FIANZA

1. CONCEPTO Y DEFINICION DEL CONTRATO DE FIANZA Viene a ser la fianza una medida de garanta personal que tiene sus orgenes en el derecho Romano, el cual concibe la figura del Ad - promissor, termino genrico aplicable a toda persona que garantiza deudas ajenas. Se trata de un contrato por el cual una persona llamada fiador se compromete a responder por el pago de una obligacin de otra persona llamada deudor, en caso de incumplimiento por el deudor. La fianza puede constituirse no slo en favor del deudor sino de otro fiador.

2. CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA Es un contrato accesorio, pues presupone la existencia de un contrato principal, distinto e independiente a la que contrae el fiador. Se admite las posibilidades de garantizar obligaciones futuras, lo que significara que el contrato entre acreedor y fiador, podra ser pre-existente a la obligacin entre acreedor y deudor. La fianza ser efectiva cuando la obligacin llega a existir.

3. CONSECUENCIAS JURDICAS Por el carcter accesorio, se presentan las siguientes consecuencias: a. La obligacin del fiador se extiende solamente por aquello a que expresamente se hubiese comprometido, no pudiendo exceder de lo que debe el deudor. b. La fianza slo puede existir sobre una obligacin vlida. La nulidad de la obligacin principal lleva consigo la nulidad de la fianza. c. El fiador puede alegar la compensacin de lo que deba el deudor principal.

d. El fiador no puede ser compelido a pagar sin hacerse antes excusin de los bienes del deudor.

4. IMPORTANCIA DE LA EXCUSIN DE BIENES La excusin es el derecho que tiene el fiador de oponer al acreedor, luego que ste lo requiera para el pago, de que se ejecuten primero los bienes del deudor, realizables dentro del territorio de la Repblica. Sin embargo el fiador pierde el beneficio de excusin en los siguientes casos: a. Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella. b. Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor. c. En caso de quiebra del deudor. 5. CLASES DE FIANZAS a. SIMPLE O MANCOMUNADA.- La deuda se divide en partes iguales entre los deudores y/o fiadores. b. SOLIDARIA.- Si se estipula la fianza de esta forma el fiador no podr gozar del beneficio de excusin y si son varios los fiadores solidarios, no tendrn beneficio de divisin. c. LIMITADA.- El fiador puede obligarse sobre un monto predeterminado y quedar liberado sobre cualquier exceso. d. ILIMITADA.- El fiador responde por el ntegro de la obligacin principal, sus intereses y gastos, sin limitacin alguna. e. CONDICIONADA.- Pueden pactarse vlidamente condiciones suspensivas y resolutorias, especialmente cuando se otorgan crditos a futuro.

f. INCONDICIONADA.- Cuando se trata de una fianza pura y simple que no admite condicin o requisitos para su cumplimiento. g. DE REALIZACIN AUTOMTICA.- Se hace efectiva al solo requerimiento del acreedor mediante carta entregada notarialmente. h. REVOCABLE. - Puede pactarse en algunos casos la posibilidad de dejarla sin efecto, especialmente cuando se encuentra condicionada a determinadas circunstancias. i. IRREVOCABLE.- No admite orden de revocatoria; tiene la misma naturaleza de una fianza incondicionada. j. GARANTA PERSONAL La "fianza", en sentido estricto, consiste en una garanta personal, en virtud de la cual se asegura el cumplimiento de una deuda u obligacin mediante la existencia de un fiador. El fiador es una tercera persona, ajena a la deuda, que garantiza su cumplimiento, comprometindose a cumplir l lo que el deudor no haya cumplido por s mismo (deudor subsidiario). En el Derecho civil, el fiador y el deudor son dos personas diferentes, ligados mediante una figura que posee una fisonoma contractual: contrato de fianza. La relacin entre el acreedor y el fiador pasa a travs del deudor. k. GARANTA REAL Otro uso comn del trmino "fianza" en el mbito jurdico es el de entrega de una cantidad de dinero como garanta de ciertas obligaciones. Sin embargo, a pesar del nombre, la fianza monetaria no es tal, sino que se trata de un caso de prenda irregular, al tratarse de una garanta real y no personal. Existen varios mbitos del Derecho en el que aparece esta figura. En el Derecho contractual: la fianza garantiza el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato. Por ejemplo, es habitual la constitucin una fianza monetaria en caso de arrendamiento de inmuebles para garantizar el

cumplimiento del pago de las rentas de arriendo, as como la devolucin en buen estado del bien arrendado. En Derecho procesal penal: la fianza monetaria se entrega como forma de garantizar que el acusado no tiene intencin de huir de la justicia. Con ello se pretende evitar o levantar una medida prisin preventiva. Es el caso tpico de la libertad bajo fianza. FIANZA CONVENCIONAL: Es aquella que se constituye por un contrato. FIANZA LEGAL Y JUDICIAL: Bsicamente se rigen por las mismas normas, no hay entre ellas una gran diferencia de la naturaleza, sino slo en el origen de la necesidad de ofrecer esta seguridad o caucin personal: FIANZA LEGAL: Es aquella que se exige por la ley. Por ejemplo, antes de desempear funciones o cargos pblicos. FIANZA JUDICIAL: Es aquella que es exigida por sentencia judicial. Por ejemplo, para sustituir una medida cautelar personal (en materia procesal penal). 6. OBJETO DE LA FIANZA La regla general es que toda obligacin puede ser afianzada. Esta regla esta contenida en el artculo 1993. Las obligaciones se pueden afianzar sean civiles o naturales sean accesorias o principales derivadas de cualquier fuente (ley contrato e incluso las que derivan de un hecho ilcito). Se pueden afianzar cualquiera que sea el acreedor o el deudor, e incluso cuando el acreedor sea persona incierta. La obligacin afianzada puede ser de valor determinado o indeterminado, lquido o ilquido, pura o simple, a plazo o condicional. Y por ultimo, la obligacin se puede afianzar cualquiera sea la forma del acto principal. Respecto a las obligaciones nacidas de un hecho ilcito, cabe tener presente que lo que puede afianzarse es el pago o reparacin debida a consecuencia de un hacho ilcito ya producido. Por el contrario si lo que se afianza es el pago o reparacin de un hecho ilcito a cometerse, es decir, de un hecho ilcito futuro, la doctrina sostiene que dicha fianza es nula. La fianza tambin puede ser dada

para garantizar una obligacin futura. La posibilidad de afianzar obligaciones futuras surge del artculo 1988. El fiador de una obligacin futura puede retractar la fianza mientras no exista la obligacin principal (art.1990). Montos de la Fianza: El fiador puede obligarse por lo mismo o por menos que el deudor principal pero no por ms. Si el fiador se obliga a ms que el deudor principal, su obligacin se reduce a los lmites de la del deudor. En caso de duda acerca de si se obligo por menos o por lo mismo que el deudor principal, se entiende que se obligo por lo mismo (art.1195). Pero sin violar este principio, se admite que el fiador constituya, para garantizar el cumplimiento de la fianza, toda clase de seguridades (art.1195), as por ejemplo, constituyendo una hipoteca o prenda: Dando a su vez un fiador; obligndose bajo clusula penal; etc. 7. LIBERACIN DEL FIADOR a. El fiador queda libre de toda responsabilidad si el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligacin dentro de los quince das siguientes a la expiracin del plazo. b. El fiador queda libre de toda responsabilidad, tratndose de una fianza sin plazo determinado, cuando el fiador pida al acreedor que haga efectivo su derecho demandando al deudor y si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de 30 das. c. Queda liberado el fiador si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda. d. Queda liberado el fiador si el acreedor acepta la prrroga o renovacin de la deuda, sin la participacin o asentimiento del fiador. 8. FORMALIDAD DE LA FIANZA El contrato de fianza debe constar por escrito, bajo sancin de nulidad.

Las cartas de

recomendacin u otros documentos en que

se asegure o

certifique la probidad o solvencia de alguien no constituye fianza.

9. EFECTOS DEL CONTRATO DE FIANZA a) Efectos entre acreedor y fiador El acreedor puede perseguir al fiador desde que la obligacin se haya hecho exigible; no siendo necesario perseguir al deudor principal (a no ser que este interponga el beneficio de excusin). El fiador, antes de ser requerido de pago, puede pagar la deuda. En este caso, las obligaciones del fiador son las siguientes: Si paga antes del plazo, deber esperar a que se cumpla este para ejercitar contra el deudor la accin de reembolso. Deber dar aviso al deudor antes de pagar anticipadamente, de no hacerlo la sancin es: El deudor puede oponer todas las excepciones que pudo oponer el acreedor. El fiador pierde la accin de reembolso, en caso de que el deudor pague la deuda al acreedor ignorando que ya la ha pagado el fiador. El fiador puede oponer el beneficio de excusin, el beneficio de divisin, la excepcin de subrogacin y las excepciones reales o personales. b) Efectos entre fiador y deudor El fiador tiene derecho para que el deudor le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios para el pago en los siguientes casos (estos derechos no se extienden al que afianz contra la voluntad del deudor): Cuando el deudor principal disipa temerariamente sus bienes.

Cuando el deudor se oblig a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo y ste ya ha vencido. Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo y se hace, en consecuencia, exigible la obligacin en todo o parte. Cuando haya fundado temor que el deudor principal se fugue o no deje bienes suficientes para el pago de la deuda. Fiador y deudor estn obligados recprocamente a darse aviso del pago. Si el deudor paga sin dar aviso al fiador ser responsable de lo que ste ignorando el pago pagare de nuevo, pero tendr accin de reembolso en contra del acreedor. Si paga el fiador sin dar aviso al deudor y el deudor paga la deuda, el fiador no tiene accin de reembolso contra el deudor, pero s puede repetir contra el acreedor por el pago de lo no debido, adems en caso de haber pagado precipitadamente podr el deudor oponer a la accin de reembolso todas las acciones que pudo oponer el acreedor. El fiador tiene derecho a que se le reembolse lo pagado, esto es por va de la accin de reembolso. El fiador tiene derecho a que se le reembolsen los otros perjuicios, de acuerdo con las reglas generales. El fiador que paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor. c) Efecto entre los cofiadores Cuando son varios, la deuda se divide entre ellos, de iure, en partes iguales. El cofiador que paga ms de lo que le corresponde, tiene derecho a que sus cofiadores le reembolsen el exceso. Entre ellos pueden oponerse las excepciones reales y las suyas personales. 10. EXTINCIN DEL CONTRATO DE FIANZA

La fianza se extingue por la extincin de la obligacin principal, y por las mismas causas que las obligaciones en general, y las obligaciones accesorias en particular.

Extincin por va directa: La fianza se extingue por las mismas causas que las obligaciones en general. El art. 724 determina que : Las obligaciones se extinguen por: el pago, por la novacin, por la compensacin, por la transaccin, por la confusin, por la renuncia de los derechos del acreedor, por la remisin de la deuda, por la imposibilidad de pago. Adems, el Cdigo contempla dos causas especiales de extincin: la imposibilidad de la subrogacin en los derechos del acreedor, y la prrroga del plazo hacha por el acreedor sin el consentimiento del deudor. Extincin por va de consecuencia: Esta situacin se origina por la extincin de la obligacin llamada principal. Aqu tambin se aplica el art. 724 pero ahora con relacin a la relacin existente entre el acreedor y el deudor (relacin principal): Pago: Si el deudor efecta el pago al acreedor, queda extinguida la fianza dado su carcter accesorio. Sin embargo, si el pago hubiese sido efectuado por un tercero, esto no extingue la fianza que subsiste, respondiendo el fiador frente al tercero que se ha subrogado en los derechos del acreedor. Novacin: La novacin es la transformacin de una obligacin en otra, por lo tanto, extingue la obligacin principal con todos sus accesorios y las obligaciones accesorias. El art. 2047 dice que: La extincin de la fianza por novacin de la obligacin hecha entre el acreedor y el deudor, tiene lugar aunque el acreedor la hiciese con reserva de conservar sus derechos contra el fiador, ya que no se puede obligar al fiador a seguir respondiendo cuando se ha variado y sustituido la obligacin principal por la voluntad del acreedor y del deudor y sin su participacin. Compensacin: La compensacin de obligaciones tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, renen la calidad de deudor y acreedor

recprocamente, cualquiera sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir. La compensacin, al extinguir la obligacin principal, extingue tambin la fianza. El fiador no slo puede compensar la obligacin que le nace de la fianza con lo que el acreedor le deba, sino que tambin puede invocar y probar lo que el acreedor deba al deudor principal, para causar la compensacin o el pago de la obligacin. Ello resulta lgico puesto que no se puede perjudicar al fiador hacindolo responder por una deuda que es compensable por la existencia de crdito lquido a favor del deudor respecto del acreedor. Pero el deudor principal no puede invocar como compensable su obligacin, con la deuda del acreedor al fiador. Transaccin: La transaccin es un acto jurdico bilateral por el cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. Segn el art. 852, la transaccin entre el deudor y el acreedor extingue la obligacin del fiador, aunque estuviera ya condenado al pago por sentencia pasada en cosa juzgada. Esto puesto que siempre y en todo caso la obligacin del fiador es una obligacin accesoria que no puede continuar faltando la obligacin principal. La amplitud del art. mencionado ut supra en cuanto a la extincin de la fianza, aunque ya exista condena judicial, es aplicable por cuanto la sentencia judicial no causa novacin; es siempre la obligacin principal la que, en definitiva, se ejecuta, y por su puesto sigue siendo la obligacin del fiador accesoria de la principal, corriendo su misma suerte. Confusin: La confusin del derecho del acreedor con la obligacin del deudor extingue la obligacin accesoria del fiador, ms la confusin del derecho del acreedor con la obligacin del fiador no extingue la obligacin del deudor principal. Sin embargo, si la confusin viniese a cesar por un acontecimiento posterior que restablezca la separacin de las calidades de acreedor y deudor

reunidas en la misma persona, las partes interesadas ser restituidas a los derechos temporalmente extinguidos, y a todos los accesorios de la obligacin. Por otro lado, la reunin en una misma persona de la calidad de deudor y fiador deja subsistentes las fianzas y todas las seguridades especiales dadas al acreedor por el fiador. Renuncia o remisin de la deuda: Segn el texto del art. 2049, la renuncia onerosa o gratuita del acreedor al deudor principal extingue la fianza, con excepcin de las renuncias en acuerdo de acreedores, aunque ellas importen la remisin de la deuda y aunque los acreedores no se reserven expresamente sus derechos contra el fiador. El art. 868 dispone que toda persona capaz de dar o de recibir a ttulo gratuito, puede hacer o aceptar la renuncia gratuita de una obligacin. Hecha y aceptada la renuncia, la obligacin queda extinguida, y por supuesto tambin la fianza contrada por un tercero en garanta del cumplimiento de dicha obligacin principal. Por su parte, el art. 877 dispone: Habr remisin de la deuda cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento original en el que constare la deuda, si el deudor no alegare que la ha pagado. La remisin hecha al deudor principal libra a los fiadores; pero la que se ha hecho al fiador, no la aprovecha el deudor. 11. INCUMPLIMIENTO En el caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, depender del caso concreto para establecer qu ocurre con la fianza. Por ejemplo, en Derecho contractual lo habitual es que el acreedor utilice la fianza para resarcirse de los daos y perjuicios ocasionados. Sin embargo, en Derecho procesal penal una posible fuga del acusado provoca la prdida absoluta de dinero dado como fianza, sin necesidad de evaluar gastos o daos. EMBARGO DE LOS BIENES DEL DEUDOR

Dice el art. 2026: El fiador puede pedir el embargo de los bienes del deudor o la exoneracin de la fianza en los siguientes casos: Si fuese judicialmente demandado para el pago; no necesariamente condenado, bastando que se le haya iniciado la correspondiente accin por cobro, resultante de la fianza y ante el incumplimiento del deudor. Podr, adems, oponer, en el caso de la fianza simple, el beneficio de excusin o bien optar por el embargo de bienes del deudor para garantizarse el resarcimiento en caso de que abone la deuda. Si vencida la deuda, el deudor no la pagase; el fiador puede tratar de asegurarse el resarcimiento para el hipottico caso de que deba abonar el importe de la obligacin principal. Si disipare sus bienes, o emprendiese negocios peligrosos, o los diese en seguridad de otras obligaciones; para proteger al fiador de la posible insolvencia del deudor para el hipottico caso de que abonada por aqul la deuda, no pueda repetir de su garantido la suma aportada. Si quisiera ausentarse fuera de la Repblica, no dejando bienes races suficientes y libres para el pago de la deuda; ya que como consecuencia de ellos la posible accin del fiador que pague estara muy dificultada y se tornara prcticamente imposible. Sin embargo, el derecho acordado en dicho art. no ser de aplicacin en los casos en los que el fiador se hubiere obligado contra la voluntado expresa del deudor. Quiebra del deudor: Segn el art. 2028, si el deudor quebrase antes de pagar la deuda afianzada, el fiador tiene derecho para ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada. sta es una manera de asegurarle la posibilidad de obtener al menos el reconocimiento de su crdito sin colocarlo en una situacin desventajosa, previendo la ley la posibilidad de que la quiebra signifique, en definitiva, que el deudor no pague y que la obligacin deba ser solventada por el fiador.

Subrogacin del fiador: Conforme al art. 2029: El fiador que pagase la deuda afianzada, aunque se hubiese obligado contra la voluntad del deudor, queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantas anteriores y posteriores a la fianza del acreedor contra el deudor, sin necesidad de cesin alguna. El fiador subrogado podr exigir: 1) todo lo pagado en concepto de capital, intereses y costas; 2) los intereses legales desde el da del pago; y 3) la indemnizacin de todo perjuicio que le hubiese sobrevenido con motivo de la fianza. Como establece el art. 2031, si el fiador hubiera pagado antes del vencimiento de la deuda, slo podr cobrarla despus del vencimiento de la obligacin del deudor, ya que el deudor no debe soportar perjuicios porque el fiador haya pagado con anterioridad a la fecha del vencimiento de la obligacin. 12. CAPACIDAD En el art. 2011 del Cdigo Civil establece la capacidad necesaria para ser fiador como principio general y a continuacin, en seis incisos, quienes no pueden serlo especficamente. Dice el enunciado general: Todos tienen capacidad para contratar emprstitos, la tienen para obligarse como fiadores sin diferencias de casos con excepcin de los que el mismo articulo enumera. Debemos aclarar que como no existe una capacidad especifica para poder celebrar el mutuo o emprstito de consumo, la capacidad para contratar fianzas obligndose como fiadores es la que se establece en el art. 1160 como capacidad genrica para contratar. Luego, el codificador en seis incisos establece quienes no podrn ser fiadores y ellos son: Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda los $ 500. Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurdicas que representaron (por corporaciones deben entenderse las personas

jurdicas de derecho publico y los establecimientos que no tengan fin de lucro. Las sociedades, en cambio pueden ser fiadores segn se desprende del inciso 4). Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez. Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales. Los mandatarios en nombres de sus constituyentes, si no tuviesen poderes especiales. Los que tengan ordenes sagrada cualquiera que sea su jerarqua, a no ser por sus iglesias, por otros clrigos o por personas desvalidas. 13. EXONERACIN DE LA FIANZA De acuerdo al art. 2025: El fiador podr pedir al deudor la exoneracin de la fianza, cuando han pasado 5 aos desde que la dio, a no ser que la obligacin principal sea de tal naturaleza que no est sujeta a extinguirse en tiempo determinado o que ella se hubiese contrado por un tiempo ms largo. En consecuencia, dadas ciertas circunstancias, el fiador podr pedir del deudor la exoneracin de la fianza, la que no podr lograrse sin el consentimiento del acreedor, ya que el deudor deber dar a ste una nueva fianza. Para que pueda ser ejercido ste derecho por parte del fiador es necesario el cumplimiento de dos condiciones: 1) que la obligacin no tenga plazo fijo de duracin para su cumplimento, o que, por el contrario, el plazo de la obligacin fuere superior a 5 aos; 2) que por la naturaleza de la obligacin principal ella no est sujeta a extinguirse en tiempo determinado. En ambos casos el legislador ha considerado justo permitir la liberacin del fiador, a su pedido, sin olvidar que el deudor deber constituir otra garanta a favor de su acreedor, quien deber aceptar la exoneracin.