INDICE

INTRODUCCION

CAPITULO I: ANTECEDENTES HISTORICOS

1. Orgenes Primitivos. 2. Leasing en la Antigua Roma. 3. Otros orgenes del Leasing. 4. Evolucin y Desarrollo del Leasing. 5. Evolucin del Leasing en Latinoamrica. 6. Evolucin del Leasing en el Per. CAPITULO II: NATURALEZA JURIDICA DEL LEASING

1. Etimologa y Denominacin. 2. Otros Usos de la palabra Leasing. 3. Definicin. 4. Naturaleza Jurdica. 5. Caractersticas del Leasing. 6. Modalidades del Leasing. 7. Elementos del Leasing. CAPITULO III: LAS CLAUSULAS GENERALES DEL LEASING

1. Generalidades. 2. Definicin de las Clausulas generales. 3. Naturaleza Jurdica. 4. Control de las clausulas generales. 5. Las clausulas de exoneracin de responsabilidad en los contratos de leasing. 6. Derechos y obligaciones. 7. Ventajas e inconvenientes. 8. Incumplimiento del contrato. 9. Formas de terminacin del contrato.

CAPITULO IV: UNA VISION LEGISLATIVA DEL LEASING

1. Antecedentes legislativos en el Per. 2. Resea de la legislacin comparada. CONCLUSIONES APORTES BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCION

Los cambios son propios de la evolucin histrica de los pueblos pero los apreciados ltimamente se distinguen de los sucedidos en otros periodos de la historia, la intensidad de ellos, advertidos fundamentalmente en el campo de la tecnologa y la informtica produce un elevado envejecimiento de los bienes de capital, convertidos en obsoletos no por el normal desgaste de su uso, sino porque son desplazados por otros bienes ms sofisticados. Por ello que hay mquinas que quedan anticuadas antes de ser puestas en servicio.

En este ambiente social y econmico surge el leasing y se inserta en el mercado financiero como una tcnica de financiamiento de la empresa complementaria a las tradicionales.

Debemos subrayar que el leasing no nace con el objeto de reemplazar a las clsicas frmulas de financiamiento, no obstante en un valioso aporte a los prcticos para hacer frente a problemas financieros muy difciles de solucionar atravs de los acostumbrados negocios de crditos, ello aunado a la posibilidad de ir pagando la inversin conforme vaya produciendo el activo.

En poco tiempo el leasing se ha convertido en uno de los ms importantes mtodos de financiamiento en los pases industrializados; sin embargo en nuestro pas llama a reflexionar el descuido que la doctrina manifiesta respecto al estudio de este novel medio de financiamiento que fue ideado para promover y no para poseer, para estimular y no para gestionar.

El llamado arriendo financiero naci en el derecho anglosajn y se dice que la paternidad le corresponde a D.P. Boothe Jr. Que arrendo equipos para la fabricacin de productos para el ejrcito de los Estado Unidos en el ao 1952, a cambio de un pago mensual por el uso y con una opcin de compra a la finalizacin del arrendamiento para adquirirlo a un precio previamente establecido.

El artculo 1677del cdigo civil peruano de 1984 dice: " El contrato de arrendamiento financiero se rige por su legislacin especial y supletoriamente, por el presente ttulo y los artculos 1419 a 1425". Es decir del D.L. 212 y su actual norma que la regula D.L.299.

CAPITULO

ANTECEDENTES HISTORICOS

1. ORIGENES PRIMITIVOS.

El leasing es una de las ms elocuentes manifestaciones del cambio que se ha venido operando en las costumbres del sector empresarial, particularmente con relacin a la manera de decidir sus inversiones en bienes de capital; por lo que, con cierta frecuencia, se le presente ante y sobre todo como una nueva modalidad contractual o tcnica de financiamiento de la empresa1. A pesar de ello, un sector doctrinario ha cuestionado la novedad del concepto del leasing, considerando que la novedad radica simplemente en el perfeccionamiento y sofisticacin que han acompaado al contrato2.

Entre los especialistas que han tratado la parte histrica del leasing hay consenso en cuanto que este contrato tiene sus antecedentes en la antigedad; pero, tal consenso desaparece cuando se trata de precisar el lugar y la poca de su origen, dando lugar a la aparicin de diversas tesis. Algunos autores creen encontrar el origen entre los sumerios hace 5.000 a.C., en tanto que otros en el Cdigo de Hammurabi o entre los egipcios.

Las primeras operaciones de leasing, en los tiempos modernos, fueron llevadas a cabo por las empresas explotadoras de los grandes ferrocarriles americanos. stas, ante la carencia de capitales para la adquisicin de locomotoras, vagones u otros equipos, echaron mano al leasing como ltima alternativa, lo que les permiti la construccin de casi toda la red ferroviaria de los Estados Unidos, en tiempos de ROCKEFELLER, MORGAN y MELCON. La empresa americana de telecomunicaciones Bell Telephon System, en pocas ms recientes, decidi operar con xito bajo este sistema, es decir, arrendando sus telfonos en lugar de venderlos. El ejemplo fue seguido, aos despus, por otras grandes empresas,

Cfr. LEYVA SAAVEDRA, Leasing, cit., pg. 7; ID., Contratos de financiamiento, en Universitas, Bogot D.C., 2001, n 102, pg. 385; VISALLI, La problematica del leasing finanziario come tipo contrattuale, en Rivista di diritto civile, Padova, 2000, n 5, pg. 648. Fcil resulta apreciar que el leasing interpreta una necesidad corriente y que permite contar, bajo un sistema de erogaciones peridicas, con bienes y equipos que se requieren para un mejor desenvolvimiento y ms rpido progreso econmico. Asimismo, configura una alternativa ms de financiacin para tomar decisiones de inversin, posibilitando mayor agilidad en la obtencin de los bienes necesarios para el equipamiento y crecimiento de las empresas, escribe BARREIRA, Categorizacin jurdica del leasing, en GERSCOVICH (dir.), Derecho bancario y financiero moderno, Buenos Aires, 1999, pg. 546. 2 Vase ROSS, Espejismos sobre el leasing, en Revista Mundo, Madrid, 1973, n 1707, pg. 22.
1

a saber, la International Business Machines, la International Cygar Machinery y la United Schoe Machinery Corporation.

La primera aplicacin del lease con fines financieros, recuerda GIOVANOLI, recin se llev a cabo en 1936, fecha en la que la cadena de supermercados de California celebr un contrato de sale and lease back con una empresa bancaria. Por entonces, igualmente, en Ohio una empresa almacenera vendi el inmueble en el cual operaba a una empresa bancaria, que intervino a ttulo de trustee, es decir, por cuenta deunos inversionistas privados. A continuacin, el trustee entreg el inmueble en lease a la empresa usuaria, que fue la vendedora, por un plazo de 99 aos acompaada de una opcin de compra.

Esta tcnica, inspirada en los procedimientos de financiacin de bienes ferroviarios, practicada desde 1880 con el nombre de Equipment trust agreements o Philadelphia plan, alcanz pronto gran auge en el Estado de Ohio como consecuencia de las elevadas tasas de impuestos para la constitucin de hipotecas3.

En nuestra opinin, el punto de partida del leasing, tal como se estudia y practica en la actualidad, es decir, como un contrato de financiamiento en el que participan tres sujetos, habitualmente empresas, es el ao de 1952, fecha en la que DYAS POWER BOOTHE Jr, luego de advertir el prometedor futuro de esta figura contractual, fund en San Francisco la United States Leasing Corporation con un capital de US$20.0004.

Le crdit-bail (leasing) en Europe: developement et nature juridique, Paris, 1980, pg. 77. 4 Relata la historia que al finalizar la guerra de Corea en 1952, D.P BOOTHE Jr. era director de una pequea fbrica de productos alimenticios en California. Al tener que atender un gran pedido de productos a la Marina de los Estados Unidos de Norteamrica, concibi la idea de arrendar los equipos necesarios para cumplir con dicho contrato. Al conseguir un resultado satisfactorio, pas a crear la United States Leasing Corporation, empresa sta que tena como nica actividad el leasing. Vase RICO PREZ, Uso y disfrute de bienes ajenos con opcin de compra, Madrid, 1974, pg. 27; VIDAL BLANCO, El leasing, una innovacin en la tcnica de la financiacin, Madrid, 1977, pg. 36; LEYVA SAAVEDRA, Leasing, cit., pg. 14; VILLAR URIBARRI, Rgimen jurdico del leasing, Madrid, 1993, pg. 35.

2. EL LEASING EN LA ANTIGUA ROMA

En Roma, durante la poca de la Repblica, aproximadamente entre los aos 520 a.e. y el 27 d.c., era comn el uso del llamado LOCATIO CONDUCTIO, o sea un contrato consensual de buena fe. ste implicaba obligaciones tanto para el arrendador como para el arrendatario.

El locator es la persona que se compromete a proporcionar el bien o efectuar el trabajo y equivale al arrendador. En tanto, la otra parte era el conductor, quien paga el precio del alquiler y se refiere al arrendatario.

En este tiempo se distingua los siguientes tipos de arrendamiento: LOCATIO CONDUCTIO RERUM (arrendamiento), apareca /renta de predio rustico), LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM (contrato de trabajo) LOCATIO

CONDUCTIO OPERIS (contrato de obra).] 3. OTROS ORIGENES DEL CONTRATO DE LEASING

Esta figura nace en los Estados Unidos de Amrica y, por no tener en el idioma espaol una total y cabal comprensin de lo que en realidad significa este contrato, muchos autores consideran ms conveniente usar la denominacin inglesa leasing y no su traduccin al espaol. Ahora bien, la palabra leasing como se ha dicho es inglesa y deriva de lease5, que significa en espaol arrendar o alquilar.

BOUNOCORE, sostiene que el trmino leasing es usado no para indicar el contrato de locacin, sino ms bien para ilustrar un tpico instrumento de financiacin que se basa en la locacin, sin embargo, no se agota en ella6.

Por su parte, ARGERI asegura que el leasing proviene originariamente de la actividad empresarial de los estados Unidos de Amrica, que ha transformado la nocin de los valores adjudicables a los medios instrumentales de

5 6

Diario Oficial "EL PERUANO" - 6 de Mayo del 2003 Dr. JHONNY ROJAS BLAS Zaida Osario Ruz. "Contratos Comerciales - Empresariales y el Arbitraje" .Pg 257.

produccin, no por el beneficio que con ellos se procura siendo su propietario, sino el uso que se obtiene de ellos.7 4. EVOLUCION Y DESARROLLO DEL LEASING

La palabra leasing, de origen anglosajn, deriva del verbo ingls to lease, que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo lease, traducido ordinariamente como arriendo o locacin. En el mbito econmico, no obstante, el trmino leasing se utiliza no para indicar en s un contrato de arrendamiento, sino para enunciar un tpico instrumento de financiacin, es decir, un contrato que, a pesar de haberse construido y desarrollado sobre la base del arrendamiento, presenta elementos propios o tpicos que lo diferencian sustancialmente del citado negocio8.

El trmino leasing hace su ingreso a la prctica comercial all por los aos cincuenta, siendo adoptado por la mayora de los pases europeos, con excepcin de los latinos que, ante el inconveniente de no ser lo suficientemente claro para formular su naturaleza jurdica, han preferido adoptar, por recomendacin de sus respectivos especialistas, una denominacin propia, aun cuando no apropiada, parareferirse a este tipo de contratos. As, la Ley francesa 66/645, del 2 de julio de 1966, actualizada por la Ordenanza 67/837, del 27 de septiembre de 1967, utiliza la denominacin de crdit-bail; la Ley belga 55, del 10 de noviembre de 1967 adopta la expresin location-financement.

El vocablo leasing, en Italia, se ha traducido como locacin financiada, locacin de bienes instrumentales, etc.; aunque, la de mayor aceptacin o ms difundida, es la de locazione finanziaria, introducida por primera vez en el decreto legge 918, del 30 de agosto de 1968, que contena diversas medidas dirigidas a estimular las inversiones9. En ella, dicen los analistas, locazione indica el ncleo-base de

7 8

Zaida Osorio Ruz. Op. Cit. Pg. 259 Cfr. BUONOCORE, La locacin financiera en el ordenamiento italiano, en AA.VV, El leasing, Buenos Aires, 1990, pg. 15; MARTORELL, Tratado de los contratos de empresa, Buenos Aires, 1993, vol. I, pg. 353; FARINA, Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, 1997, pg. 499. 9 El trmino locazione finanziaria recibi mejor tratamiento en la Legge 1089, del 25 de octubre de 1968, que modific el decreto legge 918, del 30 de agosto de 1968, alcanzando su consagracin formal en la reforma tributaria de los aos 73 y 74, siendo acogida en la disciplina del IVA y del INVIDEM. Posteriormente, otras importantes leyes han adoptado esta terminologa. Vase FERRARINI, La locazione finanziaria, en RESCIGNO (dir.), Trattato di diritto privato, Torino, 1985, vol. 11, t. III, pg. 7; BUONOCORE, Il contratto

la institucin o, por lo menos, la relacin jurdica prevalente; en tanto que la calificacin de finanziaria, a su vez, intenta destacar su aspecto teleolgico, o bien, si se prefiere, su peculiaridad ms relevante: la funcin de financiamiento que cumple.

En Espaa, de igual manera, se han propuesto varias traducciones de la palabra leasing: prstamo arriendo, prstamo alquiler, crdito arrendamiento, locacin venta, etc.; pero, la que ha encontrado mayor aceptacin es la denominacin arrendamiento financiero, publicitada por la empresa espaola Informtica S.A. en 1969. El Real decreto 15/77, del 25 de febrero de 1977, sobre medidas fiscales, financieras y de inversin pblica; el Real decreto 1669/80, del 31 de julio de 1980, sobre Empresas de arrendamiento financiero y arrendamiento financiero de inmuebles; la Ley 26/1988, del 29 de julio de 1988, sobre disciplina e intervencin en las entidades de crdito; la Ley 3/1994, del 14 de abril de 1994, de adaptacin de la legislacin espaola en materia de entidades de crdito a la Segunda Directiva de Coordinacin Bancaria (Directiva 1989/646/CE); y la Disposicin Adicional Primera de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a plazos de bienes muebles, utilizan dicha terminologa.

Los redactores del Code Civil de Qubec de 1991, no convencidos de la utilidad de adoptar el trmino ingls leasing, como recomienda la mejor doctrina, se han inclinado por la denominacin francesa de crdit-bail para referirse a estos contratos de financiamiento.

5. EVOLUCION DEL LEASING EN LATINOAMERICA

Los pases de Amrica Latina no escapan tampoco a esta diversidad denominativa. Brasil, por ejemplo, regula las operaciones de leasing a travs de la Ley 6099/1974, del 13 de septiembre de 1974, modificada por la Ley 7132/1983, con el nombre de arrendamiento mercantil. No obstante, otras disposiciones utilizan conjuntamente la expresin arrendamiento mercantil leasing, verbi gratia, Circular 292/76 del Banco Central, Portara 376-E/76 y 564/78 del Ministerio de Hacienda, Resolucin 2309 del 28 de agosto de 1996,

di leasing, en BUONOCORE LUMINOSO (dirs.), Contratti dimpresa, Milano, 1993, t. 2, pg. 1461 sigs.; CLARIZIA, I contratti nuovi. Factoring e locazione finanziara, en BESSONE (dir.), Trattato di diritto privato, Torino, 1999, vol. XV, pg. 75 sigs

del Banco Central. Argentina, a su turno, por medio de la Ley 18061 de entidades financieras, del 15 de noviembre de 1969, introduce el leasing a su ordenamiento jurdico con la denominacin de locacin de bienes de capital o locacin financiera, mantenida en la Ley 21526, la cual fue abandonada por la Ley 24441, publicada el 16 de enero de 1995, que adopta la de leasing. La Ley 25248, publicada el 14 de junio de 2000, igualmente se refiere a este contrato con la denominacin leasing10

La denominacin arrendamiento financiero, acogida favorablemente en las legislaciones de los pases de esta parte de Amrica, a pesar de tener la ventaja de estar acuada y destacar el carcter financiero de esta institucin negocial, no resiste una fundada crtica. En principio, porque subraya el aspecto arrendaticio de estos contratos, que ni es esencial ni traduce, siquiera, jurdicamente la realidad del uso que se cede; y, adems, porque omite toda referencia o, mejor, deja en la penumbra a un elemento tpico, que conforma la essentia misma del negocio, como es la clusula de opcin de compra, pactada con antelacin a un precio equivalente al valor residual, la cual podr o no, en su momento, ser ejercida por la empresa usuaria.

Apoyados en la mejor doctrina comparada, nos permitimos decir que la denominacin arrendamiento financiero es una traduccin inexacta e incompleta del trmino ingls leasing; de all que, como se ha dicho, ella resulte inaceptable para la tcnica jurdica11. Por ende, mientras no se logre una adecuada formulacin de este tipo contractual, es decir, en tanto no se devele su raison dtre, o su naturaleza misma, resulta ms aconsejable que la legislacin de nuestro pas, siguiendo el ejemplo de Argentina, haga uso de la palabra leasing, no slo porque su traduccin al espaol resulte complicada, toda vez que la equivalencia es en rigor dudosa12, sino tambin por ser la ms
10

Atendiendo al requerimiento de la doctrina mayoritaria, el legislador argentino adopt el nombre correcto de este contrato, que no es otro que el de leasing. La doctrina, no obstante, mostrarse conforme con la denominacin, criticaba que la regulacin de este contrato se haya introducido en una ley mnibus, titulada Financiamiento de la vivienda y de la construccin, como si su objetivo fundamental fuese el leasing inmobiliario. Estas crticas tuvieron eco, ya que se elabor una ley especial para este contrato: la Ley 25248. Vase FRESNEDA - FRUSTAGLI - HERNNDEZ, Consideraciones en torno a la nueva ley de leasing, en La Ley, Buenos Aires, 2001-C, Seccin doctrina, pg. 1156 y sigs. 11 Cfr. AMORS, El leasing inmobiliario y su inscripcin registral, en Revista crtica de derecho inmobiliario, Madrid, 1995, n 579, pg. 874. 12 Esta recomendacin, publicitada desde nuestro primer trabajo all por el ao de 1992, ha sido formulada por reconocidos autores para sus respectivos pases. Vase, por ejemplo, RICO PREZ, Uso y disfrute de bienes, cit., pg. 19; VIDAL BLANCO, El leasing,

utilizada en el trfico jurdico internacional, y ello, sin duda, debido a su carcter sinttico y grfico del trmino. Con razn, CUESTA RUTE subraya que en estas materias no es fcil desterrar un trmino perfectamente admitido y reconocido en el trfico jurdico universal, que adems aade la brevedad que el idioma ingls imprime13. 6. EVOLUCION DEL LEASING EN EL PERU

El Cdigo Civil peruano, apoyado en la tendencia iniciada por el decreto ley 22738, del 23 de octubre de 1979, seguida por el decreto leg. 212, del 12 de junio de 1981 y adoptada tambin por el decreto leg. 299 (Ley de Arrendamiento Financiero LAF), del 29 de julio de 1984, hace alusin al leasing con la expresin arrendamiento financiero.

Las disposiciones complementarias y conexas adoptan, igualmente, esta terminologa, como es el caso, por ejemplo, de la Ley General del Sistema Financiero (LGSF), arts. 16, 210, 221.35, 223.4, 290.u, sigs.; y del decreto leg. 915, del 12 de abril del 2001, que precisa la aplicacin del art. 18 LAF.

cit., pg. 48; CASELLI, Leasing, en Contratto e impresa, Padova, 1985, n 1, pgs. 213 sigs.; KEMELMAJER, Aproximacin al contrato de leasing inmobiliario, en Homenaje a Raymundo Fernndez, Buenos Aires, 1995, pg. 464; FARINA. Contratos comerciales, cit., pg. 500; MARTORELL, Tratado de los contratos, cit., pg. 354; BUITRAGO R UBIRA, El leasing mobiliario y su jurisprudencia, Navarra, 1998, pg. 23 y sigs.; SNCHEZ JIMNEZ, El contrato de leasing, en CALVO CARAVACA - FERNNDEZ DE LA GNDARA (dirs.), Contratos internacionales, Madrid, 1999, pg. 933; GARCA GARNICA, El rgimen jurdico del leasing financiero inmobiliario en Espaa, Navarra, 2001, pg. 25 y sigs. 13 Reflexiones en torno al leasing, en Revista de derecho mercantil, Madrid, 1970, n 118, pg. 541. En la prctica americana y europea, la utilizacin de las palabras lessor y lessee para referirse a la empresa de leasing y a la usuaria son las ms usuales; a pesar de ello, traducirlas literalmente como arrendador/locador y arrendatario/locatario poco ayuda, pues, como bien se sabe, en ingls una palabra puede tener muchas acepciones y son muy frecuentes los giros idiomticos.

CAPITULO II NATURALEZA JURIDICA DEL LEASING

1. ETIMOLOGIA Y DENOMINACION

1.1.

ETIMOLOGIA

Leasing es la voz sustantiva del verbo ingls "to lase". La dificultad de su traduccin14 ha originado otras denominaciones, no exentas de valor cientfico, como "prstamo-renta", "prstamo-arriendo"15, y "alquiler-financiacin", como oponente a "alquiler-servicio", semejante al "mietfinanziernung" de la tcnica alemana16.

Estas denominaciones tienden a la determinacin del contorno jurdico, pero no reflejan la originaria realidad de la funcin econmica del leasing.

Indudablemente, la versin ms aproximada es la de "credit-bail", dada por Champaud y recogida luego por la Ley francesa de 2 de julio de 1966. Aceptamos, en prinicipio, la traduccin de este autor, pero conservando la denominacin nativa, para no prejuzgar el contenido de la institucin por cuanto las traducciones se prestan al equvoco.

1.2.

DENOMINACIN

Utilizamos la palabra leasing teniendo en cuenta que as se lo conoce internacionalmente y que esta denominacin ha sido adoptada en nuestro pas por la ley 24.441 que regula este contrato; y esto en razn de que esta figura naci en los Estados Unidos de Amrica, y adopto del verbo TO LEASE que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo lease que puede traducir por arriendo, escritura de arriendo, locacin.

El autor doctrinario italiano Buonocore quien manifiesta que el termino leasing es utilizado no para indicar el contrato de locacin, sino mas bien para ilustrar un tpico instrumento de financiacin que tiene como base la locacin, pero que no se
14

CHAMPAUD, Le Leasing, Juris Classeur Practic, 1965, I, nms. 2 y 36 de su artculo, afirma que el trmno es intraducibie. 15 CLER y PFEIFFER, Le prt-bail. En Rcv. Hommes et Tecniques, nmero 229. Traducido por Asociacin Progreso de la Direccin, documento nm. 11. 16 Roberto Ruozi, II Leasing, Instituto di Economa Azindale dell-TJniver- sit commerciale L. Eocconi, Milano, Giuffr, distingue entre Leasing ftnanzero y Leasing operativo. Para la caracterstica del leasing en Alemania ver bibliografa citada en nota 30 de la pgina' 23 del artculo citado.

agota en ella. As, el termino en cuestin cuya traduccin italiana es la locacin financiera puede dividirse por un lado el ncleo base del instituto indicado por la palabra locacin y por el otro la atributo financiero intenta captar el aspecto teleolgico del fenmeno, o bien, si se prefiere, su peculiaridad ms aparente: la funcin de financiacin que ciertamente cumple el instrumento en examen. Luego Argeri en su diccionario de derecho comercial y de la empresa, p 261 y 261 recuerda que el leasing proviene originariamente de la actividad empresarial de los EEUU, que ha transformado la nocin de los valores adjudicables a los medios instrumentales de produccin, no por el beneficio que con ellos se procura siendo su propietario, sino por el uso que se obtiene de ellos. Generalizado, este, en la prcticacomercial, es acogida en diversas legislaciones: en Francia mediante la ley 67-837 del 28 de septiembre de 1967; en Blgica por decreto 55 del 10 de noviembre de 1967; en Argentina por la ley 24441 de 1995.

En la bsqueda de la expresin ms apropiada en nuestro idioma, se ha propuesto llamarla locacin financiera, credito-locacion, aunque bien se ha observado que estas denominaciones anteponen la locacin como elemento principal de este contrato, lo que es un equvoco, pues en verdad se trata de un contrato de crdito y no de un contrato de locacin, ya que esta figura es solo un medio para instrumentar el prstamo. El autor Cogorno, manifiesta: por ello me inclino por denominarlo contrato de financiacin de compra en locacin. Antepongo la palabra financiacin, pues como ya hemos expresado la naturaleza jurdica de este contrato es la de un medio de crdito, e incluso la palabra compra, pues aun cuando la opcin de adquirir el bien al finalizar el plazo de la locacin puede o no ser aceptada por el empresario, la idea de adquirir el bien mediante este contrato se da en la casi totalidad de los contratos analizados. )

2.

OTROS USOS DE LA EXPRESIN LEASING:

Esta expresin tan utilizada en el comercio internacional, muchas veces agregado de otras palabras, para referirse a figuras negciales vinculadas de algn modo al contrato de leasing, o que presenta algunasimilitud, pero que no se identifican con l. Tal ocurre en los casos siguientes:

a)

Leasing broker: es un corredor intermediario de leasing, quien como

explica Cogorno, aporta asistencia al posible tomador y ofrece sus relaciones financieras para encontrar los medios para el arriendo del material que desea. El tomador elige el bien que necesita para su empresa y concluye el trato con el proveedor mediante la intervencin de la empresa de leasing que realiza la financiacin. El proveedor se encuentra respaldado por la empresa de leasing (entidad financiera) y esta conserva el titulo de la propiedad del bien adquirido con una forma de garanta real. La compaa de leasing broker percibe una comisin como intermediaria.

b)

Leasing agent: la empresa de leasing compra directamente a los

fabricantes o distribuidores (sin intervencin del cliente frente a ellos) el material que desea usar el tomador; y simultneamente lo alquila a este por un periodo de tiempo acorde a las normas adecuadas a sus necesidades. La compaa arrendadora es la propietaria del bien, el que debe serle devuelto al final del alquiler. Esta figura nada tiene que ver con el clsico concepto de leasing.

3. DEFINICION Desde el punto de vista econmico, Buret17 define el leasing como asociacin temporal a una entidad financiera de una empresa que desea obtener nuevos medios de produccin y que por s sola no puede conseguirlos.

Aunque en esta definicin est marginada la figura jurdica, entendemos que la asociacin temporal aludida, no representa un acuerdo de voluntades propio del contrato de sociedad, aunque nazca un contrato, el de leasing, complejo por las prestaciones que comprende, pero sin nimo societario18.

Evidentemente la unin a fines financieros y crediticios perseguidos por el contrato de leasing se reconoce y afirma unnimemente.

17

BURET, Les diffrentes formes de leasing, trabajo publicado en la Co-llection des Centres Universitaires d'Administration des Entreprises; de la Universidad de Rennes, Journes d'tudes, Le crdit bail ou leasing, pg. 16. 18 Ver Le leasing, nouvelle formule d'quTpement, trabajo de la Chambre National des Conseillers Fivsanciers, pg. 10

Sin embargo, las vacilaciones de los autores sobre su naturaleza jurdica son explicables, en parte, por la escasa legislacin y la ausencia de jurisprudencia. De ah, que los autores lo consideren, entre otras versiones, como prstamo arriendo; arriendo con peculiares caractersticas; arrendamiento venta; arrendamiento-amortizacin; institucin jurdica inicialmente ambigua, y como contrato complejo.

En efecto, en el contrato de leasing concurren particulares y especficas relaciones obligatorias propias de otros contratos nominados y definidos. Pero la conjuncin y la interferencia de relaciones jurdicas diferentes comportan la complejidad de este negocio surgido en la vida moderna por el dictado de necesidades econmicas, que para el derecho histrico fueron desconocidas. De ah que sea preciso el anlisis de los distintos y variados elementos que intervienen imprescindiblemente en el contrato de leasing.

Tenindolos en cuenta, podramos definirlo como el contrato por el cual una de las partes, denominada Sociedad de Leasing, se obliga a adquirir de un tercero determinados bienes, que bien seala la Ley o en su defecto pueden convenir los contratantes, cediendo a la otra parte el uso y disfrute de los mismos, mediante el pago de un precio fraccionado o canon en proporcin al valor de adquisicin, durante tiempo cierto, inferior a la vida til de ellos, con el derecho a favor del usuario para optar por la restitucin de las cosas, la prrroga del uso con nuevas condiciones predeterminadas, o la compra por el valor residual tambin prefijado.

En esta definicin se comprenden los elementos esenciales, que constituyen el contrato, y como indicamos en ella la ley puede sealar determinadas exigencias del objeto sobre el que recae o sobre la forma vlida para su perfeccin.

As, existe una normativa especial en Francia por virtud de la ley citada, de 2 de julio de 1966, que en su artculo 2 exige a las sociedades de leasing su sujecin a las disposiciones que regulan la banca, y a las resoluciones del Conseil National du Crdit.

El artculo 1." de dicha ley define el contrato como: "el contrato de arrendamiento de bienes de equipo, material de utillaje o bienes inmuebles

para uso profesional, especialmente comprados en vistas a esta locacin por las empresas que continuaran en la propiedad de dichos bienes, cuando en estos contratos, cualquiera que sea su denominacin, se d al arrendatario la facultad de adquirir, en todo o en parte, los bienes arrendados mediante un precio prefijado, teniendo en cuenta como parte del mismo las entregas efectuadas a ttulo de alquiler".

Esta definicin, aun cuando permite destacar el carcter complejo del contrato y distinguirlo de otras figuras contractuales, no menciona toda la serie de elementos que se dan en el leasing, pues pasa por alto la duracin del contrato, que siempre es inferior a la de la vida econmica de los bienes cedidos; las opciones concedidas al usuario y el carcter credi-ticio-financiero que lo motiva, si bien estos extremos fueron sealados en las discusiones de la Asamblea Nacional.

Es sumamente interesante esta ley por ser la primera regulacin continental del contrato de leasing, an cuando ofrece lagunas de importancia.

No obstante, se pueden establecer los siguientes postulados fundamentales: no hay tal contrato si conjuntamente no se concierta la compra por la sociedad de leasing de los bienes solicitados por el usuario, ni arriendo a ste, ni opcin a su favor para la compra o a la prrroga de la locacin. Veamos, en consecuencia, estos elementos, que dan vida al leasing, prescindiendo ahora de su gnesis y declaraciones de las partes previas al contrato que crean, aqu tambin, obligaciones precontractuales y responsabilidades derivadas de ellas, cuestin ampliamente estudiada por la doctrina19.

El contrato de leasing es el contrato de financiacin por el cual un empresario toma en locacin de una entidad un bien de capital, previamente adquirido por sta para tal fin, a pedido del locatario, teniendo este arriendo una duracin igual al plazo de la vida til del bien y un precio que permite al locador amortizar el costo total de adquisicin del bien, durante el plazo de la locacin, ms un inters por el capital adelantado y un beneficio. El leasing faculta
19

Ver RAVAZZONI, Alberto, La formazione del contratto, Milano, 1966; La formatin du contrat L'avantcontrat, en: Congrs des notaires de'Fran-ce (62), Lyn 1964; MAZEAUD, Droit Civil 1956,-pgs. 267 a 281; PIOTET Pal, Culpa in contrahendo et responsabilit precontractuelle en droit prives' suls-se. Berna 1963; BENATTJ, Francisco, La responsabilit precontrattuale, Miln, 1963.

tambin al locatario a adquirir en propiedad el bien al trmino de la locacin mediante el pago de un precio denominado valor residual.

Otra nocin que podemos citar es el que considera al contrato de leasing como una operacin de crdito a mediano o largo plazo que se produce entre un banco o cualquier otra entidad financiera, y una empresa industrial, comercial o de servicios, interesada en incorporar, renovar o modernizar sus maquinarias, equipos o instalaciones para tener mejores niveles de produccin20

Segn JAVIER RODRGUEZ VELARDE; cita por Zaida Osorio Ruz, dice: por el contrato de leasing o arrendamiento financiero una persona, normalmente industrial, necesitado de recursos financieros para adquirir bienes de capital, maquinarias y equipos o de inmuebles, en una primera etapa se pone en contacto con un proveedor para determinar las condiciones de sus requerimientos. Identificadas las necesidades entran en contacto con una empresa bancaria o entidad especializada, quienes previo estudio aprueban financiar la compra de los bines requeridos por su cliente.

Segn el Dr. Ghersi: el concepto que a priori podemos enunciar es que se trata de un mtodo de financiacin, por el cual el acreedor (vendedor- locador) financia al deudor (adquirente- arrendatario) a los efectos de posibilitar la compra de un bien (generalmente de capital o al menos durable), de tal forma que el deudor reconoce a favor del acreedor un pago peridico (mensual, trimestral...), que puede caracterizarse como canon locativo o como parte de pago del precio si acepta la opcin de compra, debiendo en ese momento- jurdicamente acepta la oferta de venta, transformando la operativa de locacin a compraventa- pagar un valor residual para completar el precio ( total) de venta. Luego dice: en la sistemtica de la economa capitalista es una forma de adquirir activos fijos sin compromiso de capital inicial (por falta de liquidez o uso alternativo de su propio capital como mayor beneficio); adems permite desde la contabilidad de la empresa, que su balance no se vea comprometido por un

20

Zaida Osorio Ruz."Contratos Comerciales - Empresariales y el Arbitraje" .Pg .. 260

endeudamiento (relacin total de la deuda en el pasivo de la empresa), e impositivamente le permite cargar a costos el pago del arrendamiento.

Segn Dr. Barreira Delfino:

El contrato de leasing configura una tpica operacin de financiacin de mediano o largo plazo que se materializa entre una empresa prestadora (entidad financiera o sociedad fabricante, proveedora o vendedora de bienes de capital) y una empresa comercial, industrial o de servicios interesada en incorporar, renovar o modernizar sus equipos productivos e instalaciones, en pro de la obtencin de mejores niveles de eficiencia y competitividad21. El leasing no es un contrato de locacin de cosas al que simplemente se le adiciona una opcin de compra...El leasing es una tcnica de financiacin, que por ser tal se encuentra regido por reglas y parmetros propios de los negocios financieros. De all que desde el ngulo estrictamente jurdico configura una tpica locacin de servicios financieros, atento a que lo prevaleciente y decisorio para las partes no es la cosa sino el movimiento de fondos que la operacin acarrea para el dador (que realiza una inversin para recuperarla en determinado tiempo) como para el tomador (que sufraga la devolucin de esa inversin).

Segn Farina (citando a Cogorno, quien a su vez transcribe la definicin que da la legislacin belga en el art. 1 de Larret royal n 55): es el contrato de financiacin por el cual un empresario toma en locacin de una entidad financiera un bien de capital, previamente adquirido por esta a tal fin, a pedido del locatario, teniendo este arriendo una duracin igual al plazo de vida til del bien y un precio que permite al locador amortizar el costo total de adquisicin del bien, durante el plazo de la locacin, con ms un inters por el capital adelantado y un beneficio. Facultando asimismo, al locatario a adquirir en propiedad el bien al termino de la locacin mediante el pago de un precio denominado valor residual.

Citado por TRUCCO, Eduardo. Comentario en Torno a Leasing. Revista de Derecho. Ao XLIII N 164.Concepcion, Enero - Septiembre de 1996.
21

Segn convencin de Ottawa de 1988 sobre leasing internacional:

Si bien nuestro pas no se ha adherido a esta convencin, es til estudiarla, pues sienta las bases que caracterizan esta figura jurdica. No nos da un concepto de leasing, sino que describe la operacin en su art.1, que dice: la presente convencin regula la operacin de credit-bail( leasing) , en la cual una parte el dador): a) concluye, sobre la indicacin de otra parte ( el tomador) un contrato ( un contrato de provisin) con una tercera parte ( el proveedor) en virtud del cual adquiere un bien de equipamiento, maquinarias, o herramientas ( de la maquinaria) dentro de los trminos aprobados por el tomador, por tanto que ellos le conciernen, y b) concluye un contrato( contrato de leasing) con el tomador, dando a este el derecho de utilizar el material mediante el pago de alquileres.

El leasing internacional descripto en este art. es esencialmente un negocio jurdico tripartito que se emplea como operacin de financiacin de bienes de capital, excluidos expresamente los bienes de uso personal. Es tripartito pues intervienen tres partes con intereses propios, pero no trilateral, porque - si bien hay tres partes interesadas- para el cumplimiento de su objetivo, se celebran dos contratos bilaterales conexos: entre el dador y el tomador, y entre el dador y el proveedor.

El contrato de leasing financiero, puede definirse como una frmula de financiacin de equipamiento de las empresas, mediante la cual stas acceden a la utilizacin de bines de equipo que le es facilitada por la entidad financiera o sociedad de leasing, a cuyo fin sta adquiere la propiedad del bien, sin perjuicio de que el usuario, optativamente, pueda acceder al cabo de un tiempo a dicha propiedad o continuar en el uso del bien22.

Otra definicin embozada por el jurista Ulises Montoya Manfredi, es la un convenio atpico, de colaboracin entre empresas, por el cual una parte denominada sociedad leasing concede a otra parte llamada tomador el uso y goce de un bien, el cual fue adquirido por la primera a instancia de la segunda y para efecto de su posterior acuerdo, recibiendo como contra prestacin un precio y otorgando a la tomadora la posibilidad de adquirir el bien una vez

22

Ulises Montoya Manfredi. "Derecho Comercial: Parte General, Contratos, sociedades, Estructuracin Patrimonial" Tomo 1. Pg. 337.

terminado el plazo o de continuar en el uso y goce23 No obstante haberse advertido que el leasing es uno de los institutos contractuales de difcil o imposible definicin, la mayora de autores han intentado definirlo, como veremos seguidamente.

Segn AMORS, se considera al leasing como un contrato por el que una de las partes empresa de leasingse obliga a adquirir de un tercero determinados bienes que la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente convenido, para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida til y fiscal del bien, y durante el cual el contrato es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario, quien, al finalizar dicho perodo, podr optar por la devolucin de los bienes, concertar un nuevo contrato o adquirir los bienes por el valor residual preestablecido.

En nuestra opinin, el leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes, la empresa de leasing, se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien de capital elegido, previamente, por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como contraprestacin por sta, durante un determinado plazo contractual, que generalmente coincide con la vida til del bien, finalizado el cual puede ejercer la opcin de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato o, en su defecto, devolver el bien.

3.1.

DEFINICION EN NUESTRA LEGISLACION

El contrato de arrendamiento financiero o leasing es contemplado en el artculo 1667 del Cdigo Civil de la siguiente manera: "El contrato de arrendamiento financiero se rige por su legislacin especial y, supletoriamente, por el presente ttulo y os artculos 1419 a 1425, en cuanto sea aplicable". En el Artculo 1Del Decreto Legislativo N 299 del 26-07-1984; que regula el Arrendamiento Financiero, dice:"Considrese Arrendamiento Financiero, el Contrato Mercantil que tiene por Objeto la locacin de bines muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante
23

Ulises Montoya Manfredi. Op. Cit. Pg. 340.

pago de cuotas peridicas y con opcin a favor de la arrendataria de comprara dichos bines por un valor pactado". El Artculo 2820de la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros N 26702, define a la empresa de arrendamiento financiero como "Aquella cuya especialidad consiste en la adquisicin de bines muebles e inmuebles, los que sern cedidos en uso a una persona natural o jurdica, a cambio del pago de una renta peridica y con opcin de comprar dichos bines por una valor predeterminado".

4. NATURALEZA JURIDICA DEL LEASING

Una de las primeras teoras, si no la primera, propuestas para explicar la esencia o naturaleza del contrato de leasing, es aquella que la centra, prima facie, en el contrato de arrendamiento; aunque, enseguida, la califica como especial, sui generis, complejo, financiero, etc.

Esta tesis ha recibido singular respaldo tanto de la doctrina como de la legislacin comparada. De esta ltima, significativos son los ejemplos de las leyes francesas del 2 de julio de 1966 y la belga del 10 de noviembre de 1967, que califican alleasing como alquiler con promesa unilateral de venta; la ley italiana del 2 de mayo de 1976, las leyes espaolas del 25 de febrero de 1977 y del 31 de julio de 1980, la ley colombiana de 1979, que la definen como arrendamiento con opcin de compra. En el Per, la ley anterior (decreto leg. 212) y la actual LAF, igualmente, hablan de arrendamiento con opcin de compra.

En opinin de los propulsores de la tesis del arrendamiento, se debe huir de las ficciones y examinar el leasing tal como se desarrolla en la realidad; y, en ella, dicen, se observa que la esencia de la relacin jurdica entre la empresa de leasing y la usuaria est en el cambio entre la atribucin temporaria del goce de un bien y el pago de la contraprestacin, la cual constituye, pues, la causa tpica del contratode arrendamiento.

Esta posicin, aun cuando en lneas generales sus propulsores manifiesten concordia, no sucede lo mismo en cuanto a su aplicacin: unos, estiman que el leasing debe regularse, en forma total, por las disposiciones relativas al

arrendamiento de bienes; otros, en cambio, sostienen que las especiales caractersticas del leasing determinan que no les sean aplicadas, en forma total, las normas que regulan el arrendamiento, sino slo supletoriamente, pues debe tener un rgimen jurdico especial24. De este parecer es el legislador peruano, toda vez que estima que el leasing es un contrato de arrendamiento que se rige por su ley especial y, supletoriamente, por el Cdigo Civil, Libro VII, Ttulo VI, del arrendamiento, y por los arts. 1419 sigs., en cuanto sean aplicables (art. 1677).

Atendiendo ms a la funcin o finalidad perseguida por las partes, que a la estructura o elementos concurrentes en el leasing, la mejor doctrina ha formulado serias objeciones a la citada tesis y, con argumentos puntuales, ha diferenciado ambas instituciones, los cuales podemos resumirlos en los siguientes:

En primer lugar, debemos formular la siguiente pregunta: qu propsito prctico anima a la empresa usuaria a adquirir bienes en leasing? Como norma general, podemos decir que la usuaria, al adquirir bienes en rgimen de leasing, pretende utilizarlos y extraer el mximo de utilidad econmica posible, pero con la posibilidad, latente, de adquirirlos a su sola decisin y por un precio residual que es menor al precio del mercado, si los considera todava tiles o rentables en su proceso de produccin. Como se observa, la usuaria en un contrato de leasing no desea ser, ni tampoco lo es, una mera poseedora de los bienes; si as fuera, le basta celebrar un contrato de arrendamiento, pues pagara rentas peridicas menores, y no asumira, indudablemente, los gastos ms elevados de una operacin de leasing ni los riesgos y responsabilidades que de ella se derivan.

Tampoco necesitara ejercitar la opcin de compra al final del plazo contractual, sino que le sera suficiente para esa finalidad de uso el continuar con el arrendamiento. Es verdad que durante el plazo inicial la empresa usuaria tiene la calidad de una mera usuaria, convirtindose en propietaria al final, cuando ejerce la opcin de compra, pero eso no significa que su inters, su finalidad, sea la de ser una mera arrendataria.
Cfr. TABET, La locazione, cit., pg. 295; BUONOCORE, La locacin financiera, cit., pg. 109 y sigs.; CALANDRA, Orientamenti della dottrina, cit., pg. 209
24

En segundo lugar, podemos advertir otra diferencia en el significado que tiene el canon en ambos negocios. As, mientras en la relacin arrendaticia el pago de las rentas peridicas significa la contraprestacin por la cesin del uso del bien, en el leasing el uso es slo uno de los elementos componentes del canon, el cual supone el pago del conjunto de prestaciones a las que se obliga la empresa de leasing, entre las que se incluyen, adems de la cesin del uso, la adquisicin del bien y la eventual transferencia de la propiedad por el valor residual pactado para la opcin de compra. Es ms, las pautas para la determinacin del plazo y de la cuanta de los cnones a cargo de la usuaria difieren en uno y en otro negocio, ya que en el leasing se atiende a la vida econmica del bien, a la amortizacin de la inversin y a la rentabilidad del capital utilizado por la empresa de leasing.

En tercer lugar, vale subrayar que los derechos y obligaciones nacidos de la firma del contrato de leasing se apartan sustancialmente del esquema tpico del arrendamiento, hasta el punto que de ste no queda ms que el uso y el nombre.

Nos explicamos: las principales obligaciones del arrendador tendientes a asegurar al arrendatario el uso del bien, verbi gratia, la de entregar y, posteriormente, mantener en buen estado el bien, la de garantizar al arrendatario el goce pacfico del bien, el pago de las reparaciones necesarias (arts. 1678 C.C.), no tienen aplicacin ni explicacin en un contrato de leasing. Como se sabe, la empresa de leasing, al redactar las clusulas generales se preocupa precisamente de exonerarse de esas cargas y obligaciones, pues consideran, con razn, que su actividad es exclusivamente de intermediacin financiera y no otra. Esta realidad ha llevado a algunos autores a decir que el esquema contractual utilizado por el leasing no se corresponde con la del arrendamiento tpico. La cesin de uso que en el leasing se realiza no es un uso arrendaticio porque no existe causa jurdica de arrendamiento. Ser, si acaso, una cesin de uso sui generis.

A guisa de complemento de las enunciadas consideraciones diferenciales, suficientes para nuestro propsito, debemos agregar que si bien en el leasing se pone a disposicin de la usuaria el uso y goce de un bien, durante un plazo determinado, mediante el pago de un canon peridico, tales prestaciones son parte de un negocio ms complejo, cuya finalidad principal o sustancial es la de

financiar, primordialmente, la utilizacin y, eventualmente, la adquisicin del bien por la empresa usuaria. Es, pues, esta funcin econmica que preside el negocio la que determina la inclusin de ciertas clusulas generales en el contenido del contrato, como las de limitacin o exoneracin de responsabilidad y otras, y que no tendran, como hemos anotado, explicacin ni justificacin dentro del marco normativo del arrendamiento, producindose, en efecto, un marcado distanciamiento motivado, claro est, por las distintas funciones que cumplen ambos negocios.

El Leasing como figura proveniente del sistema angloamericano, seala Calegari de Grosso, resulta difcil de aprender con las categoras tradicionales del derecho, lo que puede ser explicado si se piensa que la conceptualizacin, aun en las ciencias, no es totalmente independiente de las lenguas y de las culturales25. En busca de una transposicin adecuada del sistema de Leasing al sistema continental, se desarrollo una serie de teoras con la que se trata de explicar la naturaleza jurdica de este nuevo contrato26

Segn Dr. Barreira Delfino:

La operacin de leasing configura un nuevo contrato innominado de carcter autnomo y atpico. Conforma una relacin jurdica que pone en juego simultneamente- tcnicas distintas, cuya simbiosis permite diferenciar este contrato de la compraventa a crdito y de la locacin - venta, sus figuras ms similares27.

As lo entiende ROJO AJURIA cuando dice que la dificultad para regular el leasing como arrendamiento radica en la llamada funcin financiera del mismo, por cuanto el arrendamiento slo tiene tal funcin cuando encubre una relacin de crdito y de garanta. Y esto es as, porque el arrendamiento puede ser una alternativa a la inversin = financiacin, pero no es ninguna de ambas cosas al ser tan slo una simple cesin de uso cuyos cnones son el precio por el uso del bien.

25 26

Lydia E. Calegari de Grosso, op. Cit., p.14. Lydia E. Calegari de Grosso, op. Cit., p.16. 27 Boneo Villegas, Eduardo y Barreira Delfino, Eduardo. Contratos Bancarios Modernos.

Segn esto, debemos convenir que el leasing y el arrendamiento tienen, efectivamente, un punto de encuentro, un punto comn: la puesta a disposicin de bienes en calidad de uso. Sin embargo, si nos atenemos a la finalidad, funcin y efectos de cada una de estas instituciones contractuales, tal como hemos visto, los puntos que los distancian son muy evidentes, al grado que huelgan comentarios adicionales. 4.1. TEORA DE LA COMPRAVENTA

Los gestores de esta doctrina disconformes con los argumentos esgrimidos por la teora del arrendamiento, que en su opinin pretende deliberadamente sustraer el contrato al rgimen jurdico de la compraventa, decidieron dirigir sus investigaciones hacia la funcin econmica que desempea este negocio jurdico. El leasing, escribe CUESTA RUTE, es una operacin de crdito y el nimo del empresario es el mismo que le lleva a convenir una compraventa; la diferencia est nicamente en el modo de financiarla. En tal sentido, agrega el citado autor, es fcil deducir que no existe ms negocio bsico o fundamental en el leasing que el de compraventa. De all que se pueda afirmar que la opcin de compra por la suma pactada, en que consiste el valor residual, pone una vez ms en evidencia la disociacin radical entre el leasing y el arrendamiento para reconducir aqul al terreno de la compraventa a plazos y el prstamo de financiacin de esa compraventa28.

En cuanto a la funcin que cumple el contrato de leasing, los tericos de la tesis de la compraventa consideran que mientras la empresa usuaria tiene inters en obtener la titularidad del bien pagando el precio en forma diferida, la
28

Reflexiones en torno al leasing, cit., pg. 557. Referentes de esta tesis son: DE NOVA, Contratto di leasing e controllo delle condizioni generali dei contratti, en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, Padova, 1973, n 11-12, pg. 339; ID., Il contratto di leasing, cit., pg. 145 sigs.; MIRABELLI, Il leasing e il diritto italiano, en Banca, borsa e titoli di credito, Milano, 1974, parte I, pg. 228 sigs.; BONFANTE, Il contratto di vendita, en COTTINO (coord.), I contratti commerciali, en GALGANO (dir.), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico delleconomia, Padova, 1991, vol. XVI, pgs. 150 sigs.; MACA MORILLO, Arrendamiento financiero y compraventa a plazos, simulacin. Comentario a la STS de 21 de noviembre de 1998, RJ 1998/8750, en Revista de derecho patrimonial, Navarra, 1999, n 2, pg. 195 y sigs.

empresa de leasing persigue la exclusiva finalidad de hacer producir su capital, con una adecuada garanta para ello29.

En consecuencia, el objetivo econmico perseguido y querido por ambas partes se alcanzara a travs de la celebracin de un contrato de compraventa con reserva de propiedad.30

Adems, en apoyo de esta doctrina se dice que los cnones pagados por la empresa usuaria no slo no constituyen la contraprestacin por el uso del bien, sino que ellos, muchas veces, permiten a la usuaria, concluido el arrendamiento, adquirir el bien por un precio muy reducido respecto al precio de compra o de su valor actual en el mercado, lo que los lleva a concluir que el verdadero precio del bien viene pagado mediante la retribucin de los cnones en el curso del arrendamiento31.

Antes de referirnos a las observaciones formuladas a esta tesis, las que son bastantes, aunque para nuestro propsito las reconduciremos solamente a cuatro debemos de poner de manifiesto la proximidad de ambas instituciones jurdicas, advertida tanto por la similar posicin sustancial adoptada por la empresa financiada, lo que explica la tendencia desarrollada en los pases anglosajones, como por la presencia del elemento financiero en cada una de ellas. Esta proximidad ha sido puesta de manifiesto por los espaoles CORRALES - GARCA BARBN apoyndose en: la aportacin de recursos para satisfacer ajenas
29

Segn MIRABELLI, el cliente tiene inters en tener un bien pagando su precio con dilacin, mientras que la empresa concedente tiene inters en hacer dar frutos al capital de que dispone con adecuadas garantas. El primero de los intereses indicados se vera adecuadamente satisfecho con la estipulacin de una compraventa a plazos y no contrastara con tal inters el agregado de un pacto de reserva de dominio. Es ms, si el capital a hacer rendir frutos estuviese en manos del productor o proveedor del bien deseado, igualmente el inters de ste se ver satisfecho con la estipulacin de una compraventa a plazos con reserva de propiedad; el capital ser utilizado en la produccin y equipamiento; el pago a plazos permitira un aumento del precio suficiente como para asegurar un adecuado beneficio; la garanta estar prestada a travs del pacto de reserva de la propiedad (Il leasing, cit., pg. 246). 30 Para ROJO AJURIA, es evidente que con ambos contratos se persigue una misma finalidad econmica, si no no hara falta excluir expresamente al leasing del mbito de aplicacin de la ley de ventas a plazos de bienes muebles ( LVPBM); es ms, ni siquiera existen sustanciales diferencias entre un arrendamiento financiero mobiliario y los prstamos de financiacin que establece la citada ley, lo que ocurre es que el legislador ha considerado oportuno que a ciertos prstamos de financiacin, con determinadas finalidades, no se les aplique una determinada regulacin (Leasing mobiliario, cit., pg. 243). 31 Cfr. MIRABELLI, Il leasing, cit., pg. 252; DE NOVA, Contratto di leasing, cit., pg. 347; ID., Il contratto di leasing, cit., pg. 101

necesidades del trfico econmico; la intervencin de un tercero, como la empresa financiera, que aporta los recursos para subvenir dichas necesidades (necesidad de venta, por un lado, y necesidad de equipamiento, por otro), ejercitando en definitiva una labor de mediacin para la asignacin de recursos.

No obstante, acotan los citados autores, las diferencias entre ambos negocios son claras: as, mientras el financiador de ventas a plazos se limita a asignar recursos para que el vendedor y comprador realicen entre s la operacin de transferencia del bien, el empresario de leasing interviene en forma ms activa y con mayor protagonismo al adquirir para s el bien del vendedor, cederlo en su propio nombre al cliente y, si ste ejercita la opcin de compra, concertar con l la compraventa final32.

Un primer dato diferenciador, en nuestra opinin, es que en la compraventa a plazos el financiamiento se realiza a travs de una prorraterizacin del precio del bien hecha por el mismo vendedor; en cambio, en el leasing interviene como financiador un sujeto diferente al vendedor del bien: la empresa de leasing. Adems, la relacin jurdica nacida entre la empresa financiera y la empresa financiada, no puede ser calificada, en puridad, como la de un contrato de compraventa a plazos con reserva de propiedad: ella es, y as debe entenderse, una relacin de financiamiento especial33.

La segunda observacin, se centra en el diferente mecanismo de transferencia de propiedad. En la compraventa con reserva de propiedad, el comprador adquiere automticamente la propiedad del bien, reservada donem pretium solvatur, con el pago de la ltima cuota del precio pactado34; esto es, no se hace
32
33

Sociedades de financiacin. Leasing y factoring, Madrid, 1991, pg. 221. Cfr. FERRI, Manuale di diritto commerciale, Torino, 1982, pg. 820; CABANILLAS, La naturaleza del leasing, cit., pg. 59 sigs.; EMBID IRUJO, Sobre la naturaleza jurdica del contrato de leasing, en La Ley, Madrid, 1990, vol. I V, pg. 713 y sigs.; SNCHEZ PARODI, Leasing, cit., pg. 138 y sigs.; ALFARO, Leasing, cit., pg. 3917; VISALLI, La problematica del leasing, cit., pg. 662; CAGNASSO - COTTINO, Contratti commerciali, en COTTINO (dir.), Trattato di diritto commerciale, Padova, 2000, vol. IX, pg. 76; BUITRAGO, El leasing mobiliario, cit., pg. 79 sigs. El concedente en el leasing es propietario y su posicin no es equiparable al vendedor que retiene el dominio, su actividad es crediticia no especulativa o comercial, por lo que no acta revendiendo sino financiando, recuerda GONZLES CASTILLA, Una vez ms, la distincin entre el contrato de leasing y la compraventa a plazos, en Revista de derecho mercantil, Madrid, 2001, no 242, pg. 2165. 34 El Cdigo Civil peruano, en el art. 1538, establece que el comprador adquiere automticamente el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio convenido. En trminos similares se expresan los cdigos civiles de Italia (art. 1523), Alemania (art. 455), Bolivia (art. 585). Vase LEYVA SAAVEDRA, Leasing, cit., pg. 73;

necesaria la emisin de una nueva declaracin de voluntad de la parte vendedora, pues tratndose de una condicin de la relacin contractual, basta la verificacin de este supuesto de alteracin para que la parte compradora adquiera la propiedad en forma automtica y con efecto ex tunc. El leasing, por el contrario, vencido el plazo contractual en el cual la usuaria tiene el uso del bien, hace necesaria la emisin de una nueva declaracin de voluntad, de parte de la usuaria, para ejercer la opcin de compra que le confiere el contrato. En consecuencia, no se transmite el dominio sino la tenencia del bien; slo a partir del ejercicio de la opcin, se aplicarn las reglas de la compraventa y se producen sus efectos35.

Ello es as, porque si los tericos del leasing hubiesen pensado en arribar al final de este contrato con la adquisicin del bien por parte de la empresa usuaria, no hubiesen inserto en el contrato una clusula de opcin de compra, sino hubieran establecido, ab initio, la automaticidad de la transferencia de la propiedad de los bienes de la empresa de leasing a la empresa usuaria Incluso, creemos, es correcto razonar que en el leasing, al igual que en las dems tcnicas de financiacin, la transferencia de la propiedad no es esencial, pues ste no es el propsito que anima a la empresa usuaria, resultndole suficiente, en la mayora de casos, la prestacin de uso temporal del bien para cumplir con su finalidad36.

La tercera, ligada a la libertad de eleccin. Ordinariamente, la empresa usuaria, al momento de la celebracin del contrato de leasing, no tiene la posibilidad de
MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, 1979, t. V, pg. 84; RUBINO, La compravendita, en CICU - MESSINEO (dirs.), Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, 1952, vol. XVII, pg. 320; GALGANO, Vendita (diritto privato), en Enciclopedia del diritto, cit., 1993, vol. XLVI, pg. 500; ALBALADEJO, Derecho civil, Barcelona, 1997, t. II, vol. 2, pg. 70; LACRUZ BERDEJO, Elementos de derecho civil, Barcelona. 1995, t. II, vol. 2, pg. 38; RODRGUEZ TAPIA, Compraventa, en Enciclopedia jurdica bsica, cit., vol. I, pg. 1239. 35 Cfr. LORENZETTI, Derecho contractual, cit., pg. 189; SNCHEZ PARODI, Leasing, cit., pg. 141. El leasing, recuerda BUONOCORE, se inserta de manera prevalente, si no exclusivamente, en un contexto socioeconmico opuesto a aquel que se desenvuelve la vida de la compraventa con reserva de propiedad: el mundo de las empresas, a cuyo desarrollo est destinado. La primera consecuencia reside en el hecho de que el requirente del bien no est en posicin de debilidad y necesidad apremiante en que normalmente se encuentra el adquirente con pacto de reserva de dominio y tiene, sobre todo, respecto de este ltimo, medios de financiacin y lneas de crdito alternativas respecto del leasing (La locacin financiera, cit., pg. 61). 36 Con buen criterio y razonamiento la mejor doctrina estima que a la empresa usuaria no le interesa la propiedad del bien al momento de la celebracin del contrato de leasing, sino que le basta la explotacin o uso del mismo. La idea que lleva a la usuaria a contratar es utilizar el bien y devenir propietario slo eventualmente. En esta lnea: BUONOCORE, La locacin financiera, cit., pg. 105; MORILLAS, Algunos aspectos del leasing,

valorar que decisin le convendra adoptar al vencimiento del plazo contractual; ella, por lo general, suele aparecer recin en la etapa de ejecucin y a la luz de mltiples factores. Por ello, pensar, a priori, que la nica alternativa que tiene la empresa usuaria al final del plazo contractual sea la adquisicin del bien, sera asimilar el leasing a la compraventa con reserva de propiedad y, en efecto, desnaturalizar su finalidad para el cual fue concebido, esto es, financiar el uso de un bien o bienes y, eventualmente, ser ttulo para la adquisicin de los mismos.

La cuarta, relacionada con el canon que debe pagar la usuaria como contraprestacin. BUONOCORE, luego de un detenido anlisis, llega a la conclusin que el monto del canon no puede ser tomado como argumento decisivo en pro de la calificacin del contrato, ya que al coincidir la duracin de la vida econmica del bien y la duracin del contrato, el inters de la empresa usuaria de convertirse en propietaria se desvanece; en cambio, cuando existe una diferencia entre ambos elementos resurge el inters de ella por transformar el derecho personal en derecho real, el que se verificar previo pago del valor residual establecido. Estas, y otras razones, llevan al citado autor a concluir que la medida del canon no puede ser utilizada como criterio vlido, en absoluto, en pro de la asimilacin del leasing al contrato de compraventa con reserva de propiedad37.

Se busca identificar al leasing financiero con la compraventa, aduciendo que en este contrato existe la identificacin del bien, de la cosa, y la voluntad real de las partes de celebrar un contrato de compraventa a plazos.

La diferencia la encontramos en que en la compraventa se busca transferir la propiedad del bien, mientras que en el leasing se busca transferir el uso.

Cuando se trata de la compraventa a plazos, se produce la transferencia de la propiedad desde el primer momento. A diferencia del leasing en que la transferencia de la propiedad queda condicionada al ejercicio de una opcin de compra.

37

La locazione finanziaria, cit., pg. 70. Las cuotas arrendaticias, opina MORILLAS, no constituyen fracciones del precio de adquisicin del bien: su cuanta puede ser superior, igual o inferior al precio, pues incluyen el valor de depreciacin del bien ms los costos de adquisicin por la empresa de leasing (Algunos aspectos del leasing, cit., pg. 485).

Por nuestra parte, consideramos que el intento, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, de asimilar el leasing a la compraventa con reserva de propiedad, especialmente en el plano funcional, aun cuando para sus propulsores manifieste cierta solidez, no es el ms atinado, pues como bien subraya FERRI, el leasing no es una operacin de financiamiento cualquiera, sino una operacin financiera que tiene una finalidad precisa y que en funcin de la realizacin de esta finalidad asume una calificacin precisa y una estructuracin particular. No obstante, con ciertas peculiaridades, es una operacin de financiamiento. En consecuencia, los diversos problemas que pueden surgir en el curso de la operacin vienen valorados y resueltos con referencia a la efectiva naturaleza de la relacin financiera, no con referencia a los principios aplicables al contrato de arrendamiento o al de compraventa a plazos con reserva de propiedad.

Segn lo anotado, pues, no es posible pensar en la identidad de naturaleza entre ambos negocios jurdicos, aunque aparezcan sujetos a un mismo rgimen en el
UCC,

toda vez que la finalidad econmica perseguida por una y otra institucin

contractual es distinta. Por ende, se puede decir, que la identidad funcional entre la compraventa con reserva de propiedad y el leasing es ms aparente que real.

4.2.

TEORA DEL PRSTAMO

Los ltimos estudios desarrollados en esta materia, corresponden a los autores que destacan, en esencia, naturaleza financiera del leasing; empero, la mayora de ellos, estimando al dinero como objeto propio de este negocio, pretenden asimilar su naturaleza jurdica a la del contrato de prstamo. En este sentido, se define al leasing como tcnica de crdito en la cual el prestamista ofrece al prestatario la locacin de un bien unida a una promesa unilateral de venta. CLARIZIA, por ejemplo, seala que el leasing es un prstamo de dinero, en el cual la empresa dadora no tiene sino una propiedad formal, la cual nicamente cumple una funcin de garanta.

Segn esta tesis, la usuaria es la que adquiere la propiedad de los bienes, pero simultneamente los vende a la empresa de leasing, la que se convierte en propietaria fiduciaria de los mismos hasta la devolucin del dinero prestado, incluidos, gastos, intereses y el margen de ganancia. Una vez pagados los

cnones establecidos, la empresa usuaria puede adquirir la propiedad de los bienes, mediante el ejercicio de la opcin de compra; si no hace uso o ejercicio de dicha opcin, no adquiere la propiedad de los bienes38.

En opinin de GIOVANOLI, la calificacin de prstamo debe mantenerse, puesto que hay una efectiva entrega de fondos a un tercero (fabricante/proveedor), hecha por orden del tomador. Es ms, agrega el citado autor, el carcter puramente financiero se evidencia por la ausencia de una obligacin positiva a cargo de la empresa dadora del crdit-bail, respecto al bien financiado por medio de ese contrato de prstamo39.

CALANDRA, refirindose a la asimilacin antes mencionada, con razn afirma que sta no puede ser ms que teleolgica, puesto que, aun cuando para la empresa de leasing la operacin se sustenta en una operacin crediticia, cuya ecuacin financiera se asemeja a un mutuo, ambos contratos revisten caractersticas diferentes40. A saber, en el mutuo existe una operacin crediticia de carcter directo por la cual el mutuante transfiere al mutuatario la propiedad de determinados bienes fungibles, obligndose ste a devolver otros de la misma especie y cantidad. En el leasing, antes bien, el crdito se otorga en forma indirecta a travs de la adquisicin de un bien de capital y la concesin del mismo en uso a la empresa usuaria. En este caso, pues, no existe transferencia de la propiedad, sino que ella tambin permanece en el patrimonio de la empresa de leasing cumpliendo una finalidad de garanta del crdito otorgado.

Vase CABANILLAS, La naturaleza del leasing, cit., pg. 53 y sigs.; MANZANO, Sobre la naturaleza jurdica, cit., pg. 1795; SNCHEZ PARODI, Leasing, cit., pg. 119 y sigs.; RICO PREZ, Uso y disfrute de bienes, cit., pg. 35 y sigs. 39 Le crdit-bail, cit., pg. 375 sigs. Identificndose con esta tesis, ALFARO seala que para explicar la obligacin del usuario de reintegrar mediante las cuotas de inversin de la empresa de leasing, es necesario recurrir al prstamo; pues tanto en el leasing como en el prstamo de dinero, una de las partes (el prestamista/la sociedad de leasing) pone a disposicin de la otra (prestatario/usuario) valor patrimonial abstracto para que la otra parte disfrute de l bien comprando lo que sea, bien mediante la previa adquisicin del bien y para que restituya al final la cantidad prestada mediante el pago de cuotas. La existencia de diferencias relevantes (carcter real o consensual, devolucin del tantumdem, transmisin de la propiedad, etc.) no impide la calificacin sealada (Leasing, cit., pg. 3917). 40 Orientamenti della dottrina, cit., pg. 211. Comparten esta tesis, SNCHEZ PARODI, Leasing, cit., pg. 125 y sigs.; SEGURADO, El leasing, Barcelona, 1992, pg. 19. Segn FERNNDEZ, no se puede mantener que no hay prstamo porque los fondos van a parar directamente, en algn caso, a las manos del vendedor. Incluso las cuotas que el usuario paga estn formadas por dos partes: amortizacin del capital, por un lado, ms intereses que se le cobran, por otro (El leasing, cit., pg. 213).
38

Adems, se considera imposible una operacin de leasing de dinero, toda vez que ste no es un bien identificable; en cuanto a los bienes consumibles, enunciado en el art. 1648 C.C., aun en el supuesto de poder ser identificados, tal identificacin resulta irrelevante en la medida que en el mutuo, el mutuatario est facultado a restituir en equivalente, un tantumdem, es decir, otro tanto de la misma especie y calidad, en vez de los mismos bienes recibidos (art. 1648 C.C.).

En el leasing, en cambio, si no se ejercita la opcin de compra al trmino del plazo contractual, la empresa usuaria tendr la obligacin de devolver el mismo bien, no otro.

En suma, concebir al leasing como un prstamo de dinero que hace la empresa de leasing a la usuaria no se acomoda a la realidad, pues si el leasing implicase un prstamo de dinero no se comprende por qu motivo la empresa usuaria no compra directamente el bien o bienes al suministrador, una vez que la empresa leasing le ha prestado el dinero. No sera necesario y lgico implicar a la empresa de leasing en la adquisicin de bienes y, en efecto, complicar la operacin, haciendo que la empresa de leasing se relacione con el fabricante o proveedor41.

Este criterio de distincin, correcto para el leasing en general, ha sido puesto en duda para el caso de lease back. En este contrato, dice un sector doctrinario, queda claro que lo que se quiere no es financiar la adquisicin de un determinado bien, que la usuaria ya tiene, sino obtener dinero utilizando sus propios bienes, pero sin perder su disponibilidad, de manera que puedan seguir destinndolos a la actividad empresarial. El acercamiento de esta figura contractual al prstamo es evidente, se concluye.

Algunos autores consideran que el arrendamiento financiero es un contrato de prstamo, dado que lo que es materia del contrato son unos bienes que se dan en prstamo y se cobran alquileres.

Se desvirta esta teora puesto que el prstamo de dinero no se est ante un

Cfr. CABANILLAS, La naturaleza del leasing, cit., pg. 55 y sigs.; LEYVA SAAVEDRA, Leasing, cit., pg
41

bien identificable; y aun en el caso que se trate de bienes identificables, el mutuatario est obligado a devolver otros bienes de la misma especie, calidad o cantidad, pero no lo mismo.

En cambio el leasing, si no se ejercita la opcin de compra, se deber devolver el mismo bien.

En nuestra opinin, los argumentos desarrollados por este sector no convencen, en principio, porque con el leasing lo que se pretende es financiar el uso, no la adquisicin de un bien. Si la idea fuera financiar la adquisicin del bien, para qu se pierde tiempo incluyendo una opcin de compra? Bastara cumplir con los pagos establecidos en el contrato y listo. Esto vale tambin para el lease back, que es un subtipo de aqul. Es ms, en un contrato de lease back, la propietaria/usuaria se desprende, realmente, de la titularidad de sus bienes para obtener liquidez; esto es, los vende a la empresa de leasing, no los entrega en garanta de un prstamo. Razonar en sentido contrario es pensar que el objeto social de las empresas de leasing es otorgar prstamos; lo que no es verdad. Su objeto es financiar el uso y eventual adquisicin de bienes de capital.

4.3.

TEORA DEL CONTRATO MIXTO

Sin alejarse del centro estructural del negocio, algunos autores han calificado al leasing como un contrato mixto, resultante de la fusin de varios esquemas negociales, a saber: compraventa, arrendamiento y opcin de compra, dicen unos; mandato, compraventa, arrendamiento y venta eventual, opinan otros42.

La doctrina y la jurisprudencia, como sabemos, no han logrado todava una definicin clara de contrato mixto. Sin pretender ingresar a la esencia misma del negotium mixtum, aunque s mirando a la unidad del fin econmico, podemos decir que es aquel contrato que se caracteriza por la fusin de elementos pertenecientes a tipos de contratos diferentes, los cuales no es
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Cfr. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona, 1980, pg. 298; ROLIN, El leasing, Madrid, 1974, pg. 88. El Tribunal Supremo espaol en sus sentencias de 18 de noviembre de 1981, 26 de junio de 1989 y 28 de mayo de 1990 habla de negocio mixto con causa nica. Vase LACRUZ BERDEJO, Elementos de derecho, cit., pg. 408.

posible separarlos, ni siquiera conceptualmente, por haber formado un totum. Si fuera posible su separacin, no habr contrato mixto, pues faltara su presupuesto natural, esto es, la fusin o la sntesis de elementos que tipifican esta categora de contratos43.

Respecto a los elementos que concurren para formar el contrato mixto, esto es, si de contratos tpicos o de si stos con atpicos, o de si stos ltimos solamente, la doctrina dista de ser pacfica. Para un sector, importante por cierto, slo se puede hablar de contratos mixtos en el caso que se conjuguen, en un mismo negocio, prestaciones de dos o ms negocios reconocidos por ley, queridos por s mismos, segn su funcin tpica, y en relacin de coordinacin. Para otros, con mejor fundamento, tambin conforman esta categora aquellos que son el resultado de la fusin de elementos tanto de negocios tpicos con atpicos, como de negocios atpicos solamente.

A este tipo de contratos, igualmente, le corresponde una causa mixta, aunque siempre unitaria, ya que ella resulta de la fusin de dos o ms causas heterogneas entre s. Al contrato, sea ste tpico o atpico, cabe subrayar, se le confiere unidad por su causa. Puede, en efecto, darse pluralidad de prestaciones ex uno latere o tambin ex citroque latere; pero, no darse contrato nico con pluralidad de causas entre ellas autnomas, porque aqu estaramos ya no ante un contrato, sino ante ms contratos entre las mismas partes y, en consecuencia, frente a un collegamento negoziale, que por presupuesto tiene, precisamente, la pluralidad o, con mayor frecuencia, la dualidad de contratos.

4.4.

OTRAS TEORAS

Adems de las tesis citadas en los numerales precedentes, otras han tratado, a su estilo, de explicar la naturaleza jurdica del contrato de leasing, aun cuando ellas no hayan alcanzado la trascendencia jurdica esperada. Pensamos, en

Segn ROPPO, il contratto misto un contratto unico, con unica e inscindibile causa, nella quale peraltro si combinano elementi di tipi diversi: tanto che lo si definisce anche contratto a causa mista (Il contratto, en IUDICA - ZATTI (dirs.), Trattato di diritto privato, Milano, 2001, pg. 427). La especificidad del contrato mixto se halla en la sntesis, no en la suma, de diversos elementos, fundidos en la unidad de causa, lo que le da identidad diferenciada, recuerda LACRUZ BERDEJO, Elementos de derecho, cit., 1994, pg. 518.
43

primer lugar, en aquella teora que considera al leasing como una gestin de negocios; en segundo lugar, en la que, no encontrando solucin a la naturaleza jurdica del leasing en los contratos tpicos regulados en el ordenamiento jurdico, ni en la conjuncin o combinacin de los mismos, recurren a la categora del contrato atpico; en tercer lugar, a las que ven en el leasing un contrato indirecto o fiduciario; en cuarto lugar, a la que reconduce al leasing, sin ms, a las normas que regulan el usufructo de bienes; en quinto lugar, pensamos en la que encuentra el fundamento de la colaboracin entre la empresa de leasing y la usuaria para la compra del bien, en la existencia de un contrato de sociedad, es decir, en una sociedad constituida especialmente para la explotacin de un bien de capital, en la cual la empresa de leasing participara como socia capitalista y la usuaria como socia industrial.

Por ltimo, en aquella que considera a este instituto financiero como un simple coligamiento o conexin de negocios, resultado de un cmulo o aadido de contratos, diferenciados entre s, y simplemente con un denominador comn: estar incluido o contenido en un solo documento. 5. CARACTERISTICAS DEL LEASING

Estas pueden extraerse, en general, de la definicin que de l se formula en el artculo 1del Decreto Legislativo N 29944.

ES UN CONTRATO MERCANTIL.

As lo establece el artculo 1 del Decreto Legislativo N 299, de 26 de julio de 1984. El Cdigo Civil45 vigente seala, en su artculo 1677, que: "El contrato de arrendamiento financiero se rige por su legislacin especial y, supletoriamente, por el presente ttulo (Ttulo VI -Arrendamiento- de la seccin segunda contratos nominados- del libro VII -Fuentes de las obligaciones) y los artculos 1419 a 1425 (referidos al contrato de opcin), en cuanto sean aplicables". Tambin resultan aplicables al contrato de arrendamiento financiero las normas
44 45

Zaida Osorio Ruz Op. Cit. Pg Decreto Legislativo. N 299. del 26 de Julio de 1984. Cdigo Civil

de la seccin Primera -Contratos en general- del Libro VII -Fuentes de las obligaciones- del Cdigo Civil, en atencin a lo prescrito por su artculo 1353. SE TRATA ENTONCES DE UN CONTRATO DE NATURALEZA CIVIL O MERCANTIL?

Es obvio que la lnea divisoria entre estos dos campos se difumina cada da ms, a tal punto que los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depsito y fianza de naturaleza mercantil fueron unificados en su tratamiento legislativo por el artculo 2112 del Cdigo Civil de 1984, quedando derogados los artculos respectivos del Cdigo de Comercio. En lo que respecta al contrato de arrendamiento financiero, ste es un contrato mercantil porque as lo establece la legislacin especial, aunque su naturaleza como tal es permanentemente discutible.

A este respecto, compartimos plenamente la opinin de Garrigztes al sealar que: "No es fcil justificar desde el punto de vista legislativo la distincin entre contrato mercantil y contrato civil. En fin de cuentas, el concepto de contrato mercantil vuelve a plantear el concepto de acto de comercio y de la distincin entre acto de comercio y acto civil. Es el conocido criterio de la calificacin automtica46. Prosigue sealando el mencionado autor que: "Si, prescindiendo del criterio automtico de la inclusin en el Cdigo de comercio, queremos definir el contrato mercantil atendiendo a su naturaleza especifica, diramos que es el contrato que se produce en el ejercicio de una empresa mercantil. Contrato mercantil y contrato de empresa son trminos equivalentes. Por ello, la realidad econmica del contrato mercantil subsiste aun en aquellos ordenamientos legislativos, como es el italiano, donde ha desaparecido el C. de C. como Cdigo independiente47.

La opinin de Garrigues es vlida cuando ambas partes contratantes son empresas. Empero si una de las partes es una persona natural, es perfectamente aplicable al contrato de arrendamiento financiero la observacin que plantea De la Puente y Lavalle cuando analiza la fusin de la compraventa
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Citado Por~ Carlos Crdenas Quirs Garrigues, Joaqun, "Curso de Derecho Mercantil", Sexta edicin, Editorial Porra S.A., Mxico, 1979, Tomo lI, Pg. 12 47 Citado Por: Carlos Crdenas Quirs Garrigues, Joaqun, Op. Cit., Tomo lI, pg. 13

civil y mercantil: "Es de todos conocida la dificultad que surge para solucionar el conflicto entre el Derecho Civil y el Derecho Mercantil tratndose de la compraventa mixta, o sea aquella en que una de las partes busca una finalidad mercantil y la otra una civil, como ocurre en las operaciones bancarias de venta de valores que son mercantiles para el banco pero no para el cliente, o en las ventas en tiendas que son mercantil desde el punto de vista del comerciante pero no desde el del consumidor. Si no se quiere recurrir al absurdo jurdico de partir en dos el contrato de compraventa para someter a una de las partes al Derecho Civil y la otra al Derecho Mercantil, resulta actualmente necesario optar entre uno y otro Derechos, lo cual no siempre es tarea fcil.

ES UN CONTRATO TPICO.

Pues se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N 299, que considera arrendamiento financiero el contrato mercantil que tiene por objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas peridicas y con opcin a comprar dichos bienes.

Hay quienes sostienen que el arrendamiento financiero es un contrato tpico formado por la suma de una serie de contratos tpicos. Expresan al respecto Corrales y Garca Barbn que esto los convertira en "contratos externamente conexos, cada uno con su causa propia, pero sin formar un todo regido por un nexo causal unitario.

De esta forma, se negara condicin autnoma como negocio jurdico al arrendamiento financiero, reducindolo a figura de creacin artificial, obtenida mediante yuxtaposicin de diversos elementos cada uno de los cuales, examinado en su solitaria entidad, responde a causa distinta y genera derechos y obligaciones perfectamente determinados y tipificados legalmente (...). Se ignorara con ello la funcin que especialmente en el terreno mercantil corresponde a la prctica social, que mediante la utilizacin continuada de modos negociables cuyo alcance y significacin van imponindose por la reiteracin de tipo contractual y por la paralela elaboracin de la doctrina, concluye por consagrar nuevas figuras que, en ocasiones, alcanzan pleno reconocimiento legislativo y la consiguiente tipicidad legal

Es pertinente hacer notar que constituye un error generalizado identificar los contratos nominados con los tpicos y los contratos innominados con los atpicos tiene un nomen iuris en el sistema de la ley, lo cual depende a su vez, por regla general, del hecho de no tener una particular disciplina. Ahora bien, esto ltimo es lo esencial del concepto.

Porque tener un nomen no basta por s slo para convertir en legalmente tpico un determinado negocio (..). Por otro lado, es posible que contratos sin nomem iuris particular disciplina y que por tanto, a pesar de ser innominados, sean tpicos. Tal suceda con los contrati innominati del Derecho Romano (j; es el caso, en el Cdigo Civil Peruano, de los contratos innominados de do ut facies -doy para que hagas- y facio ut des -hago para que des-, a los que se refiere su artculo 1757 Y que constituyen modalidades de la prestacin de servicios). (..). Concluyendo, pues, como quiera que tener un nomen no basta por s slo y no tenerlo es insuficiente para diagnosticar si estamos o no ante una de las figuras que nos ocupan, es mejor abandonar la vieja terminologa de contrato nominado e innominado y hablar de contrato tpico y atpico, pues lo decisivo es tener o no una disciplina particular".

ES UN CONTRATO PRINCIPAL.

Porque no depende de ningn otro celebrado con anterioridad a l. El contrato de compraventa celebrado por la empresa locadora con un tercero (persona natural o jurdica) para la adquisicin de los bienes que van a ser materia del contrato de arrendamiento financiero es independiente de este ltimo. Como bien afirma Leyva Saavedra48 nuestro ordenamiento jurdico positivo y, en su momento, la doctrina predominante, confieren al Leasing el titulo de contrato principal, y ello sin duda, porque tiene vida propia independiente, lgica y jurdicamente de cualquier otro contrato. Segn esto, pues, el contrato de compraventa, seguros y otros, a pesar de tener la calidad de principales, tienen en el Leasing la de accesorios.

48

Leyva Saavedra, Jos El contrato de Leasing. Grijley. Lima , 1995 pg. 135.

ES UN CONTRATO CONSTITUTIVO.

Por medio del cual se genera una situacin jurdica determinada. En este caso, la de permitir el uso de los bienes muebles o inmuebles materia del contrato de arrendamiento financiero por parte de la arrendataria.

ES UN CONTRATO CREADOR DE UNA RELACIN OBLIGATORIA CON PRESTACIONES RECPROCAS.

En efecto, la empresa locadora es deudora del bien mueble o inmueble y acreedora de la renta sealada en cuotas peridicas, mientras que la arrendataria es deudora de la renta y acreedora del bien materia del contrato de arrendamiento financiero.

Tratndose de un contrato que crea una relacin obligatoria con prestaciones recprocas, le son aplicables todas las disposiciones contenidas en el Titulo VI de la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, es decir: la excepcin de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus), la excepcin de caducidad de plazo, la resolucin por incumplimiento, el requerimiento notarial para el cumplimiento de la prestacin, la clusula resolutoria expresa o pacto comisorio, etc.

A su turno, podr hacerse valer la accin rescisoria por lesin (regulada por los artculos 1447 a 1456 del Cdigo Civil) si, en el momento en que se celebr el contrato de arrendamiento financiero, la desproporcin entre las prestaciones era mayor de las dos quintas partes y siempre que fuese el resultado del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro (artculo 1447 del Cdigo Civil). Se presumir el aprovechamiento si la desproporcin hubiese sido igualo superior a las dos terceras partes (artculo 1448 del Cdigo Civil).

ES UN CONTRATO ONEROSO.

"Los contratos onerosos son aquellos en los cuales cada una de las partes sufre un sacrificio, que se compensa con una ventaja. En este sentido, se ha

dicho que en esta clase de contratos existe enriquecimiento y empobrecimiento correlativos, lo que sucede corrientemente aunque no siempre. Sostiene Boneo Villegas49 que es evidente que las ventajas que procura una u otras no le sern concedidas por una prestacin que cada una paga o se obligue a hacerle a la otra.

En el contrato de arrendamiento financiero, la empresa locadora se desprende de un bien que ha adquirido dando el uso y el disfrute del bien, con lo que se impone un sacrificio que se compensa con el pago de las cuotas peridicas que recibe. La arrendataria, por su parte, se sacrifica al tener que pagar a la empresa locadora la suma pactada por concepto de cuotas peridicas; pero, como contrapartida, se beneficia con el uso y disfrute del bien materia del contrato de arrendamiento financiero. ES UN CONTRATO CONMUTATIVO

Porque desde el momento en que se celebra, tanto la empresa locador a como la arrendataria conocen con certeza las prestaciones a su cargo.

Conforme expresa BARRElRA DELFIN, "las ventajas emergentes del contrato para el dador y el tomado son ciertas y susceptibles de apreciacin inmediata, desde el mismo momento que se formaliza el contrato. Ni el uso y explotacin del bien contratado ni el precio pactado son intrnsecamente aleatorios. Esto les da certeza ejecutiva a las obligaciones asumidas por cada parte. En el mismo acto que el contrato de leasing se perfecciona, cada parte realiza la valoracin del compromiso y de la ventaja asumidos y, por ende, sabe con anticipacin cul es la importancia econmica que el contrato representa para ella". ES UN CONTRATO CONSENSUAL.

Porque se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades. El mandato de la ley para que se celebre el contrato de arrendamiento financiero por escritura pblica (artculo 8 del Decreto Legislativo N 299), debe entenderse como una

49

Boneo Villegas, Eduardo y Barreira Delfino, Eduardo. Op. Cit. Pg. 107.

formalidad "ad probationem" ya que la no observancia de dicha forma no ha sido sancionada con nulidad. Conforme lo establece el artculo 144 del Cdigo Civil, "cuando la ley impone una forma y n o sanciona con nulidad su inobservancia, constituye slo un medio de prueba de la existencia del acto ". ES UN CONTRATO QUE CREA UNA RELACIN OBLIGATORIA

DURADERA.

Como expresa Diez Picazo, "son relaciones obligatorias duraderas todas aquellas cuyo desenvolvimiento supone un periodo de tiempo ms o menos prolongado y, por tanto, una pervivencia temporal, toda vez que su continuacin implica una conducta duradera o bien la realizacin de una serie de prestaciones peridicas (arrendamiento, prstamo, depsito, trabajo, sociedad, gestin suministro, etc.).

Por ser un contrato de este tipo, se puede presentar en l la figura de la excesiva onerosidad de la prestacin (regulada por los articulos 1440 a 1446 del Cdigo Civil), cuando por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles la prestacin a cargo de una de las partes llegue a ser excesivamente onerosa.

ES UN CONTRATO TRASLATIVO DEL USO Y DISFRUTE DE UN BIEN.

Seala Rico Prez que: "El leasing es un contrato traslativo del uso y disfrute de los bienes y eventualmente es titulo para la adquisicin del dominio por parte del usuario si, al extinguirse el contrato, opta por ello en virtud de una especfica clusula contractual. ES UN CONTRATO CELEBRADO POR ADHESIN.

En la generalidad de los casos, el contrato de arrendamiento financiero se presenta de esta manera, de tal modo que queda perfeccionado con la aceptacin, por parte de la arrendataria, de las estipulaciones fijadas por la empresa locadora, normalmente en formularios impresos.

Nada impide, sin embargo, que en el caso de que las circunstancias as lo permitan se d una discusin previa de todas y cada una de las clusulas del contrato de arrendamiento financiero.

ES UN CONTRATO DE CAMBIO

Pues tiene como propsito la circulacin de la riqueza, "al estar dirigido a ceder el uso y goce econmico de un bien y transferir -luego- la totalidad de los poderes econmicos sobre el bien que es objeto del contrato. De ese modo se posibilita una mayor eficiencia y expansin de la empresa tomadora, incrementando su produccin y resultados, a la vez que se incentivan la sustitucin y renovacin de los bienes de capital, impulsando el desarrollo de este sector industrial. Como seala Boneo Villegas50 el Leasing es un contrato que favorece de modo directo e indirecto, la circulacin de la riqueza econmica, al estar dirigido a ceder el uso y goce de un bien y transferir luego la totalidad de los poderes econmicos sobre el bien que es objeto del contrato. ES UN CONTRATO BILATERAL O SINALAGMTICO

Existen en el contrato de leasing derechos y obligaciones recprocos entre la sociedad y l usuario.

En trminos generales, aquella se obliga a la financiacin de los bienes de equipo mediante su compra a un tercero, a ponerlos a disposicin del usuario para su utilizacin y a venderlos a ste, en su momento, si a ello optara. Al usuario, por su parte se le obliga al pag de las cantidades peridicas concertadas, a conservar la cosa y a destinarla a su funcin, a asegurarla y a prestar depsito en garanta, si se conviniere.

Se pacta adems que en el primer perodo de la vida del contrato, hasta la amortizacin del valor de la cosa y de sus gastos anejos, las partes se comprometen a no resolverlo, pues la resolucin hara imposible el logro de los fines econmicos y sociales perseguidos por ambas.

50

Boneo Villegas, Eduardo y Barreira Delfino, Eduardo. Op. Cit. Pg. 110.

5.1. CARACTERSTICAS ECONMICAS DEL LEASING

Ms que otro tipo de consideracin, la contemplacin detenida de lo que es, a efectos econmicos, el leasing, debe servir de base para un intento de aproximacin. Entendemos por leasing el llamado "finance leasing"51, su prototipo.

Es el equivalente del indicado "arrendamiento financiero" y ha de diferenciarse del "operating leasing" - "arrendamiento operativo" a plazo corto o medio de una cosa que el arrendador suele haber adquirido por su cuenta sin intencin alguna de posterior transmisin de propiedad - y otras formas derivadas. En el proceso individualizado de un negocio "leasing" en su acepcin de arrendamiento financiero intervienen, por regla general, tres sujetos52:

En primer lugar, el llamado arrendatario o usuario, que es un inversor interesado en el empleo econmicamente relevante de un bien determinado.

En segundo lugar, el proveedor que es un fabricante o mero vendedor, cuyo inters est en transmitir la propiedad sobre el bien a cambio de precio dinerario.

En tercer lugar, una entidad de leasing, interpuesta entre los dos primeros como un arrendador, que compra el bien al proveedor y cede el uso del bien al arrendatario. Hasta aqu, todo parece bien claro. Ahora bien, las finalidades econmicas del leasing hacen que esta operacin discrepe de los vnculos contractuales de intercambio de bienes o prestaciones de servicios legalmente contemplados en Derecho Privado. Destacamos los siguientes aspectos:

La eleccin del bien y del proveedor se hace segn las indicaciones del futuro arrendatario. Es este ltimo quien negocia con el proveedor sobre el bien y su precio. Sin embargo, la compaa de leasing celebra el contrato de compraventa con el proveedor - bajo las condiciones acordadas entre el pro-

51

Para ms ejemplos aparte del "arrendamiento operativo", vid. URA, Rodrigo, Derecho a Mercantil, 26 ed., 1999, p.780, as como PUTZO, Hans, en PALANDT, Brgerliches a Gesetzbuch (comentario), 58 ed., Mnchen, 1999, Introduccin a 535, p.560 y ss. 52 MICHALSKI, Lutz/SCHMrTT, Michael, DerKjz-Leasingvertrag, KOln, 1995, p.16 y ss.

veedor y el arrendatario. El proveedor, por regla general, recibe el precio sin aplazamiento alguno por parte de la entidad arrendadora, pero queda obligado a entregar el objeto al arrendatario.

El arrendador, que normalmente no tiene mayor inters en el bien, que, como hemos visto no suele pasar ni siquiera por sus manos, se exonera de las obligaciones de saneamiento por vicios y en los supuestos de incumplimiento completo por parte del suministrador.

Para no perjudicar a los derechos del destinatario del objeto, las clausulas de exoneracin se sincronizan con la subrogacin del usuario en las acciones frente al vendedor cuyo titular, tericamente, es el comprador, la compaa de leasing.

El arrendatario ejercitar las acciones gozando de plena legitimacin procesal a la hora de reclamar la entrega del bien o la responsabilidad por vicios.

Una vez entregado el bien, la entidad de leasing presta el uso del bien al sujeto destinatario durante un tiempo determinado a cambio de unas cuotas de arrendamiento previamente fijadas. No son cuotas de arrendamiento en sentido estricto, puesto que se pactan en concepto de contraprestacin por los costes causados al arrendador en la operacin de compraventa y, ms bien en segundo lugar, de la cesin de uso del bien. Es decir, el arrendatario paga por la intervencin econmica de la compaa de leasing y responde - aparte del valor del uso temporal - del beneficio que la operacin financiera le atribuya al arrendador53. Si el usuario no cumple con la obligacin primordial del abono peridico de las cuotas indicadas, el contrato de leasing establecer para el arrendador la facultad de rescindir el contrato, o bien, reclamar el pago de la suma pactada para la duracin entera del contrato. En el segundo supuesto, la cantidad total se entender como directamente vencida con lo cual no podr incluir los intereses correspondientes al aplazamiento previsto en el contrato.

En el caso de cumplimiento normal, el arrendatario dispondr del bien durante un plazo medio o largo sin tener que adquirirlo personal y directamente. No obstante, es cierto que el arrendatario tendr que cuidar con la debida
53

Sobre los intereses econmicos que juegan en estas operaciones, vid. STSJ Navarra de 22 de mayo de 1992.

diligencia del bien cedido y asumir durante el uso previsto los riesgos de menoscabo y prdida54. La duracin del contrato se prolonga en funcin del tipo del bien y de su amortizacin fiscal55.

Al fin de la duracin de este arrendamiento caben tres posibilidades: la adquisicin directa por el arrendatario del bien dado en cesin cuando las cuotas pagadas amortizan completamente su valor, o, la opcin de compra56 para el arrendatario al que se le concede el derecho de pagar las cantidades restantes para alcanzar la amortizacin del bien (el valor residual). Otra alternativa es la devolucin del bien a manos del arrendador al que corresponde la utilizacin o liquidacin del bien en su beneficio57.

Mientras que en Alemania las tres formas de terminacin del contrato de leasing se ponen en prctica58, la mencionada Ley 26/1988 restringe en su Disp. Ad. Sptima para Espaa la cualidad de arrendamiento financiero a los contratos que necesariamente contienen una opcin de compra a favor del usuario59. Ms adelante veremos las repercusiones que esta diferencia para la evaluacin dogmtica tiene, bien que sea meramente prctica en el presente contexto.

Constituyen objetos de los negocios leasing tanto los bienes muebles como los inmuebles y establecimientos comerciales o industriales. Asimismo,

mencionamos los derechos en sentido amplio, si bien para su cesin habr que

54 55

Contenido implcito en STS de 21 de noviembre de 1998, RJ 1998, p.8750. RIPERT, Georges/ROBLOT, Rene, op. cit. (4), N 2422 (p.478). 56 La opcin de compra carece de regulacin sustantiva a nivel nacional en Espaa. ROCA SASTRE, Ramn Mara/ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis, concretizan este derecho con referencia al art. 14 del Reglamento Hipotecario, vid. su Derecho Hipotecario, T ed., tomo III, Barcelona, 1979, p.543 57 Los contratos de arrendamiento financiero se distinguen segn se hayan fijado la cuotas arrendatarias con motivo de realizar la amortizacin total o -en mayor o menor medida - parcial, lo que econmicamente prejuzga el destino de la cosa: adquisicin por el usuario o propiedad continuada del arrendador. Esta distincin se ve recogida y explicada en MEDICUS, Dieter, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 9a ed., Mnchen, 1999, p.288. 58 BORDEWIN, Amo, presenta esquemticamente los distintos modos de terminacin as como su respectivo efecto para la adjudicacin del objeto a una de las partes, en Leasing im Steuerrecht - Ein Leitfadenfiir die Praxis, 3a ed., Wiesbaden, 1989, p.160. 59 Sobre la naturaleza de la opcin de compra y los problemas que se vinculan con la determinacin del valor residual del objeto cedido en arrendamiento financiero, GARCA SOL, Fernando: "La opcin de compra en el leasing" en La Ley 1998, nm. 4492, p.l y ss

observar las reglas especficas relacionadas con su naturaleza concreta60. La prctica demuestra que el leasing es una manera viable de cesin tanto de software de contabilidad como de solares industriales. Evidentemente, las cosas han de ser no consumibles.

Ante todo, por lo que se refiere a los inmuebles incorporados al trfico jurdicoeconmico a travs del leasing parece comprensible la tentacin de querer ver en este contrato un nuevo derecho real, parecido al derecho de usufructo (art.467 CC; 1030 BGB)61. Pero ni la opcin de compra ni la posible inscripcin en el Registro de la Propiedad de la misma, o, en algunos casos, del arrendamiento, pueden desvirtuar el hecho de que no estamos ante un derecho absoluto sobre una cosa62. En el Derecho alemn, donde a diferencia de la conviccin jurdica vigente en Espaa rige pacficamente el principio del numerus clausus de los derechos reales63, ni siquiera cabe plantear la idea, con lo cual estudiamos el contenido del contrato de leasing para examinar despus su naturaleza dentro de los mrgenes del derecho de obligaciones.

6.

MODALIDADES DEL LEASING

6.1. POR SU FINALIDAD

Aqu nos interesa conocer cul es la finalidad de cada una de las partes contractuales, o de ambas, para celebrar este tipo de contratos, es decir, que pretende en s, o mejor cual es la pretensin que anima a las empresas intervinientes en esta relacin negocial.

60 61

Por ejemplo, arts. 43 y ss. de la Ley de Propiedad Intelectual. De hecho, no hay razn para distinguir entre el leasing mobiliario y el leasing inmobiliario que en materia de su naturaleza jurdica contractual no presentan diferencias, RIPERT, Georges/ROBLOT, Rene, op. cit. (6), N 2423 (p.483). 62 Se pronuncian claramente en contra de la acepcin de un derecho real en estos casos DEZa PICAZO, Luis/GULLN, Antonio, en su Sistema de Derecho Civil, vol. III, 6 ed., Madrid, 1997, p.47 y ss. 63 El derecho de cosas alemn incorpora este principio como pilar bsico de su sistema de tutela de la seguridad jurdica, COSACK, Konrad, Lehrbuch des Deutschen brgerlichen Rechts, tomo 2,3a ed. Jena, 1901, p.5. Sin embargo, eso sea dicho de paso, WIELING, Hans Josef, Sachenrecht I, Berln, 1990, p.22, es partidario de que la lista cerrada de derecho reales.

6.1.1. LEASING OPERATIVO O OPERATIONAL LEASE.

Histricamente,

el

leasing

operativo

aparece

como

un

negocio

de

comercializacin al que recurran las empresas fabricantes de bienes con un alto grado de sofisticacin y con rpido proceso de obsolescencia. Estas empresas, por aquellos tiempos, se enfrentaban a empresas renuentes a adquirir bienes que corran el riesgo de verse pronto superados por otros ms modernos. Ante tal situacin, no les qued otra alternativa que arrendarlos en vez de venderlos, otorgando, adems, la posibilidad de sustituir los bienes tecnolgicamente obsoletos por otros ms sofisticados. Vale citar, en esta sede, la experiencia de la Bell Telphon System, que en 1877 coloc en el mercado sus aparatos telefnicos mediante un servicio combinado de alquiler y asistencia tcnica.

a.

El denominado leasing operativo, que para algn sector de la doctrina

constituye la forma primitiva del leasing, es una modalidad contractual de comercializacin por la cual una empresa, generalmente fabricante o proveedora, se obliga a ceder temporalmente a una empresa arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una renta peridica, como contraprestacin. Por lo general, este tipo de contratos vienen acompaados de una serie de servicios, tales como mantenimiento, reparacin, asistencia tcnica, etc. b. Caractersticas.

El leasing operativo presenta las siguientes caractersticas:

1.

Los bienes que se arriendan son instrumentales de modelo standard. A la

empresa arrendadora le corresponde atender la instalacin, garantizar su buen funcionamiento, las cargas y gastos inherentes al derecho de propiedad y, en ciertos contratos, tambin asume los gastos ocasionados por el normal uso.

2.

Por sus caractersticas, los bienes pueden ser fcilmente objeto de nuevos

contratos. 3. La duracin del contrato es usualmente breve, no ms de un ao por ello,

resulta inferior a la vida fsica y econmica del bien otorgado en arriendo.

4.

Concede a ambas partes la facultad de resolver el contrato en cualquier

momento, siempre que lo hagan con un preaviso. 5. La renta est compuesta, por lo general, por una cuota fija y una variable.

La primera, viene establecida en funcin de la cuota de amortizacin del bien, mientras que la segunda sirve para proporcionar a la arrendadora la recuperacin del costo y el beneficio esperado. 6. El leasing operativo supone, para la potencial empresa arrendataria, una

alternativa a la inversin directa con recursos propios. 7. Este contrato no reconoce opcin de compra a favor de la empresa

arrendataria, pues la transferencia de la propiedad no est en la intencin de las partes.

6.1.2. LEASING FINANCIERO

Este fenmeno negocial, en la actualidad, es el mximo exponente del clsico contrato de leasing, pues l traduce con eufona la filosofa que motiv su nacimiento, desarrollo y consolidacin en la praxis norteamericana. A ste, como genuino y tpico contrato de financiacin, y no a otro, se le ha rebautizado en Francia con el trmino "crdt-bail"; en Blgica, con el de "locativon amortissement"; en Italia, con el de "locazione fiananziaria"; en Portugal, con el "locacao financeira"; en Espaa, y en nuestra patria, con el de "arrendamiento financiero".

a.

A esta tcnica de financiamiento, con presencia indiscutible ahora en las

legislaciones y en la jurisprudencia comparadas, se le define generalmente como "un contrato por el cual una de las partes empresa de leasing- se obliga a adquirir de un tercero determinado bienes que la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente convenido, para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida econmica y fiscal del bien, y durante el cual el contrato es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario, quin, al finalizar dicho perodo, podr optar por la devolucin del bien, concertar un nuevo contrato o adquirir los bienes por un valor residual preestablecido".

b.

Caractersticas

1.

Los bienes materiales del leasing pueden ser standard o especializados,

segn sean las necesidades de la empresa.

2.

La duracin del contrato, generalmente, coincide con la vida econmica o

til del bien.

3.

Usualmente se pacta que durante un determinado plazo contractual,

llamado perodo irrevocable, ninguna de las partes puede resolver el contrato; a lo ms puede hacerlo la empresa de leasing por incumplimiento de la usuaria.

4.

A la expiracin del citado plazo, la empresa usuaria tiene el derecho

potestativo de optar por: devolver el bien, aunque sta es ms su obligacin que derecho; continuar con la explotacin del bien, pero a un precio reducido; adquirir el bien, pagando el valor residual preestablecido; o, por excepcin, sustituit el bien por otro ms moderno tecnolgicamente, antes del cumplimiento del plazo contractual.

6.1.3. PRINCIPALES DIFERENCIAS

Las principales diferencias pueden ser recogidas en el siguiente cuadro sinptico, a saber: LEASING OPERATIVO Partes Contractuales

LEASING FINANCIERO

Fabricantes,

Empresa de leasing financieras o

distribuidores importadores.

e (bancos,

empresas especializadas) Empresa usuaria

Empresa

Arrendataria Duracin del contrato Carcter del contrato Revocable por el Irrevocable por ambas partes 1 a 3 aos Irrevocable por ambas partes

arrendataria con preaviso.

Eleccin del bien Tipo del bien Calidad del bien Conservacin

Por la arrendataria entre los Por la usuaria en cualquier que tenga la arrendadora fabricante o distribuidor

Bien standard o de uso Bien capital o equipo comn Bienes nuevos o usados Slo bienes nuevos

y Por cuenta de la empresa Por cuenta de la empresa usuaria

mantenimiento del arrendadora bien Utilizacin del bien Funcin del contrato

Limitada a un determinado Ilimitada en cuanto al nmero nmero de das/meses Esencialmente de das/meses una tcnica de

operativa: Ofrecer

uso del bien, ofrecer un financiacin servicio

Amortizacin del bien Obsolescencia

En

varios

contratos

con En un solo contrato

distintos arrendamientos La soporta la arrendadora tcnicos La soporta la usuaria y Riesgos financieros

Riesgos para el Riesgos arrendadora financieros

Riesgos para el Ninguno arrendatario Opciones Facultativas Iniciativa Empresa arrendadora productora No previstas

Riesgos tcnicos

Transmisin de la propiedad del bien o La empresa usuaria, por lo general.

6.2. POR LA NATURALEZA DEL BIEN

En doctrina es comn la clasificacin del leasing atendiendo a la calidad de bienes que son materia del contrato. As se hace referencia al leasing sobre bienes muebles, ms conocido como leasing mobiliario, y al leasing sobre inmuebles, o simplemente leasing inmobiliario.

6.2.1. LEASING MOBILIARIO:

Nuestro trabajo, tiene como propsito el estudio del leasing aplicado a los bienes muebles, es decir, a aquellos bienes susceptibles de traslado de un punto a otro del espacio. El Cdigo civil, siguiendo el ejemplo de otros Cdigos, mantiene la clasificacin tradicional de bienes muebles o inmuebles. El art.885 del propio Cdigo enumera que bienes en opinin del legislador son inmuebles, siendo claro que todos los dems bienes no comprendidos en la enumeracin deben reputarse bienes inmuebles. En este sentido, el numeral dcimo del art. 886 del Cdigo civil, expresa que son muebles "los dems bienes no comprendidos en el artculo 885".

a. Es aquel contrato celebrado entre una empresa de leasing y una usuaria, en el que la primera se obliga a adquirir y luego ceder el uso de un bien mueble elegido previamente por la segunda, por un plazo determinado, a cambio del pago de un canon peridico como contraprestacin y finalizado el cual la usuaria puede adquirir el bien, previo pago del valor residual pactado, celebrar un nuevo contrato o devolverlo.

b.

Caractersticas.

1.

El plazo en el leasing mobiliario suele coincidir con la vida til o econmica

del bien;

2.

Los bienes sufren una desvalorizacin rpida, ocasionada por la propia

rapidez de los medios tecnolgicos; 3. La opcin de compra funciona como un autntico derecho potestativo,

segn las necesidades o no de renovacin de los bienes utilizados; 4. El leasing mobiliario se inspira en la filosofa que "ningn bien de capital ni

ningn bien en general produce beneficios a su propietario por el mero hecho de poseerlo, sino de utilizarlos". El leasing mobiliario, debemos concluir, evidencia y cristaliza una evolucin mental contraria al derecho de propiedad.

6.2.2. LEASING INMOBILIARIO

Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, las empresas industriales se vieron necesitadas de grandes cantidades de dinero para su expansin con el objeto de satisfacer la extraordinaria demanda de viejos y nuevos productos. Los ingresos retenidos, las reservas generadas por las tasas de depreciacin y la infusin de nuevo capital por medio de emisiones de valores no bastaban. Las empresas descubrieron entonces que se poda generar nuevo capital a travs de otros usos de sus propios bienes. Podan venderse bienes de las corporaciones y sociedades, hasta fbricas enteras, y arrendarse en el mismo acto a ellas mismas. Con esta tcnica, denominada sale and lease back, la empresa liberaba capital para sus operaciones, a la par que, dentro del sistema tributario tpico, poda deducir los cnones de arrendamiento que pagaba sobre sus antiguos bienes. De all, al extender el concepto al uso de bienes que antes se adquiran fue slo un paso. En vez de comprar la propiedad deseada la corporacin solicita de un tercero, las que seran las empresas de leasing, que la compre al proveedor y se la arriende bajo determinadas condiciones. a. Definicin:

Es un contrato en virtud del cual una parte (el inversor o cedente en leasing) se obliga a adquirir o construir un inmueble de conformidad con los proyectos y directivas de las otra parte (explotador o adquirente en leasing) y darlo en uso a la otra parte por un largo perodo de tiempo, mientras que el usuario se obliga a pagar al concedente una indemnizacin calculada de acuerdo al capital invertido. b. Caractersticas:

1.

El leasing inmobiliario no es una simple especie o manifestacin del

leasing en general; pues, aunque sustentado en la misma estructura contractual, la presencia del bien inmueble implica una serie de perfiles distintos.

2.

El leasing de inmuebles presenta unas caractersticas, de hecho y de

derecho, que difiere notablemente de la que ofrece la de bienes muebles.

3.

En el leasing de inmuebles, el valor residual del conjunto terreno

construccin suele ser superior al que ste tena en el momento de la celebracin del contrato. 4. El leasing inmobiliario, en especial el habitacional, es la tcnica

contractual ideal para solucionar los problemas de vivienda familiar de los sectores de menores recursos en la sociedad actual.

6.3.

POR SU PROMOCION

Algunos pases europeos, entre ellos Italia como abanderado, conscientes de la descapitalizacin de su industria nacional y de las dificultades que tienen las pequeas y medianas empresas para acceder al crdito, han impulsado a sus legisladores a la bsqueda de nuevos y ms eficaces instrumentos de actuacin en la economa. En el camino se encontraron, pronto, con una institucin que nace, precisamente, para satisfacer esas necesidades: el leasing. 6.3.1. LEASING PROMOCIONAL DIRECTO

Hablamos de leasing promocional directo porque es el Estado el que interviene directamente en el mercado, a travs de la creacin de una empresa especializada, lo que, a la postre, le permite un par de ventajas; de un lado, le permite aportar a las empresas una estructura capaz de activar conocimiento tcnicos y especializados tiles para efectuar una buena aplicacin de la inversin; del otro, le permite intervenir en aquellos sectores en los que, por el alto riesgo o por la necesidad de contar con estructuras especializadas, no se aventurara a actuar una empresa privada.

Es bueno recordar que con el leasing no se facilita dinero, sino bienes de capital o de equipo para la produccin.

6.3.2. LEASING PROMOCIONAL INDIRECTO.

El leasing de promocin indirecto, es operado por las empresas de leasing privadas. Es esta modalidad de leasing la incentivacin se muestra aligerando el riesgo de la empresa de leasing en la medida correspondiente a la aportacin, pero no incide sustancialmente sobre los criterios de valoracin de la aportacin, que permanecen en los lmites acostumbrados por estas empresas. 6.4. POR SU AMORTIZACION

Esta distincin, propuesta por un sector minoritario de la doctrina toma como signo referencial el monto total de las prestaciones cumplidas por la empresa usuaria, esto es, si stas cubren o no el total de la inversin realizada por la empresa de leasing. Al respecto se puede distinguir dos situaciones, a saber: 6.4.1. FULL PAY OUT LEASING.

A travs de esta operacin financiera la empresa de leasing, con los pagos efectuados por la empresa usuaria, como contraprestacin, cubre ntegramente la inversin efectuada en la adquisicin del bien o bienes ms, naturalmente, los gastos operativos, intereses y un beneficio por el capital empleado en ella. 6.4.2. NON FULL PAY OUT LEASING

En esta modalidad la empresa de leasing percibe una suma menor al costo del bien, quedando, al final del contrato, un valor residual sin cubrir. Ante tal situacin, la empresa financiera, en calidad de propietaria, recupera el bien y puede, posteriormente, venderlo o celebrar un nuevo contrato de leasing. 6.5. FIGURAS "SUI GENERIS"

Cuando hablamos de figuras sui generis, queremos subrayar que stas, aun cuando estn bajo la sombra del tipo contractual leasing, tienen rasgos propios que las van individualizando paulatinamente.

6.5.1. SALE AND LEASE BACK

El sale and lease back, es ms que una de las tantas variantes que la originalidad y ductibilidad del leasing permite desarrollar, es un contrato en virtud del cual una empresa vende un bien de su propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una empresa de leasing, la que, simultneamente, le concede en leasing el uso del mismo bien, contra el pago de un canon peridico, durante un plazo determinado, y le otorga una opcin de compra al final del contrato por un valor residual preestablecido.

Las razones por las cuales una empresa recurre a este esquema contractual son de carcter comercial e impositivo. La empresa financiera que compra y luego entrega en lesing el inmueble prefiere el sale and lease back antes que el prstamo hipotecario, pues obtiene mayor ganancia con los cnones que cobra que con los interese obtenidos del prstamo hipotecario. 6.5.2. LEASING INTERNACIONAL

El leasing internacional cuando los sujetos intervinientes en la relacin contractual, es decir, el lessor, el lesse y el proveedor residen o pertenecen a ordenamientos jurdicos diversos.

Bajo

la

denominacin

genrica

de

leasisng

internacional,

la

praxis

ordinariamente acoge una gama de combinaciones, de entre las cuales destacan:

a.

El "Cross border leasing", en el que se combinan elementos procedentes

de tres ordenamientos jurdicos nacionales diferentes, esto es, la empresa proveedora concurre con una determinada nacionalidad, la empresa de leasing opera en un pas deferente y la usuaria utiliza el bien en un tercer pas.

b.

El "Export leasing", que se caracteriza porque tanto la empresa proveedora

como la empresa de leasing residen en un mismo pas, y la empresa usuaria en otro. c. El "Import leasin", que se caracteriza porque la empresa de leasing y la

usuaria residen en el mismo pas, en tanto que la empresa proveedora en otro.

d.

Se debe subrayar que las partes al celebrar estos contratos buscan

disfrutar al mximo las oportunidades financieras y tributarias que brindan las legislaciones de los distintos pases; de all que, por lo general, la sociedad de leasing opere en un paraso fiscal.

6.5.3. LEASING AERONAUTICO

Genricamente se entiende como contrato de fletamento aquel que tiene por objeto la explotacin de una aeronave o buque y consiste en proporcionar su utilizacin a persona distinta del propietario. El fletamento, pues de un lado, permite al fletante conservar el control y la direccin tcnica y nutica de la nave, y de otro, lo obliga a hacerla navegar en los trminos pactados, en tanto que el fletador puede utilizar la nave para los fines que estime convenientes, que por lo general sern de transporte, convirtindose as en porteador. 6.5.4. LEASING ADOSSE

Este tipo de operaciones, que pasan inadvertidas en nuestros mercados, aun cuando no es los pases que conforman el Mercado Comn europeo, pues entre ellos su prctica es frecuente, se estipula entre una empresa de leasing y un fabricante o proveedor de bienes standard, por lo general de poco valor unitario, como por ejemplo personal computers, impresoras, etc.

El leasing adosse, que bien podra decirse que es una aplicacin del lease back a los bienes muebles, se puede describir como un contrato en virtud del cual una empresa fabricante de bienes standard vende a la empresa de leasing un lote o toda la produccin y, a continuacin, retoma de ella, a travs de leasing, los mismos bienes, los cuales puede concederlos por la firma de otro leasing (subleasing) a sus clientes. Hacer uso de este peculiar tipo de leasing, permite a las empresas fabricantes o distribuidoras:

a.

Percibir inmediatamente el valor de los bienes producidos;

b. No desviar temporalmente , de la actividad productiva medios financieros para favorecer el desarrollo de las ventas;

c. Disponer de una forma de promocin de ventas eficaz y de impacto inmediato y, sobre todo, con una buena garanta. 6.5.5. SELF LEASING

Cuando hablamos de self leasing, a simple vista, parece que estamos haciendo referencia a una peculiar modalidad del leasing; sin embargo no es as. La denominacin, con frecuencia, se utiliza, de un lado, para calificar aquella relacin que surge cuando las empresas, tanto de leasing, usuaria y la fabricante o proveedora, pertenecen a un mismo grupo econmico o empresarial; y, de otro lado para cuando la propia empresa fabricante o proveedora es la que acta como empresa financiera (manufacture lessor) 6.5.6. SAMURAI LEASING.

Este es una modalidad de leasing que se comenz a practicar all por el ao de 1978 en el Japn, basndose en el gran supervit de la balanza de pagos japonesa. Con la idea que las empresas japonesas ayudarn a reducir este supvit, se potenciaron las operaciones de leasing con prstamos en dlares, a bajos tipos de inters, canalizados a travs del Eximbank del Japn. Por medio de este tipo contractual, las empresas de leasing japonesas les financiaron la renovacin de sus flotas a numerosas empresas de aviacin de todo el mundo. 6.5.7. LEASING PLUS

Al igual que el self leasing, antes de ser una modalidad, el leasisng plus es una ampliacin del leasing propiamente dicho. Esta operacin consite bsicamente en la concesin de una lnea de leasing con el propsito de dar soporte financiero a los presupuestos de inversin de las empresas usuarias, incorporando adicionalmente el denominado revolving, de forma tal que las cantidades efectivamente abonadas en concepto de amortizacin se incorporan al lmite disponible, con lo cual, pues, se evita colapsar la lnea de financiamiento por su normal utilizacin. 6.5.8. LEASING SINDICADO

El leasing sindicado o en sindicacin, al decir de otros, es un contrato que goza de todos los rasgos tpicos que conforman la estructura y contenido del leasin;

entonces, porqu lo sindicado? La calificacin tiene su explicacin en el hecho que una de las partes, la concedente, viene conformada por dos o ms empresas de leasing, las cuales unen sus capitales para la adquisicin en comn y proindiviso de la propiedad de uno o ms bienes de capital, con la intencin de integrarlos en leasing a una empresa, que previamente ha elegido los bienes y el proveedor de los mismos.

Este leasing ha demostrado su utilidad en el financiamiento de grandes proyecto industriales, como la perforacin y la explotacin de campos petroleros.

6.6. MODALIDADES REGULADAS EN LA LEGISLACION PERUANA

Apartndonos un tanto de aquellos que tienen la aficin de cambiar las cosas tempranamente, pensamos que el Decreto Legislativo 299, interpretado creativamente, diferente a insensatamente, como dira un recordado jurista nacional, permite que el leasing se muestre en nuestro pas con la mayora de sus modalidades principales a las que hemos hecho referencia en el presente captulo, saber: leasing mobiliario, inmobiliario, lease back (art.27), leasing de naves (buques) o de aeronaves (art.24), etc.

Una modalidad muy interesante olvidada expresamente por esta Ley, aunque puede acogerla sin ms, es el leasing promocional, que, como destacamos (supra, nm.31), ha demostrado ser un eficaz instrumento operativo para la ejecucin de una poltica de desarrollo en la reas econmicamente deprimidas y especialmente dirigido a financiar el uso y, eventualmente, la adquisicin de bienes de capital a la pequea y mediana empresa. Le corresponde a COFIDE apoyar el crecimiento de estos sectores productivos, y que mejor que a travs del leasing promocional.

Otra de igual importancia, aun cuando expresamente mencionada por la Ley (art.15) que no ha sido desarrollada, como se esperaba, es el leasing pblico de utilizacin, de reconocida efectividad en el financiamiento de grandes proyectos de las corporaciones locales norteamericanas, italianas y, en menor medida, espaolas.

6.7. DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS AFINES.

Hacemos mencin, en esta sede, muy sutilmente a algunos negocios que se han venido considerando, en nuestra opinin errneamente, como modalidades de leasing. RENTING.

Podemos, en efecto,, decir que el renting es un contrato en virtud del cual una de las partes, la arrendadora, se obliga a ceder temporalmente a la otra parte, la arrendataria, el uso de un bien por cierta renta convenida, como contraprestacin.

Hemos anotado que el denominado leasing operativo y el renting son simples contratos de arrendamiento, cabe una interrogante: ambas instituciones son o no diferentes?, estos negocios son diferentes, entre otras razones, por lo siguiente: a)En el renting el arrendador no es un fabricante, con un tercero, que mantiene un parque propio de bienes adquiridos de sus propios fabricantes o distribuidores: en el leasing operativo el contrato se establece entre el fabricante y el usuario, b) Se recurre al renting por una necesidad ocasional del bien, sin que sea requerido para su utilizacin permanente en el funcionamiento normal de la empresa, como sucede en el caso del leasing operativo, c) El renting suele tener plazos ms breves, interesando poco o nada que el bien resulte obsoleto por las innovaciones tecnolgicas, d) Se ofrecen en renting, finalmente, bienes standard, esto es, bienes de fcil demanda en el mercado, lo que no sucede con el leasing operativo que otorga bienes ms especializados.

DUMMY CORPORATION O SOCIEDAD DE PAJA

Esta operacin, que segn se dice sirve para financiar bienes que ostentan un alto valor econmico, no necesita de la intervencin de ninguna empresa de leasing previamente constituida como tal sino de una sociedad creada expresamente para tal fin, esto es, para servir de intermediaria entre los ahorristas y el futuro usuario del bien, quin, a la a vez, es el principal promotor de esta sociedad.

Una vez constituida la sociedad, por lo general, se emiten obligaciones para ser colocadas en el mercado de valores ly obtener, as, los recursos que permitan la adquisicin de los bienes para su posterior entrega en leasing. La administracin de la soc8iead se otorga a un fideicomisario, el que, como representante de los accionistas, se encarga de cobrar los cnones al usuario por el uso del bien o bienes y con el producto de ellos, deducidos los gastos, paga los intereses y el capital invertido en las obligaciones. Terminada la operacin, el bien pasa a propiedad de la usuaria.

7. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE LEASING

a)

ELEMENTOS PERSONALES.

Los sujetos intervinientes en el contrato de leasing son la sociedad especial dedicada al mismo y el usuario, cuyas respectivas prestaciones han quedado enumeradas.

En Francia las entidades que practican el "crdit-bail" o leasing se configuran como sociedades annimas, como los establecimientos banca-rios. Aun cuando tericamente se admitan como tales sociedades de leasing a las sociedades de responsabilidad limitada, stas estn excluidas por la ley vigente del pas vecino64. Las compaas de leasing en Espaa adoptan la sociedad annima como Iber-Leasing, S. A., o bajo otra forma, como Autos Monteys, S.R.C.

Comprendemos el significado convencional del trmino sociedad con que designamos a esta parte contratante, que cualquiera que sea su personalidad jurdica, ha de tener en cuenta la actividad financiera y los crditos considerables que pueden representar en su actuacin y funcionamiento, que se asemeja a la labor que realiza el Estado por medio de la accin concertada. Pinsese que en el leasing es total el financiamiento de la inversin, frente a las facilidades crediticias ordinarias que oscilan del veinte al ochenta por ciento.

64

CHAMPAUD, Le leasing, obra citada, n. 6.

El usuario puede tener el carcter de comerciante individual o colectivo, siendo esto ltimo lo generalizado por la cuanta de las inversiones.

El vendedor de los bienes a la sociedad de leasing no interviene en la perfeccin del contrato que examinamos, pero es un elemento a tener en cuenta por su vinculacin condicionante para la adquisicin de los bienes de equipo queridos y designados por el usuario. b) ELEMENTO REAL

Est integrado por el bien que se financia y por el respectivo precio que viene obligado a entregar el usuario hasta su amortizacin, en forma peridica, con la calificacin de canon o alquiler.

E! objeto de leasing puede ser una cosa mueble o inmueble. El uso empresarial lo concreta en los "standar" de equipo empresarial, pero se admiten tambin aparatos o instrumentos para el ejercicio de una profesin de un particular, de medicina, fsica, mecnica, etc. La limitacin del objeto del leasing a unas cosas, con exclusin de otras65, slo se dar por determinacin legislativa, como ocurre en Francia con la ley tan repetida, que lo refiere a "bienes de equipement, de materiel d'outillage ou de biens immobiliers usage professionel". La admisin de bienes inmuebles, rsticos o urbanos, pueden estar en algunos casos en contradiccin con leyes especiales, como la de arrendamientos en Espaa.

El procedimiento de leasing de inmuebles se realiza, en ocasiones, constituyndose una sociedad inmobiliaria filial de la del leasing, para que una vez finalizado el trmino contractual, se adquieran, mediante la opcin, las acciones de dicha compaa. Una forma de leasing en inmuebles, en pases econmicamente avanzados, es la que los franceses denominan de "usines clefs en mains" en virtud de la cual la sociedad de leasing verifica la construccin de inmuebles, hace las instalaciones, proyecta la produccin, etc. y una vez terminada la total obra, la entrega al usuario mediante contrato de leasing, que en los pases anglo-americanos es forma combinada del leasing y
65

CKAMPAUD, Le leasing, n. 14 y 38 obra citada, la restringe las cosas, objeto del leasing, a muebles corporales

del "engicering". En Francia no se practica esta modalidad debido, segn se argumenta, a la complejidad que envuelve, limitndose a lo que los franceses llaman leasing sobre "edificios cubiertos de aguas y suministrados de energa", que es un simple leasing de inmueble.

Otra forma usada en el extranjero es la financiacin del leasing y lo que los americanos llaman "lease-back", consistente en la venta de elementos patrimoniales y de empresa a una sociedad de leasing y la posterior cesin del uso y disfrute de toda ella. Esta operacin intenta evitar el fracaso de la empresa usuaria por falta de disponibilidades dinerarias pero que sus

beneficios comerciales son previsibles al existir demandas difciles de satisfacer por falta de maquinaria, consiguiendo de este modo nuevos medios econmicos como consecuencia de la venta a la sociedad de leasing. Aunque doctrinalmente la admisin de esta figura ha sido puesta en tela de juicio, no encontramos impedimento jurdico para admitirla.

En Espaa to habra friccin con las normas arrendaticias urbanas si recayera el leasing sobre industrias o negocios, en el sentido del artculo 3.", prrafo 1 de la ley vigente, pese a la distincin a veces operada por la jurisprudencia de distinguir fbrica y negocio de industria. Tampoco encontraramos

inconveniente en la legislacin comn para la aceptacin del leasing sobre una empresa en funcionamiento, siempre que sean objeto del contrato elementos patrimoniales sobre los que se pueda ejercitar el derecho de propiedad.

El otro elemento real del contrato de leasing est representado por el precio, que representa la contraprestacin del usuario por el uso y disfrute de la cosa recibida, financiada por la sociedad de leasing. El canon o alquiler es elemento inseparable de este contrato para calificar la institucin, cuyo precio tiene el condicionamiento y las caractersticas que se han apuntado anteriormente, es decir que pueden ser progresivos los alquileres, variables los plazos y en proporcin a elementos presupuestados como ventas previsibles, situacin de tesorera, etc. c) ELEMENTO FORMAL

Para la validez del leasing basta la concurrencia de los elementos esenciales del contrato consensa]. No precisa, por tanto, forma determinada. Sin

embargo, la complejidad de sus caracteres y efectos propugna la formalidad escrita, como requisito "ad solemnitatem", no "ad probatio-nem".

En la contratacin del leasing, desde el punto de vista prctico, se pueden observar las sucesivas y variadas etapas de su gestacin. Tomaremos al efecto una sociedad extranjera, en cuyos formularios se contiene la abigarrada determinacin de requisitos: La Compagne pour la locatin d'equipement professionel (C.L.E.P.). Comienza el expediente con la solicitud de la empresa interesada, como futura usuaria, especificando el bien que le interesa poseer como objeto de esta peculiar contratacin.

Seguidamente y mediante la aceptacin en principio de la sociedad de leasing se le remite a sta factura proforma con la descripcin tcnica del mismo, precio de venta, fabricante o suministrador, etc., destino proyectado, lugar en que ser emplazado y fecha en que le conviene la entrega. Se formula a la vez una declaracin, semejante a las bancarias para la peticin de crdito, con las caractersticas del solicitante, estatutos sociales, domicilio, capital social, relacin de socios ms caracterizados y personas que ostentan la representacin social o apoderamientos a este fin, descrbese tambin la actividad empresarial, la situacin de los establecimientos, las referencias bancarias, el estado financiera, carcter y volumen de la clientela y los tres ltimos balances de contabilidad, ms la titulacin sobre el dominio o posesin, de los inmuebles e instalaciones industriales y aseguramiento de ellos si estuviese concertado.

Estudiada esta documentacin, la sociedad de leasing presupuesta el total importe de la operacin, comprendiendo los gastos de adquisicin de la cosa as como los de gestin y sus beneficios, sealando las condiciones de pago de las prestaciones temporales, el valor residual de aquella una vez cumplido el trmino de la cesin del uso, y las estipulaciones sobre el seguro y riesgos que ha de cubrir, y finalmente, de estimarlo necesario, el importe del depsito en garanta.

Una vez establecida la recproca conformidad sobre los extremos anteriores se perfecciona el contrato de leasing, y en su consecuencia la sociedad compra al fabricante los bienes de equipo que sern entregados por l al usuario, a cuya recepcin la sociedad de leasing abona el precio de compra y el usuario

empieza a desembolsar el canon o alquiler pactado, a travs de la banca y mediante efectos descontados.

Al trmino del contrato de leasing, o mejor dicho a la expiracin del perodo de goce de los bienes, el usuario ejercita su derecho de compra abonando el valor residual, tambin sin formalidad especial para la consumacin de esta compraventa. De idntica manera, en el supuesto de la prrroga del uso, se concierta un arrendamiento de cosas, de forma con-sensual, pactndose el tiempo determinado y el precio cierto de la nueva locacin. Y finalmente, en el caso de la devolucin del objeto de leasing, no se extienden ms documentos que los que acreditan la devolucin del mismo a la sociedad propietaria.

CAPITULO III LAS CLAUSULAS GENERALES DEL LEASING

1. GENERALIDADES

Si los Cdigos del siglo pasado tenan como punto de partida el principio de la autonoma de la voluntad para establecer, respecto de cada contrato, las clusulas que las partes consideraban convenientes a sus intereses, la realidad nos ensea que muchos contratos, especialmente los denominados de empresa, ya no se colocan "sulla tovola de lavoro" para hablar de ellos, discutir, regatear hasta lograr componer o ajustar los varios e inicialmente opuestos o por lo menos no convergentes intereses de las partes, tanto porque las partes no tienen de hecho la misma capacidad para la discusin de la clusula, como porque carecen del tiempo necesario para este tipo de negociacin, denominada contratacin en serie o en masa (Massenvertrag).

Por ende desde hace algn tiempo vemos generalizada la costumbre particularmente en las relaciones entre empresarios y consumidores que los primeros tengan predispuesta las clusulas del contrato y los segundos se limiten a adherirse en algunos casos con ciertas alteraciones a esas clusulas que han sido preparadas con carcter general y abstracto. Esta sustitucin del contrato paritario negociado o individual por el de clusulas generales en determinados segmentos como el industrial o empresarial ha necesitado de una cierta justificacin que en un primer momento se encuentra en el ahorro de costos.

REZZNICO estima que la preponderancia del contrato individual se ha ido perdiendo y hoy es la situacin inversa la dominante canalizndose el trfico negocial fundamentalmente a travs de condiciones negociables generales. Se trata pues de instrumentos de tal manera tpicos que el cliente debe contar con sus existencia tanto por su habitualidad como por su frecuencia.

2. DEFINICION DE CLUSULAS GENERALES

Condicin negocial general o condiciones negociales generales, opina RREZZNNICO es la estipulacin clusula o conjunto de ellas reguladoras de materias contractual preformuladas y establecidas por el estipulante sin negociacin particular concebidas con caracteres de generalidad abstraccin uniformidad y tpicadeterminando una pluralidad de relaciones con

independencia de su extensin y caractersticas formales de estructura o ubicacin. La "Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios".

Ley 26/1984 del 19 de julio publicada el 25 del mismo mes define a las condiciones generales como "el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquella o ste celebren y cuya aplicacin no puede evitar el consumidor o usuario siempre que quiera obtener el bien o servicios de que se trate.

Para el Cdigo civil de 1984, "las clusulas generales de contraccin son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos" (art. 1392).

De la definicin contenida en el citado Cdigo podemos advertir que las clusulas generales de contratacin comportan una declaracin unilateral de voluntad no slo porque son unilaterales predispuestas sino tambin porque la declaracin no esta destinada a combinarse con una aceptacin para dar lugar as al surgimiento de un contrato.

Estas clusulas en consecuencia no tienen carcter obligatorio per se. Tendrn ese carcter en cambio cuando vengan incorporadas a una oferta contractual es decir a una declaracin unilateral receptiva toda vez que sta s goza de tal calidad en nuestro ordenamiento jurdico.

3.

NATURALEZA JURDICA

La teora de la declaracin de voluntad la teora normativa y la contractual. En torno a ellas se colocan las posiciones denominadas eclcticas.

TEORA DE LA DECLARACIN UNILATERAL

Segn REZZNICO la tesis del a declaracin unilateral de la voluntad fue presentada en Austria por SIEGEL a finales del siglo pasado aunque RIEG niega la paternidad a dicho autor ya sea para situar las primeras aplicaciones en KUNTZE, ya sea para afirmar que la tesis "estaba en el aire" a mediados del siglo XIX. En Francia SALEILLES fue el mximo representante introduciendo y difundiendo las teoras germanas favorables a esta tesis. Este "genial inventor de ideas jurdicas" se refiere tanto a manifestaciones unilaterales de voluntad paralelas como a una solo voluntad obrando como voluntad unilateral que dicta su ley no a un individuo sino a una comunidad indeterminada as como a contratos con carcter de ley colectiva aproximados mucho ms a la ley que al acuerdo de voluntades y al a adhesin de la voluntad a una ley que se le propone.

Esta teora que estima que las clusulas generales constituyen fuente de derecho esto es de derecho objetivo sea completando o sea desplazando los preceptos legales al menos los de derecho dispositivo se gest y se desarroll en la doctrina alemana al poco tiempo sancin jurisprudencial.

TEORA CONTRACTUAL

En la doctrina comprada cada vez con mayor nitidez se devela la intencin de fijar la esencia de las clusulas generales en el contrato. Considera que en definitiva las clusulas generales slo son fruto de la autonoma de la voluntad de los particulares las cuales pueden originar una disciplina contractual pero sin que tal disciplina la categora de derecho objetivo.

Las citadas clusulas si bien contienen una regulacin para una generalidad de casos y para un nmero indeterminado de negocios subraya LARENZ carecen de la validez normativa de la obligatoriedad del derecho objetivo puesto que ni el empresario que las establece est facultado para crear derecho ni se trata de un derecho consuetudinario pues les falta el requisito de la conviccin jurdica predominante en la comunidad. Las clusulas generales slo adquieren vigencia caso por caso, cuando el cliente se somete a ellas. Mediante esta

sumisin llegan a ser formalmente derecho contractual que en el supuesto concreto nicamente vincula a los contratantes y ello en base a su acuerdo. OTRAS TEORIAS

Siguiendo a REZZNICO, dentro del primer rublo podemos considerar a la teora de la institucin propuesta por HOURIOU y la de creacin de servicio o administracin desarrollado por DEMOGUE. La primera parte de la base que existen casos en que el acto jurdico no crea derechos determinados, sino que instaura una situacin permanente que ms adelante ser fuente de derechos y obligaciones: se dice que se ha creado una situacin estable, susceptible de crear en el futuro relaciones jurdico que no obstante puede experimentar variaciones.

La segunda estima que el contrato de adhesin crea una situacin a la vez ms duradera y ms flexibles (plus durable e plus souple) que la que se producen en los contratos ordinarios: la mayor durabilidad significa un estado de oferta permanente por parte del estipulante del empresario que permite al adherente contar con un servicio.

Dentro del segundo rubro identificadas con la teora normativa vienen la de los "contratos normativos" (normenvertrage) de HUECK, que dise varias categoras con particular inspiracin en fenmenos econmicos asociativos que no encontraban correspondencia en el campo cientfico de lo jurdico la del "derecho autocreado de la economa" propuesta por GROSSMANN DOERTH en una conferencia pronunciada en Freiburg en 1993, segn la cual "frente al derecho estatal se emplaza otro derecho automtico de la economa".

Igualmente debemos hacer mencin hacer a la "consideracin sociolgica normativas desarrollada por RAISR la de las "normas fcticas", que considera que por medio de las condiciones generales se crean un orden para el trfico negocial futuro el cual sociolgicamente considerado puede considerarse "orden fctico" (tatsachliche ordnung): la del "contrato estatuto" presentado por MEYER CORDING que tiene por base el contrato estatuto con parte obligacional y con parte normativa y finalmente la de "normas con validez jurdica condicionada" propiciada por HELM para quin las "condiciones

generales en sustancia tienen la funcin de reglas reguladoras del comportamiento y son como tales normas jurdicas". 4. EL CONTROL DE LAS CLUSULAS GENERALES

Si es verdad que las clusulas generales son necesarias y que su difusin en el trfico jurdico ha tenido como eje su finalidad de facilitar la contratacin masiva de bienes y servicios tambin las de aquellas que los empresarios individualmente o a travs de agrupaciones pueden cometer muchos abusos por medio de ellas. Generalmente en las clusulas generales los estipulantes tienen previstas todas las vicisitudes del contrato lo que aprovechan para limitar o exonerar su responsabilidad frente al adherente.

Sin embargo en otros casos especialmente cuando tal competencia no parece o mejor non existe las clusulas generales pueden ser vehculo para cometer excesos dando lugar a las denominadas clusulas vejatorias onerosas o simplemente abusivas que son evidentemente rritas a un orden contractual justo porque mientras concede todos los derechos al estipulante paralelamente de los niega al adherente.

La doctrina no se qued observando lo que pasaba a su alrededor y respondi proponiendo inmediatamente varias formas para controlar sea a priori o a posteriori la equidad en las relaciones contractuales sometidas a clusulas generales, las que se han reconducido a tres, a saber la legislativa, la administrativa y la judicial. 4.1. CONRTOL LEGISLATIVO

Este sistema donde el legislador toma la iniciativa de control de las clusulas generales, sea prohibiendo la inclusin de determinadas clusulas o prohibiendo que ellas deroguen normas dispositivas o exigiendo su aprobacin escrita etc. acoge dos formas: una por medio de leyes especiales: otra a travs de normas generales contenidas habitualmente en Cdigos civiles.

4.2. CONTROL ADMINISTRATIVO

La proteccin de los consumidores y de la competencia en relacin con las clusulas generales ha motivado la creacin de una administracin pblica especializada con rganos colectivos o individuales que en algunas legislaciones son protagonistas directas de ese control, en tanto que en otros su inversin es meramente colateral. 4.3. CONTROL JUDICIAL

El control judicial generalmente se realiza de dos maneras primera interpretando estas clusulas en caso de duda, contra el estipulante, es decir, aplicando el conocido brocardo jurdico "indubio contra stipulatorem", segunda declarando invlidas determinadas clusulas por atentar entre otras razones contra la buena fe que debe presidir la ejecucin de todo contrato.

Los Estados Unidos de Norteamrica es todo un ejemplo dentro de este sistema pues tiene el mrito que el control de la contratacin standard es casi exclusivamente jurisprudencial, habiendo sido los jueces quienes desarrollando los principios generales del sistema han logrado articular ciertas doctrinas como la relativa a los derechos inherentes a la prestacin de servicios pblicos (duty of public service) o la referente a las correcciones que debe sufrir el contrato en caso de desigualdad en las posiciones de las partes (inequality of bargainig power), que representa un considerable esfuerzo de adaptacin de los genricos postulados de la justicia contractual a la compleja organizacin del trfico econmico contemporneo. 4.4. SISTEMA ADOPTADO EN EL PERU

El Cdigo civil apoyado en el Proyecto de Cdigo civil holands la Standard Contracts Law de Israel Ley 5725/1954, y ek Cdigo civil Italiano de 1942, se inclina por la tendencia de controlar el contenido del contrato, cambiando a tal fin los mecanismos de control legislativo sobre aquellos contratos por adhesin a clusulas generales para ser incorporadas a las ofertas (arts. 1393, 1394 y 1396; y finalmente el control judicial dndole la facultad al juez de interpretar el contrato en contra del en contra del presidente esto es de aplicar el principio indubio contra stipulatorem. Nuestro legislador civil tuvo una visin errada del

problema. Se produjo ms de un poder econmico supuestamente abusivo que de cuidar la existencia de mecanismos adecuados de transmisin de informacin a los consumidores. 5. LAS CLUSULAS DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE LEASING

Clusulas de exoneracin, dice STOCKAR, son todas aquellas introducidas por el empresario en los contratos standard en la cuales son desviacin de los riesgos relacionados con el contrato concluido (riesgos de responsabilidad) y en apartamiento del derecho dispositivo, dichos riesgos se cargan total o parcialmente sobre el cliente y a favor del empresario.

La doctrina al tratar las clusulas de exoneracin de responsabilidad se han preocupado de trazar una lnea entre varias posibilidades. Distinguen as: a) la clusula de no responsabilidad plena, por la cual se conviene por adelantado que una de las partes no ser responsable por tal o cual dao causado en stas o en aquellas condiciones: b) la clusula de responsabilidad atenuada que limita la responsabilidad hasta un determinado punto: c) la clusula de responsabilidad abreviada que circunscribe la responsabilidad centro de un cierto plazo: d) la clusula penal en la cual se conviene detalladamente en un tanto alzado la cuanta de la reparacin.

ANLISIS DE ALGUNAS CLUSULAS DE EXONERACIN

POR FALTA DE ENTREGA DEL BIEN EN EL LUGAR Y FECHA CONVENIDOS O POR ENTREGA DE BIENES DISTINTOS A LOS PREVISTOS EN EL CONTRATO

A nuestro juicio si el proveedor no entrega los bienes en el lugar y fecha convenidos por dolo o culpa inexcusable de la empresa de leasing no cabe duda que esta clusula es nula, por aplicacin del art. 1328 del Cdigo civil. Igual suerte corre si el proveedor entrega por encargo de la empresa de leasing, bienes que se ajusten a las especificaciones tcnicas hechas por la usuaria. Esta en el "Acta de Recepcin" debe dejar expresa constancia de su inconformidad con dichos bienes. Si la situacin usuaria tiene el derecho de

uso de un bien, quin tiene la obligacin de ceder tal uso? Indudablemente, la empresa de leasing est a su vez tiene el derecho de percibir un canon por el uso del bien y la usuaria tiene la obligacin de pagar dicho canon. Si la empresa de leasing no cumple con su prestacin, que es su obligacin primaria, mal puede esperar una contraprestacin como derecho si no va ser entregado el bien a la usuaria, si va a serlo con un importante retraso o el bien va a ser distinto al acordado con la empresa de leasing es injustificadamente lesivo para la usuaria impedirle que, al menos pueda desvincularse del contrato de leasing.

En consecuencia creemos atendible en alguna medida los argumentos de la doctrina espaola que niega validez a esta clusula, toda vez que como subraya SNCHEZ MIGUEL, la irresponsabilidad de la empresa de leasing que se recoge en las condiciones generales puedes considerarse limitada a los supuestos de defectos o vicios en el bien pero en ningn caso podr hacerse extensiva a la falta de entrega del bien ya que supondr el incumplimiento del contrato de leasing al ser la obligacin principal de la empresa concedente de la deriva la contrapartida de la usuaria el pago del canon.

EN CASOS DE EVICCIN Y DE VICIOS OCULTOS DE LOS BIENES EN LEASING

La mayor parte del a doctrina que ha tratado el tema se pronuncia por su validez pues estima que la traslacin de riesgos o responsabilidades en estos casos instituye una de las caratersticas esenciales del leasing, que se justifica por la vocacin financiera y tcnica de ste al tiempo que se supone una derogacin justificable de las normas generales en materia de arrendamiento, efectuada al amparo de la libertad de pactos. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1489 del C.c. nos inclinamos por la validez de estas clusulas de exoneracin de la empresa de leasing tanto en el supuesto de evicccin es decir cuando la usuaria es privada total o parcialmente de su derecho de uso del bien en virtud de resolucin judicial o administrativa y por razn de un derecho de tercero, anterior a la transferencia, como en el caso de vicios o defectos ocultos esto es cuando el bien carece de las cualidades prometidas por el transferente, disminuyendo su valor o lo hagan inservible para el fin deseado.

Estas clusulas debemos subrayar, son vlidas en la medida que la empresa de leasing cede a la usuaria todas las acciones a que tiene derecho como compradora permitindole de esta manera subrogarse en la posicin de aquella para dirigirse directamente contra la proveedora, sea por vicios ocultos o por eviccin. La usuaria entonces podr reclamar al proveedor del bien primitivo vendedor, en los mismos trminos en que fuese hecho por la empresa de leasing en virtud de la subrogacin pactada. La subrogacin a favor de la empresa usuaria debe llevar consigo todas las acciones y garantas del derecho transmitido tal como lo prescribe el art. 1262 del Cdigo civil.

La validez y la subsistencia del contrato de leasing debe depender del hecho que la usuaria pueda utilizar el bien en los trminos pactados, si esto no es posible el contrato se debe resolver eximindose a la usuaria del pago de los cnones futuros por falta de causa onerosa suficiente y por infraccin del principio de equivalencia de las prestaciones. POR RIESGOS DE DETERIORO O PERECIMIENTO FORTUITO DEL BIEN EN LEASING

Segn el art. 1138 inc. 5 del Cdigo civil "si el bien se pierde sin culpa de las partes la obligacin del deudor queda resuelta con prdida del derecho a la contraprestacin si la hubiere". Igualmente el art. 1618 del Cdigo civil establece "el arrendatario no es responsable por la prdida o deterioro del bien, si ello ocurre por causa no imputable a l". Las soluciones que contienen los preceptos citados estn en consonancia con la causa onerosa del contrato de leasing pues el pago del canon, como contraprestacin de la usuaria encuentra su causa, precisamente en el uso de los bienes que es la prestacin de la concedente. En efecto al no poder explotar los bienes la usuaria carecera de causa la exigencia del pago de los cnones.

Con nimo de solucionar el problema en las clusulas generales de los contratos de leasing se prev la cobertura de los bienes a travs de una pliza de seguro a nombre de la empresa de leasing como beneficiaria la cual permite la reposicin del bien perdido por caso fortuito evitando que se mantenga a la usuaria obligada injustamente al pago de su correspondencia contraprestacin sin tener el uso del bien. Por ende mientras no se produzca la reposicin del

bien, por el contrario esos cnones vencidos y no pagados deben ser objetos de una refinanciacin ganando en efecto tanto la una como la otra. PANORAMA JURSPRUDENCIAL

La exoneracin de la concedente por los riesgos concernientes al desenvolvimiento de la relacin y la utilizacin del bien, est justificada sobre la base de la ruleta del inters de la empresa de leasing que adquiere el bien por indicacin del a usuaria. Segn esto la empresa usuaria no debe suspender el pago de los cnones no demandar a la concedente la resolucin del contrato por vicios del bien, resulta inaplicable entonces el art. 1579 del C.c segn el cual "el pacto por el que se excluye o se limita la responsabilidad el goce del bien", ya que la ratio iuris que est en la base del contrato de leasing es diferente de aquella del contrato de arrendamiento. En consecuencia es vlida la renuncia a la accin de resolucin del contrato de leasing por inidoneidad absoluta del bien para el uso.

El tribunal de Parma a su turno tambin ha reconocido la validez de esta clusula apoyado en que "la relacin contractual de leasing est basada en un financiamiento con garanta, que es la propiedad del bien a cargo de la concedente y en que ste permanece extrao a la individualizacin del bien efectuada por el usuario en consideracin a sus particulares exigencias.

Animada en no dejar desamparada a la justicia la jurisprudencia le he reconocido algunos derechos como aquel de accionar contra el proveedor y demandar la indemnizacin por daos y perjuicios, empero le ha negado el derecho de solicitar al proveedor o al concedente la resolucin del contrato de compraventa por no ser parte en la relacin contractual ni siquiera puede solicitarla en caso de eviccin del bien

Se han pronunciado en contraste con las decisiones ancladas algunas otras sentencias que legitiman a la usuaria para demandar la resolucin del contrato de compraventa en casos que el bien dado en leasing presente vicios que no permitan destinarlos a su finalidad; pero, dejando claro, que la resolucin del contrato no lo exonera del cumplimiento de sus obligaciones nacidas del contrato de leasing.

Con relacin a la hiptesis de perecimiento o prdida del bien igualmente valen las consideraciones anotadas, en el sentido Que las clusulas las de exoneracin son validas para la jurisprudencia, incluso cuando el bien perece por caso fortuito: en consecuencia, la usuaria no tiene derecho a la devolucin o reembolso de los cnones pagados.

Tal reconocimiento, igualmente, tienen las clusulas que colocan a cargo de la usuaria la responsabilidad por los daos provocados a terceros con los bienes en leasing. En el caso de leasing de vehculos, se dice _que es el usuario el nico llamado a responder por los daos derivados de la circulacin del mismo, no extendindose la responsabilidad por tales daos a quien tenga la titularidad slo forma] de l, como es el caso de la empresa de leasing.

Este firme temperamento jurisprudencial sin embargo se torna oscilante en los casos en los cuales el bien dado en leasing sido robado. En efecto, se considera que cuando un vehculo en leasing ha sido robado, el contrato se resuelve por imposibilidad sobreviviente de la prestacin; pero si la usuaria ha cumplido con asegurar el vehculo, no est obligada a resarcir a la empresa de leasing el dao ulterior respecto a la cantidad prevista en la pliza de seguros: en cambio, s lo est por el dao no cubierto por el contrato de seguro, el cual pues debe ser resarcido por ella.

6. DERECHOS Y OBLIGACIONES

6.1. GENERALIDADES

Como cualquier contrato de los de la categora de cambio, EL Leasing es generador de derechos y obligaciones para ambas partes contractuales es decir, se devela una relacin de reciprocidad donde la obligacin de una ser el derecho de la otra, y a la inversa. Si esto es as, entonces, atendamos primero las obligaciones de la empresa de leasing.

6.2. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA LEASING

Aunque por lo general la empresa de leasing acostumbra, a travs de las clusulas generales que contiene el contrato, exonerarse de sus obligaciones, creemos que a ella le corresponde las siguientes:

a.

Adquirir los bienes solicitados por la empresa usuaria, siguiendo las

especificaciones tcnicas y del proveedor designado por ella. Esta obligacin es natural e inmediata que surge de la firma del contrato de leasing, pues con el cumplimiento de ella la empresa financiera pone en ejecucin el contrato. La empresa de leasing. en efecto, debe adquirir la propiedad del bien, no la mera tenencia, ya que el contrato de Leasing, como hemos venido explicando, otorga a la usuaria. Junto a otras alternativas, una opcin de compra, la cual para hacerla efectiva la empresa concedente necesita tener la facultad de disposicin total del bien.

b.

Entregar o poner a disposicin de la usuaria los bienes indicados en el

contrato de leasing. Esta obligacin, considerada por algunos como principal de la empresa de leasing, viene en estricta conexin con la anterior. Es usual o caracterstica de este tipo de operaciones que la entrega de los bienes sea hecha en forma directa por el proveedor en el lugar donde estn las instalaciones de la empresa usuaria, jaque, por acuerdo con la empresa de leasing, tiene la obligacin de recibir los bienes, verificar si ellos se ajustan a las especificaciones tcnicas.

La inexistencia de defectos o fallas, su correcta instalacin y puesta en Funcionamiento, levantando, en efecto- el "Acta de recepcin respectiva en la que consta su conformidad o no.

c. Mantener a la usuaria en el goce de los bienes, respetando el lugar, forma y dems clusulas contenidas en el contrato. Esta obligacin es bsica para entender aquella regla de oro del leasing, a saber: el bien se paga solo. Si no fuera as, qu justificara el pago de la contraprestacin por el uso, si ste, como prestacin de la empresa de leasing, no se tiene? Creemos que nada. La empresa de leasing, entonces, para tener derecho al pago del canon, tiene que cumplir con esta su obligacin.

d.

Pactar con la empresa proveedora o suministradora del bien la facultad

para que la usuaria pueda ejercitar directamente, en su propio inters, todos los derechos y las acciones derivadas del contrato estipulado entre la proveedora y la empresa de leasing.

e.

Sustituir el bien por otro ms moderno tecnolgicamente. Antes de la

expiracin del plazo contractual, si as" se ha establecido en el contrato. f. Respetar la opcin de compra a favor de la usuaria tanto respecto al valor residual pactado como al plazo concedido.

6.3.

DERECHOS DE LA EMPRESA LEASING.

Los derechos de cada una de las partes se engendran en las obligaciones asumidas en el contrato por cada una de ella, recprocamente. En efecto, se le reconoce a la empresa de leasing entre otros los siguientes derechos:

a.

Sealar las caractersticas de los bienes de materia del leasing y elegor el

proveedor de los mismos.

b. c.

Usar los bienes con las limitaciones previstas en el contrato. Exigir la cesin de las acciones a que nene derecho la empresa de leasing

como compradora de los bienes, para ejercerlos contra el proveedor en caso de vicios v danos de los bienes. d. Solicitar la intervencin de la empresa de leasing en todas aquellas

circunstancia? en que no pueda ser sustituida y por los que se experimenta algn dao o perjuicio en el patrimonio de la usuaria o en sus legitimo intereses. e. Gozar de todos los derechos y ventajas, como si fuera propietaria. a

efectos de sus relaciones contractuales con el Estado. empresas de derecho pblico, empresas estatales de derecho privado y las empresas sometidas a los reglamentos especiales. f. Adquirir el bien o bienes, si se estima conveniente, por el solo pago del valor residual convenido anticipadamente. g. Sustituir el bien dado en leasing; por otro ms moderno, antes de cumplido

el plazo contractual, si el contrato de leasing contiene la clusula de correccin al progreso.

7. VENTAJAS E INCONVENIENTES DEL CONTRATO DE LEASING

7.1.

GENERALIDADES

Otro de los tpicos que ha merecido importante atencin de la doctrina, es el de las ventajas e inconvenientes que ofrece este medio de financiamiento. As, para resolver varios de los muchos problemas jurdicos que plantea el Leasing tanto la doctrina como la jurisprudencia han tenido presentes las ventajas que proporciona es la institucin a la empresas usuarias.

Planteadas estas breves consideraciones, nos permitiremos resumir las principales ventajas c inconvenientes que la doctrina le concede al contrato de leasing, en funcin de los distintos sujeto? Que intervienen la operacin, a saber: la empresa de leasing, la empresa usuaria y el Fabricante o proveedor. 7.2. VENTAJAS

La literatura publicitaria, promovida por las empresas autorizadas a operar en leasing, ofrece con frecuencia presuntas ventajas que al final resultan ilusorias. Sin embargo, muchas son las ventajas que el leasing en realidad, brinda a las empresas necesitadas de capitales para adquirir modernos bienes de capital que les permita obtener una mayor productividad, intentando, en efecto, ingresar a competir con sus productos en el mercado nacional o internacional. 7.2.1. PARA LA EMPRESA USUARIA

La doctrina, tanto econmica como jurdica y la jurisprudencia coinciden en presentar entre las ventajas ms destacables del leasing para las empresas usuarias a las siguientes: a. Financiacin del cien por ciento de la inversin

Generalmente cuando una empresa obtiene un crdito, sea de una entidad bancaria o financiera para la compra de un bien, ste, en el mejor de los casos, alcanza a cubrir a lo mucho el 80% del valor total del bien dando lugar que el 20% o 30% restante sea cubierto con recursos propios de la empresa.

El leasing no presenta estos inconvenientes, pues la empresa usuaria con este sistema puede obtener el uso del bien que necesita sin necesidad de disponer del capital requerido para la adquisicin. Adems, una vez instalado y en funcionamiento, el mismo bien ser que se autofinancie con los mayores ingresos que se obtenga con su utilizacin. b. Flexibilidad

Como bien se ha dicho, esta ventaja le permite a la empresa usuaria, ms que cualquier otra forma financiera, adaptarse a la vida econmica del bien, en el sentido de que ella. al establecer el plazo duracin del contrato, intentar utilizar el bien dado en leasing solamente en el periodo en que ste ofrezca una productividad ms elevada.

La flexibilidad con la que el leasing se presenta, sin parangn con otras del sistema financiero, es tanto respecto a as caractersticas del bien, que es a eleccin y satisfaccin de la usuaria, como a las condiciones de pago, ya que le permite establecer sus pagos en funcin de su flujo de caja y, de acuerdo con ellos, fijar el plazo del leasing.

La flexibilidad en el leasing es tal que ste. Comnmente, es descrito como un medio de financiacin individualizado o personalizado, es una financiacin a medida. c. Protege contra la inflacin

En opinin de VIDAL BLANCO, el leasing es una manera de protegerse contra la inflacin por cuanto que el uso del bien se obtiene inmediatamente a cambio de] pago de unos cnones fijados en el momento de la firma de] contrato e inamovibles durante el plazo contractual, lo que se traduce en unos costes fijos que sern satisfechos con ganancias futuras y en trminos monetarios fijos cuyo costo real va descendiendo con los aos, siempre que las cuotas no estn indexadas.

d.

Elimina el riesgo de obsolescencia

La transferencia del riesgo de obsolescencia a la empresa de leasing Fue en sus inicios efectivamente una ventaja; pero ella, posteriormente, fue diluyndose debido aque el leasing se mostraba irrevocable durante el plazo contractual inicial, independientemente a que el bien siga siendo til o no a la empresa usuaria.

Ahora el leasing, echando mano a su reconocida flexibilidad y adaptabilidad a las condiciones cambiantes del mercado, ha reivindicado para si esta ventaja. En efecto, las empresas de leasing, actualmente, para seguir brindando a sus clientes una financiacin a medida, influyen dentro de las clusulas generales una denominada Clusula de correccin al progreso, que permite a la usuaria sustituir el bien antes de la expiracin del plazo contractual, por otros ms modernos. e. Celeridad

Ordinariamente se dice que las operaciones de crdito se caracterizan por una evidente lentitud y por estar sometidas, la mayora de veces a determinadas normas preestablecidas que tienden a garantizar el futuro prstamo, exigiendo entonces avales bancarios, fianzas, hipotecas y, en ciertas oportunidades, se exige una determinada cantidad de recursos propios en la futura prestataria, todo lo cual ocasiona un retraso en la operacin y, adems, la conviene en excesivamente onerosa, no slo por los gastos que la obtencin de estas garantas implica, sino tambin por la limitacin de sus posibilidades de obtencin de nuevos crditos.

La prctica negocial del leasing nos ensea, en cambio, que una de las principales ventajas es, precisamente, su rapidez con la que se evalan o aprueban las operaciones, lo que nos lleva a suponer un ahorro de tiempo y costos que, algunas veces, la usuaria no valora- Esta rapidez quiz tenga una razn suficiente: la propiedad del bien, que como sabemos, pertenece a la empresa de leasing.

f. Los cnones son gasto deducible

Uno de los principales atractivos tributarios que ofrece el leasing respecto a las cuotas peridicas de pago. Es considerarlas como gasto de explotacin y, en efecto, deducibles para fines de la determinacin de la renta imponible. Esta circunstancia facilita un proceso de amortizacin acelerada y, al mismo tiempo, una disminucin de las obligaciones impositivas al afectar la base imponible del impuesto a la Renta.

El hecho de cargar los cnones de leasing a cuenta de gastos deducibles para efectos impositivos, traslada a la usuaria el beneficio tributario de una depreciacin acelerada sobre los bienes dados en leasing.

El leasing, pues, no es una deuda, aun cuando si un gasto operacional, lo que genera una mayor solidez del balance al permanecer inalterados los ndices financieros de endeudamiento y liquidez. De esta forma. se obtiene un rgimen impositivo ms ventajoso que si hubiera comprado el equipo a crdito, en cuyo caso solamente podra deducir los intereses y los gastos.

g.

Evita los impuestos a la evaluacin de activos fijos

A la capitalizacin del excedente de revaluacin y, posteriormente, al patrimonio, si los hubiere, toda vez que, mientras dure el plazo contractual inicial, el bien no es de propiedad de la usuaria. Si no de la empresa de leasing.

h.

Al comprar los bienes al contado, la empresa de leasing generalmente

obtiene mejores condiciones de las que podra conseguir una empresa usuaria por su propia cuenta.

i. No permiten perderse los regmenes especiales de tributacin que pudiera favorecer a las empresas usuarias, en el caso de bienes importados para ser otorgados en leasing. j. Simplifica los proceso administrativos contables, al evitar a la empresa el clculo de la depreciacin y la evaluacin de activos fijos.

7.2.2. PARA LA EMPRESA DE LEASING

La principal ventaja que tiene la empresa de leasing es, pues, el propio leasing como actividad constitutiva de empresas, es decir, como medio de financiamiento alternativo a los tradicionales.

Puntualizando un tanto, debemos decir que una de las mayores ventajas de este medio financiero para la empresa de leasing es el peculiar sistema de garanta que le acompaa: la propiedad del bien, que en todo caso pertenece a la empresa de leasing, y que esta puede recuperar en caso de incumplimiento de la usuaria o cuando el plazo contractual termina sin haberse ejercitado las opciones correspondientes. Esta propiedad no se ver afectada, tampoco, por procesos concrsales o por cualquier otro evento que pueda afectar a la usuaria o a sus bienes.

Otra de las ventajas que se le reconoce a la empresa de leasing esta en relacin con las clusulas generales que contiene el contrato, las cuales tienden a garantizar los derechos de la financiera, en desmedro de los de la usuaria. Entre ellas, mencin aparte tienen las clusulas de exoneracin de responsabilidad en lo que se refiere a la entrega y buen funcionamiento del bien. Lo que ha hecho decir a CUESTA que la sociedad de leasing no asume ninguna de las cargas ni de los riesgos que permiten atribuir a quin los soporta en condicin de propietario. 7.2.3. PARA LA EMPRESA PROVEEDORA

Las ventajas que ofrece el leasing a las empresas proveedoras son fundamentalmente dos: primera, brindarle una frmula adicional de financiacin a sus ventas; y segunda, permitirle el cobro al contado del precio de los bienes.

El proveedor encuentra, entonces, en el leasing una alternativa adicional. De poco imprtame, para incrementar el volumen de sus ventas y ampliar el mercado de sus productos. Esta consiste fundamentalmente en ofrecer a sus clientes o potenciales clientes, junto a la venta al contado o a plazos. Un canal de financiamiento interesante; el leasing. Es el caso. Por citar un ejemplo, de la empresa Daewoo que, de acuerdo con el Banco de Comercio, brinda una alternativa adicional para la adquisicin de su lnea de automviles.

El fabricante o proveedor cobra al contado el bien o bienes que vende a la empresa de leasing, rompiendo as el circulo vicioso de tipo financiero en que se encuentra encerrado el binomio comprador - vendedor, el cual radica en que el comprador pide plazos cada da ms largos y el vendedor no tiene capacidad financiera para otorgrselos.

7.3.

INCONVENIENTES

Las desventajas o mejor, los inconvenientes.

7.3.1. PARA LA EMPRESA USUARIA

a. Este elevado coste del leasing, pasa a segundo piano cuando se le presentan al empresario ocasiones que no debe dejar pasar, momentos en los cuales su intervencin es de imperiosa necesidad. Lo nico que importa es que los ingresos sean superiores a los gastos y que la empresa progrese; con esta mentalidad es como debe considerarse la relativa caresta del leasing.

b. Desde la ptica de la usuaria se ha considerado e] costo financiero como uno de los mayores inconvenientes del leasing en comparacin con otras formas de financiamiento. De esto llenen un gran porcentaje de culpa las empresas de leasing. Antes, podra haberse justificado el alto costo por la ahora, con la posibilidad de captar fondos del ahorro privado, a travs de los denominados bonos de arrendamiento financiero, para aplicarlos a financiar las operaciones de leasing, creemos que no debe suceder eso. c. El carcter irresoluble que tiene el contrato de leasing, que implica para

ambas partes un compromiso definitivo durante un determinado perodo, en el cual la usuaria est obligada al pago del canon pactado con independencia de las dificultades financieras por las que atraviese, la obsolescencia del bien o que ste haya dejado de utilizarse por cualquier razn. d. En el caso de bienes sujetos a rpido cambio tecnolgico, la usuaria corre

el riesgo que el bien se tome obsoleto antes del plazo estipulado, perdiendo, en efecto, la oportunidad de renovar sus activos oportunamente. Esta, sin

embargo, puede ser superada incluyendo en el contrato la clusula de correccin al progreso. e. Las clusulas penales previstas para el caso que la usuaria incumpla

alguna de sus obligaciones establecidas en el contrato, particularmente el pago de los cnones. f. En general, todo el conjunto de obligaciones a que la usuaria est sometida por el hecho de firma del contrato, que no tienen contrapartida con sus derechos, dando la impresin que las partes no contratan en una posicin de igualdad.

7.3.2. PARA LA EMPRESA DE LEASING

Desde la ptica de esta empresa, las principales desventajas con las que se enfrenta son las siguientes:

a.

Los riesgos derivados de la declaratoria de insolvencia de la empresa

usuaria, que plantea el problema no slo de la recuperacin de los bienes, sino tambin del futuro de ellos, en caso de resolucin del contrato por esta causal.

b.

La refinanciacin de las deudas acumuladas de la usuaria, que suele ser

difcil y costosa en muchos casos. c. La de no existir prcticamente un desembolso inicial; aunque, algunas

empresas nacionales, cuando el leasing es de bienes de consumo duradero, por ejemplo, han resuelto el problema exigiendo un depsito en garanta de un 30%, el cual al final puede servir para ejercitar la opcin de compra o. en su defecto, para garantizar el leasing de otros bienes.

8.

EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.

a.

Incumplimiento de la financiera.

Dejando al margen supuestos por completo anormales, tales como el obstculo por parte de la financiera para la explotacin de la cosa por el usuario o la sustraccin de la cosa de sus manos, de hecho la nica obligacin que puede

ser incumplida por la financiera con repercusin en el contrato de leasing es la de no procurarse la cosa de modo que pueda cederla.

Si como hemos visto, el contrato de leasing no comienza antes de que la cosa le sea entregada al usuario, no por ello dejar de ser responsable la financiera por virtud del contrato en el caso de que la entrega no se produzca o se produzca con retraso debido a su propia conducta. Pero ese es el nico supuesto en que la financiera queda responsable ante el usuario del cumplimiento del contrato, puesto que, como sabemos, por lo que se refiere a los dems aspectos del uso de la cosa la financiera se excusa de sus obligaciones subrogando al usuario en su posicin frente al proveedor de la cosa. Por otra parte la financiera puede incumplir la obligacin que le incumbe de no disponer de la cosa de modo que se haga imposible el derecho de opcin del usuario de la cuestin se ha tratado anteriormente. b. Incumplimiento del usuario.

En el supuesto de que el usuario incumpliere su obligacin de pago de las cuotas peridicas, la financiera podr elegir entre exigir el cumplimiento o bien la resolucin del contrato, en ambos casos con la indemnizacin de daos y perjuicios correspondiente. Elegido el cumplimiento, opera en nuestro caso la anticipacin del vencimiento respecto del pago de las cuotas no vencidas, pero respecto de la opcin decompra, dependiendo de los trminos del contrato, pueden considerarse dos hiptesis.

En la primera de ellas se exigira al usuario el pronunciamiento sobre la opcin de compra una vez satisfechas todas las cuotas peridicas dispuestas en el contrato. En la segunda, se esperara al momento en que originalmente el usuario debiera pronunciarse de no haberse dado su incumplimiento del pago de las cuotas. Ntese que, anticipado el pago de las cuotas, no existe razn para que no se mantenga el trmino en que ha de ejercitarse la opcin de compra puesto que la retencin de la cosa por parte del usuario hasta ese momento se ha retribuido a la financiera por definicin con el pago de las cuotas.

Si, por el contrario, la financiera prefiriese la resolucin del contrato, adems de la indiscutible entrega de la cosa por el usuario (porque ntese, que resuelto el contrato, queda tambin sin efecto la opcin de compra) deber ste pagar las cuotas devengadas y que se devenguen hasta la entrega de la cosa; la jurisprudencia ha venido interpretando que en lo que la reclamacin de la financiera exceda de las cuotas devengadas y no pagadas ha de considerarse aplicacin de clusula penal que, a tenor de lo establecido en el art. 1154 CC, se somete a la moderacin por los tribunales. Sin embargo, a partir de la LDIEC, en el caso de resolucin contractual se admite el derecho de la financiera a percibir, por supuesto, las cuotas devengadas y no pagadas pero tambin la parte de las no vencidas que estaba destinada a enjugar la parte del precio que la financiera pag por el bien (STS 4 de diciembre del 2007) y siempre teniendo como referencia el momento de entrega de la cosa por el usuario a la financiera (STS 19 de mayo del 2006). Segn la DA 1 de la LVPBM, modificada por la DF 7.4 LEC, la empresa de leasing tiene a su disposicin para exigir el cumplimiento del contrato el procedimiento declarativo, el monitorio o el de ejecucin segn proceda dado lo dispuesto por la propia LEC. Adems, e innecesariamente como seala la doctrina en general, se considera ttulo para el procedimiento de ejecucin el documento en que conste el contrato segn los trminos de los nmeros 4 y 5 del art. 517 LEC. Debe advertirse que en la resolucin del contrato cursan por cauces distintos la devolucin de la cosa y el pago de las cuotas debidas y no pagadas, sin que para este derecho se reconozca la menor garanta o privilegio. Ello, no obstante, todava la tutela del derecho de la financiera se reforz en la LVPBM para el caso de la resolucin del contrato.

9.

FORMAS DE TERMINACION DEL CONTRATO DE LEASING

9.1.

GENERALIDADES

Como hemos indicado la vida del contrato tiene tres fases o momentos principales, a saber: generacin, perfeccin y consumacin; es decir, como todo en la vida tiene un principio y un fin.Los momentos de perfeccin y consumacin son fundamentales, pues el primero significa que el contrato ya existe y, por ende, ha de cumplirse, y el segundo supone que Las obligaciones

contractuales, nacidas del contrato, se han extinguido por un normal cumplimiento.

El leasing. Al igual que todo contrato, finaliza normalmente a la expiracin dei plazo contractual, es decir, a los 24, 36, 48 o ms meses, segn lo hayan establecido las panes. Sin embargo, aparte del cumplimiento del plazo, existen algunas situaciones, unas previstas expresamente en el contrato, otras no. que determinan la terminacin anticipada del vinculo jurdico entre la empresa de leasing y la usuaria

9.2.

TERMINACIN NORMAL

El leasing ordinariamente reserva para el final del plazo algunos de sus rasgos tpicos en beneficio de la empresa usuaria, como aquel que le permite, a su sola decisin, elegir cualquiera de las alternativas siguientes

Devolver el bien celebrar nuevo contrato por el pago de una contraprestacin menor a sustituir el bien por otro ms moderno o adquirir el bien, haciendo efectiva la opcin de que goza por haberse pactado as en el contrato.

9.2.1. OPCIN DE COMPRA

Esta alternativa, instrumentada en una clusula de opcin de compra es la primera que barajan los sujetos encargados de tornar la decisin. Ellos habitualmente sopesan la conveniencia o no de su ejercicio cuando el valor residual establecido es por ejemplo, de 30% del valor de adquisicin del bien ms no cuando este es simblico esto es. Un dlar o un nuevo sol como acostumbran algunas empresas de leasing en nuestro medio. Tal como indicramos en su momento. La presencia de la clusula de opcin de compra a favor de la empresa usuaria en el contenido del contrato de leasing es esencial, pues enmendemos que de esa manera su propia funcin queda configurada.

Decimos esencial su presencia, no su ejercicio, ya que debemos tener muy en cuenta que al optar por la compra del bien es un derecho potestativo de la usuaria mas no una obligacin.

9.2.2. DEVOLUCIN DEL BIEN

La segunda alternativa que le brinda el leasing a la usuaria es la de devolver el bien a la empresa de leasing una vez cumplido el plazo estipulado. Se traa, pues de una consecuencia lgica y natural de la terminacin de la relacin contractual.

Sin embargo, esta devolucin del bien a diferencia de otros contratos presenta algunos matices en el leasing. Se acostumbra, por ejemplo estipular Que en caso de devolucin del bien la empresa de leasing lo vender al mejor postor. El producto o precio obtenido de esa venia se compara con el valor residual fijado en el propio contrato y la diferencia ser a favor o a cargo de la usuaria; es decir, si el precio de venta es mayor que el valor residual, el excedente es reembolsado a la usuaria; en cambio, si es menor, la usuaria est en la obligacin de hacer efectiva la diferencia.

La intencin de la empresa de leasing, como se puede advertir no es recobrar el bien como algunos piensan, sino procurarse el pago del valor residual pactado, el que podr venir del ejercicio de la opcin de compra por la usuaria o de la venta del bien a un tercero o, mejor, como hemos visto, del precio de re adquisicin pactado con la proveedora. Es ms. Se dice que a !a empresa de leasing no le interesa una eventual ganancia que pueda obtener de la venta del bien por encima del valor residual, pues su objeto social o negocio no con la compraventa de bienes, sino el financiamiento del uso y. eventual, adquisicin de los bienes por las empresas.

9.2.3. PRROGA DEL CONTRATO

La tercera de las alternativas que los contratos de Leasing contienen en favor de la usuaria, es la prrroga del contrato por un nuevo plazo, variando las condiciones del mismo.

Esta prrroga, a diferencia de las opcin de compra que presenta caracteres similares en la mayor parte de los contratos de leasing, ofrece una variada gama de posibilidades. En algunos, el mismo contrato establece las condiciones de plazo y precio que habran de regir en el supuesto de decidirse

por su prrroga; otros, prevn solamente la posibilidad de prrroga, indicando que las partes, en su momento, acordarn las nuevas condiciones del contrato, antes de hablar de continuacin o prrroga del contrato, es mejor hacer mencin de la celebracin de un nuevo negocio, en el cual el canon ser mal reducido por tener el bien solo el valor residual que se haba establecido para la opcin de compra en el contrato, que es el nico valor patrimonial no recuperado por la empresa de leasing.

En trminos econmicos, el bien igualmente ha variado, pues no obstante ser fsicamente idntico, su funcin dentro del proceso productivo ser diferente por ser una caracterstica suya la depreciacin y por lo tamo su nivel de rentabilidad durante el trmino residual es ms bajo que durante el trmino inicial. Por esta razn, el consentimiento de los contratantes tampoco es igual, ya que la sociedad de leasing en el nuevo contrado no busca la recuperacin de la inversin por cuanto la amortizacin se ha logrado casi totalmente, sino que espera la obtencin de un valor residual ms unas ganancias adicionales; de otro lado el usuario ya no es impulsado por la utilidad rendida por un equipo nuevo sino la propia de un bien deteriorado por su uso normal.

9.2.4. SUSTITUCIN DEL BIEN

El leasing por ser un contrato a medida, es decir, un contrato flexible y adaptable a las necesidades financieras de las empresas del sector productivo concede una alternativa adicional a las enunciadas en beneficio de la usuaria: la sustitucin del bien por otro ms moderno antes d la expiracin del plazo contractual.

La inclusin de esta clusula en los contratos de leasing, conocida como custodia de correlacin al progreso, hace que este se muestre como tal, esto es como un eficiente instrumento financiero para enfrentar la obsolescencia prematura de los bienes dados en leasing; Si esto no fuera posible, la usuaria tendra que asumir el riesgo en su totalidad aunque atenuado por el hecho de su menor duracin de los contratos de leasing respecto a la vida til del bien.

9.2.5. TERMINACION ANTICIPADA.

Aparte de la terminacin normal del contrato por cumplimiento del plazo y decidido por cualquiera de las alternativas que brinda el leasing pueden existir casos en los que la relacin contractual termina prematuramente es decir, antes de expirar dicho plazo.

Las causales que ordinariamente provocan la ineficacia del negocio son circunstancias, hechos o comportamientos sobrevivientes a su celebracin. Hablamos de ineficacia, antes que de invalidez, porque entendemos que ambas nociones operan en planos diversos y se fundamentan en razones distintas.

Invalido es el acto defectuoso u viciado en el supuesto de hecho; ineficaz, en sentido estricto, es e! negocio donde estn en regla todos los elementos esenciales y los presupuestos exigidos por el ordenamiento Jurdico, pero donde por oirs circunstancias se impide, suspende o elimina la eficacia.

Ineficacia, que etimolgicamente supone la no produccin de efectos es un concepto jurdico ms amplio, el cual abarca diversas situaciones en las que los actos carecen de vigor, fuerza o eficiencia para lograr sus efectos Dentro de esas situaciones queda incluida la nulidad o invalidez, de manera que la ineficacia tiene un alcance general que comprende tambin otros supuestos de ineficiencia corno los de caducidad rescisin, resolucin, revocacin, etc. 9.2.6. RESOLUCIN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO

De entre las posibles causales de terminacin anticipada del leasing la resolucin del contrato es la que ha merecido mayor atencin de la doctrina y jurisprudencia comparadas. Resolucin, significa la extincin de un vnculo contractual vlido como consecuencia de un evento sobrevenido, o de un hecho (objetivo) nuevo, o un comportamiento de la contraparte, posterior a la formacin del contrato que de un modo altere las relaciones entre las partes tal como le haban constituido originalmente o perturbe el normal desarrollo (ejecucin del contrato, de manera que ste no pueda continuar existiendo, porque se ha modificado, o en absoluto se ha rolo. aquella composicin de

intereses cuya expresin constituye el contrato, y a la cual las parles han hecho referencia al celebrarlo.

Las clusulas generales que conforman el contenido del leasing suelen considerar un conjunto de supuestos de incumplimiento de la usuaria, ms no de la empresa concdeme del bien. Podemos anotar como clich las siguientes: Falta de pago de dos o ms cuotas consecutivas; No concertar v mantener los seguros establecidos en el contrato a favor de la empresa de leasing, Incumplimiento de las garantas; El hecho que la usuaria se encuentre en situacin de insolvencia, suspensin o cesacin de la actividad, o amenaza que esto ocurra. Confiscacin, embargo, ejecucin de garantas o cualquier otra circunstancia que afecte la propiedad de] bien; El incumplimiento de las restantes obligaciones, si la] incumplimiento no es subsanado dentro del plazo establecido por la empresa de leasing.

Si alguno de estos supuestos se produce, la concedente puede realizar por cuenta de la usuaria todo lo que sea razonable para remediar ese incumplimiento, ejercitando posteriormente accin de reembolso contra ella para cobrar lodos los gastos, incluidas las costas judiciales. Adems, de conformidad al art. 1428 del Cdigo civil podr decidir entre: solicitar el pago inmediato de los cnones impagos, ms los intereses moratorios, o resolver el contrato. En ambos casos, la norma les faculta a solicitar los daos y perjuicios.

Al amparo del art. 90. Prrafo 2, la empresa de leasing puede solicitar la resolucin del contrato por falta de pago de dos o ms cuotas consecutivas o el atraso del pago en ms de dos meses. Cuando en el contrato no se haya pactado la resolucin automtica y sin necesidad de declaracin judicial previa, la empresa de leasing puede demandar por la Va de ejecucin la resolucin del contrato, en concordancia con lo normado en el Captulo II del Ttulo V del Cdigo procesal civil, en cuanto le sea aplicable, sin perjuicio de accionar por la misma va y de acuerdo al trmite correspondiente, por el pago de las cuotas vencidas, sus intereses costos, gastos y dems obligaciones derivadas del contrato (art. 27 del Dec. Leg. 299).

9.2.7. RESOLUCIN EXPRESA DEL CONTRATO

La clusula resolutoria expresa o paci comisorio expreso es la estipulacin por medio de cual una de las partes o ambas se reservan el derecho de resolver el contrato por incumplimiento de la otra parte contractual.

Segn la ms autorizada doctrina, para que surta efecto esta clusula se debe indicar con toda precisin la obligacin u obligaciones cuyo incumplimiento facultar a la otra parte a resolver la resolucin contractual

En nuestro pas los contratos de leasing, siguiendo la prctica de los pases europeos lderes en este negocio de financiamiento por norma contienen esta clusula en favor de la empresa concdeme la que si decide resolver el contrato en base a esta clusula, debe comunicrselo a la usuaria notarialmente. Para la recuperacin del bien y cobro de los cnones impagos se aplica el procedimiento establecido en el art. 12.

Cabe recordar, por ltimo que los contratos de leasing ordinariamente incluyen una clusula general sealando que ...en caso que la empresa de leasing opte por la resolucin del contrato, la usuaria deber abonar todos los cnones que restan hasta la expiracin del Plazo establecido y adems, en concepto de perjuicios, pero no con carcter de clusula penal, un equivalente a dos cnones. respecto a la posibilidad de resolucin del contrato con devolucin del bien cuanto a la obligacin de la usuaria de pagar en todo o en parte los cnones pendientes estima que no es justo que el concedente, adems de la restitucin del bien perciba todos los cnones pactados, el resarcimiento por los daos causados y eventualmente la cantidad que logre por vender el bien o darlo nuevamente en leasing a un tercero.

CAPITULO IV UNA VISION LEGISLATIVA DEL LEASING

1.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS EN EL PERU

La operatoria del leasing qued regulada especficamente a partir de 1984, con la sancin del decreto legislativo 299, que tipifico al contrato de arrendamiento financiero como aquel que tiene por objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante el pago de cuotas peridicas y con opcin a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado.

Entre los aspectos sobresalientes, podemos mencionar:

a.

el derecho irrenunciable de la arrendataria de seleccionar el bien objeto del

contrato y su proveedor,siendo de su exclusiva responsabilidad que dicho bien sea el adecuado para el uso que quiera darle.

b.

La ausencia de responsabilidad de la arrendadora, por vicios y daos de los

bienes seleccionados. c. La responsabilidad de la arrendataria por los daos que pudiera causar el

bien contratado. d. e. La opcin de compra debe estar contenida en el contrato. Estos bienes no son susceptibles de embargar, afectar o gravar por accin

dirigida contra el arrendatario.

Las entidades que pretendan operar en esta materia deben contar con la autorizacin previa de la superintendencia de bancos y seguros.

En sntesis, pese a la existencia de normas regulatorias, es evidente la secuela de la no diferenciacin conceptual entre locacin y leasing.

2.

RESEA DE LA LEGISLACIN COMPARADA

FRANCIA

Ley francesa de credit- bail: el trmino de leasing fue traducido como credit-bail, que significa crdito por arrendamiento. La ley 66-455 del ao 1966 lo define como aquellas operaciones de arrendamiento de bienes de equipo, maquinaria, utillaje o bienes inmuebles de uso profesional, especialmente adquiridos con vistas a este alquiler por parte de las empresas arrendadoras, que quedan como propietarias de tales bienes cuando estas operaciones, dan al arrendatario la facultad de adquirir todos o parte de los bienes alquilados, mediante un precio convenido, teniendo en cuenta los pagos hechos a titulo de alquilerLimitan su prctica a empresas bancarias o crediticias. BELGICA

Ley belga de location - financement: termino que significa locacin financiera art. 1 de decreto real 55 ao 1967 determina que estas operaciones se caracterizan por: Deben referirse a bienes de equipo que el arrendatario destine

exclusivamente a fines profesionales. Los bienes deben ser adquiridos expresamente por el arrendador, con vistas a

su alquiler, segn las especificaciones del futuro arrendatario. Duracin: presumible a la utilizacin econmica del bien. Precio: debe ser fijado de modo de poder amortizar el valor del bien alquilado

en el periodo de utilizacin determinado en el contrato. El contrato debe reservar al arrendatario la facultad de adquirir al final del

arrendamiento la propiedad del bien alquilado, mediante un precio fijado contractualmente, que debe corresponder al valor residual presumible de este bien.

Los artculos siguientes de la ley belga disponen que la actividad queda sujeta al contralor pblico, estableciendo las condiciones para obtener su autorizacin para realizar operaciones de leasing y determinar las formalidades de informacin, registracion y publicidad que deben cumplimentar las empresas que despliegan tal actividad.

EEUU

Cdigo de comercio uniforme de EEUU: en el derecho norteamericano se torna decisivo distinguir el truelease del simple convenio de garanta security.

Segn este cdigo, tres criterios determinan cuando un arrendamiento tiene o participa de la naturaleza de un contrato de garanta:

El arrendatario tiene la opcin de comprar o adquirir el equipo al termino del

arrendamiento sin costo adicional o por una contraprestacin nominal, a pesar de que este sea igual a su valor anticipado de mercado a la fecha del ejercicio de la opcin.

El arrendatario tiene la opcin de comprar el equipo a la conclusin del

contrato por un precio que es considerablemente inferior a su valor a la fecha del ejercicio de la opcin, de modo que el arrendatario recibira una ventaja que no podra desaprovechar dejando de ejercer la opcin. El arrendatario asume sustancialmente todos los riesgos y beneficios de la

propiedad, de suerte que el entero valor econmico del equipo arrendado es entregado al arrendatario desde el comienzo del arrendamiento. Los casos ms frecuentes en los que se alega que el arrendamiento tiene la naturaleza de garanta son aquellos en los que se concede al arrendatario la opcin para adquirir el equipo por un valor fijo o por su costo originario menos una deduccin por las sumas entregadas durante el contrato.

Se han desarrollado criterios para sujetar ciertos contratos de arrendamiento al rgimen de los negocios de garanta: estos son: a- permanente renovacin de la opcin de compra a la conclusin de cada periodo fijo del contrato; b- retencin por el arrendatario de las sumas que reciba por la enajenacin del bien y simultanea obligacin de reembolsar cualquier defecto que se presente en relacin al valor residual; c- periodo de arrendamiento que iguale o supere la vida til del bien.

Lo que finalmente distingue al arrendamiento es la existencia, a la expiracin del contrato, de un valor econmico residual significativo junto a los riesgos

econmicos derivados de la propiedad localizados en cabeza del arrendador. De anticiparse que el bien ser econmicamente consumido durante el trminodel arrendamiento, esta transaccin ser reputada como simple operacin de garanta.

ESPAA Ley espaola de arrendamiento financiero: real decreto ley 15/77 de 1977, denomina arrendamiento financiero a aquellas operaciones que, consista en el arrendamiento de bienes de equipo, capital producido y vehculos adquiridos exclusivamente para dicha finalidad por empresas constituidas en la forma prevista en la ley y segn las especificaciones sealadas por el futuro usuario.

La doctrina espaola mayoritariamente coincide en que la finalidad del leasing no es vender a plazo ni tampoco financiar operaciones de ese tenor, sino financiar el uso de los bienes y el equipamiento empresario, siendo indiferente la propiedad de los mismos.

La ley 26 de 1988 de Disciplina e intervencin de entidades de crdito reconoce a las sociedades o compaas de arrendamiento financiero al carcter de entidades de crdito, tambin crea la obligacin de registrarse en el Banco de Espaa. Asimismo consigna aspectos que hacen a la tipicidad del leasing, a saber:

El contrato de arrendamiento financiero debe incluir necesariamente una

opcin de compra, a su trmino, a favor del usuario. El plazo mnimo del contrato ser de 2 aos para los bienes muebles y 10

para los inmuebles o establecimientos industriales. Las cuotas de arrendamiento fijadas en el contrato debern expresar

diferencialmente, la parte destinada a la recuperacin del costo del bien (recupero del capital invertido) y la carga financiera exigida (rendimiento de la inversin realizada). Sintetizando, la ley reguladora de leasing no destaca el carcter financiero y crediticio de la operacin, con lo cual el arrendamiento financiero constituye un negocio unitario, complejo y propio de determinadas entidades crediticias.

ITALIA

Arrendamiento financiero en Italia: el leasing sigue considerndose un negocio atpico, ya que no existe regulacin integral y orgnica del mismo. Solo existen leyes especficas que reconocen al leasing comoinstrumento interesante para financiar ciertas actividades. As la ley 183 dice: por las operaciones dearrendamiento financiero se entienden las operaciones de arrendamientos de bienes muebles o inmuebles, adquiridos o mandados a construir por el arrendador bajo seleccin e indicacin del arrendatario,quien asume todos los riesgos y con la facultad para este ultimo de convertirse en propietario de losbienes arrendados al termino del arrendamiento, contra el pago de un precio preestablecido.

La naturaleza jurdica del contrato ha generado jurisprudencia y doctrina interpretativa diversa, las posturas enfrentadas tratan al leasing como: Venta con reserva de dominio: as se ha dicho que el leasing esta enderezado a la adquisicin de la propiedad, por parte del usuario y los cnones constituyen cuotas para la adquisicin, por tanto l se enmarca en la venta con pacto de reserva de dominio. Arrendamiento simple: es un contrato atpico asimilable al arrendamiento y no a la venta pues no transfiere automticamente la propiedad. El elemento preponderante es el goce de la cosa. Contrato de crdito: la adquisicin del bien y su entrega en leasing, es identificable con la concesin de un crdito, toda vez que el bien sustituye una suma de dinero.

2.1. PAISES LATINOAMERICANOS

COLOMBIA

No existe en Colombia una legislacin especfica sobre el leasing. Tampoco se le reconoce naturaleza financiera al negocio.

La operatoria de leasing no integra el haz de operaciones que pueden realizar las instituciones financieras. Solamente pueden incursionar en este mbito las

sociedades comerciales constituidas con ese objeto exclusivamente, las que quedan bajo supervisin de la Superintendencia de sociedades.

Si bien no existe un estatuto propio regulatorio de la operacin de leasing, su desarrollo y consecuentemente la interpretacin predominante de la doctrina colombiana sobre lanaturaleza jurdica de este contrato, esta conteste en considerar el arrendamiento financiero como una operacin con vocacin financiera, cuyo contexto seala que la opcin de compra es un elemento esencial de su existencia, con lo cual, se diferencia notoriamente en cuanto al encuadre legal con el arrendamiento.

Un aspecto interesante para examinar en el tratamiento jurdico del leasing en Colombia, es la asimilacin de la operacin a la venta a plazos con reserva de dominio, que le hace aplicable el art. 962 del Cdigo de Comercio respecto a que cuando el precio de venta bajo reserva de dominio se haya pactado para pagarse por medio de cuotas, la falta de pago de una o mas cuotas que no excedan en su conjunto la octava parte del precio total de la cosa, solo dar lugar al cobro de la cuota o cuotas insolutas y de los intereses moratorios, conservando el comprador el beneficio de los trminos no cados correspondientes a las cuotas sucesivas no vencidas. De este modo, se procura evitar que ante el menor incumplimiento, ello acarree la rescisin del contrato y el nacimiento de la carga resarcitoria. En otras palabras, se intenta preservar la continuidad del contrato dando la posibilidad al incumplidor a reivindicarse y continuar cumpliendo las futuras obligaciones contractuales.

Al considerar la opcin de compra como inevitable y una etapa natural del proceso contractual una vez puesto en ejecucin, implica considerar al leasing como un mecanismo de adquisicin y no de financiacin.

CHILE

Carece de una ley especfica que lo regule. Esta ausencia legal ha permitido que en los ltimos aos se haya difundido esta actividad sin que haya sido necesario implantar normas jurdicas especiales.

La relacin contractual emergente entre la empresa prestadora del leasing y el cliente tomador queda regulada enteramente por las disposiciones del Cdigo Civil y las pactadas por las partes.

La actividad del leasing est supeditada a una decisiva y definida labor fiscalizadora y reguladora, a cargo de la superintendencia de Bancos e Instituciones financieras, quien dicto diversas circulares relativas a la operatoria del leasing, entre otros lineamientos ms trascendentes pueden sintetizarse as: a. el leasing es un contrato en virtud del cual una de las partes, denominada empresa de leasing adquierea solicitud de otra denominada arrendatario, bienes de capital para el uso de este ltimo, a cambio depagos que percibir por un plazo determinado pudiendo el arrendatario ejercer al fin del periodo unaopcin de compra. b. El contrato no puede prever la facultad de resolverse unilateralmente durante su vigencia. c. El bien objeto del contrato debe ser un bien de capital, mueble o inmueble, destinados directa o indirectamente a la produccin de bienes y servicios o a la comercializacin de los mismos. d. Plazo del contrato: no inferior a un ao. e. Se restringe la modalidad del lease back solo a bienes nuevos, quedando limitados los bienes usados. f. No se autoriza la celebracin de contratos que comprendan bienes inmuebles destinados a la vivienda.

Asimismo existen instrucciones especficas referidas a los tems siguientes:

a. capitales mnimos y endeudamiento mximo de las sociedades de leasing. b. Limites individuales de crditos. c. Operaciones con personas vinculadas. d. Relacin entre operaciones activas y pasivas e. Contabilizacin de las operaciones de leasing. f. Informacin a suministrar por las empresas de leasing.

De lo expuesto, cabe resaltar que la fiscalizacin organizada parte de la premisa de reconocer que las empresas de leasing prestan un servicio financiero y consecuentemente, que la naturaleza jurdica del contrato es eminentemente financiera, ya que implica una tpica colocacin de dinero ( inversin a recuperar en determinado plazo), bien diferenciada del leasing operativo.

Se diferencia dos cuentas: activos en leasing( con opcin de compra). activos en arriendo( sin opcin de compra).

En cuanto al leasing inmobiliario, la ley 19281 autoriza la creacin de sociedades inmobiliarias de objeto nico, circunscripto a la construccin de viviendas para su venta o arrendamiento.

ECUADOR

La operatoria de leasing cuenta con un rgimen legal especifico, estatuido por el Decreto 3121 del 22 de diciembre de 1978, sobresalientes son: debe constar por escrito e inscribirse en el libro de arrendamientos mercantiles. plazo inicial forzoso para ambas partes, no inferior a 5 aos en inmuebles y coincidente con su vida tilen los muebles. La renta que debe pagarse durante el plazo forzoso mas el precio sealado como opcin, debe excederel precio de adquisicin que pago por los bienes el arrendador. El arrendador debe ser propietario de bien. Al finalizar el contrato, el arrendatario cuenta con derechos alternativos: cuyas particularidades

La ley excluye de su mbito de aplicacin los contratos de arrendamiento de locales de vivienda o de vivienda - taller o de vivienda-comercio, los que quedan regulados por la ley de locaciones.

Adems de las sociedades de leasing, la operatoria tambin puede ser realizada por las compaas financieras privadas y la corporacin financiera nacional.

Si bien la ley ecuatoriana da un paso ms que positivo en la regulacin del leasing, no obstante presta a confusin puesto que su estructura se asimila mas al leasing operativo que al financiero, donde la opcin de compra no es tipificante por su obligatoriedad.

MEXICO

Las empresas de leasing empezaron a funcionar dentro del marco de la ley general de sociedades mercantiles como empresas netamente comerciales. Luego las instituciones de crdito tambin quedaron autorizadas para adquirir participaciones en las sociedades de leasing, as la arrendadora financiera quedaba automticamente bajo la supervisin de la Comisin nacional bancaria y de seguros. Eran nuevos tipos de intermediacin financiera. La ley de organizaciones y actividades auxiliares del crdito dedica un captuloespecial a las arrendadoras financieras, sobresaliendo los siguientes aspectos: se enumeran las distintas operaciones que pueden realizar las sociedades

autorizadas para actuarcomo arrendadoras financieras. Se describe al arrendamiento financiero como el contrato por el cual la

arrendadora financiera se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzoso, a una persona fsica o moral, obligndose esta a pagar como contraprestacin, que se liquidar en pagos parciales, segn se convenga, una cantidad en dinero determinada o determinable, que cubra el valor de adquisicin de los bienes, las cargas financieras y los dems accesorios y adoptar al vencimiento del contrato alguna de las opciones terminales, a saber: La compra del bien a un precio inferior a su valor de adquisicin, que quedara fijado en el contrato. La prrroga del plazo para continuar el uso o goce temporal. La participacin con la arrendadora financiera en el precio de la venta del bien a un tercero, en las proporciones y trminos que se convengan en el contrato. el plazo forzoso deber fijarse teniendo en cuenta las condiciones de liquidez de la arrendadora financiera, en funcin de los plazos de financiamiento. El contrato de leasing debe otorgarse por escrito e inscribirse en el registro pblico de comercio.

 Salvo pacto en contrario, la obligacin del pago del precio del arrendamiento financiero se inicia a partir de la firma del contrato, aunque no se haya hecho la entrega material de los bienes objeto del leasing. Son a riesgo de la arrendataria y no la liberan del pago de la contraprestacin, debiendo cubrirla en la forma convenida: Los vicios o defectos ocultos de los bienes contratados. La prdida parcial o total de los mismos. Todos los riesgos, perdidas, robos, destruccin o daos que sufrieren los bienes. Asimismo la ley prev una serie de acondicionamientos al que deben sujetarse las empresas de leasing,como ser: reglas del banco de Mxico, inversiones y reservas de capital, capitales mnimos.

VENEZUELA

El primer antecedente normativo data en 1975 ley general de bancos y otros institutos de crditos, donde el leasing era considerado como una operacin financiera y supervisado por la Superintendencia de bancos.

A partir de 1982 el leasing obtiene regulacin propia, mas destinados a las empresas en s que a la operatoria. El cuerpo legal lo denomina arrendamiento financiero y lo considera como la operacin mediante la cual una empresa de arrendamiento financiero adquiere un bien conforme a las especificaciones indicadas por el interesado, quien lo recibe para su uso por un periodo de tiempo determinado, a cambio de una contraprestacin dineraria que incluye amortizacin del precio, intereses, comisiones y recargos de todo orden previstos en el contrato.

Por su parte, el arrendatario puede optar, durante el transcurso o al vencimiento del contrato, por devolver el bien, sustituirlo por otro, renovar el contrato o adquirir el bien.

El sujeto dador debe ser un intermediario financiero autorizado por la superintendencia de bancos. Esta ley consigna que el arrendamiento financiero no estar sujeto a las disposiciones legales sobre el arrendamiento, ello significa distinguir el leasing o arrendamiento financiero de la simple locacin.

Finalmente cabe concluir que se reconoce al leasing como figura autnoma aunque no por ley formal, pero el decreto aludido significa un paso ms que positivo. 2.2. EL LEASING EN EL MERCOSUR

Argentina, Brasil y Uruguay, la figura del leasing goza de regulacin especfica, por medio de las leyes 24.441(argentina), 6099 y 7132(Brasil) y 16.072 (Uruguay).

En tanto, Paraguay no existe una ley o estatuto propio para la operatoria del leasing. Solo se autoriza a los bancos e instituciones financieras su realizacin a travs de la ley 417.

BRASIL

El leasing se encuentra regulado por la ley 6099 modificada por 7132, bajo la denominacin arrendamiento mercantil y conceptuado como la operacin realizada entre una persona jurdica (arrendadora) con otra persona fsica o jurdica ( arrendataria), que tiene por objeto el arrendamiento de bienes adquiridos de terceros por la arrendadora, para propio uso de la arrendataria siguiendo las especificaciones de esta ultima.

Asimismo la supervisin de la operatoria queda bajo supervisin del Banco Central de Brasil.

En este contexto, pueden realizar esta operacin:

instituciones financieras (bancos de inversin, de desarrollo y cajas de

crdito). sociedades constituidas especialmente con tal objeto. Respecto de las

modalidades operativas:

leasing financiero: el arrendatario debe tener expresamente reconocido en el contrato la opcin irrevocable de la compra del bien y su precio de adquisicin (valor residual).

leasing back: parte de la venta de un bien mueble o inmueble determinado a una institucin financiera o sociedad de leasing, quien de inmediato o simultneamente lo da en leasing a la vendedora que as pasa a ser arrendataria. Vencido el plazo contractual, la arrendataria tiene derecho de readquirir el bien por el valor residual; predeterminado.

Contractualmente, debe contemplarse:

el plazo del contrato el valor de cada pago por periodos determinados, los que no podrn exceder

de los 6 meses. La opcin de compra o renovacin del contrato, a criterio del arrendatario. El precio a pagar por el ejercicio de la opcin de compra, que solo tendr lugar

al trmino de la vigencia contractual. El contrato que no se ajusta a estos requisitos mnimos, no ser contrato de leasing y se lo encuadrara al contrato que resulte ms analgico.

URUGUAY El leasing est regulado por la ley 16072 bajo el nombre crdito de uso66 y entendido como el contrato por el cual una institucin financiera se obliga frente al usuario a permitirle la utilizacin de un bien por un plazo determinado y el usuario se obliga a pagar por esa utilizacin en precio en dinero abonable peridicamente. Asimismo podr pactarse a favor del usuario una opcin irrevocable de compra del bien, al vencimiento del plazo y mediante el pago de un precio final. Tambin podr pactarse la prrroga del plazo contractual como la venta en remate pblico y al mejor postor, correspondiendo al usuario el excedente que se obtuviera por sobre el precio final estipulado y obligndose ste a abonar a la financiera la diferencia si fuese menor.

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Esta ley es conocida como crdito de uso, en razn de la comisin de hacienda de la cmara de senadores considero la denominacin Leasing como impropia por no estar incluida en la lengua espaola. Ver Cambiasso Garbarino, el Leasing inmobiliario en Uruguay y su transcendencia registral. (ley 17072 del 09 de octubre de 1989), en revista critica de derecho inmobiliario, N609, Madrid, 1992, p.255 y ss.

Las instituciones acreditantes en estos contratos: intermediarios financieros regidos por la ley 15322. empresas de giro exclusivamente financiero, autorizadas por el Banco Central de Uruguay. El contrato debe registrarse en el registro pertinente segn la naturaleza del bien objeto del negocio parasu oponibilidad hacia terceros. esta inscripcin confiere derecho real al usuario respecto de cualquier enajenacin o gravamen posterior y accin para recuperar la utilizacin del bien o para exigir su transferencia forzada si se pactare la opcin de compra una vez pagado el precio final.

La ley tambin exime el impuesto al valor agregado si el plazo del leasing no es inferior a 3 aos.

ARGENTINA Ley 24441, publicada en el B.O. el 16 de enero de 199567 se refiere al requisito del contrato de leasing registro, caso de quiebra, incumplimiento de la obligacin en caso de cosas inmuebles, etc., antes se aplicaba el art. 1197 del C.C.

La praxis contractual no fue debidamente reflejada en la 24441, pues la regulacin intentada resulta conceptualmente confusa e inadecuada para solucionar los conflictos que pueda originar este negocio.

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La Cmara de Senadores, en Mayo del 2000, aprob por unanimidad la ley de leasing para modernizar la legislacin vigente. el leasing a resultado casi inaplicable por su elevada carga impositiva. La ley aprobada disminuye la presin impositiva sobre el tenedor que en lugar de abonar el IVA al comienzo de la operacin, puede financiarlo en cuotas.

CONCLUSIONES El hecho de que la empresa leasing establezca como valor residual una cuota simblica est creando una tendencia a que la empresa usuaria adquiera en forma definitiva el bien o equipo por lo que se desnaturaliza al leasing ya que estaramos frente a una simple operacin de crdito a plazos distorsionando de esta manera lo que es realmente el leasing. Si bien es cierto que existe la posibilidad de que existe la posibilidad de que entre la empresa leasing y la usuaria establezcan las condiciones y forma del contrato es siempre necesario que se tenga pleno conocimiento de las clusulas a considerar ya que es obvio que compiten en desigualdad de condiciones ambos cuando de interpretar los contratos se refiere. Los sujetos intervinientes en una operacin de leasing, generalmente son tres: la empresa de leasing, la usuaria y la proveedora; pero los que realmente celebran el contrato son las dos primeras, esto es, las partes contractuales en el leasing son dos y no tres. Del conjunto de obligaciones que se desprenden de la celebracin del contrato, todas importantes por cierto, la de adquirir el bien con las especificaciones dadas y la posterior cesin en uso, y el pago de los cnones como contraprestacin por el uso del bien, son las obligaciones principales, tanto de la empresa de leasing como de la usuaria. El leasing es un contrato "sui generis", por lo tanto complejo, es decir est conformado por una pluralidad de transferencias patrimoniales, internas y externas las cuales constituyen su esencia. Esta complejidad en su constitucin y ejecucin muestra elementos o aspectos que superficialmente se encuentran en una serie de figuras contractuales tpicas: arrendamiento, compra venta, prstamo, opcin de compra, etc. El leasing, si bien se configura con elementos de esos contratos, se diferencia claramente de todos ellos, puesto que "configurar con partes", no es lo mismo que "calificar" o "naturalizar" el "todo".

 Las modalidades o subtipos de leasing existentes nos permiten satisfacer necesidades empresariales siempre y cuando estas necesidades puedan ser mediante el uso, goce y disfrute de un bien determinado. Las caractersticas del leasing por su estructura y funcin se clasifican en categoras, segn sus afinidades con reglas propias que son aplicables a otras. "la historia no es la maestra de la vida, sino la liberacin del pasado", se dice as porque las instituciones no surgen de improviso sino que se desarrollan poco a poco tomando como base sus races. El leasing es la modalidad que su prctica se origin en las antiguas culturas de oriente medio aproximadamente 5000 aos a.c., desarrollndose tambin en la antigua Grecia y hasta en las negociaciones con los esclavos, siendo actualmente muy utilizada por todos los pases. La funcionabilidad y la flexibilidad del leasing han sido pilares fundamentales para su utilizacin en el campo internacional.

APORTES

Propiciar mas este tipo de contrato moderno en nuestra sociedad ya que en otras latitudes es muy frecuente obviamente en economas mas desarrolladas que la nuestra, por la forma del contrato el leasing permite por ejemplo que una empresa no necesite hacer uso de su capital para la adquisicin de bienes de capital ya que con el leasing puede tener siempre equipos y maquinarias de vanguardia sin deteriorar su patrimonio. Es necesario fortalecer en nuestro pas los controles de las clusulas generales para evitar los posibles abusos de alguna de las partes, puede que justamente este tipo de contrato no sea muy utilizado en nuestro pas debido a la fragilidad de estos controles. Si se trata de resolver los problemas de vivienda que aquejan a nuestro pas, se debe aplicar el leasing inmobiliario que tanta positividad a obtenido en otros pases, para facilitar la adquisicin de vivienda a la clase de menores recursos econmicos y as tambin promover la industria de la construccin . Las empresas de leasing deberan permitirle a este contrato ser lo que en esencia es: Un tipo negocial flexible y adaptable a los flujos de caja de las empresas usuaria. En periodo de administracin se debera amortizar el 70% y 75% de la inversin total, dejando un 30% y 25% como valor residual, lo que posibilitara que el bien llegue al final de contrato con un valor residual aceptable en el mercado y la usuaria tenga en su haber una real opcin de compra y no una obligacin de adquirir el bien, como es la costumbre de hoy. Por ms difcil que sea incluir el leasing en nuestro sistema continental, por ser proveniente del sistema jurdico anglosajn , tenemos que tomarlo como un contrato unitario puesto que, en la situacin econmica globalizada se hace casi imprescindible estar al nivel de otras latitudes en donde el contrato leasing toma un nivel alto como forma de financiamiento. Debemos respetar la naturaleza del leasing como parte del sistema anglosajn manteniendo sus rasgos y matices tpicos; pues tratar de incluirlo

a como de lugar en nuestro sistema jurdico puede causar una mal interpretacin o desnaturalizar un contrato ya establecido. Se debe tener en claro las modalidades de leasing existentes para de esta manera escoger la adecuada y as satisfacer la necesidad. Los contratos leasing se deben realizar tomando como base las

caractersticas estructurales y funcionales existentes de tal manera que no causen agravio a las partes. Las ventajas destacadas deben ser tomadas como parte de apoyo en la toma de decisiones para la eleccin de la forma de financiamiento. Las empresas de leasing deberan permitirle a este contrato ser lo que en esencia es: un tipo negocial flexible y adaptarle a los flujos de caja de las empresas usuarias.

BIBLIOGRAFIA

CANO RICO, Jos Ramn, Manual Prctico de Contratacin Mercantil, tomo I, 2a ed., Madrid, 1987. CASTN-TOBEAS, Jos, Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, tomo IV, Derecho de obligaciones, 14a ed., Madrid, 1988. DEZ-PICAZO, Luis GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, vol. III, 6a ed., Madrid, 1997. FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos SNCHEZ LORENZO, Sixto, Derecho InternacionalPrivado, Ia ed., Madrid, 1999. FIKENTSCHER, Wolfgang, Schuldrecht, 6a ed., Berlin, 1976. DE CASTRO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma de la voluntad, en Anuario de derecho civil, Madrid, 1982, vol. XXXV, fasc. IV. DE LA CUESTA RUTE, Jos Mara, Reflexiones en torno al leasing, en Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1970, n 118. FERNNDEZ, El leasing frente al pacto comisorio: su vulneracin por la modificacin que la ley 1/2000 ha introducido en la ley de venta de bienes muebles a plazos, en Revista de Derecho mercantil, Madrid, 2001, n 239. GONZLEZ CASTILLA, Francisco, Leasing financiero mobiliario, Madrid, 2002. OSORIO RUIZ, Zaida, Contratos Comerciales Empresariales y El Arbitraje, Editorial Grijley. Edicin 2003. Lima Per. FIGUEROA BUSTAMANTE, Hernn. "Derecho Bancario: Sistema Financiero Y Monetario, Mercados De Valores, Contratos Bancarios y Burstiles: Editorial "E" Edicin 2000 Lima Per. MONTOYA MANFREDI, Ulises. "Derecho comercial: parte general, contratos, sociedades, estructuracin patrimonial" tomo 1. Edicin grijley edicin dcima edicin actualizada 1999 lima- per.

LINKOGRAFIA http://www.bsa.cl/leasprev.htm www.fordcredit.es/empresas/leasing/bottom.html www.americaleasing.com/ www.abanfin.com/financiacion/leasing.htm www.bancosantander.com.co/leasinge