedade mais complexa, pois as partes se apropriam da resoluo do conflito. Exatamente por isto, torna-se um espao democrtico e participativo na soluo dos conflitos,

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especialmente porque os conflitantes so os atores principais do conflito e do processo que encontra a melhor soluo. Alm disso, uma das funes da mediao a responsabilizao dos conflitantes por suas decises (SPENGLER, 2010, p. 317322). Uma das maiores crticas que a mediao sofre o fato de que, por no haver um procedimento especfico, pr-estabelecido, no h segurana jurdica. Acontece que a preocupao da mediao com o conflito e com os fatos que lhe deram origem e, em razo disto, cada mediao tem o seu tempo. Entende-se, com base em Spengler (2010), que exatamente esta falta de procedimento pr-estabelecido que permite que a mediao possa ter bons resultados. Isto porque so as partes que definem o jogo, ou seja, os conflitantes controlam o jogo da mediao. Assim, quando houver condies, quando se tratar de uma relao que envolve laos de comunidade ou de afetividade, a mediao uma das melhores formas de tratar tal conflito. Isto porque a mediao, conforme j destacado, coloca-se entre os conflitantes e assume o problema, objetivando trat-lo. A funo do mediador no interferir na deciso das partes. Pelo contrrio o mediador, por estar no meio, realiza, to-somente, a funo de restabelecer o liame rompido pelo litgio, de reiniciar a comunicao que havia sido perdida em razo do conflito (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 145-146). Para tanto, se houver desigualdade entre as partes, a funo do mediador reforar a parte frgil, para que exista um dilogo em igualdade de condies. A mediao pode ser aplicada em diferentes contextos9: famlia, escola, no direito do trabalho e, ainda, no mbito do prprio judicirio (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 147). Enquanto o Judicirio no aceita o conflito e decide quem tem e quem no tem razo, a mediao apropria-se do conflito, acolhe a desordem para solucionar e tratar o conflito. A mediao d tempo e espao para a discusso do conflito, o que no ocorre no mbito do Judicirio, que ritualizado e tem um tempo diferenciado do tempo da mediao. A jurisdio tradicional e a mediao tem linguagem diferente, so autnomos, mas deve haver conexes entre os dois sistemas, mas cada um tem autonomia de falar sua linguagem. H que se compreender que no h
A mediao que tem trazido melhores resultados a chamada mediao comunitria, que tem a vantagem de ser tratada e mediada por membros da comunidade, que tero condies de levar em considerao o ambiente e as caractersticas do conflito e das partes, facilitando, dessa maneira, o tratamento do mesmo. Essa forma de tratamento possibilita a incluso social das partes e fortalece o sentimento de pertencimento na vida da comunidade. Alm disso, considerando que so os prprios conflitantes que buscam uma forma de tratar o conflito, isto faz com que este procedimento desenvolva uma melhor e maior compreenso das prticas democrticas (SPENGLER, 2012).
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como abrir mo da jurisdio tradicional. A mediao tem limites pois, nem todo conflito pode ser medivel (apenas relaes nascidas a partir de um espao comum so mediveis). Existem conflitos que no podem ser solucionados e tratados atravs da mediao. Assim, quando o conflito no pode ser solucionado de outra forma, a linguagem do juiz a melhor forma (SPENGLER, 2010, p. 336-341). Nesse sentido, h que se discutir o atual papel do Judicirio de forma a demonstrar que no se pode abrir mo do Judicirio, pois existem conflitos que no podem ser resolvidos por meio de formas autocompositivas.

3. O Judicirio como um mal necessrio em tempos de ativismo judicial

Conforme j definido, a modernidade transformou a jurisdio, trazendo para julgamento casos mais difceis e mais complexos. Assim, o juiz chamado a tomar essas decises e no pode se negar a tom-las. A Justia passa a ser, ento, o novo palco da democracia e o problema surge quando no h legislao regulando questes importantes e difceis da sociedade. Quando a lacuna legislativa surge, o Judicirio chamado a decidir e, nestes casos, no pode declinar da deciso, pois tem a obrigao de julgar casos que lhe cheguem pedindo resoluo. Atualmente, o tema relativo jurisdio constitucional tem proporcionado grandes debates jurdicos e polticos, eis que o Judicirio tem chamado para si a funo de realizar um controle relativo s polticas pblicas10, especialmente quando relativas a direitos sociais. A grande discusso sobre esse tema tem sido em torno do argumento de que o Poder Judicirio estaria extrapolando sua competncia e invadindo a competncia discricionria do poder poltico, violando, assim, a teoria da separao de poderes11. As mesmas modificaes da sociedade que complexificaram o conflito e as relaes sociais, tambm trouxeram, como consequncia, uma necessidade de

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O controle de polticas pblicas uma anlise, feita pelo Judicirio, sobre a atuao dos demais poderes do Estado com relao s polticas pblicas, a fim de verificar, no s sua constitucionalidade, mas tambm para verificar se o Poder Pblico est cumprindo com os fins do Estado. 11 A noo de separao de poderes est associada ao liberalismo, de forma que no se pode interpret-la da mesma forma no Estado Democrtico de Direito, pois a prpria noo de Estado que se tem atualmente diferente daquela existente quando da fundao da teoria da separao de poderes por Montesquieu. Na verdade, a prpria noo de Estado se modificou, com a incluso de uma srie de direitos fundamentais no corpo da Constituio, que passaram a ser o centro do sistema jurdico. Assim, com a supremacia dos direitos fundamentais na ordem jurdica, todos os Poderes (e cada um deles) esto vinculados a esses direitos, tendo o dever de proteg-los e concretiz-los.

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haver uma interpenetrao das funes e dos poderes, de forma que atos de um poder so praticados por rgos de outro (STRECK; MORAIS, 2006, p. 181). H, portanto, no uma interpenetrao dos poderes ou uma harmonia e independncia, mas sim, uma colaborao entre poderes, onde cada um de forma isolada, na execuo de suas competncias e em conjunto responsvel por consolidar os ditames constitucionais, especialmente a realizao dos direitos fundamentais. Significa dizer que todos os Poderes do Estado devem, atravs de suas aes harmnicas, buscar a concretizao dos objetivos fundamentais da Repblica e dos direitos fundamentais. E, nesse sentido, se algum dos poderes do Estado, por qualquer motivo, no atuar buscando alcanar esses objetivos, outro poder poder exercer a fiscalizao, no sistema de freios e contrapesos, e sanar a deficincia. E , em ltima anlise, o que o Judicirio tem feito em termos de polticas pblicas. Nesse sentido, cabe ao Judicirio, mais do que verificar a constitucionalidade, analisar a obedincia aos fins do Estado, quando se fala em polticas pblicas (GRINOVER, 2010). Nesse sentido, grandes discusses vm sendo travadas na seara jurdica, com relao ao chamado ativismo judicial12 ou a ao criativa dos Tribunais, que deve ser vista e entendida como uma complementao das funes dos poderes, no sentido de que quando o Executivo ou o Legislativo no realizarem suas funes, poder haver a interveno do Judicirio, a fim de evitar que exista um retrocesso jurdico e social, em razo da falta de concretizao e implementao de direitos previstos no ordenamento jurdico constitucional. Sua funo, portanto,

preciso que se destaque que ativismo judicial e judicializao da poltica no so sinnimos ainda que muitas vezes sejam utilizados como tal. A judicializao da poltica ocorre quando questes de grande repercusso para a sociedade, questes de ordem poltica ou social, passam a ser decididas pelo Judicirio (BARROSO, 2009). Trata-se de um fenmeno derivado de situaes e caractersticas externas, do prprio ordenamento jurdico, quando o legislador cria um espao maior para atuao do Judicirio. O ativismo, por sua vez, tem uma origem jurisprudencial, na jurisdio norte-americana, como uma qualificao trazida para a Suprema Corte americana na poca em que foi presidida pelo juiz Earl Warren, entre 1954 e 1969, por ter havido uma grande mudana de perspectiva dentro da Corte (TUSHNET, 2007, p. 415 e ss.). O ativismo, ento, pode ser entendido como uma escolha do Judicirio, ou seja, uma atitude, uma forma de interpretar a Constituio de maneira mais ativa do que deveria o ser, interferindo em um espao de atuao que no lhe compete. Deve-se destacar que no h uma frmula mgica para definir o que (ou o que no ) ativismo judicial e este termo no fcil de ser definido, pois se trata de um passo adiante judicializao, pois, enquanto esta se deve a fatores externos, o ativismo relaciona-se com a atuao, com fatores internos do Judicirio. H, portanto, uma ambiguidade permanente com relao utilizao deste termo, pois, ao mesmo tempo em que h quem entenda que um Judicirio ativista aquele cujas decises so contrrias s decises dos poderes Executivo e Legislativo, outros entendem que ativista o Judicirio que decide de forma contrria ao sentido dado planejado pelo texto constitucional (PAULA, 2011, p. 285).

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complementar, de cooperao com os demais poderes, visando realizao dos direitos fundamentais. No se coloca o Judicirio como um superpoder, como superior aos demais, mas como um poder que pode vir a suprir a lacuna deixada pelos demais poderes quando no efetivarem a Constituio (FREIRE JNIOR, 2005, p. 70-71). Pode-se falar, conforme Ruiz (2010, p. 93) que essa criatividade por parte do Judicirio e o papel poltico que possui, so derivaes de um processo de delegao direta ou indireta dos representantes da comunidade poltica, pois a atuao da jurisdio se d quando o legislador cria uma lei lacunosa ou quando no cria leis, deixando determinada demanda sem disciplina legal. Toda atuao do Judicirio nesses assuntos polticos ocorre por ter sido provocado, ou seja, o Judicirio no est atuando de ofcio, mas sim, quando provocado, de forma que a culpa dessa atuao proativa e da judicializao no dos juzes, mas, na verdade, do prprio sistema jurdico, que lhe deu competncias para analisar tais situaes. O que se percebe, contudo, que essa atuao judicial mais ativa tem sofrido duras crticas e tem sido vista como algo malfico. H casos, contudo, em que uma postura proativa do Judicirio necessria garantia de direitos que no esto sendo cuidados pelos demais poderes. Assim, ao que parece, o que h uma postura mais ativa por parte do Judicirio, no sentido de estar centralizando a soluo de demandas que at ento no lhe chegavam para decidir e no ativista, como se tem tachado a jurisdio. Essa postura mais ativa ocorre em razo das complexificaes da sociedade e das demandas, bem como em consequncia da prpria democracia e da necessidade de o Judicirio passar a atuar em causas de natureza mais poltica do que jurdica, conforme demonstrado, em razo da necessidade de defesa/concretizao dos direitos fundamentais. Alis, este papel poltico do juiz, esse processo de judicializao da poltica, vem ocorrendo em razo da ineficincia do Estado, que no tem cumprido com seu papel e, portanto, a to falada crise do Judicirio tem ligao estreita com a crise do prprio Estado (SPENGLER, 2009, p. 65-66). Exemplo disto o fato de que a teoria da separao de poderes est sendo interpretada muito mais como complementariedade de poderes do que como harmonia e independncia. Isto porque os poderes do Estado no tm cumprido suas funes, especialmente quando se trata de direitos fundamentais sociais, que dependem de atuao do Estado para sua garantia. Nesse sentido, o Judicirio, enquanto guardio da Constituio tem sido chamado a

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atuar e garantir/determinar a concretizao desses direitos atravs das polticas pblicas. Assim, pelo que se pode verificar, ainda que o Judicirio esteja em crise e que as formas autocompositivas de soluo de conflitos possam ser adotadas como polticas pblicas que auxiliem nesse processo de superao da crise jurisdicional (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 166) no h como se abrir mo do Poder Judicirio, eis que conflitos entre Estado e indivduo, por exemplo, no so passveis de soluo atravs da jurisdio alternativa (da mediao, por exemplo). Este aumento de demandas no mbito do Judicirio se d em razo da necessidade de que a populao tenha uma instituio em que possa confirmar, em uma instituio que possa lhe conceder aquilo que o Estado no vem fazendo. Isto reafirma tudo o que j foi estabelecido neste texto: o Judicirio tem atuado em demanda que antes no lhe eram prprias em razo desta ineficincia do Estado e este fator vem trazendo a discusso sobre judicializao da poltica e ativismo judicial. Dessa maneira, o que se tem verificado que o Judicirio, por mais que esteja sofrendo o reflexo da crise do Estado no pode ser abandonado. Em razo desta crise institucional do Estado, o Judicirio vem se tornando um locus privilegiado de concretizao dos direitos fundamentais. Nesse sentido, a sociedade no pode abrir mo da jurisdio tradicional, pois ela necessria em demandas nas quais as formas

autocompositivas no tragam os efeitos esperados. Alm disto, no se pode perder de vista que em razo das novas configuraes e exigncias sociais, o Poder Judicirio precisou ser repensado, pois deixou de exercer uma tarefa de simples aplicao da lei ao fato, passando a ser o garantidor da efetividade dos direitos fundamentais previstos na Constituio Federal. Com isto, o Judicirio assume um papel poltico que at ento no possua. Nesse sentido, o Judicirio passou a ter uma tarefa mais construtiva e, por mais que se critique esta postura mais ativa, ela surge em razo da necessidade de resposta aos anseios da sociedade. Assim, se as demandas se complexificaram e chegaram ao Judicirio pedindo soluo, no h como se negar a jurisdio. Nesse sentido, foi preciso que o Judicirio assumisse essa postura mais ativa e passasse a exercer este monoplio da jurisdio, a fim de compensar as omisses polticas do Estado. Contudo, esta atuao do Judicirio, especialmente quando se trata de outros poderes do Estado deve ser pensada como exceo (e ela exceo), pois regra cada um dos trs poderes com sua funo tpica. Ento, ao Judicirio s

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cabe agir, quando se tratar de omisses do Estado, quando houver violao de direitos fundamentais ou da Constituio, em razo de omisso, ao,

desvirtuamento ou insuficincia. Nesses casos, sendo convocado a atuar, o Judicirio no pode se eximir de sua funo, devendo exerc-la, seja de forma positiva ou negativa. Contudo, o que denota ateno exatamente o fato de que se o Judicirio chamado a atuar porque, muitas vezes, algum direito fundamental no est sendo respeitado pelos Poderes Pblicos. S possvel se pensar em uma diminuio da atuao jurisdicional a partir do momento em que os demais poderes (Executivo e Legislativo) passarem a cumprir com suas funes e a no mais desrespeitarem direitos fundamentais. H que se ter noo, portanto, que no atual estgio da sociedade, com surgimento de novas demandas, cada vez mais complexas, preciso que exista uma convivncia pacfica e complementar entre jurisdio heterocompositiva e autocompositiva.

CONCLUSO O que se percebe, ao trmino deste trabalho que o Poder Judicirio possui um papel fundamental no atual modelo de Estado e, apesar de as prticas autocompositivas serem importantes e ideais para determinados conflitos, no so a soluo para todas as demandas, de forma que no se pode abrir mo do Judicirio. Existem conflitos que no podem ser tratados atravs de alternativas

autocompositivas, seja pelo fato de haver uma diferena muito grande entre as partes (diferena esta que o mediador no consegue compensar), seja pelo fato de no haver algo em comum entre elas. Nesse sentido, existem, tambm, limites mediao (enquanto principal forma autocompositiva de soluo de conflitos) e, nestes casos, h a necessidade de atuao do Judicirio para solucionar tais conflitos. Isto ocorre especialmente nos casos que envolvem a

proteo/concretizao de direitos sociais por parte do Estado. Estas relaes, em razo da diferena existente entre os indivduos e o Estado (alm do prprio conflito em si, que envolve direitos fundamentais) no so mediveis e h a necessidade de interveno do Poder Judicirio. Contudo, ao mesmo tempo em que h a necessidade de atuao jurisdicional nesses casos, se critica esta mesma atuao, taxando-a, muitas vezes, de ativista, por envolver discusses que so, via de regra, de natureza poltica.

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Ento, quando se impe ao Judicirio a pecha de ativista, em razo de estar atuando na seara poltica, discutindo-se, a partir da, se este Poder estaria invadindo a competncia dos demais e, com isto, violando a teoria da separao de poderes, no se pode perder de vista que isto ocorre em razo de algo maior e anterior a esta atuao: a crise do Estado. esta crise do Estado, que no cumpre com suas funes, que tem exigido uma atuao mais proativa por parte do Poder Judicirio. Isto porque o Estado no tem cumprido, nem mesmo, com suas funes bsicas, previstas na Constituio. Nesse sentido, o Judicirio, enquanto poder que detentor da funo de guardio da Constituio acaba tendo que atuar, a fim de que no seja declarada a morte da lei maior do Estado.

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Como citar este artigo:

LEMOS, Mait Dam Teixeira; ALVES, Felipe Dalenogare. Um mal necessrio? A crise e as alternativas jurisdio em tempos de Estado Democrtico de Direito e ativismo judicial. In: Anais do X Seminrio Internacional de Demandas Sociais e Polticas Pblicas na Sociedade Contempornea & VI Mostra de Trabalhos Jurdicos Cientficos. Santa Cruz do Sul: EdUNISC, 2013.