Curso de Derechos Reales

Dedicatoria

1. A mis padres por estar a mi lado siempre cuando los necesito conmigo, y cuando no los necesito tambin se encuentran para apoyarme en todo lo que hace, 2. A mis compaeros de clases por drmela oportunidad de estar con ellos en todo momento, 3. A los autores de muchos libros, porque me permitieron conocer mundos ficticios y teoras concretas y claras. 4. A mi profesor presente por ensearnos los temas de nuestra carrera, que prximamente nos servir para aprender hasta de nuestra propia vida.

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LA ANTICRESIS
INTRODUCCIN: Definitivamente la figura de la Anticresis requiere un estudio profundo, no solo de la parte jurisdiccional normativa como lo es el Cdigo Civil, sino tambin desde la parte dogmtica, histrica, conceptual. El cdigo civil, en este tema en especial, es un arma primordial, no solo porque regula esta figura, sino que tambin prev ciertas variables respecto a ella. La articulacin de esta figura se encuentra entre los Art.1091-1096 En definitiva, en este proyecto trataremos de delimitar ciertos aspectos y puntos clave respecto al tema de la anticresis en modo general y especfico, delimitando sus conceptualizaciones e ideas generales, para as llegar a una conclusin que dar por concluido este trabajo. Por tanto, podemos partir de que la idea de Anticresis, viene superando sus teoras clsicas, y al mismo tiempo viene creando nuevos indicios y teoras que podran en cierto modo lograr el cambio tan anhelado en el cuerpo de este tema. Si bien es cierto este tema tiene mucho que ver con un mecanismo de control que se encuentra desrrollando.

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Curso de Derechos Reales ANTICRESIS 1. DEFINICIN DE ANTICRESIS Para Planiol la anticresis es un contrato por el cual el deudor o un tercero pone al acreedor en posesin de un bien hasta el pago ntegro de su crdito, con autorizacin para que cobre los frutos y los impute anualmente, bien a los intereses de lo que se le adeuda y en caso de sobrante, al capital de su crdito, sea sobre el capital nicamente, si no se le adeudan intereses". Albaladejo estima que se trata del derecho real que puede tener el acreedor de una obligacin principal, sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para garantizar el cumplimiento de aquella y el cobro de los intereses que devengue, est facultado para poseerlo (si no se excluy), percibir sus frutos y promover su enajenacin si es incumplida, y que le sea hecho preferentemente el pago con el Precio. En este mismo sentido se manifiesta Marco Lovera afirmando que la anticresis se puede definir como un contrato en virtud del cual el deudor o un tercero entrega un bien inmueble al acreedor con la obligacin para que este ltimo pueda imputar el valor de los frutos que obtenga ese inmueble a los intereses, si es que se le deben, en primer lugar, y luego el capital de la acreencia o bien con la obligacin de obtener los frutos nicamente en lugar de los intereses de la acreencia. Nuestro Cdigo Civil, en su Art. 1091 la consagra como un derecho real en virtud del cual se entrega un inmueble en garanta de una deuda. Confiriendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. Por tanto la anticresis se trata, en primer lugar, de un derecho real, que se constituye sobre un bien inmueble, y que como tal es oponible a terceros, siempre que se registre. Al mismo tiempo, y en el mismo sentido es un derecho de garanta que generalmente se concede al acreedor de una suma de dinero. No obstante de ello, en aplicacin del artculo 1091 del cdigo vigente, entendemos que su mbito de aplicacin puede extenderse a otra clase de obligacin, al no existir distincin en la norma. Concede al acreedor la posesin del bien anticrtico, con las facultades de usar y disfrutar del mismo. Queda claro, asimismo, que su mbito se encuentra circunscrito a los bienes inmuebles. Los frutos que rinde el inmueble se aplican necesariamente al pago de la obligacin, imputndose en primer lugar a los intereses y luego al capital. Faculta al acreedor en caso de la obligacin garantizada, a solicitar la venta del inmueble para cubrir su acreencia con el producto de dicha enajenacin. 1.1. Clasificacin de la Anticresis desde su Definicin.

La clasificacin siguiente esta tomada de Marco Lovera, quien parte de la idea de que la clasificacin de Anticresis puede ser tomada desde su conceptualizacin. a) Para imputar los frutos a los intereses, en primer lugar y, en segundo lugar, el capital de la deuda. b) Para imputar nicamente los frutos al capital de la deuda o a los intereses. c) Para percibir los frutos en alzada por concepto de intereses

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2. ANTECEDENTES HISTORICOS La etimologa proporciona el origen de la palabra anticresis que deviene del griego: anti que significa contra y Chresis que significa uso. Marco Lovera, en su libro El Contrato de la Anticresis, deriva el origen de la Anticresis partiendo desde su desarrollo en la historia universal de la siguiente manera: a. Derecho Asirio-Caldeo La anticresis es, para este autor, una de las figuras ms antiguas del Derecho. Sin embrago, su origen histrico no se ha podido determinar con exactitud hasta el momento. La referencia ms remota que se conoce, segn algunos autores, se encuentra en el Derecho Asirio-Caldeo, en el cual no exista la anticresis como una figura autnoma, sino que era confundida con algunas otras figuras jurdicas. Para algunos otros autores sus primeros antecedentes se encuentran en el Derecho Egipcio. b. Derecho Griego El Derecho Griego, en base a estos antecedentes, desarroll una figura a la cual el acreedor gozaba de un bien fructfero de su deudor, mientras este utilizaba el dinero del acreedor y, por ello, teniendo en cuenta el efecto inmediato que esta figura significa para el acreedor, se denomin esta relacin con una combinacin de palabras: Anticresis, que significaba contrauso o contragoce. La anticresis existi en Grecia directamente vinculada con la prenda y permita que el acreedor pignoraticio percibiera los frutos de la cosa dada en lugar de los intereses deuda, pero no se conocen mayores datos acerca del rgimen legal que la regulaba. Hay algunos autores que consideran que la anticresis existi en Grecia vinculada con otros contratos, por ejemplo, con el de hipoteca. Segn otros, se aplicaba en forma muy amplia fuera del campo de la prenda c. Derecho Romano Marco Lovera afirma, en este punto, la aceptacin y la afirmacin que hacen los romanos de que la anticresis fue tomada del Derecho Griego, no hay, sin embargo, una opinin unnime respecto del rgimen al cual estaba sometida esta figura en roma. i. Pacto Accesorio: La opinin predominante de ciertos autores, sostiene que la anticresis era en el Derecho Romano un pacto que se consideraba como accesorio al contrato de prenda y, posteriormente, al de hipoteca cuando ste naci como una garanta real autnoma. Este pacto consista en que el deudor conceda a su acreedor pignoraticio el derecho de hacer suyos los frutos de una cosa pignorada en lugar de los intereses del crdito. Contrato Autnomo: Se aparta de la tesis expuesta, la corriente que sostiene que la anticresis tena en el Derecho Romano el carcter de un contrato autnomo con una fisionoma propia e independiente del contrato de prenda y de la obligacin de pagar intereses. Esta opinin la ha mantenido, principalmente Manigk, quien afirma que la caracterstica fundamental de la anticresis era la satisfaccin de la deuda mediante el disfrute de la cosa y que tal era el sentido de la palabra anticresis: disfrute en el lugar de una cosa, sin determinacin especfica.

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Curso de Derechos Reales 3. OBJETO La anticresis es una garanta real cuya aplicacin se encuentra restringida a los bienes inmuebles. Cabe anotar, al respecto que dada la naturaleza de la institucin, el inmueble debe ser "fructfero", es decir, capaz de ser sometidos a relaciones jurdicas Susceptibles de producir frutos. Puede que los frutos sean naturales, civiles e industriales, y que tradicionalmente pueden ser objeto de Anticresis los inmuebles productores de stos, en principio, todo inmueble podr calificarse de fructfero, porque frutos naturales podr no darlos, pero si frutos civiles e industriales (as arrendamientos). Por ltimo, la anticresis no requiere que el inmueble est produciendo frutos cuando se constituya, sino que precisa slo de su potencia productora. 4. Mercantilidad Frente a este contrato la mercantilidad est supeditada a la voluntad de 2 partes, pues es bilateral, siendo as como el aspecto mercantilista no se genera, sino que se da el cumplimiento de una obligacin ya que la relacin personal y no directamente frente al comercio. 5. REQUISITOS DE LA ANTICRESIS En el Art. 1096 se delimitan las reglas que se necesitan para la aplicacin de la anticresis. Este artculo delimita que se tomaran como reglas aplicables a la anticresis las establecidas en el ttulo de Prenda que se encuentra entre los Arts. 1055 al 1090 del Cdigo Civil, el cual fue derogado por la ley 28677 en su Disposicin Final Nr. 6. Los requisitos, tomando en cuenta la legislacin anterior, se efectuaban de la siguiente manera. 5.1. Condiciones de Fondo: Como en la prenda, las condiciones de fondo eran tres: La legitimacin del constituyente: La anticresis puede ser constituida por el propietario, los condminos y el usufructuario, aunque en este ltimo caso, la duracin est supeditada a la del usufructo. Si el constituyente no est legitimado para establecer este derecho, pero luego adquiere la propiedad o el usufructo, rige el principio de la convalidacin. La capacidad de las partes: el Cdigo Civil la exige necesaria para disponer. Como la enajenacin de frutos futuros entra en la categora de los actos de disposicin, no puede constituir anticresis el que nicamente tiene poder pata ministra. La entrega del inmueble: como el contrato que da nacimiento a la anticresis es real, slo se perfecciona con la entrega del inmueble al acreedor. El modo queda subsumido en el ttulo. 5.2. Condiciones de Forma: La constitucin del derecho real de anticresis es formal: porque exige el otorgamiento de escritura pblica, conforme al artculo 1092 del Cdigo Civil deviniendo esta formalidad Ad Solemnitatem, porque es bajo sancin de nulidad; y para oponerla a terceros se necesita tambin la inscripcin en el Registro de la propiedad inmueble. Adems es indispensable la tradicin de la cosa, sin la cual el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. Derecho Civil III Pgina 5

Curso de Derechos Reales 5.3. Pactos Permitidos y Prohibidos: Est permitido en cambio pactar la compensacin de los frutos con los intereses en su totalidad o hasta determinada concurrencia. Con el propsito de evitar negocios usurarios y perjuicios derivados de la situacin apremiante en que pueda encontrarse un deudor, el Cdigo prohbe los siguientes pactos: Toda convencin que le atribuya al acreedor el derecho de hacer vender por s el inmueble que tiene en anticresis; la venta debe ser siempre judicial. Las clusulas que autoricen al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si sta no se pagara en su vencimiento. Las clusulas que hicieran al acreedor propietario del inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio Bien entendido que estas clusulas son nulas solamente cuando figuran en el contrato de anticresis, pero no si se convienen con posterioridad. Esta conclusin se impone en vista de que el deudor puede, sin embargo, vender al acreedor el inmueble dado en anticresis antes o despus del vencimiento de la deuda. 6. CARACTERES JURDICOS Como principales caracteres jurdicos de la anticresis podemos sealar los siguientes: 6.1 Derecho Real: Refiere este a un derecho Real que siempre nace de ambas partes contractuales. No puede, por tanto, ser constituida por mandato legal o por pacto unilateral. En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real. Nosotros creemos que la garanta, que el deudor otorga a su acreedor, no son solamente los frutos que rinda el inmueble. La garanta reposa en el inmueble mismo, cuya explotacin se autoriza para compensar la renta del bien con los intereses del capital. El que se establezca esta facultad del acreedor, no quiere decir, que la garanta reside solamente en los frutos. La garanta reside en el inmueble mismo, que podr ser vendido, si es que la obligacin no es cumplida. El destino del instituto es precisamente asegurar el cumplimiento de una obligacin, no solamente con los rendimientos del inmueble, sino con el inmueble mismo. La anticresis, puede ser garanta de cualquier obligacin y no solamente de un prstamo de dinero, en tanto por su naturaleza, como por la normativa que la regula.

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Curso de Derechos Reales 6.2 Derecho Accesorio: Se trata un derecho accesorio a una obligacin principal, lo cual es consecuencia de su condicin de derecho de garanta. Por consiguiente, no se concibe su existencia de modo autnomo, sin una deuda a ser garantizada. Se desprende tambin de ello que seguir la suerte de la obligacin principal, en caso de extincin de la misma. En la anticresis, por lo mismo que se trata de la tradicin del inmueble al acreedor, debe necesariamente concurrir una obligacin antes que la garanta. Esta est destinada ha asegurar el cumplimiento de la obligacin. Del mismo modo, una vez cumplida la obligacin, obliga al acreedor a la devolucin del bien dado en garanta, pues aunque no lo diga expresamente el cdigo, al hacer aplicables a la anticresis las normas relativas a la prenda, segn lo dispone el Art.1096, se aplicar asimismo el Art.1080, que obliga a quien guarda un bien prendado, a su devolucin una vez cumplida la obligacin. 6.3 Derecho Real Indivisible: Se trata de un derecho indivisible, a que al igual que los dems derechos reales de garanta, afecta en su integridad al bien gravado. Ello trae consigo que el pago parcial de la deuda no determina que el gravamen se extinga en la parte proporcional. Por el contrario, este contina sobre la totalidad del bien. 6.4 Derecho Convencional: La anticresis, es solamente convencional. No puede nacer sino de la voluntad de las partes, no nace de la ley o de la decisin judicial. Es el contrato, el acto jurdico la fuente del instituto. Consiguientemente para celebrado deber tenerse capacidad y quienes obrasen en representacin de menores o incapaces, debern hacerlo, previa la autorizacin judicial pertinente, otorgada solamente por razones de necesidad y utilidad y con audiencia del consejo de familia, en el caso de los tutores, tal como lo disponen los artculos 447 y 451 del cdigo civil, en cuanto a la patria potestad y a la tutela y el articulo 568 en cuanto a cratela. Solo si el acreedor recibi el derecho de retener el bien dado en garanta anticrtica, por deuda distinta de la que origin la anticresis, podr extenderse la garanta tambin para esa obligacin. Pero si no se hubiese pactado no puede proceder ya que el artculo 1095 del cdigo civil dispone lo contrario. Lo que quiere decir, que la anticresis no se presume, nace necesariamente de la voluntad de las partes. 6.5 Derecho Inmobiliario: En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes inmuebles, asume el carcter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda, que solo recae sobre bienes muebles. Pero no es suficiente que la garanta consista en una cosa inmueble. Es tambin indispensable, que est en el campo del derecho privado. De ah que no todos los inmuebles enumerados por el artculo 885 del cdigo civil podrn ser dados en anticresis. Slo podrn ser entregados en garanta, los inmuebles que pertenezcan al dominio privado, pues los inmuebles del estado no son susceptibles de gravamen. 6.6 Eminentemente Temporal: Se trata de un derecho eminentemente temporal, ya que se extinguir con su realizacin en caso de incumplimiento, con la cancelacin de la deuda, en cualesquiera circunstancias que determinen la extincin de la obligacin principal.

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Curso de Derechos Reales 6.7 Contrato Solemne: Se trata indudablemente de un acto eminentemente formal, pues deber constar de escritura pblica, bajo sancin de nulidad y se encuentra expresamente prescrita por la ley en el artculo 1092. No podr celebrarse anticresis por documento privado. Y si bien es cierto, que las partes podran respetarlo, es tambin cierto, que podran impugnarlo si no constase de escritura pblica. La inobservancia de esta formalidad acarreara pues, la inexistencia de la garanta. El contrato de anticresis, celebrado por escritura pblica, podr o no ser inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble. El hecho obedece a que en el Per el sistema registral es voluntario y no obligatorio. 6.8 Acto Oneroso Se trata de un acto eminentemente oneroso, puesto que siempre garantiza el cumplimiento de obligaciones de contenido pecuniario susceptible de serlo. 7. SUJETOS La anticresis supone siempre la existencia de una obligacin principal a garantizar. Las partes intervinientes en esta figura sern pues, de un lado el acreedor anticrtico a cuyo favor se establece la garanta, y de otro lado el constituyente de la anticresis, denominado anticresista. Normalmente este ltimo es el deudor principal pero nada impide que pueda tratarse de un tercero. Coincidimos pues plenamente con DIEZ PICAZO Y GUILECK cuando sostienen que se admite que por un tercero se constituya anticresis para garantizar una deuda ajena, o sea, el inmueble sobre el que recae tal derecho no tiene que ser en todo caso del deudor...". 7.1. El Anticresista: Al igual que en el usufructo, la anticresis constituye una desmembracin de la propiedad, por la cual para establecerla es preciso tener respecto al bien la mxima capacidad. El anticresista deber por ello ser propietario del inmueble, gozar de plena capacidad de ejercicio y tener la facultad de disponer libremente del bien. Nada impide que el anticresista sea representado por otra persona, en concordancia con las normas generales de los artculos 145 y siguientes del Cdigo Civil. Tratndose de un acto de gravamen, el encargo deber alisarse de modo expreso y por escritura pblica, con arreglo al artculo 156 del mismo cuerpo legal. 7.1.1. Derechos del deudor anticresista: a. Derecho de propiedad sobre el predio: Como todo derecho real de garanta, el deudor o el dueo del inmueble dado en garanta, no pierde el derecho de propiedad. Puede disponer del inmueble (sustituyndolo por otro, o gravarlo) siempre que no se afecten los derechos del acreedor anticresista. Sin embargo, es de notar que si bien el deudor propietario puede enajenar el inmueble, en cambio no puede trasmitir la propiedad a un tercero, porque hallndose el acreedor anticresista en posesin del inmueble, no puede hacerle tradicin de ste al comprador, requisito sin el cual el comprador no tendra acceso al dominio. Si no se paga la obligacin garantizada, el acreedor podr vender el bien dado en garanta. Pero mientras est vigente la obligacin y ella no es exigible, puede el deudor o el constituyente, disponer el predio dado en garanta, siempre que lo sustituya con otro, a satisfaccin del acreedor y siempre que la relacin posesoria del acreedor, lo permita. Puede el deudor hipotecarlo, o el constituyente hipoteca el bien dado en anticresis siempre y cuando el valor del bien consienta otro gravamen. Esto sern, actos en ejercicio Derecho Civil III Pgina 8

Curso de Derechos Reales de las potestades del dueo, porque el deudor no pierde el derecho de propiedad sobre el bien dado en garanta. Es ese el que determina que al cumplirse la obligacin se reclame la restitucin del predio y el que a su vez autoriza al deudor o al constituyente a oponerse al uso abusivo del predio. El ejercicio del derecho de propiedad, puede ser, sobre las facultades de uso y disfrute, como en el usufructo, puede ser ejercicio del derecho de propiedad sin tradicin de la posesin como en la hipoteca. b. Derecho a oponerse al uso anormal del bien: Controla el modo como el acreedor administra y explota el inmueble. El acreedor anticresista, tiene la obligacin de darle al bien su verdadero destino, sea que este destino aparezca del contrato o sea presumible de las circunstancias (Art. 1681, inciso 1) y si adems no ha de hacer uso imprudente del bien, ni contraro al orden pblico ni a las buenas costumbres (Art. 1681, inciso 7). Si el acreedor anticresista, ha desnaturalizado el destino del predio y lo ha cambiado sin consentimiento del propietario, o si usa imprudentemente el bien, dndole destino contrario a las normas de orden pblico y a las buenas costumbres, el deudor o el constituyente, podrn formular oposicin, la que podr ejercitarse extrajudicialmente, en forma directa al acreedor anticresista, para que corrija su conducta respecto del bien o judicialmente, recurriendo ante el juez para que imponga que el inmueble sea usado de acuerdo a su destino. La segunda parte del artculo 1078, aplicable por disposicin del artculo 1096 concede derecho al propietario de la prenda a oponerse a su explotacin, si ella constituye riesgo para el bien. Esta norma es aplicable a la anticresis. Si el acreedor anticresista abusa del inmueble dado en garanta, podr el propietario oponerse a ese uso abusivo y pedir que cese. c. Derecho a la restitucin del bien o a la indemnizacin por su deterioro: El acreedor anticresista, es responsable por el deterioro del predio o por su desaparicin, an que obedezcan a incendio, si no prueba que el siniestro se ha producido por causa no imputable a l. Es igualmente responsable por el deterioro causado por las personas, que haya admitido a la posesin del bien. Esa responsabilidad nace del artculo 1683 del cdigo civil, aplicable por disposicin del artculo 1094. El propietario del bien inmueble entregado en anticresis, tendr el derecho a que se indemnice su deterioro o que reponga el bien, que se haya destruido totalmente. Esa responsabilidad del acreedor anticresista, ser directa si proviene de sus actos o de las personas que haya admitido a la posesin del bien pudiendo as este demandar los daos y perjuicios inherentes a la culpa o negligencia en la administracin y explotacin del inmueble. Si el deterioro proviniese de defectos inherente a construccin del propio bien o a causas independientes del acreedor ste no tendr responsabilidad frente al propietario consiguientemente, no existir el derecho a la indemnizacin restitucin del bien. Establece el Art.1079, aplicable por disposicin del Art.1096 del cdigo civil, parafraseando esta norma en el caso de la anticresis, resulta pues el derecho del propietario del inmueble entregado en garanta, de ser reembolsado por el deterioro parcial o total del bien, aunque ese deterioro provenga de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que el acreedor demuestre, que la prdida o el deterioro se habran producido an cuando no hubiese abusado del bien prendado.

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Curso de Derechos Reales d. Derecho a reclamar la restitucin del bien: Finalmente, puede exigir la restitucin del inmueble cuando se extingue la obligacin principal, reclamar la restitucin del inmueble dado en garanta. Este es un derecho que nace no solamente del derecho de propiedad, sino que expresamente est sealado en el artculo 1080, aplicable al caso de la anticresis. El acreedor anticresista, que tiene la posesin del bien est obligado a restituir el bien, cuando se cumpla la obligacin queden satisfechos los gastos de conservacin, bajo responsabilidad. De este derecho asimismo, emanar el otro relativo a la sustitucin del inmueble, por otro de la misma especie y calidad o el pago de su valor actual, en caso de destruccin total por culpa del acreedor. As tambin, lo dispone el cdigo civil en la parte relativa a la prenda (Art. 1081). e. Derecho a inspeccionar el bien: Este no es un derecho que pueda ejercitarse en cualquier momento. Deben concurrir necesariamente los dos requisitos establecidos por la ley, es decir, que debe existir una causa justificada para la inspeccin y avisarse con anticipacin de siete das que ella va a ser practicada. Debe entenderse como causa justificada, la que resulte de las circunstancias naturales o sociales, o de las propias relaciones entre el acreedor y el deudor. 7.1.2. Obligaciones del deudor anticresista: a. Obligacin de entregar el bien: La anticresis constituye un derecho real de garanta que se establece sobre un predio inmueble cuya posesin se entrega al acreedor para que lo use y usufructe, consiguientemente, no habr anticresis, mientras no se haya hecho tradicin del bien al acreedor, sea por el deudor directamente o por un tercero que ponga su inmueble en garanta. La anticresis se constituye solamente sobre cosas inmuebles. La realidad de la anticresis, deriva de la transmisin de las facultades de disposicin del bien y tambin de su entrega y sometimiento a la posesin del acreedor. Consecuencia de la entrega, es la posesin del acreedor y derecho al uso y disfrute del inmueble dado en garanta. El acreedor no podra ejercitar esos derechos, si no se le entregase el inmueble, aunque su posesin no es gratuita y las rentas del predio, se compensarn con los intereses o el capital, en su caso. La anticresis, obliga a la entrega, es decir, a la tradicin del bien y por" eso se ha sostenido que solamente hay anticresis sobre cosas inmuebles y no sobre derechos. Sin embargo podra constituirse anticresis, sobre el derecho de copropiedad, en la porcin correspondiente al deudor, facultando al acreedor a percibir la renta correspondiente a dicha porcin. Asimismo, se podr constituir anticresis sobre un inmueble que haya sido objeto de usufructo. El usufructuario que tiene la posesin del bien, puede darlo en garanta y realizar la entrega del bien, por el plazo del usufructo. Pero en caso, de incumplimiento de la obligacin no ser vendido el inmueble, sino el derecho de usufructo del deudor.

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Curso de Derechos Reales b. Obligacin de no alterar la posesin del bien: La anticresis, tiene por objeto la entrega del inmueble dado en garanta, para que el acreedor lo explote y atribuya esa explotacin o los rendimientos de esa explotacin, al pago de los intereses o del capital. Es pues obligacin del deudor o del constituyente, en su caso, no alterar la posesin del acreedor, no podr ejercitar acto alguno que constituya perturbacin de la posesin o desposesin del acreedor. Si esto ocurriese, puede el acreedor, como poseedor ejercitar la legtima defensa posesoria normada por el artculo 920 o los interdictos a que se refiere el artculo 921 del cdigo civil. El artculo 990 del cdigo de procedimientos civiles, conceda expresamente al el derecho de ejercer los interdictos de retener y recobrar, contra el propietario. El acreedor deber tener su posesin tranquila, sin interrupciones, ni alteraciones. c. Obligacin de realizar reparaciones necesarias: Existen dos clases de reparaciones, que pueden hacerse en el inmueble: Las ordinarias, que estn a cargo del acreedor anticresista. Son aquellas que se hacen para la conservacin de la cosa, cuyo desgaste ha sido causado por el uso normal y ordinario. Las reparaciones necesarias o extraordinarias que estn a cargo del propietario. Son aquellas que la cosa exige debido a circunstancias especiales, cuando el desmedro se debe a hechos extraordinarios. En este caso, es obligacin del acreedor anticresista, dar parte al propietario de las reparaciones urgentes que hacer. Y an podr realizarlas directamente, con conocimiento del propietario, con derecho a reembolso, si se tratase de reparaciones absolutamente urgentes, as lo establece el articulo 1682 del cdigo Civil, aplicable por disposicin del artculo 1094. d. Obligacin de pagar los tributos relativos al bien: El propietario de bienes inmuebles, tiene diversas obligaciones tributarias relativas al bien. Se trata de impuestos, como el que grava el valor del patrimonio predial, la renta, o los trenos sin construir Esos gravmenes tributarios, deben ser pagados por el propietario sea el deudor o el constituyente. En cambio, los gabelas municipales por alumbrado pblico, baja polica, cuidado de parques, etc. estimadas como servicios pblicos, deben ser pagadas por el acreedor anticresista, de acuerdo con lo establecido por el inciso 3 del Art.1681 del cdigo civil, salvo que haya concierto entre la partes para el pago de los tributos, sea que pague todos los tributos o algunos de ellos. e. Obligacin de rembolsar las mejoras: Nuestro cdigo civil, reconoce en su artculo 916, tres clases de mejoras: Las necesarias, que impiden la destruccin o deterioro del bien. Las tiles, que sin ser necesarias, incrementan el valor del bien. Las de recreo destinadas al ornato, lucimiento o mayor comodidad del poseedor. En el caso de la anticresis, se reembolsarn las mejoras necesarias realizadas de buena o mala fe, porque conservan el valor del bien. As lo establece adems, la segunda parte del artculo 917 del cdigo civil. En cambio las mejoras tiles, se reembolsarn solamente cuando hayan sido hechas antes del emplazamiento con la demanda para la devolucin del bien. Las mejoras tiles Derecho Civil III Pgina 11

Curso de Derechos Reales deben resultar del convenio entre el acreedor y el propietario. Si no fuese as, no sern reembolsables. En cuanto a las mejoras de recreo, ellas no conceden derecho reembolso. La nica accin que tiene el poseedor, es la de poder retirarlas, sin daa del bien. Esta accin la ejercitar nicamente mientras est en posesin del bien, pues prdida la posesin no podr ejercitarse accin alguna. El acreedor anticresista, como todo poseedor tiene derecho a ser reembolsado de las mejoras, y podr inclusive ejercitar el derecho de retencin del bien, mientras no hayan sido reembolsadas. As establece el artculo 918 del cdigo civil. 7.2. EL Acreedor: Quien recibe el bien inmueble hacindose beneficiario de los frutos que produce el bien, como dacin en pago tiene derecho a retenerlo hasta que se cumpla la obligacin. 7.2.1. Derechos del acreedor anticresista: El acreedor anticresista tiene los siguientes derechos: a. Derecho a la posesin y a los frutos: La anticresis otorga al acreedor, la condicin de usufructuario del bien dado en garanta, autorizndolo pata percibir sus untos. Pata poder obtenerlos, el acreedor deber ejercitar la posesin del bien, que es el ejercicio del valor de uso. Ese disfrute no es gratuito, pues los frutos se imputaran de todos modos, sea al pago de los intereses del capital o a la amortizacin de la deuda, es decir el disfrute del bien ser necesariamente oneroso. El artculo 1092 as lo dispone pues se trata de una norma tutelar, de los derechos del deudor, para impedir que el silencio de la compensacin entre utos e intereses pueda servir a la usura. Puede el acreedor disfrutar del bien, directa o indirectamente por medio de oir persona. El acreedor podr arrendar el bien dado en anticresis y percibir la renta, que es fruto civil. Pero en ningn caso podr obtener mayor renta de la que se seal en el contrato. b. Derecho a la retencin: El objetivo fundamental de este es, asegura el cumplimiento de la obligacin. La entrega del bien inmueble, que hace el deudor o el constituyente, resulta el derecho que tiene el acreedor de retener el bien en su poder, mientras no haya sido pagada la obligacin. Para ejercitar ese derecho, el acreedor deber estar en posesin del bien, directa o indirectamente. Solo as podr retener el bien en su poder, mientras no se pague la deuda. Sin embargo este derecho no podr ser ejercido en cualquier caso. El artculo 1095 del Cdigo civil establece: "el acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le ha concedido el derecho", as el acreedor no podr retener el inmueble dado en garanta de una obligacin, por otra que existiese a cargo del mismo deudor, si es que expresamente no se le hubiese concedido dicho derecho. Solo podr haber retencin del bien dado en garanta, por una segunda obligacin si expresamente se le ha facultado al acreedor para ejercitarla. S no hubo esa autorizacin no podr retener el bien del deudor. El acreedor puede hacer valer su derecho de retencin no solo contra el deudor sino tambin contra terceros adquirientes del inmueble.

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Curso de Derechos Reales c. Derecho a que el bien dado en garanta sea sustituido El acreedor de un objeto perteneciente a otro y que nicamente se conserva en garanta de un crdito, el deber de restituirlo al dueo es ineludible tan pronto como cese la causa de tal posesin. Es facultativo de quien recibi la cosa, devolverla en cualquier momento. Con ello renuncia al beneficio de la retencin; pero se exime de las molestias que a veces origina el manejo de ciertas fincas. d. Derecho a vender el bien dado en garanta: Si la deuda garantizada no es cumplida, podr el acreedor pedir la venta del bien dado en garanta. El artculo 1096 del cdigo dice: Son aplicables a la anticresis, las reglas establecidas para la prenda en lo que no se oponga a las consignadas en este ttulo". Consiguientemente, si se hubiese pactado en el contrato de anticresis, la forma de venta directa del inmueble entregado, deber respetarse ese pacto y podr venderse directamente el bien dado en garanta sin tener en consideracin su naturaleza inmobiliaria. Pero si no se hubiese pactado la forma de la venta, deber precederse a la venta judicial, en contrario con lo establecido por el artculo 1069 del cdigo sustantivo que autoriza al acreedor a proceder a la venta, con solo la notificacin del deudor, con anticipacin de ocho das. Esta venta directa por el acreedor, puede ser atentatoria a la garanta del deudor, contenida en el artculo 1066, relativa a la nulidad del pacto comisorio. e. Derecho al pago preferencial: La norma remisiva del Art.1096, hace aplicables a la anticresis las normas de la prenda, dentro de las cuales el Art.1068, establece el derecho preferencia!, que tiene el acreedor prendario frente a otros acreedores. Sin embargo debemos esclarecer, que la anticresis como derecho real de garanta, determina el pago preferente del acreedor, frente a tos acreedores quirografarios, que no pueden tener la posesin del bien dado en anticresis y frente a los acreedores hipotecarios, posteriores a la constitucin de la anticresis. Si la anticresis, fue celebrada por escritura pblica, como lo dispone la ley, su fecha ser la determinante de la preferencia. Sern preferentes las hipotecas anteriores, pero no las posteriores a la anticresis, pues ellas se constituyeron a sabiendas de la obligacin, que garantizaba el inmueble hipotecado, y subordinndose en todo caso a los efectos de la anticresis. De la preferencia gozar el acreedor, mientras tiene el inmueble dado en garanta, en su poder. Si lo hubiese abandonado o hubiese renunciado a retenerlo, no podr ejercitar el derecho a ser pagado preferentemente. Es que el pago preferente, es la consecuencia de la posesin y de la retencin de la garanta. Carecera de objeto el propio derecho real de garanta, si el acreedor no ha de ser pagado preferentemente. f. Derecho a dar por vencido el pago: El acreedor anticresista, como cualquier acreedor, tiene derecho a dar por vencido el plazo de la obligacin, en los toes casos establecidos en el artculo. 181 del cdigo civil: Cuando el deudor resulta insolvente despus de contrada la obligacin, salvo que garantice la deuda.

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Curso de Derechos Reales Cuando no otorgue las garantas a que se hubiese comprometido. Cuando el bien dado en garanta disminuyese de valor, por acto del deudor o por hechos no imputables a ste. El derecho a dar por vencido el plazo, es un derecho del acreedor, sobre todo si se trata de un derecho real de garanta, como la anticresis, en que no se ha cumplido con la entrega del inmueble que debe garantizar la obligacin. El Art.1071, relativo a la prenda, aplicable a la anticresis establece dos supuestos, en los que el acreedor podra solicitar la caducidad del plazo otorgado al deudor Cuando el deudor no cumple con entregar el bien ofrecido en garanta, norma que coincide con Art.181 inc.2 cdigo civil. Cuando no cumple con sustituir el bien dado en garanta, en los casos sealados en el artculo 1072, es decir, cuando el bien dado en garanta resulta no ser del deudor o del constituyente; o Cuando el bien dado en garanta es insuficiente por culpa del deudor o por vicio inherente al bien; o cuando el acreedor ha sido engaado sobre el bien dado en garanta. No todas las normas son aplicables a la anticresis por ejemplo: pues como sabemos la anticresis se perfecciona con la tradicin del inmueble, es decir deber entregarse el inmueble y no podramos hablar de una norma relativa a la promesa de anticresis. Slo sern aplicables a la anticresis, los casos en los que el inmueble no sea del deudor o del constituyente; o haya habido engao del acreedor sobre la situacin material o jurdica del inmueble dado en garanta, cuando el inmueble resulte insuficiente por culpa del deudor o por vicio del inmueble. En estos casos, si no es sustituido el bien dado en garanta, tenda el acreedor que dar por vencido el plazo y exigir el cumplimiento de la obligacin. g. Derecho al reembolso de los gastos de conservacin: El acreedor utiliza el inmueble dado en garanta y esa utilizacin, puede ocasionar su desmedro. Consiguientemente, deber hacer las reparaciones ordinarias, para conservar la productividad del predio, las cuales no sern reembolsables (Art. 1013 y 1014 C.C.). Pero si realizase gastos extraordinarios para la conservacin del bien, es lgico que esos gastos sern reembolsados, salvo que en el contrato de anticresis se haya pactado otra cosa. Sern reembolsables solamente los gastos en reparaciones extraordinarias, destinadas a la conservacin del bien, que se devolver al deudor. El reembolso de las reparaciones, esta ms bien subordinado al acuerdo de las partes, antes que a la ley. h. Derecho al reembolso de mejoras: Se aplicaran a la anticresis, las reglas relativas a las mejoras necesarias, en cualquier caso, dado que estas estn destinadas a evitar la destruccin del bien. Estas mejoras, sern de todos modos reembolsadas. Dada su naturaleza y su destino, no es necesaria autorizacin previa alguna y el acreedor podr realizarlas, aun sin conocimiento del deudor, o del propietario. Tratndose de las mejoras tiles, es decir de aquellas que sin ser necesarias, incrementan el valor del bien, no pueden realizarse sin estar concertadas. Si las mejoras tiles hubiesen sido hechas sin autorizacin del deudor o del propietario del predio, no sern reembolsadas.

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Curso de Derechos Reales i. Derecho del ejercicio de las acciones posesorias y petitorias:

El derecho al ejercicio de las acciones posesorias, no es solamente el derecho a la defensa judicial de la posesin. Puede como cualquier poseedor-, el amparo del artculo 920 del cdigo civil, Ejercitar la legitima defensa posesoria y por si solo sin la presencia de la autoridad rechazar la turbacin de la posesin o recuperarla, si ha sido desposedo, sin que medie intervalo de tiempo entre la turbacin y el rechazo o entre la desposesin y la recuperacin. Podr asimismo, ejercitar los interdictos legtimamente posesorios, es decir, los de retener y recobrar y podr finalmente ejercitar tambin, las denominadas "acciones posesorias", estimadas como una variedad de accin judicial destinada a la defensa del mejor derecho de posesin. En ese sentido, el anticresista, podr confrontar su ttulo posesorio, con el de usufructuario o el del arrendatario. El acreedor anticresista que involuntariamente haya perdido la posesin por ms de un ao, podr ejercitar las acciones reivindicatorias que corresponderan al deudor o constituyente. Ese derecho nace de la propia naturaleza del derecho real de garanta, que reside fundamentalmente, en la posesin del inmueble dado en garanta, pero adems, resulta de la naturaleza del derecho real de garanta, frente a la cual, no hay un sujeto pasivo de la obligacin de hacer poseer el bien en garanta. Una vez entregado el inmueble al acreedor, asumir directamente la defensa de su posesin, sea a travs de la legtima defensa, los interdictos, las acciones posesorias o las acciones reivindicatorias, que corresponderan al constituyente. La retencin del inmueble en poder del acreedor anticresista, es el aspecto ms importante de la garanta. Consiguientemente, el acreedor, deber estar autorizado no slo para ejercitar las acciones posesorias, sino tambin, para el ejercicio de las acciones petitorias, pero adems, deber gozar del derecho a reivindicar el bien, si hubiese sido privado de la posesin, por ms de un ao. 7.2.2. Obligaciones del acreedor anticresista: a. Obligacin a conservar el bien dado en garanta: (Art. 1681 inc. 1, 10 C.C.). Es obligacin del acreedor anticresista, que entra en posesin del inmueble dado en garanta, autorizado para explotarlo y percibir sus frutos el conservar dicho bien, concedindole su verdadero destino, sin desnaturalizar" su finalidad, ni cambindole su contenido. Pues deber devolverlo al cumplirse la obligacin, sin mas deterioro, que el causado por el uso normal y ordinario. b. Obligacin de pagar los servicios pblicos: (Art. 1681 inc.3 aplicable por disposicin del Art. 1094 C.C.). Se consideran como servicios pblicos, aquellos que presta la administracin, central o municipal al exterior del predio. Constituyendo obligacin del anticresista, el pago de los servicios pblicos suministrados en beneficio del predio, debe considerarse que ese pago no es reembolsable por el deudor, ni puede ser imputado como incremento de la obligacin del deudor. Se trata de una obligacin impuesta por la ley y su cumplimiento no puede ser descargado en el deudor.

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Curso de Derechos Reales c. Obligacin de dar aviso en caso de usurpacin, perturbacin o imposicin de servidumbre: El acreedor, podra en forma directa, rechazar las pretensiones de usurpacin, la perturbacin de su posesin o la pretensin de imponer una servidumbre. Sin embargo, por disposicin del inciso 4 del artculo 1681, debe el cualquier usurpacin, perturbacin o imposicin de servidumbre, que se intente contra el bien. Debe entenderse como usurpacin, el despojo total o parcial del inmueble dado en garanta; es decir, la privacin de la posesin del anticresista sobre todo o sobre parte del bien dado en garanta. La perturbacin, no constituye desposesin, pero si alteracin de la relacin posesoria por un hecho de persona extraa, contra la cual, bien podra el anticresista, como poseedor, ejercitar el interdicto pertinente, tal como lo autoriza el articulo 921 del cdigo civil. En cuanto a la imposicin de servidumbre, se tratara de una forma de perturbacin de la posesin, pues la servidumbre solamente nace de la voluntad de la ley. No se puede imponer servidumbre de hecho. d. Obligacin de permitir la inspeccin del predio: (Art.1681 inc. 5 C.C.). El arrendatario, est obligado: "A permitir al arrendador, que inspeccione por causa justificada el bien, previo aviso de siete das". El acreedor anticresista deber permitir que el deudor o el propietario, en su caso, inspeccionen el predio, previo aviso y solo cuando concurran circunstancias importantes que justifiquen la inspeccin. e. Obligacin de hacer las reparaciones que le correspondan: (Art. 1681 inc. 6 C.C.). En la locacin - conduccin, las reparaciones son resultado del contrato, es decir, de la voluntad de las partes. Consiguientemente, el acreedor anticresista, estar obligado a realizar reparaciones concertadas con el deudor o el propietario. Si no hubiese concierto sobre las reparaciones, sern de aplicacin las normas de los artculos 1680 y 1682 cdigo civil. En el caso de reparaciones urgentes, el arrendatario (en este caso el anticresista) est obligado a darle aviso inmediato al arrendador (en este caso al propietario), bajo responsabilidad de los, perjuicios que sobreviniesen por falta de ese aviso. Pero por disposicin del propio Art.1682 en caso de reparaciones urgente podr hacerlas directamente el arrendatario dando aviso al arrendador y con cargo de reembolso. Si en el curso de la anticresis tuviese que hacerse reparaciones urgentes que no pueden diferirse, el anticresista deber tolerarlas, aunque importen la privacin del uso de una parte del bien dado en garanta. As lo establece el artculo 1673 del cdigo civil que tambin ser aplicable a la anticresis. f. Obligacin de no hacer uso imprudente del bien: la desnaturalizacin del bien o de su utilizacin imprudente en contra de las normas de orden pblico y las buenas costumbres, constituira un abuso del bien dado en garanta, que justificara la oposicin del deudor o del propietario, en su caso. El uso imprudente del bien, no constituye causal de fenecimiento de la anticresis, debido a que ella est vinculada a la obligacin principal.

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Curso de Derechos Reales g. Obligacin de no introducir cambios en el bien, sin asentimiento del deudor: (Art. 1681 inc 8 C.C.). Aplicando esta norma a la anticresis, resulta que el acreedor anticresista, no podr hacer ninguna modificacin en el bien, sin el consentimiento del deudor o del propietario. Se comprender nicamente la alteracin fsica del predio, realizada sin consentimiento del deudor o del propietario. Esa alteracin significara, el cambio de la apariencia del bien, realizado sin el consentimiento del propietario. h. Obligacin de restituir el bien al finalizar la anticresis: (Art. 1080 y 1681 C.C. aplicables a la anticresis.). Existe pues, de parte del acreedor anticresista la obligacin de devolver el predio en garanta, al cumplirse la obligacin garantizada; pero no podr reclamarse la devolucin del predio, al vencerse el plazo del contrato, pues el acreedor, tiene el derecho de retencin sobre el predio hasta el momento en que sea pagada la obligacin. Una vez pagada la obligacin, el acreedor no puede demorar la restitucin del predio del deudor o del constituyente. Si no lo hace ser responsable por el perjuicio que la demora en la devolucin ocasione. i. Obligacin de responder por el deterioro del bien: El acreedor anticresista est obligado a responder por el deterioro que sufra el predio dado en garanta. Constituyen sus obligaciones, cuidarlo diligentemente y no causarle modificaciones no autorizadas. Consiguientemente, cualquier menoscabo o deterioro del predio, aun cuando deriven de incendio si no se prueba que no ha sido por causa no imputable, deber ser de responsabilidad del acreedor. (Art. 1683 C.C.). "Es tambin, responsable por la perdida y el deterioro ocasionados por causa imputables a las personas que ha admitido, aunque sea temporalmente, al uso del bien". Tratndose de la anticresis, que se constituye sobre bien inmueble, no sea aplicable la norma relativa a la prdida. Solamente, pueden perderse, extraviarse las cosas muebles. j. Obligacin de no ceder el usufructo del bien sin conocimiento del deudor: El acreedor anticresista, no tiene derecho a obtener del inmueble mayor beneficio que la renta sealada en la escritura, con la cual se compensar el inters. Si el acreedor anticresista arrendase el bien dado en anticresis y por ese arrendamiento cobrase una cantidad excedente a la renta convenida, estara obteniendo utilidad negatoria de la compensacin equitativa entre renta e intereses. Consiguientemente, el acreedor anticresista no podr sin conocimiento del deudor o del propietario ceder el usufructo del bien. Esta es una obligacin, que resulta de la aplicacin del artculo 1681 inciso 9 del cdigo civil que prohbe al arrendatario, subarrendar o ceder el arrendamiento total o parcial sin asentamiento escrito del arrendador. k. Obligacin de rendir cuentas: Puesto que el acreedor anticresista esta obligado a imputar los frutos percibidos al pago de los intereses y del capital adecuado, obvio es que esta obligado a rendir cuentas, a menos que se trate de una anticresis compensatoria.

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Curso de Derechos Reales 8. DIFERENCIAS CON OTROS DERECHOS REALES 8.1. Con el Derecho De Propiedad: Existe cierta semejanza dada por el hecho de que ambos son derechos reales, lo que determina que tanto el acreedor anticrtico como el propietario tengan sobre el bien un derecho prioritario y preferente sobre el de cualquier persona que ostente un mero derecho de crdito. Es evidente, sin embargo, que el contenido de la anticresis difiere por completo del que es propio del derecho de propiedad. En primer lugar" presupone siempre la existencia de un propietario, calidad que no puede coincidir con la del acreedor anticrtico. En segundo lugar, es un derecho con contenido limitado al uso y disfrute del bien, y no autoriza a disponer del mismo o gravarlo. La anticresis configura, en realidad, una desmembracin del derecho de propiedad, parte de cuyo contenido se confiere temporalmente al acreedor en garanta de un prstamo. 8.2. Con la Copropiedad: Pese a que se asemejan en que una pluralidad de sujetos ostentan derechos de naturaleza real sobre un mismo bien, no cabe duda de que la anticresis es una figura enteramente distinta de la copropiedad. La anticresis no hace surgir comunidad alguna entre el propietario el acreedor, no hay concurrencia de derechos iguales ni existe por tanto accin de divisin posible entre ellos. 8.3. Con el Arrendamiento: Existe cierto parecido entre ambas instituciones, ya que tanto el arrendatario como el acreedor anticrtico tienen derecho a poseer, usar y disfrutar del bien. Pese a ello, hay diferencias saltantes, empezando por sealar los derechos de naturaleza real que nacen de la anticresis, de los derechos de carcter personal a que da lugar el contrato de arrendamiento. No obstante, debemos admitir que la naturaleza real o personal de los derechos que origina el arrendamiento constituye un tema sumamente discutido y discutible, pese a lo cual nos hemos inclinado por sostener que ste suscita derechos fundamentalmente personales. A diferencia del arrendamiento, la anticresis es un derecho de garanta que se establece para asegurar el cumplimiento de una obligacin. Se trata, pues de una figura accesoria, caracterstica que no presenta el arrendamiento, que es un contrato principal y autnomo. Otra distincin radica en que el arrendamiento puede tener por objeto toda clase de bienes, mientras que la anticresis se circunscribe a los inmuebles. 8.4. Con el Usufructo: Existen semejanzas dadas por el hecho de que ambas instituciones constituyen derechos reales que confieren al beneficiario el uso y disfrute de un bien. Las distinciones, son importantes. En primer trmino, la condicin accesoria de la anticresis, derivada de su naturaleza de derecho de garanta, a diferencia del usufructo que es un derecho principal y autnomo. De otro lado, el contenido de los derechos de disfrute tambin es distinto, ya que en el usufructo el beneficiario es libre de explotar o no el bien, y de aplicar los utos y rendimientos corno mejor le convenga. En la anticresis, por el contrario, el bien debe ser explotado y sus utos deben ser aplicados al pago de la deuda. Otra diferencia radica en que el usufructo puede establecerse sobre todo tipo de bienes, mientras que la anticresis se limita a los inmuebles. Finalmente, en la anticresis el Derecho Civil III Pgina 18

Curso de Derechos Reales propietario puede recuperar la posesin del inmueble mediante el pago de lo debido, extinguiendo as la deuda principal y por consiguiente la accesoria. En el usufructo, en cambio, el propietario no puede recobrar el uso y disfrute mientras no concluya el plazo estipulado o se produzca alguna circunstancia que determine su extincin, tal como la muerte del usufructuario, por ejemplo. 8.5. Con la Prenda: (Figura derogada por la Ley 28677) Ambas instituciones tienen en comn su calidad de garantas reales, su naturaleza accesoria, y el desplazamiento que se produce del bien, de poder de quien las constituye, al acreedor de la obligacin garantizada. Pese a ello, las diferencias son notorias y vienen dadas, por la naturaleza de los bienes sobre los cuales recaen. La prenda, recae sobre bienes muebles, mientras que la anticresis lo hace sobre bienes inmuebles. De otro lado, los derechos de uso, disfrute y explotacin del bien que son inherentes a la anticresis se encuentran ausentes de la prenda comn, el uso del bien por parte del acreedor prendario requiere de un acuerdo expreso con el deudor. S bien ambas figuras permiten que el acreedor haga suyos los utos, el objetivo principal de la prenda es que el bien sea vendido en el supuesto de incumplimiento; mientras que en el caso de anticresis su funcin principal es la explotacin del bien, es decir la percepcin de los frutos como forma de cobrar el monto adeudado, de ah que en doctrina se haga referencia a un supuesto de "permuta de rentas". En efecto, mientras que la prenda es la afectacin de un bien mueble al cumplimiento de una obligacin con el objeto de permitir al acreedor su venta para cobrarse con el producto de la realizacin del mismo, la anticresis consiste en la entrega del bien al acreedor para que a travs de su explotacin proceda al cobro de su acreencia. Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al acreedor el derecho de vender el bien en caso de incumplimiento (evento futuro), mientras que la anticresis consiste en la entrega inmediata del bien al acreedor (evento presente) pata permitirle a travs de su uso el cobro de la acreencia. 8.6 Con la Hipoteca: Posiblemente se trate de la figura que ms semejanza guarda con la anticresis, lo que ha determinado incluso que algunos autores consideren a esta como una subespecie de la hipoteca. Ambas instituciones tienen en comn el hecho de tratarse de garantas reales que recaen sobre bienes inmuebles. La diferencia fundamental radica, en la entrega de la posesin y disfrute propios de la anticresis, y que se encuentran ausentes en la hipoteca. Esta ltima garanta no lleva implcita la entrega del bien, como tampoco su explotacin, es decir no requiere la tradicin del bien al acreedor. Por esta razn en doctrina se ha denominado a la anticresis como la "prenda sobre inmuebles", esto es un derecho real de garanta sobre inmuebles que requiere pata su constitucin de la entrega fsica al acreedor y no de la inscripcin del gravamen. Otra distincin radica en que la hipoteca no agota las posibilidades del inmueble en cuanto al otorgamiento de garantas, se admite la constitucin de segundas y ulteriores hipotecas, ya que no es necesario proceder a su entrega fsica para constituir la garanta Por el contrario, no puede constituirse sino una anticresis sobre el mismo inmueble, ya Derecho Civil III Pgina 19

Curso de Derechos Reales que no se podra cumplir con el requisito de la entrega fsica del bien a todos los acreedores pata que cada uno de estos pudiese explotarlo y obtener sus frutos. Sin perjuicio de lo antes expuesto, podran darse casos en los que la hipoteca y la anticresis coexistan y ello puede generar que surjan interrogantes como, cul de las dos garantas, anticresis o hipoteca, debe primar?, cmo se ejecuta la preferencia entre una y otra?: a) Caso en que la hipoteca se constituy primero Si la hipoteca ha sido constituida en primer lugar y luego el deudor entrega el inmueble en anticresis a un tercero, podramos sostener que se va a producir una disminucin del valor del bien, razn por la cual el acreedor hipotecario debera ejercer su derecho de aceleracin previsto en el artculo 1110 del Cdigo Civil y en esa medida proceder al remate del bien. En este caso el juez debera respetar el derecho preferente del acreedor hipotecario, por tratarse de un derecho real constituido con anterioridad. b) Caso en que la hipoteca se constituy con posterioridad La constitucin de la anticresis no priva al acreedor hipotecario de su derecho de rematar el bien en el caso de que el deudor incumpla con ejecutar su prestacin, aunque la hipoteca se haya constituido con posterioridad. Sin embargo en este supuesto el acreedor anticrtico sera un acreedor preferente y por lo tanto a l le correspondera el monto obtenido del remate, siendo el acreedor hipotecario uno se segundo rango. Vemos que aqu coinciden dos formas distintas de dar publicidad a la existencia de derechos reales. As, la anticresis se hace pblica con la posesin, mientras que en el caso de la hipoteca basta con la inscripcin. En vista de ello, el acreedor hipotecario podra sostener que al amparo del artculo 2022 del Cdigo Civil, conforme al cual para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. En este sentido, el derecho real de anticresis no inscrito no sala oponible al acreedor hipotecario, por cuanto no se encuentra inscrito en el Registro Pblico con anterioridad a la hipoteca, aun cuando se hubiese administrado posesin al acreedor anticrtico primero. 9. Extincin Ha de estimarse como modos o formas de extincin de la anticresis, todas aquellas causas que extinguen la relacin de derecho real entre el acreedor y el bien dado en garanta. Nuestro Cdigo Civil no se pronuncia de modo expreso sobre las causas de extincin de la anticresis, por lo que debemos considerar aplicables aquellas que determinan la extincin de la prenda, siempre y cuando no sean incompatibles. De ese modo, por remisin del artculo 1096 del Cdigo vigente, podemos enumerar como causas de extincin de la anticresis las siguientes: Pueden ser de dos clases: 9.1 Modos Directos: Los modos directos de la extincin de la anticresis, aquellos que emanan de la propia cosa dada en garanta. Consiguientemente pueden ser.

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a. La destruccin del bien: Cuando se habla de la destruccin del bien, como modo extintivo de la anticresis, hay que entenderlo como el bien inmueble dado en garanta. Cuando nos referimos a que la anticresis se extingue por destruccin del bien, nos estamos refiriendo a la desaparicin fsica de la cosa dada en garanta. Sin embargo, la desaparicin fsica de la cosa, no libera al deudor de garantizar la obligacin si ella est pendiente. Desaparece la anticresis sobre el bien destruido, pero no desaparece la obligacin de garantizar la deuda. Cabe mencionar que la hiptesis de destruccin del bien objeto de la garanta, sea por culpa del acreedor, o sin mediar causas imputables a ste, se ve regulada por los artculos 1081 y 1082 del Cdigo Civil. Estos dispositivos se ubican en la normativa relativa a la prenda, pero son de aplicacin a la anticresis en virtud de la norma remisoria del artculo 1096 del cdigo civil. An en los casos, en que el acreedor hubiese tenido que proceder a la demolicin del predio que amenaza ruina; el deudor siempre tendr la obligacin de garantizar el pago de la deuda. Es decir, que desaparece la cosa dada en anticresis, pero no desaparece la relacin obligacional principal, ni la relacin de garanta. b. Renuncia a la anticresis por el acreedor: La renuncia del acreedor se admite en aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad. Dada la formalidad impuesta para la constitucin de la anticresis, estimamos que la renuncia debe ser expresa y revestir la misma forma, es decir, la escritura pblica. Si se produce la manifestacin de voluntad del acreedor de renunciar a la garanta anticrtica, acaba la anticresis, por extinguirse la relacin de garanta. De obligacin con garanta real, se habr pasado a una obligacin simple, sin garanta o a una obligacin con garanta sin tradicin del bien sobre el cual se constituye la garanta. En este caso, se extinguir la anticresis, ya no existir la obligacin de entregar al acreedor un bien inmueble, autorizndolo para su disfrute, pero se sustituir la garanta, por otra que no obligue al deudor a la entrega del bien. La renuncia ha de constituir manifestacin de voluntad expresa o tcita (Art 141 C.C.). Si el acreedor devuelve la posesin del inmueble al deudor o al constituyente, expresando que no desea la garanta, porque tiene suficiente confianza en el deudor, se tratar de una renuncia expresa. Si el acreedor, sin expresar su voluntad, simplemente devolviese la sesin del bien, se tratar de una renuncia tcita. Pero en todo caso de renuncia, la posesin del bien dado en garanta, debe volver al deudor o al constituyente. c. Confusin o consolidacin: Si el acreedor adquiere el derecho de propiedad sobre el bien dado en garanta, se producir la consolidacin de las condiciones de acreedor y de propietario de la garanta, en una sola persona. En este caso tambin extingue la anticresis, pues el sujeto no puede garantizarse as mismo y otorgarse garanta real. La confusin o consolidacin significa que una sola persona adquiere las condiciones de acreedor y deudor. Tratndose de la anticresis, la confusin o consolida solamente puede operarse en la persona del acreedor, cuando este adquiere el predio dado en garanta. Esa adquisicin no podr ser en ningn modo el pago de la obligacin con el predio dado en garanta, sino que debe obedecer a una causa distinta y extraa a la obligacin. Consiguientemente, puede suceder que se extinga la obligacin principal, o que subsista dicha obligacin, con garanta diferente. Se Derecho Civil III Pgina 21

Curso de Derechos Reales extinguir la obligacin, si con el precio de venta, o con parte de l, se ha hecho pago de la deuda. Y no se extinguir la obligacin, si el precio de venta se ha entregado al deudor o al Constituyente, lo que puede suceder en obligaciones a plazo (no vencido). No podr producirse la consolidacin a favor del deudor, porque este tendra que adquirir el derecho a la obligacin, es decir, pagarla y esta es otra forma de extincin de la anticresis. d. Venta y expropiacin del bien: Cuando nos referimos a la venta del bien, nos referimos a la que haga el acreedor para el pago de la obligacin. La venta que haga el deudor en ejercicio de su derecho de propiedad, puede constituir una sustitucin de la garanta, que es otra forma de extinguir la anticresis. Si el acreedor saca a la venta el bien dado en garanta y se realiza dicha venta, entonces se habr acabado la relacin de garanta; no solo se habr extinguido la anticresis sobre determinado inmueble, sino que se habr producido la extincin de la relacin de garanta, por mucho que la obligacin principal no haya sido totalmente pagada. Se habr acabo la anticresis constituida sobre determinado inmueble aunque su valor no haya alcanzado para pagar totalmente la obligacin. Teniendo su fundamento en el "ius imperium del Estado, en caso de expropiacin deber considerarse extinguida la anticresis. El predio dado en garanta pasa a poder del Estado o de la entidad paraestatal expropiante y se liberara de la carga que pesaba sobre el. La expropiacin, es tambin una forma de enajenacin compulsiva por parte del estado, aun en contra de la voluntad del propietario. En todo caso, el predio dado en garanta, cambiaria de dueo y consiguientemente se librara del gravamen. Esto es consecuencia de la teora exclusivista recogida por nuestra legislacin relativa a expropiacin, que excluye a los terceros del procedimiento de expropiacin y exime al Estado de cualquier responsabilidad frente a los mismos. e. Sustitucin de la garanta por otra: La anticresis, se extingue tambin cuando la cosa es sustituida por" otra de la misma naturaleza, o cuando cambia la naturaleza de la garanta. Puede suceder que se haya constituido anticresis, sobre un predio y que este predio tuviese que ser vendido. Podr en este caso, el deudor o el propietario, sustituir el inmueble dado en garanta por otro, mientras est vigente la obligacin, o puede suceder que el acreedor" prefiera una garanta prendaria o una garanta hipotecaria sobre el mismo bien inmueble o sobre otro. Puede haber muchas formas de sustituir la garanta, pero mientras est vigente la obligacin, existir siempre la obligacin de garantizarla. Esto es que se acabar la anticresis sobre determinado inmueble, pero no se acabara la obligacin de garantiza la deuda. Quiere decir, que la Sustitucin de la garanta, extingue la anticresis sobre determinado inmueble, pero no extingue ninguna relacin de garanta, ni la obligacin principal. 9.2. Modos Indirectos: Son aquellos que hacen cesar la relacin de derecho real, por haberse extinguido la obligacin principal. Consiguientemente, sern modos indirectos de extincin, todos los modos de extincin de las obligaciones o deudas en dinero, tales como:

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a. El pago: El pago de la deuda constituye la forma ms importante de extinguir la anticresis. La anticresis, como derecho real de garanta, es un derecho accesorio a la obligacin principal. No tiene existencia autnoma. Existe solamente, si existe la obligacin principal y se extingue cuando dicha obligacin se acaba. Se estimar pagada la obligacin, cuando haya sido ejecutada ntegramente la prestacin en que dicha obligacin consiste (Art. 1220 C.C.). Es decir, cuando se haya pagado la deuda en que consista la prestacin y sus intereses y dems los gastos de conservacin del bien (Art. 1080 C.C.). El pago puede realizarse: En forma de consignacin (Art. 1251 C.C.), si esta no ha sido impugnada, o si la impugnacin ha sido rechazada. Por subrogacin, (Art. 1260 C.C.) Dando en pago, es decir, cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse (Art. 1265 CC) Por novacin, (Art. 1297 C. C.), caso en el cual no se transmitirn a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida (Art. 1283 C.C.). Por compensacin, (Art. 1288 C.C.). Por transaccin. En cualquiera de las formas de extincin de la obligacin principal, se extingue tambin la garanta anticrtica. b. La prescripcin extintiva de la deuda: Si la obligacin principal, ha prescrito porque el acreedor no ejercit oportunamente las acciones destinadas a su pago, dejar de tener existencia la anticresis. El deudor o el propietario, en su caso, podrn reclamar la devolucin del bien dado en garanta. Los trminos de prescripcin de las obligaciones, estn sealados en el artculo 2001 del cdigo civil. La inexistencia de la obligacin principal, conllevar la desaparicin o extincin de la garanta anticrtica. c. La anulacin, rescisin o resolucin de la obligacin: En el caso de la anulacin, dejar de existir la obligacin, sea desde que se constituy, o desde la declaracin judicial de nulidad, en caso de anulabilidad. Se trata de la presencia de elementos que hacen ineficaz el acto jurdico. El artculo 1370 del cdigo civil, define la rescisin, como "que deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo". El articulo 1371, define la resolucin del acto jurdico, como aquella que "deja sin efecto un contrato vlido por causal sobreviniente a su celebracin". La diferencia entre la rescisin y la resolucin reside en la oportunidad en la que se presenta el germen de la ineficacia del acto jurdico. Si ese germen exista ya en el momento de celebrar el acto jurdico, habr rescisin, y si naciendo vlidamente el acto jurdico, el germen de su ineficacia se presenta despus, habr resolucin. En ambos casos resulta ineficaz la obligacin principal. Derecho Civil III Pgina 23

Curso de Derechos Reales Con la sentencia rescisoria es retroactivo el acto jurdico, vale decir, la obligacin principal en la anticresis dejar de tener eficacia desde el momento mismo en que fue celebrado, mientras que el caso de resolucin, esta no opera retroactivamente. Entonces el acto jurdico dejara de tener eficacia desde el momento de la demanda o cuando se presentaron las circunstancias que hicieron ineficaz el contrato.
10. ANTICRESIS EN EL DERECHO COMPARADO 10.1. En el derecho Argentino: La anticresis es un derecho real concedido al acreedor por el deudor o un tercero por l, ponindole en posesin de un inmueble y autorizndole a percibir los utos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crdito si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital solamente, si no se da en intereses. 10.2. En el Derecho Francs: La anticresis es un contrato por el cual el deudor o un tercero pone al acreedor en posesin de un bien inmueble hasta el pago ntegro de su crdito, con autorizacin para que cobre los frutos y los impute anualmente, bien a los intereses de lo que se le adeuda, y en caso de sobrante, al capital de su crdito; sea sobre el capital nicamente, si no se le adeudan intereses. El artculo 1091, primer prrafo Cdigo Civil la define como "La dacin en garanta de un inmueble" Definicin cierta en el estado de la Jurisprudencia moderna que reconoce al acreedor anticresista el derecho de preferencia. La anticresis tiene necesariamente su origen en un contrato: no existe anticresis tcita como hemos visto en materia de prenda. 10.3. En el Derecho Espaol: Es el derecho real que puede tener el acreedor de una obligacin principal sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para garantizar el cumplimiento de aqulla y el cobro de intereses que devengue, est facultado para poseerlo (si no se excluy), percibir sus frutos y promover su enajenacin si es incumplida, y que le sea hecho preferentemente pago con el precio. 10.4. En el Derecho Colombiano: Lo encontramos definido en el Art. 2458 del Cdigo Civil Colombiano "La anticresis es contrato por el que se entrega al acreedor una finca raz para que se pague con frutos". En el campo comercial que se encuentra en los artculos 1221 a 1225, esta concepcin se amplia los bienes muebles. Usualmente se pacta acompaado de hipoteca, excepcionalmente lo encontramos independiente, ya que es empleado como garanta para respaldar la acreencia, en la manera como se puede satisfacer" la misma con los frutos. "La anticresis no da al acreedor, por si sola, ningn derecho real sobre la cosa entregada", segn el Art. 2461 del Cdigo Civil Colombiano

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9.5. En el Derecho Peruano: De acuerdo al Cdigo Civil de 1936, la anticresis es un derecho real en cuya virtud el deudor entrega un inmueble a su acreedor en garanta de un prstamo de dinero, concedindole al acreedor la facultad de explotarlo y percibir sus frutos. La legislacin peruana exige como formalidad que el contrato conste por escritura pblica expresando la renta del inmueble y el inters que se pacte. Les son aplicables en lo que no se opongan, las reglas sobre la prenda. De acuerdo al Cdigo Civil de 1984 el artculo 1091 dice: "Por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de una deuda, concedindole al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos". Concordndolo con el articulo 1092: "El contrato se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, expresando la renta del inmueble y el inters que se pacte".

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