DERECHO PENAL 1 COMISIN 12 DR.

FRANCESCHETTI

NECESARIA INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

FICHA DOCENTE N 001
A.- INICIO. Para acercarnos al conocimiento del derecho penal, es necesario hacer una introduccin en la que se haga un relevamiento del terreno en el que debe moverse el penalista. No sera realista comenzar el estudio del derecho penal con su definicin, caracterizacin y naturaleza jurdica, pasando por alto el especial marco en el que acta y se lo pretende justificar. La primera cuestin a tomar en cuenta es que el uso de la pena como reaccin a ciertas conductas de los hombres, es una forma que adopta el Estado para intervenir ante los conflictos, es una forma de gobernar. Por ello, las razones que se aducen para su utilizacin y los efectos que su aplicacin produce no pueden ser ajeno al estudiante. Segundo, el derecho penal debe ser estudiado dentro de su marco de actuacin; esto es, el sistema penal, e inclusive el control social, deben ser tomados en consideracin. Es alienante proponer el abordaje del derecho penal sin comprender qu rol juega la poltica, la polica, el tribunal, la crcel y los medios de comunicacin. En muchas Universidades argentinas se ensea el derecho penal desde un plano puramente normativo, totalmente desprendido de las consecuencias que genera en las personas y en la comunidad y no comulgamos con esa idea. B.- PODER PUNITIVO COMO MODELO DE INTERVENCIN ESTATAL. Cuando un conflicto tiene lugar, el Estado puede asumir diferentes comportamientos: intervenir o no hacerlo. Si el conflicto es menor (insignificancia), la intervencin pudiese ocasionar ms perjuicios que el conflicto mismo (es peor el remedio que la enfermedad) o se trata del ejercicio de acciones que forman parte de la libertad individual (todo lo que no est prohibido est permitido), el Estado puede decidir no intervenir. Caso de quien le quita a otro el lugar en el estacionamiento, prostitucin que no se ofrece a personas indeterminadas, expresiones y opiniones sobre funcionarios pblicos, homosexualidad, etc. En otros supuestos, el Estado decide intervenir. Puede hacerlo generando modelos de referencia (como el derecho civil cuando establece normas que regulan los contratos para el caso que las partes nada hayan estipulado) o reparatorios (tambin como el derecho civil, que establece el conflicto debe ser solucionado llevando las cosas a su estado anterior o bien abonando una indemnizacin en dinero. Otra forma de intervenir es planteando modelos conciliatorios (el Estado pone la solucin del conflicto en manos de los protagonistas como paso previo a la aplicacin de un modelo de referencia o reparatorio, como sucede en los procesos de familia o laborales). El modelo correctivo (supuesto de los menores de edad) o teraputico (caso de los enfermos) es el que interviene para tutelar y corregir en miras a que el conflicto no vuelva a producirse; en el primer caso, en el entendimiento que el mismo se ha

producido por falta de desarrollo de la persona y fallas de los mecanismos de socializacin, y en el segundo supuesto, por carencia de salud mental. Finalmente, el modelo punitivo es el que propone el ejercicio de violencia directa sobre las personas; causacin de dolor y privacin de derechos, encierro, prohibicin de ejercer un oficio, pago de una suma de dinero. Esta sancin se agrega a otros modelos de intervencin, es decir y por caso, adems de reparar se debe penar. Lo que se busca con este modelo es reaccionar ms enrgicamente ante conflictos ms graves en los que los restantes modelos aparecen como dbiles o insuficientes, con la idea de impedir que esos hechos se repitan o de imponer un castigo a quien los cometi. Es un modelo de intervencin inepto frente al conflicto. No sirve para reparar (para eso est el modelo reparatorio) ni para detener una lesin en curso (aparece en accin cuando el delito ya ocurri); quita a la vctima del medio y prescinde de su voluntad; histricamente se demostr que los conflictos se resolvan por otras cuestiones y nunca por el derecho penal: el mal que la Inquisicin quiso eliminar quemando brujas fue superado por la ciencia y no por la hoguera; la transmisin de enfermedades sexuales no se solucion con la penalizacin de los contactos sexuales sino con la penicilina; las muertes en duelo o las relaciones extramatrimoniales fueron resueltas por los cambios culturales y no por el derecho penal; hay conflictos que se solucionan con el simple paso del tiempo; etc. Del mismo modo, hoy podemos ver cmo el derecho penal no resuelve la drogadiccin y ninguno de los problemas que se propone combatir. Sin embargo, el modelo es tranquilizador. Esto es, hace a la pacificacin social el uso de la pena como respuesta ante conflictos que parecen no tener solucin, que son graves y para los que siempre se us el modelo punitivo. No resuelve pero tranquiliza; algo se est haciendo, tiene un valor simblico. De all que se afirme que la crcel es una suerte de espantapjaros social, est para asustar pero no tiene incidencia real en el problema, aunque existe una creencia social de su utilidad. C.- PODER PUNITIVO Y ESTRUCTURA SOCIAL. Toda sociedad tiene una estructura de poder poltica y econmica con grupos ms o menos cercanos al poder, con distintos grados de concentracin y marginacin. Esto es aplicable a un pas determinado cualquiera y tambin a la comunidad internacional. Conforme a esa estructura se controla socialmente la conducta de los hombres a travs de medios difusos (familia, escuela, medicina, religin, partidos polticos, medios masivos de comunicacin, actividad artstica, etc.) y especficos (sistema penal) haciendo ms democrtica o autoritaria la sociedad segn se acente el control en forma difusa o especfica. El poder condiciona el saber. La estructura de poder genera, condiciona, fomenta o da explicaciones de la realidad en forma de ideologas, que a veces se las toma como proposiciones cientficas, manipulando la ciencia para su propia conservacin. El poder toma de las ideologas lo que le sirve y la utiliza para justificar su propio poder y forma de controlar al resto. Siempre se apel a una ideologa para explicar la persecucin penal: el genocidio indgena en Amrica fue justificado por la superioridad de un grupo sobre otro con base religiosa; la esclavitud de los africanos fue explicada por una superioridad de base antropolgica (escala inferior en la escala evolutiva darwiniana); los judos fueron masacrados en nombre de la pureza de la raza aria, biolgicamente superior; millones de rusos murieron en nombre de la utopa de una

sociedad sin clases invocada por Stalin; cientos de miles de japoneses perecieron por las bombas atmicas de Hiroshima y Nagasaki para que triunfe el liberalismo sobre el comunismo, etc. Esto es, siempre quien detenta el poder se inspira en el bien de la humanidad y en la justicia, segn su propio derecho natural. Este uso maniquesta de la ideologa lo vemos claro hoy cuando EE.UU. invade, somete y mata a miles de personas en oriente medio en nombre de la democracia (Bush) y cuando Obama (Premio Nobel de la Paz!) manda a asesinar a Osama Bin Laden (sin juicio, sin extradicin, etc.) en nombre de la justicia. Tambin, cuando a nivel domstico se aumenta la fragmentacin social, se fomenta el miedo al extrao, al otro, al inmigrante en Europa, al negro en EE.UU., al indgena y al excluido social en Latinoamrica, y se justifica la guerra para combatir el problema utilizando la violencia legalizada, la pena. Actualmente, existe un claro lmite a estos discursos punitivos. La Declaracin de Derechos Humanos de 1948, fruto del genocidio cometido durante el Holocausto judo en el marco de la Segunda Guerra Mundial, implica que el derecho natural ha sido juridizado, es un marco a las ideologas que rigen el control social de las naciones; ninguna ideologa puede implicar el sometimiento de una persona en funcin de su raza, religin, creencias, nacionalidad, sexo, etc. Esta ley de leyes que los Estados han ido suscribiendo no tiene el mgico poder de evitar que nuevos genocidios o delitos de lesa humanidad se cometan, que las personas sean perseguidas penalmente por razones polticas, pero al menos sirve como instrumento de denuncia, para desenmascararlo.

D.- CONTROL SOCIAL. Veamos cul es la relacin que existe entre el control social, la violencia institucional y el fenmeno delictivo. Este es un aporte de la criminologa de la reaccin social que, sobre los aos 60 y 70 del siglo anterior, pugn por un cambio de paradigma, al dejar de buscar las causas del delito en el delincuente y comenzar a buscarlo en el funcionamiento mismo del proceso de criminalizacin (prohibir, individualizar infractores, juzgarlos, condenarlos, ejecutar la pena, etc.), pues advirtieron que el sistema penal funcionaba de modo selectivo y tena un entrenamiento reproductor y condicionante de la mismsima conducta desviada que estaba destinado a erradicar. Luego, quienes se enrolaron en la criminologa crtica y radical profundizaron el cambio de objeto de estudio llevndolo al conocimiento del control social mismo, en el entendimiento que las estructuras sociales tenan ingerencia directa en el fenmeno. Veamos: El control social es el conjunto de recursos para lograr conformidad a reglas y la forma de responder ante las transgresiones. Estudia el comportamiento desviado y la reaccin a l. El control social es el mecanismo para que las personas respeten las reglas. La construccin de la conformidad apunta la internalizacin de valores que operen como control interno en el sujeto. Ello se logra con mecanismos de socializacin que inducen al sujeto que se autodetermina (se admite que pueda no cumplir) a actuar conforme a reglas. As, el sistema educacional, la familia, el barrio, la religin, el trabajo, moda, partidos polticos, usos y costumbres, tica, reciprocidad, medios de comunicacin,

etc. y con mecanismos de legitimacin del orden social o de poder (que justifican quin detenta el poder y por qu lo utiliza de determinada manera; de all la importancia de advertir sobre la manipulacin o tergiversacin del saber como ejercicio de poder). Esta criminologa se pregunt: quin dice qu es desviado? Respuesta: aquella estructura de poder. Entonces, el delito no existe sociolgicamente sino a partir de su institucionalizacin, es una creacin poltica. Muchas son las conductas indeseables o inmorales (despidos masivos, no pago de alquiler, concentracin de riqueza, etc.), sin embargo no son delito. La institucionalizacin de un hecho desviado como delito est directamente determinado por las circunstancias de tiempo y lugar: no siempre o en todas partes fue delito el homicidio, no pagar las deudas fue delito en un tiempo y hoy no lo es, etc. Qu explica que se pene la emisin de un cheque sin fondos de $50 y no el despido masivo e incausado de empleados sin pago de indemnizacin? Entonces, el delito no es una realidad social individualizable y aparece como una construccin destinada a cumplir cierta funcin sobre algunas personas. Ese control social puede ser difuso, es decir, el objetivo principal del mecanismo no es que la persona se comporte conforme a las reglas (caso de la familia, el barrio, la moda, los partidos polticos, usos y costumbres, medios de comunicacin, etc.) o institucionalizado, supuestos en que el objetivo s es el control (sistema educativo, correccional de menores, psiquitricos, etc.). Tambin es control social el mecanismo de actuacin ante la violacin de las reglas. La reaccin depende del tipo de desviacin. Si es una simple molestia, se puede neutralizar (enviar el auto que entorpece el garaje, al corraln); un problema entre particulares que no incumbe a la comunidad, que diriman su disputa por conciliacin o un proceso judicial; si es patolgica, se usa la medicacin o internacin; si es un menor, con la intervencin tutelar de un juez que implica retorno al mbito de proteccin de los padres o institucionalizacin; si es delito, se usa el sistema penal. Modernamente, se entiende que si la reaccin es violenta e institucionalizada, ya no se trata de control social (que refiere ms bien al mecanismo de lograr conformidad a reglas de modo difuso); se trata, simplemente, de violencia institucional legalizada. Esa violencia institucional legalizada es a veces formalmente reconocida como punitiva, caso del sistema penal y, muchas veces, no se la reconoce como punitiva pero en esencia lo es: institucionalizacin del enfermo, del menor, del anciano. Hoy por hoy, se advierte un reemplazo de los controles difusos tradicionales (escuela, religin, familia, etc.) por la televisin, el cine, la publicidad y el marketing; es decir, el mecanismo de socializacin no tiene conduccin estatal. En cuanto a los valores, ronda la idea del pensamiento nico neoliberal, se habla del fin de las ideologas, lo que parece invalidar cualquier discusin sobre la legitimacin del poder y pone al Estado en un lugar de no intervencin (neoliberalismo). Con ello, el Estado ha perdido las herramientas para construccin de conformidad a las reglas y resulta que slo le queda utilizar la reaccin ante la violacin. Esto genera que el Estado aumente el uso del sistema penal, de la violencia que nada resuelve y slo implica una respuesta simblica y tranquilizadora, en detrimento de la construccin de mecanismos de socializacin y legitimacin, que no son violentos.

Marca una tendencia: abandono del Estado de Derecho y fuga hacia el Estado de Polica; ms vigilancia, control directo y castigo, menos libertades. Sin embargo, tambin tiene el Estado debilitado el control a travs de la reaccin porque hay una tendencia privatista del proceso de control. Lo vemos con el aumento de la seguridad privada (en vez de polica pblica), admisin de mecanismos de mediacin y conciliacin en el proceso penal que apuntan a la reparacin, privatizacin de crceles, etc.

E.- SISTEMA PENAL. Un sistema es un conjunto de elementos interconectados que permite un funcionamiento armnico para lograr un producto equis, como un motor de auto. El sistema penal es el conjunto de agencias que operan la criminalizacin o que convergen en la produccin de sta, sus relaciones recprocas y con el exterior. Las agencias bsicamente estn compuestas por los polticos (hacen las leyes y las ejecutan), polica, tribunales (jueces, fiscales y defensores), crcel y medios de comunicacin y generalmente actan en distintos tramos de la cronologa del sistema. Es de suponer que estos elementos funcionan aceitadamente hacia un objetivo comn y el resultado debera ser la satisfaccin del sentido preventivo (resocializacin del penado) y general (advertencia al resto de la inconveniencia de imitar al condenado), por lo que la cantidad de delitos debera disminuir. Sin embargo, nada de eso sucede porque estos diversos segmentos trabajan como compartimentos estancos, o sea, cada un conforme a su propio poder, con sus propios intereses sectoriales y controles de calidad respectivos. Las motivaciones de los operadores de cada agencia son propias y contradictorias: los polticos son clientelistas, la polica es moralizante y busca aumentar sus recursos, los jueces suelen ser garantistas o apuntan a la resocializacin, los penitenciarios se dedican a la custodia de presos y no ms y los medios de comunicacin slo quieren vender sus espacios publicitarios. Compiten unos con otros (los policas culpan a los jueces de liberar a quienes ellos detienen; los jueces acusan a los policas de corrupcin o de no realizar procedimientos acordes a la ley por lo que deben anularlos) y dentro de s mismo. Veamos cmo funciona verdaderamente el sistema penal. Lo primero que vemos es que el poder poltico sanciona leyes penales en las que seleccionan conductas lesivas de bienes jurdicos (vida, propiedad, etc.) y les asocian una consecuencia gravosa (privacin de libertad, multa, etc.), en el entendimiento que ello servir para desalentar la comisin de tales conductas. Esto es conocido como criminalizacin primaria y, como ya vimos, es una creacin poltica pero guarda cierto margen de abstraccin, en tanto se dirige a personas indeterminadas. Sin embargo, la realidad demuestra que el descubrimiento, persecucin, juzgamiento y ejecucin de los responsables de todas las conductas delictivas que se cometen, es imposible, mxime en un contexto de hiperinflacin legislativa en materia penal. Es all donde entra en juego lo que se conoce como criminalizacin secundaria, esto es, slo algunos de los que cometen delitos son alcanzados por el sistema penal. De all que se sostenga que el sistema penal es altamente selectivo. La gran mayora de

los casos no se conocen (cifra negra) y, de los que se conocen, slo una pequea parte llega a la etapa final. Esa selectividad es protagonizada por la polica pues operadores judiciales no estn en la calle, no son quienes investigan en el terreno quines cometen delitos, no son quienes reciben la denuncia de primera mano; mayoritariamente trabajan con los casos y personas que la polica les presenta. Ahora bien, a quines atrapa la polica? Siempre a los mismos, a los ms vulnerables, excluidos sociales, a quienes no tienen capacidad intelectual de llevar adelante una empresa delictiva con refinamiento y elaboracin como para no ser atrapado; se selecciona lo ms sencillo, lo que se hace con brutalidad y ostentacin. Como indica Zaffaroni, la polica termina haciendo ritualmente lo ms sencillo: hechos burdos o groseros y personas que causen menos problemas. Un pibe chorro te asalta en la calle para llevarse tus zapatillas porque le sirven como signo de status, un yuppie evade impuestos o estafa para tener ms dinero del que tiene y necesita, la diferencia es que el primero es vulnerable a ser atrapado y el otro lo es mucho menos. Digamos tambin que la actuacin policial en ese proceso de seleccin se ve condicionada por los medios de comunicacin, los polticos y los reclamos de la comunidad; por las propias limitaciones operativas de la polica y la falta de entrenamiento y capacitacin. Por otra parte, la polica acusa serios problemas de corrupcin estructural. Cualquier ciudadano comn sabe en qu lugares operan los vendedores de droga o de autopartes y parece poco creble que no lo sepa la polica; esto es, no sera dificultoso intervenir en esas economas delictivas, pero lo que sucede es que se participa de las ganancias de dicha economa. Existen policas honestos pero no pueden vencer la arraigada estructura corrupta, no ya por culpas propias, sino porque el poder poltico no crea las condiciones para desterrar esas prcticas, participa del producto de la corrupcin o, en el mejor de los casos, mira para otro lado y permite a la polica autoregularse. Por lo tanto, la polica es la principal protagonista del proceso de seleccin, ya que no slo atrapa a quienes puede (limitaciones operativas), a quienes les incitan (medios de comunicacin, reclamo social), sino que tambin deja escapar a quienes no les conviene (personas con poder) y a quienes no quieren atrapar (corrupcin). Los hechos y personas seleccionadas son exhibidos en diarios y televisin con repitencia, ello da la pauta que esos son los nicos delitos que se cometen y los nicos delincuentes que existen y se genera el estereotipo criminal. Este estereotipo (el del pibe chorro) es usado por la comunidad prejuiciosamente (para acusar ante la duda, para no darle trabajo, etc.), por los polticos para agravar su situacin desde las leyes, por la polica para individualizar posibles culpables, por los operadores judiciales y penitenciarios para negar excarcelaciones, dar menor entidad convictiva a su discurso, justificar indignas condiciones de detencin, cercenar salidas anticipadas, etc., por lo que se transforma en crculo vicioso el binomio selectividad/estereotipo. En 1876 Lombroso dedujo que il huomo delincuente (el hombre delincuente) era aqul que responda a determinadas caractersticas fsicas, justo aquellas que pudo comprobar y generalizar en las crceles que visit. Si hoy Lombroso visitase las crceles argentinas podra obtener similares conclusiones. Su error fue creer que los que estn

presos son los nicos que cometen delitos, no conoca el alto nivel de selectividad del sistema penal. No debemos dejar de observar que, quienes ms reclaman por la llamada inseguridad ciudadana y ocupan espacio en los medios y contribuyen a la conformacin del estereotipo criminal, son quienes tienen micrfono disponible y pueden ejercer presin sobre los polticos, es una clase media y media alta que no es la que ms sufre esa inseguridad ciudadana, pues puede pagar alarmas, seguridad privada, vive en casas ms seguras, en calles iluminadas, etc.; en cambio, quienes viven en zonas marginales, en villas de emergencia, son quienes empricamente ms delitos sufren, sobretodo porque la polica libera las villas y no interviene, deja el control de las mismas a quienes delinquen. La situacin generada alimenta la creencia popular que el problema de la delincuencia es un problema de las clases sociales bajas, por lo que se afirma que la pobreza y la falta de educacin es la causa del delito. Por ello es necesario poner de resalto que existe una gran cantidad de delitos cometidos por quienes no encajan en el estereotipo, con asesoramiento y elaboracin para garantizar la impunidad y que esta secuencia selectividad/estereotipo dificulta que el sistema sea operativo ante los white collar crimes (delitos de cuello blanco) y terroristas, cuando, quizs, un solo hecho de esta naturaleza tenga mayor impacto en daos que muchsimos delitos de los habitualmente seleccionados. Este fenmeno es un fuerte condicionante de lo que se conoce como guerra contra el delito. Sostiene Zaffaroni que los medios de comunicacin y operadores del sistema penal tratan de proyectar el ejercicio del poder punitivo como una guerra a la criminalidad y a los criminales. No inventan los hechos delictivos, pero los presentan con tanta frecuencia y apuntando al morbo del pblico, que terminan generando una sensacin de inseguridad que supera los reales niveles de inseguridad. No debemos perder de vista que estos empresarios comunicacionales, muchas veces son tambin comerciantes que buscan engrosar sus arcas con dinero: la inseguridad se fomenta porque el miedo tambin es negocio, permite vender seguridad privada, alarmas, gas pimienta, terrenos y casas en countrys, diarios, televisin, autos, chalecos y equipamiento para la polica, etc. y mucho no faltar para las rejas electrificadas de baja intensidad (muy extendido en Mxico) y disuasores similares. La selectividad y el etiquetamiento es ms grave en sociedades en que la desigualdad es mayor, en que la brecha entre ricos y pobres es grande, donde la desintegracin social es pronunciada (por prejuicios contra el diferente, por su raza, porque es inmigrante, indgena, etc.), por lo que, hoy por hoy, el pedido de seguridad ciudadana se esgrime como un discurso pblico de segregacin, de separacin y fragmentacin; se incentiva el antagonismo entre sectores subordinados de la sociedad, dificulta la coalicin, aumenta la incomunicacin, potencia los miedos, devala las actitudes y discursos de respeto por la vida y la dignidad humana, muestra a quienes critican el abuso de poder como un mero defensor de delincuentes y habilita la misma violencia que respecto de aquellos. Finalmente, vemos que el real funcionamiento del sistema penal tampoco permite cumplir con las finalidades en cuya satisfaccin debera legitimarse. La realidad nos demuestra que la prevencin de delitos no se logra con el funcionamiento del sistema

penal, no hay pruebas de que ello suceda, porque la resocializacin no es ms que una justificacin discursiva. Se encarcela porque la pena sera til para evitar la reincidencia en el delito, sin embargo, el apartamiento y aislamiento social que implica la crcel despersonaliza (es tratado en masa), causa deterioro fsico y psquico, rompe tus vnculos familiares y sociales, coloca fuera del mercado laboral (nadie contrata a un convicto), ampla el mbito de violencia, provoca la estigmatizacin por parte de las autoridades y el resto de la sociedad, por lo que, finalmente, acaba por ser un condicionante de la conducta delictiva. Entonces, si bien los polticos seleccionan conductas al prever la ley, resulta que el sistema penal termina seleccionando personas que tienen bajas defensas frente al poder punitivo y devienen ms vulnerables a la criminalizacin secundaria porque sus personales caractersticas encuadran en los estereotipos criminales, porque su entrenamiento slo les permite producir obras ilcitas toscas y porque el etiquetamiento produce la asuncin del rol; luego, el sistema se retroalimenta con esos estereotipos que acaban por ser los nicos delincuentes, agravndose para ellos las leyes, el tratamiento en el proceso, en la ejecucin de la pena y dificultando su insercin social.

F.- LA SIMBOLOGA DEL DERECHO PENAL. Cuando verificamos el real funcionamiento del sistema penal, ratificamos una afirmacin que ya habamos hecho, que es un sistema difusor de ideas falsas cuyo nico valor positivo es su efecto tranquilizador de los sectores medios y altos (que no son vulnerables al mismo) que impide la exigencia de soluciones ms violentas o antidemocrticas, propias de un Estado de Polica. Desde este punto de vista, parece innocuo crear delitos o aumentar las penas, pues esto slo permitir nuevas cajas recaudadoras para la polica o bien aumento de los montos a recaudar. Sin embargo, es ms econmico y sencillo atender al reclamo de las vctimas de hechos indeseables y dictar una ley creando un delito o aumentando las penas del delito ya creado: se aparenta resolver el problema otorgando categora de vctima a quien sufre tales hechos, se lo tranquiliza y el tema sale de la escena pblica. La creciente sancin de leyes penales y aumentos de pena han ordinarizado el derecho penal, lo han transformado de herramienta extraordinaria en herramienta de uso comn, cuando debera estar reservado a supuestos excepcionales atento que administra la sancin jurdico ms grave que tiene disponible el ordenamiento jurdico. Los conflictos sociales desbordan los tribunales y los operadores de otras ramas del derecho (familia, comercial, laboral, etc.) creen el mensaje falso del sistema penal y penalizan conductas con la esperanza que los conflictos se eviten, mas ello no sucede. Dentro del propio derecho penal, tampoco ha tenido impacto alguno sobre la inseguridad ciudadana el endurecimiento del tratamiento legislativo hacia las personas que habitualmente comete delitos; es parte del mito, los conflictos se resuelven con el dictado de leyes. La prueba cabal de lo afirmado est dado por la claudicacin de la legislatura nacional ante los pedidos del Sr. Blumberg en 2004, cuando se concret una reforma del Cdigo Penal vergonzante pues signific un retroceso institucional de proporciones: no se respet en la criminalizacin primaria la

imposicin de penas en funcin de la magnitud del hecho, sino en funcin de las personas; se agrav la pena en razn de haber sido acusado por un delito aunque no haya sido declarado an culpable, etc. (ver arts. 189 bis del Cdigo Penal). Si no se atiende a las causas macro-sociales que son caldo de cultivo para la proliferacin de conductas desviadas, como la desigualdad y desintegracin social, la amplia brecha entre ricos y pobres, la exclusin social que genera la sociedad de mercado que slo incluye a una parte de la sociedad y simplemente se quiere intervenir sobre las consecuencias, ningn efecto concreto se obtendr.

G.- CONCLUSIONES. No podemos abocarnos al estudio del derecho penal si antes no comprendemos el marco en el que acta y cmo se pretende justificar el uso de la violencia institucionalizada. El derecho penal administra un modelo de intervencin estatal frente a un conflicto pasado y sobre el cual nada puede ya hacer, que implica el uso de la pena entendida como la sancin jurdica ms grave de la que dispone pues se trata de una privacin de derechos que causa irreparable dolor. El uso de la pena se justifica ideolgicamente y obedece a una decisin poltica, pues para evitar esos graves conflictos existen mecanismos no violentos, ms efectivos y acordes al Estado de Derecho, a los que el Estado puede apelar. El sistema penal funciona selectivamente y segn un estereotipo criminal, de tal suerte que no se evitan conductas indeseables de la sociedad toda sino que se acta sobre un determinado sector de la misma, el ms vulnerable. El resultado del funcionamiento de ese sistema es reproductor y condicionante de la conducta desviada y no satisface el objetivo que se propone, cual es evitar la comisin de delitos o resocializar al delincuente. En ese marco, el derecho penal no opera sobre la realidad del problema sino que asume un rol simblico. Como smbolo, lleva tranquilidad a quienes creen en su operatividad y, como smbolo, de l se espera mucho ms de lo que puede dar.