BALDIVIESO, CSAR ALEJANDRO, CSJN 20/04/2010

1- LOS HECHOS El 20 de Octubre de 2002, a las 10:30 hs, Baldivieso ingresa a por la parte de Emergencias del Hospital San Bernardo debido a la ingesta de 13 cpsulas que contenan clorhidrato de cocana, con la intensin de ingresarlas (traficarlas) hacia nuestro pas (lo que logr). Esta modalidad es conocida, en la jerga del Trfico de Estupefacientes, bajo el nombre de mula. Segn surge de lo narrado por los peridicos, el estado de salud del imputado era realmente desesperante y de no haber concurrido al hospital hubiera muerto por la ingesta mencionada anteriormente, tras haberle causado dicha ingesta una obstruccin intestinal. Los mdicos que atendieron a Baldivieso dan el parte de esa informacin privilegiada a la polica, lo que redunda en la denuncia y posterior elevacin al estrado judicial; ello en atencin a que la defensa argumenta que el imputado no presto conformidad alguna. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta conden a la pena de cuatro aos de prisin por el delito de Transporte de Estupefacientes el Sr. Baldivieso. La defensa del imputado interpuso el Recurso de Apelacin a la sentencia de Primera Instancia. La Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal rechaz el recurso. Contra esa resolucin se articul un Recurso Extraordinario Federal, el que declarado inadmisible deriv en la queja que se est tratando. LOS AGRAVIOS PLANTEADOS POR LA DEFENSA El primero de los agravios, se cie a la eventual violacin de la Garanta de no autoincriminacin contenida en el Art. 18 de la Constitucin Nacional, ya que Baldivieso (sin recursos para afrontar un tratamiento en un hospital que no fuera publico) no tuvo otra opcin que concurrir a ste vindose constreida su libertad. Art. 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos

Se sostiene no tuvo eleccin al consentir que le extrajeran las cpsulas, luego utilizadas como prueba contra s mismo, porque en ese momento se debata entre la vida y la muerte. El segundo de los agravios se basa en la ocasional violacin del Secreto Profesional que viciara el procedimiento en su conjunto. Si bien no lo expresa puntualmente refiere en definitiva a la conocida doctrina del Fruto del rbol Venenoso que alude a la prueba obtenida de manera ilcita en la esfera penal. En este punto, la objecin se centra en ultrajar el criterio de aplicacin del Art. 177 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en tanto la defensa critica la interpretacin que sostiene que el mdico que es funcionario pblico por desempearse en un Hospital Pblico no est sujeto al deber de guardar el secreto profesional, mientras que el mdico que atiende en forma privada s lo est. Obligacin de denunciar: Art. 177. - Tendrn obligacin de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1) Los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2) Los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad fsica que conozcan al prestar los auxilios de su profesin, salvo que los hechos conocidos estn bajo el amparo del secreto profesional. Al respecto de lo antedicho, si bien aparecen diferenciadas las eventuales violaciones a la Garanta de No-Autoincriminacin y la Violacin del Secreto Mdico Profesional, no menos cierto es que ambas integran un ncleo comn que invita a la imposibilidad de considerar las pruebas obtenidas por la actividad del propio acusado de concurrir al servicio de asistencia mdica publica. En ese sentido, no solamente confluyen la garanta contenida en el Art. 18 de la CN sino la informacin de carcter privado que conforma el mbito de intimidad consagrado en el Art. 19 de la CN Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la

autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Tambin forma parte de la argumentacin de la defensa respecto del agravio relativo a la ilicitud de un procedimiento iniciado en violacin de un secreto mdico, la comparacin entre los bienes jurdicos protegidos por el secreto (la intimidad y, mediatamente, la integridad fsica y la vida) y el inters en la persecucin penal de delitos ya cometidos. En esa comparacin, segn la defensa, prepondera sin dudas el primer conjunto de bienes jurdicos.

2- EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: ARGUMENTOS En primer trmino, la Corte hace suyos los argumentos del Procurador Gral de la Nacin segn el tema en trato supone cuestin federal pues se trata de establecer la legitimidad de la prueba obtenida en un proceso seguido por infraccin a la ley que reprime el trfico de estupefacientes, a partir de la asistencia mdica brindada en un hospital pblico al imputado que concurri all a requerir su atencin, lo que conduce a establecer el alcance de las garantas del debido proceso legal y la prohibicin de autoincriminacin, en una causa instruida por delitos de naturaleza federal. Idntica situacin se devela en fallo Zambrana Daza. Recurre tambin a la doctrina del citado precedente Natividad Fras donde se resolvi la absolucin de una imputada que fue denunciada por un mdico al concurrir a un hospital para practicarse un aborto. La alusin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a ese Fallo Plenario deviene de la coincidencia en ambos casos del dilema que supone la muerte en ponderacin frente a la demanda de auxilio para su propia vida. La doctrina que se desprende del Plenario Natividad Fras estipula que No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto, o consentido en que otro se lo de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial. Distingue una interpretacin en abstracto, entre el Derecho a la Confidencialidad y el inters del Estado en la persecucin del delito, de una interpretacin en concreto mucho ms directa que se debate entre el Derecho a la Vida y ese inters del Estado.

Separa el Instituto de la Confidencialidad mdico-paciente, remontndose a los orgenes del venerado juramento hipocrtico siendo este aplicado uniformemente en la prctica de la profesin mdica en todo el mundo. Por otro lado, seala que si bien existen normas positivas aplicables individualmente a los hechos descritos, tcitamente invita a pensar el proceso en su conjunto y de manera armnica. Asimismo, si bien no lo expone en particular al hacer suyos los dichos del Procurador General lo convalida, material positiva toma posicin en cuanto entiende que no se encuentran en el supuesto en trato cumplidas las condiciones que generan la obligacin de hacer la denuncia, puesto que los delitos relacionados con estupefacientes no estn dentro de las categoras de delitos contra la vida y la integridad fsica. Sostiene, citando a Soler, que una interpretacin en contrario conlleva establecer privilegios no queridos por el legislador y por consiguiente condenar a personas de bajos recursos al mbito judiciable. Por todo lo expuesto la CSJN hace lugar a la queja interpuesta pro extraordinario denegado, revoca la sentencia apelada, declara la nulidad de todo lo actuado y absuelve al imputado del delito de transporte de estupefacientes 3- ANLISIS Y DISCUSIN DEL FALLO a) Los Votos Particulares Por su voto lo hacen en forma conjunta la Dra. Highton de Nolasco y el Dr. Petracchi, manteniendo en lo que hace al fondo los argumentos reseados previamente en el presente. La Dra. Argibay concuerda con el resultado final de delimitar el mbito de aplicacin efectivo que ha tenido la doctrina de Natividad Fras al circunscribirse con exclusividad al aborto, pese a la extrapolacin que ahora se consagra en el fallo. La ministro entiende que el planteo debe ser analizado a la luz de la proteccin al derecho a la intimidad que, en el caso, brindara el artculo 18 de la CN. En esa tesitura, se analizan diversas normas con jerarqua constitucional y se concluye que la proteccin que debe otorgarse al domicilio (de conformidad con el artculo 18 de la CN) debe ser asociada a lo que se nombra como "Vida Privada". Con claridad, sostiene que difcilmente pueda concebirse un mbito ms privado que el propio cuerpo.

Sostiene que cuando los cuidados del cuerpo son realizados por las personas con el auxilio de un tercero, como es el caso del mdico, no cabe presumir, al menos sin un fundamento razonable, que ha mediado una renuncia a la exclusividad o reserva garantizada por la CN contra las invasiones gubernamentales (Considerando 8 de su voto). En consecuencia, la Dra. Argibay concluye que adems de no encontrarse obligados a dar noticia a la polica, los mdicos que atendieron a Baldivieso tenan prohibido hacerlo. En efecto, la ministro sostiene que est fuera de toda discusin que los facultativos tomaron conocimiento de la existencia de droga en el tracto digestivo de Baldivieso con motivo de prestarle atencin mdica (artculo 11 de la ley 17.132) y, por otro lado, ninguna alegacin se ha hecho de que estuviesen presentes algunas de las circunstancias que relevasen a los mdicos del secreto, esto es, que hubiesen actuado en el entendimiento de que se encontraban ante un delito contra la vida o la integridad fsica o que estuviesen ante la necesidad de evitar un mal mayor, establecidas respectivamente o en el artculo 177.2 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en el mismo artculo 11 de la ley 17.132. (Considerando 11). Artculo 11(Ley 17.132): Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razn de su ejercicio, no podr darse a conocer salvo los casos que otras leyes as lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Cdigo Penal sino a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones cientficas, prohibindose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal. La Dra. Argibay, separa la forma en que es tratada la privacidad y la potestad estatal de vencerla a la luz de los arts. 18 y 19 de la C.N. Para ella s existe una accin delictiva, que lejos de inocua, afecta a terceros, por el hecho de que se puso una puesta en marcha de una accin disvaliosa que afecta al bien jurdico "Salud Publica", pero en el anlisis de la Garanta del art. 18 realiza otra lectura, que segn de lo que se desprende si el legislador protege el mbito privado, papeles, correspondencia, domicilio, "es difcil concebir un mbito an ms privado que el propio cuerpo" Considerando 4, prrafo 4to., con lo que segn su voto, tambin considera que debe absolverse a Baldivieso. b- En el caso analizado nos encontramos frente a una colisin de intereses. Es claro que el derecho a la intimidad se encuentra constitucionalmente tutelado, pero no menos cierto es que ciertos derechos individuales, en determinados casos, pueden ser limitados por un inters superior.

Debe considerarse que no estamos frente a ningn peligro para terceros (ni abstracto ni concreto) y considerando que la conducta de trasporte de la droga fracas; el dilema debe ser resuelto por el sostenimiento del Secreto Mdico y derivada omisin de denuncia. Ms an considerando la disyuntiva a la que se somete al paciente en un caso como el descrito, en el que por imposibilidad de medios econmicos habra de condenrselo a una muerte segura de resolver en contrario. PRINCIPIOS QUE SURGEN DEL FALLO Y SU ENTRADA EN CONFLICTO.

a- Principio de la No Autoincriminacin; b- Principio a la Vida, integridad fsica; c- Principio de la Privacidad, Intimidad (aqu aparece el secreto profesional y el tratamiento mdico); d- Principio de Igualdad. Todos estos Principios entran en colisin (en conflicto) con el objetivo del Estado de perseguir delitos. El fallo analiza el tema de la privacidad, el dao a terceros, derecho a la intimidad y por otro lado se interpreta se una forma favorable al imputado la garanta de no autoincriminarse. Segn el Mtodo de la Ponderacin de los Conflictos de Alexy y aplicando la Ley de la Ponderacin, cuanto mayor sea el grado de la No satisfaccin de un Principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro. Siguiendo esta ley se debera hacer una comparacin entre los Principios entrados en colisin y satisfacer de este modo al Principio que ms afectado se vea en caso de su NO cumplimiento En este caso y, a mi criterio, se debe ponderar el Principio de la Vida (y todos sus derivados: Intimidad, Privacidad, Integridad Fsica, etc.) O sea, se debe primar el Derecho a la Vida por sobre el deber del Estado de perseguir un delito. Alexy plantea un Problema de Orden de Valores o Principios, y en base a esto dice que no se puede establecer una jerarqua de Principios en abstracto, sino solamente en el caso concreto. l dice que no hay un orden de prioridad en abstracto, no se podra decir que siempre la VIDA tiene prioridad ante otros principios, sino que es relevante evaluar cada caso en particular. No hay jerarqua de los Derechos Fundamentales en s mismo, siempre se debe observar el grado de afectacin del Principio en el caso en particular. Esto no siempre es tan claro y es discutible que principio tiene prioridad ante otro pero en este fallo en particular, para m, el D erecho a la Vida es preponderante ante el objetivo del Estado de perseguir delitos.

- RESPECTO A SI EL RESULTADO DEL FALLO ME PARECE FUNDADO OBJETIVAMENTE O, SI EN TAL CASO, FUERA POSIBLE JUSTIFICAR OTRO RESULTADO Para m, la Corte fund muy objetivamente su sentencia, ya que hizo a un lado a la doctrina sentada por el Fallo Zambrana Daza y aplic nuevamente la doctrina de Natividad Fras. Zambrana Daza: Se haba tragado 44 bolsitas de ltex con cocana dentro. Descompuesta, acudi al Hospital Pieyro y, en cuanto expuls algunas, el mdico llam a la polica. Zambrana, como Baldivieso, termin condenada por igual delito. La Cmara, anul todo lo actuado pues consider inadmisible que el Estado se beneficie de un hecho delictivo para facilitar la investigacin de los delitos. Ello, porque, dijo, se viol el secreto profesional y la garanta constitucional de que nadie est obligado a declarar contra s mismo pues la imputada no actu libremente sino por miedo a la muerte. La Corte revoc esa decisin. Sostuvo que no existi coaccin ni engao que viciaran la voluntad de la mujer y tampoco una intromisin del Estado en su privacidad, pues fue su propia conducta discrecional la que permiti dar a conocer a la autoridad los hechos que luego dieron lugar a la causa. Record que lo prohibido por la CN es compeler fsica o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad, lo que no incluye los casos en los que la evidencia es material y producto de la libre voluntad del procesado. Que el riesgo que toma a su cargo el individuo que delinque y que (luego) decide concurrir a un hospital pblico en procura de asistencia mdica, incluye el de que la autoridad pblica tome conocimiento del delito cuando, como en el caso, la evidencia es de ndole material (Considerando 8). Hizo adems importantes consideraciones en torno a otros valores en juego como la obligacin de los jueces de resguardar la razn de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios (Considerando 13); sobre la importancia excepcional en el proceso penal del inters pblico, que reclama la determinacin de la verdad en el juicio, ya que aquel no es sino el medio para alcanzar los valores ms altos, la verdad y la justicia y record que nuestro pas tiene asumidos compromisos internacionales en cuanto al esfuerzo y eficacia en el combate al trfico de drogas. Finalmente, respecto del deber de denunciar y el secreto mdico, afirm que cuando el mdico es adems funcionario pblico tiene la obligacin de denunciar. Natividad Fras: La Cmara de Apelaciones decidi, en pleno, que no era vlido instruir sumario criminal en contra de una mujer que hubiese causado su propio aborto, o consentido en que otro se

lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial. La colisin de estos intereses (preservacin del secreto mdico vs. promocin del castigo penal de los delitos de trfico) fue resuelta a favor del primero. Cuando el mdico auxilia profesionalmente al autor del hecho y no se trata de aquellos delitos taxativamente enumerados en el inc. 2 del art. 177 del cdigo de forma (es decir aquellos que afecten los bienes jurdicos vida e integridad fsica), impera la obligacin de guardar secreto, ello a fin de evitar que el autor quede privado de asistencia ante la disyuntiva de ser sometido a proceso o arriesgar su vida. A la Corte le toc decidir, acerca de los derechos constitucionales involucrados y violados en el caso, cuya valoracin hasta el momento de la decisin de la Corte, se realiz en contra del imputado. Es muy interesante tambin, la cuestin relativa a la aplicacin del Plenario "Natividad Fras", a la superacin que hace la Corte del fallo "Zambrana Daza" del ao 1997, debido a esta nueva composicin de la Corte. Resulta interesante tambin la afirmacin de que no tiene ninguna libertad la persona que debe elegir entre "la muerte o la crcel", con lo que como se dijo es invlida utilizar la prueba que se obtuvo en su contra, y por las reglas de exclusin debe eliminrsela del proceso, con lo que llevo a su absolucin. El secreto mdico es un dispositivo tendiente a asegurar la intimidad relativa a un mbito privado como lo es la informacin acerca del propio estado de salud psicofsica. El carcter privadsimo de esa informacin y la sensibilidad de su revelacin convierten a este mbito de la intimidad en constitutivo de la dignidad humana. Deviene entonces necesario discernir si, en el caso, y segn los parmetros contenidos en el precedente citado, deba preponderar el derecho a la intimidad o si exista un inters superior que lo limitara. Debe decidirse qu inters, por ser ms profundo, es preponderante: si preservar el secreto mdico (lo cual, como se ver, no recibe exclusivamente una argumentacin relativa al derecho de la persona en concreto portadora del derecho, sino ms bien otra trascendente) o promover el castigo penal de los delitos relativos a la tenencia y trfico de estupefacientes. Como ya dije anteriormente, la decisin de la cuestin depende, a un nivel ms profundo, de la contraposicin de dos derechos. Por un lado, el derecho a la intimidad de la persona que busca el auxilio de un mdico, y por otro lado el inters legtimo del Estado en la represin del delito. Este

es el conflicto que hay que resolver, ms all de las interpretaciones normativas estrechas de los arts. 156 del Cdigo Penal y 177 del Cdigo Procesal Penal que, por lo dems, difcilmente aclaren de manera concluyente la cuestin. Ahora bien, un derecho de esa ndole, es decir, un derecho personalsimo a una esfera de intimidad, en cualquiera de sus fundamentaciones (la deontolgica, en el sentido de un derecho en s mismo que hay que proteger, o la utilitaria, la proteccin de la privacidad para promover la salud pblica) supera al inters social en la aplicacin de una pena. En efecto, la disposicin de la informacin sobre el propio estado de salud es una esfera de intimidad privilegiada, que origina un deber de confidencialidad superior (conforme Benjamn Freedman, A Meta-Ethics for Profesional Morality, Ethics, v. 89, 1978, ps. 1 y ss., pg. 4 y passim). Como es evidente, la consecuencia de la falta de realizacin de los fines del derecho penal slo tiene lugar cuando hay un inters preponderante a proteger, como en este caso, pero ello no proyecta ninguna consecuencia sobre la persecucin de los delitos de trfico, incluso los llevados a cabo mediante la modalidad del transporte de sustancias dentro del cuerpo de personas, cuando las modalidades de su descubrimiento no impliquen un conflicto como el sealado aqu. El fallo es inequvoco al afirmar que en nuestro Sistema de Garantas la regla es el secreto profesional, que slo puede ceder por justa causa, y la sola finalidad de exponer al paciente a un proceso penal por transporte de estupefacientes no puede ser considerada como tal. Baldivieso ha puesto las cosas en su justo sitio, haciendo primar la norma constitucional sobre las cuestiones vinculadas al procedimiento. La persecucin penal no puede garantizarse a cualquier precio. El Estado deber utilizar inteligentemente sus recursos para lograrla sin avasallar los mbitos reservados a la privacidad. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. Mi opinin es que an cuando el tribunal realiza un examen de proporcionalidad en el fallo analizado, la utilidad de dicho examen se circunscribe a determinar la validez constitucional de la obligacin de los mdicos (funcionarios pblicos) de denunciar los delitos perseguibles de oficio que conozcan en el ejercicio de sus funciones, establecida en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, artculo 177.1. Respecto al voto de la mayora conlleva predicar que an cuando la mayora considere que la solucin de la cuestin se encuentra al nivel de los principios, la necesidad argumentativa de llegar al sub examen de proporcionalidad en sentido estricto (esencialmente, a una ponderacin) presupone un determinado entendimiento de la ley adjetiva nacional que justificara la intervencin en el derecho fundamental (del artculo19 de la CN),

actuada por la denuncia de los mdicos. Es decir, si la mayora no considerara que el resultado ms plausible de una interpretacin sistemtica de las normas infraconstitucionales (Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Cdigo Penal de la Nacin, ley 17.132) es el de la existencia de la obligacin de denunciar. ste y los dos precedentes ms relevantes citados en la sentencia tratan sobre la asistencia mdica de una persona en un hospital pblico como consecuencia de una emergencia in itinere (no del trabajo, sino del delito): (a) la mujer sufre una hemorragia producida por las maniobras abortivas (Plenario de la Cmara Criminal Natividad Fras, del 26/08/66 ); (b) la droga protegida en cpsulas o ltex que trag el sujeto para ocultar el traslado ilegal, le ha sentado decididamente mal o se resiste a ser expulsada del cuerpo (Fallos Zambrana Daza del 12/08/97 y Baldivieso). Cules son esas cuestiones? El sujeto se enfrenta tremenda disyuntiva: crcel o muerte ya que se esconde o bien se expone a ser descubierto y denunciado por los mdicos. Los mdicos suelen temblar ante estas situaciones pues tambin enfrentan su dilema: Denuncio el hecho y cumplo con mi obligacin legal o, exponindome a un proceso por encubrimiento, omito hacerlo y privilegio el secreto profesional, que est amparado por la ley y cuya violacin acarrea tambin sancin penal? Finalmente el propio sistema de justicia se pone en crisis pues, si es que el mdico, entre esos dos deberes legales de actuar, debe privilegiar el secreto y no la denuncia y se decide por lo segundo, todo el proceso se edificar sobre una ilegalidad y no quedar otro remedio que fulminarlo con la nulidad. Tampoco resulta legitimo y hasta se advierte inmoral, que el Estado se beneficie de una situacin que no implica otra cosa que la confesin del imputado obligada por las circunstancias (si no voy, me muero). En Baldivieso la defensa que cuestion inicialmente en Casacin slo la calificacin (estim el hecho tentado y no consumado), posteriormente introdujo, bsicamente, los mismos agravios referidos a la violacin de la garanta que protege contra la autoincriminacin ya que la decisin (de ir al Hospital) no fue libre sino forzada por las circunstancias; que al violarse el secreto profesional el origen del procedimiento est viciado y que la tensin entre los valores protegidos, la intimidad (y, mediatamente, la integridad fsica y la vida) y el inters en la persecucin de los delitos, debe ser resuelta a favor de los primeros.

En Natividad Fras se estableci que no puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que caus su propio aborto o consinti a que otro se lo cause, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que conoce la existencia de este hecho en ejercicio de su profesin o empleo, oficial o no, pero s corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cmplices. La mayora del Tribunal invoc el deber del profesional actuante de guardar el secreto y el derecho a no declarar contra s mismo. En este ltimo sentido, el voto del Dr. Amallo llam la atencin sobre la vulneracin al art. 18 de la CN: Si una mujer busca el auxilio mdico porque se siente herida en su organismo, a veces con verdadero peligro de muerte, lo hace desesperada, acosada por la necesidad, forzada a ello contra su propia voluntad. Su presencia ante el profesional del arte de curar, para tratar un aborto, que si bien provoc, ahora no puede controlar, en sus ltimas consecuencias, implica mostrar su cuerpo, descubrirle en el ms ntimo secreto, confesar su delito, porque su actitud resulta una confesin al fin. Entonces es cuando debe preguntarse si alguien tiene el derecho de burlarla, haciendo pblica su conducta, violando, con su secreto, otra vez una garanta constitucional, que enunciada en el art. 18 de la CN, establece de manera indubitable que nadie est obligado a declarar contra s mismo, y no podra negarse que en tales casos, la obligacin es urgida por el derecho a vivir. (CNCC, en pleno, 26/08/66, Fras, LA LEY, 123842 y ss. El mismo Tribunal, Sala VI, 29/11/91, Cacios, LA LEY, 1992-D, 442, con nota de BOHMER, Martn, Validez de la prueba obtenida a partir de la declaracin del imputado (Aplicacin del plenario "Fras"). El deber de confidencialidad es el medio del cual se vale la ley para impedir que las personas no asistan a los centros de salud por temor a que se difundan aspectos relativos a su intimidad o a que se descubra su proceder ilegal y as quedar expuestas a las represalias del sistema jurdico. La razn por la cual carece de validez la denuncia del mdico que asisti al delincuente, ya sea por la revelacin efectuada por el propio paciente o por la evidencia detectada en el examen corporal, debe buscarse, pues, en el bien jurdico tutelado por el secreto que no es, obviamente, el derecho a no declarar en contra de uno mismo, sino la proteccin de un servicio esencial del cual el individuo no puede prescindir sin menoscabo para bienes apreciables. (NUEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho penal, Lerner, Crdoba, 1978, t. IV, p. 116 y 117.) En tales supuestos, la ley hace prevalecer el inters que le atribuye a la salud del paciente, incluso si ste es un delincuente convicto, sobre el inters social en la prosecucin y castigo de los delincuentes. (NUEZ, Ricardo C., Violacin del secreto profesional y denuncia del aborto, LA LEY, 1980-D, 473 y sgtes. Conforme con el fundamento del secreto, EDWARDS, Carlos Enrique, El deber de denunciar, cit.).

Tratndose de un hecho antijurdico, tampoco es posible perseguir a los cmplices. Y ello es as y no de otro modo porque si bien el secreto resguarda al enfermo y no a terceras personas ajenas a la relacin de servicio profesional, el carcter ilcito de la revelacin impide que el orden jurdico pueda sacar provecho de ella. (La doctrina contraria fue sentada en Natividad Fras. Conforme CNCrim. y Correc., Sala VI, 23/10/2007, S., A. E., LA LEY, 2008-D, 568. Pero como bien apunta FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 389, si la imposibilidad de instruir sumario deriva del carcter ilcito de la denuncia, sta no debe valer para nadie, y si vale, debe serlo para todos.) Coincido entonces con la CSJN que frente al inhumano dilema de la muerte o la crcel, tanto derecho como ciencia dinmica como los profesionales que lo ejercen, tiene la obligacin de responder coincidiendo con la postura adoptada que hace a un estado constitucional de derecho. - RESPECTO DE SI ESTE FALLO PRESENTARA PROBLEMAS PARA LAS TEORAS POSITIVAS DEL DERECHO El Positivismo tiene dicho que identificar a los Principios de manera formal, atentara contra ellos mismos (los positivistas). Para los positivistas, ante dos principios de igual peso aparente que entran en conflicto, primar el Principio que reciba apoyo de otro Principio. La objetividad es la postura de los positivistas, sino no hay Derecho. El positivismo metodolgico, a travs de la Teora Descriptiva, hace una mera descripcin de cmo est formado un sistema jurdico. No dice que el Derecho debe ser obedecido. El positivismo solo escribe el derecho y no dice nada sobre lo que el Derecho debe ser. (Postura de Hart). Se distingue el derecho como es en realidad y como debera ser. No hay obligacin de obedecerlo.