A DEFINIO DA NATUREZA JURDICA DO AMICUS CURIAE NO DIREITO BRASILEIRO THE DEFINITION OF AMICUS CURIAE'S LEGAL NATURE IN BRAZILIAN LAW

Danilo Vital de Oliveira RESUMO O amicus curiae (ou amigo da corte) oriundo do sistema do common law, mas tambm se verifica em pases filiados ao sistema do civil law, entre os quais o Brasil. Aqui, sua natureza jurdica a de um terceiro interveniente, uma nova modalidade de interveno de terceiros, distinta das figuras j conhecidas e assim tratadas pelo nosso Direito. O interesse que legitima sua participao no processo alheio no o interesse jurdico tradicional, mas sim um interesse no subjetivado, tido por institucional. Sua funo a de auxiliar o magistrado, no sentido contribuir para a prolao de uma deciso que se afigure a mais justa possvel. PALAVRAS-CHAVES: Amicus curiae; natureza jurdica; interveno de terceiros.

ABSTRACT The amicus curiae (or friend of the Court) comes from common law system, but it is also verified in countries related to civil law system, including Brazil. Here, its legal nature is of an intervening third party, a new kind of third ones intervention, different from figures already known and treated by our Law. The interest that legitimizes its participation in other peoples process is not the traditional legal interest, but an interest which is not subjective, considered institutional. Amicus curiaes function is to aid the judge, in order to contribute to the pronunciation of a decision as fair as possible. KEYWORDS: Amicus curiae; legal nature; intervening third party.

1.

Introduo

O presente artigo cuida de analisar uma figura pouco trabalhada pela doutrina e menos ainda conhecida por estudantes e profissionais da rea jurdica no Brasil, qual seja: o amicus curiae (ou amigo da corte). Os estudos que se prestam a determinar a origem histrica do instituto acabam por reconhecer o direito romano como seu nascedouro, mas no deixam de dar o destaque merecido ao papel desempenhado pelos sistemas jurdicos ingls e norte-americano no que se refere evoluo e ao desenvolvimento pelos quais passou o instituto. A figura do amigo da corte surgiu como uma maneira de auxiliar a corte no esclarecimento de questes fticas e jurdicas, sem a necessidade de se constatar um interesse prprio do interveniente. O instituto, graas a uma evoluo engendrada pela jurisprudncia no modelo do common law, passou a representar tambm um instrumento disponvel ao terceiro para se defender da inteno fraudulenta das partes, sem deixar de lado a sua funo informativa, uma vez que continuavam a ocorrer os casos em que ele atuava somente em benefcio do julgador. Um conceito que no se pretende nico, mas que serve ao intento perseguido por este trabalho, o que entende a figura do amicus curiae como o sujeito (pessoa fsica, jurdica, ou at mesmo rgo ou entidade

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despersonalizada) estranho ao processo que interfere na causa, por requisio do juzo ou de forma voluntria, com o fito de prestar esclarecimentos que auxiliem o rgo julgador, no sentido de possibilitar a prolao de uma deciso a mais justa possvel. Da anlise do conceito mencionado acima, percebe-se que a participao do amicus no processo pode se manifestar de duas maneiras distintas, o que alimenta sobremaneira as acaloradas discusses acerca de sua natureza jurdica, havendo os que o consideram um auxiliar do juzo[1], os que reconhecem na sua participao uma nova modalidade de interveno de terceiros[2], bem como os que entendem tratar-se de uma forma qualificada de assistncia[3]. Tamanha oscilao entre aqueles que se propuseram a estudar o tema capaz de revelar quo tormentosa a tarefa de determinar a natureza jurdica do amicus curiae no ordenamento jurdico brasileiro. Isso se deve, em grande parte, ao fato de que a atuao do amicus curiae se assemelha ao papel desempenhado por alguns dos conhecidos sujeitos processuais. o que demonstra com propriedade Cssio Scarpinella Bueno: No nos parece correto simplesmente rejeitar a idia de que o amicus curiae seja algo que, de uma forma ou de outra, o nosso direito brasileiro no reconhece ou nunca reconheceu. Que seja algo de novo e que, por isso mesmo, no guarde maiores elementos comuns com outras figuras que o nosso processo civil conhece to bem e h tanto tempo. A proposta de identificar o amicus curiae como novidade absoluta no nos parece a melhor opo de trabalho. Queremos afirmar com isso que no h nada de "errado", mais ainda do ponto de vista cientfico, em verificar em que medida algo que parece ser "novo", "distinto", "anmalo", possui - e em que medida - elementos ou caractersticas daquilo que "velho", "igual", "tpico". Se no identidade total ou parcial de elementos, ao menos algo de prximo.[4]

Com isto se quer dizer que no se pode deixar de atribuir ao instituto do amicus curiae um status de novidade no ordenamento jurdico nacional, mas que, inobstante isso, guarda semelhana com diversas figuras j conhecidas do Direito brasileiro. Tais elementos comuns, importante salientar, so encontrados nas funes desempenhadas por esses sujeitos e que, muitas vezes, tambm so desempenhadas por aqueles que participam do processo sob o rtulo de amicus curiae. Da a pertinncia da afirmao no sentido de que no o "ser" amicus curiae que realmente importa, mas sim a funo por ele exercida.[5] Por esta razo, imprescindvel a referncia, mesmo breve, a tais sujeitos para que, posteriormente, seja possvel definir com o mnimo de clareza a natureza jurdica ostentada pelo instituto no Direito brasileiro.

2.

Sujeitos processuais

A clssica definio dos sujeitos processuais, circunscrita apenas s figuras de autor, ru e juiz, no esgota a realidade dos sujeitos que atuam no processo, porquanto no contempla peas de fundamental importncia, entre as quais se encontram os auxiliares da justia e os terceiros intervenientes.[6]

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Cssio Scarpinella Bueno, atento a essa circunstncia, d conta de que a doutrina classifica os sujeitos do processo em: principais, tais como o juiz e as partes; e secundrios, grupo do qual fazem parte os auxiliares da justia. Ainda segundo o autor, sujeitos do processo so "todos aqueles que, de alguma forma, atuam no processo e que, conseqentemente, tm, em alguma medida, legitimidade para a prtica de atos processuais".[7] Mas no so todos os sujeitos que atuam no processo que apresentam caractersticas similares s apresentadas pelo amicus curiae . Sendo assim, os itens que seguem comportaro a anlise, ainda que sucinta, daqueles que compem a categoria dos sujeitos processuais com o fito de verificar quais deles guardam uma certa relao com o papel desempenhado pelo amicus.

2.1.Partes

Em sendo correta a afirmao de que todo processo se destina produo de um resultado capaz de influir na esfera jurdica das partes, no se pode dispensar a participao desses sujeitos interessados na preparao desse resultado. Esse o motivo pelo qual autor e ru so os principais sujeitos parciais do processo.[8] Giuseppe Chiovenda, citado por Cssio Scarpinella Bueno, oferece a seguinte definio de "parte": O conceito de parte entronca-se no conceito do processo e da relao processual: Parte aquele que demanda em seu prprio nome (ou em cujo nome demandada) a atuao duma vontade da lei, e aquele em face de quem essa atuao demandada. A idia de parte ministrada, portanto, pela prpria lide, pela relao processual, pela demanda; no necessrio rebusc-la fora da lide e, especialmente, na relao substancial que objeto da controvrsia.[9]

Pois bem. Nesses termos, no h como atribuir ao amicus curiae a natureza jurdica de parte, como bem observa Mirella de Carvalho Aguiar: [...] o "amigo da Corte" no se ajusta natureza de "parte", em razo do simples fato de no postular tutela jurisdicional, seja em nome prprio ou alheio, e, consoante demonstrado, no participar do processo com "parcialidade", no lhe sendo exigido interesse jurdico como condio sua admisso.[10]

Antnio do Passo Cabral tambm nega ao amicus curiae a natureza de sujeito parcial do processo, nos seguintes termos: Aquele que atua como amicus curiae decerto no se inclui no conceito de parte, pois no formula pedido, no demandado ou tampouco titulariza a relao jurdica objeto do litgio. Tambm no exterioriza pretenso, compreendida como exigncia de submisso do interesse alheio ao seu prprio, pois seu interesse no conflita com aquele das partes. E, dentro da conceituao puramente processual dos terceiros, devemos admitir necessariamente que o amicus curiae inclui-se nesta categoria. Sua manifestao deve ser compreendida como verdadeira modalidade de interveno de terceiros.[11]

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Comentando a clssica definio de parte atribuda a Chiovenda, Cssio Scarpinella Bueno conclui:

Nessas condies, o conceito de parte formulado em contraposio ao de terceiro: -se parte e, pois, no se terceiro. E vice-versa. E parte quem pede e em face de quem se pede a prestao da tutela jurisdicional. Terceiro todo aquele que no pede ou em face de quem no se pede a prestao da tutela jurisdicional.[12]

Considerando o escopo do presente trabalho, essas as consideraes que no se podem perder de vista, no sentido de que o conceito de parte corresponde negao da noo de terceiros, e vice-versa. Fixada essa premissa inicial, tem-se que no sendo parte, o amicus curiae , por razes lgicas, terceiro. Ocorre que, em funo da premissa que se acabou de estabelecer, todos os demais sujeitos processuais, exceo dos que se ajustam ao conceito de parte, so terceiros. Assim, no s os terceiros intervenientes aqui entendidos aqueles contemplados pelas clssicas modalidades de interveno de terceiros -, mas tambm os auxiliares do juzo so considerados terceiros.

2.2. o amicus curiae espcie do gnero auxiliares do juzo?

Auxiliares do juzo so "todas aquelas pessoas que de alguma forma participam da movimentao do processo, sob a autoridade do juiz, colaborando com este para tornar possvel a prestao jurisdicional".[13] Em face dessa definio de auxiliar do juzo e, levando-se em considerao aquela premissa j fixada no sentido de que todo aquele sujeito processual que no se enquadra no conceito de parte se encaixa necessariamente no conceito de terceiro, no se pode fugir da concluso de que os auxiliares da justia so terceiros, posto que no so partes no processo. O Cdigo de Processo Civil brasileiro, em seu art. 139, traz um rol no exaustivo de auxiliares do juzo, nos seguintes termos: "So auxiliares do juzo, alm de outros, cujas atribuies so determinadas pelas normas de organizao judiciria, o escrivo, o oficial de justia, o perito, o depositrio, o administrador e o intrprete". Note-se que o fato de o dispositivo legal acima transcrito no trazer expressamente a figura do amicus curiae no pode, por si s, constituir bice ao enquadramento da figura como auxiliar do juzo, mesmo porque o rol meramente exemplificativo. Fredie Didier Jr., um dos principais defensores da tese de que a natureza jurdica do amicus curiae a de auxiliar do juzo, coloca-o entre os sujeitos processuais, ladeado pelo juiz, pelas partes, pelo Ministrio Pblico e pelos auxiliares da justia. Salienta seu carter de mero auxlio, em questes tcnico-jurdicas, municiando o magistrado com elementos mais consistentes para que melhor possa aplicar o direito no caso concreto, auxiliando-o, inclusive, na atividade hermenutica.[14] Didier Jr. vai ainda mais alm ao rechaar a possibilidade de a participao do amicus ser encarada como modalidade de interveno de terceiros com fulcro no prprio timo da expresso amicus curiae (amigo da corte).[15]

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Mirella de Carvalho Aguiar, de maneira bem mais enftica e contundente, assevera que se afigura "claramente absurda a atribuio de outra natureza jurdica ao instituto que no a de auxiliar do juzo".[16] Aps fazer referncia circunstncia de que a enumerao das espcies de auxiliar do juzo operada pelo CPC no constitui numerus clausus, prossegue a autora: [...] o principal fito da admisso de uma pessoa ou entidade, completamente estranha causa, justamente a contribuio que poder prestar Corte, das mais diversas formas, ampliando o contraditrio e trazendo a lume questes que poderiam escapar ao rgo julgador, municiando-o com o mximo de informaes possveis acerca do thema decidendum, da hermenutica normativa, de suas implicaes e repercusses, de forma a brindar suas decises com maior qualidade e legitimidade.[17]

Outro que entende que o amicus curiae pode assumir a natureza jurdica de auxiliar do juzo Carlos Gustavo Rodrigues Del Pr. Para ele, as hipteses de manifestao do amicus curiae no Direito brasileiro se dividiriam em: manifestao por iniciativa do juiz e interveno voluntria.[18] Nos casos de manifestao por iniciativa do juiz, os terceiros exerceriam funo bastante assemelhada do auxiliar do juzo, de sorte a configurar uma relao gnero-espcie. Nas palavras do prprio autor, "o amicus curiae que se manifesta por requisio do juiz seria uma espcie do gnero auxiliar do juzo"[19](grifos presentes no original). A parcela da doutrina que classifica o amicus curiae como auxiliar do juzo assume tambm a tarefa de dissoci-lo da figura do perito. Com esse mister, Fredie Didier Jr. argumenta que o perito tem a clara funo de servir como instrumento de prova e de averiguao do substrato ftico, ao passo que o amicus apenas auxilia na atividade de interpretao.[20] O processualista baiano ainda aponta, em nota de rodap, outras diferenas: a) o amicus pode solicitar sua prpria interveno; b) no se submete exceo de suspeio ou impedimento; c) no tem direito a honorrios; no tem prazo para entregar os memoriais.[21] Elegendo como elemento caracterizador a funo desempenhada pelo amicus, Carlos Gustavo Rodrigues Del Pr distingue-o das figuras do perito e da testemunha com espeque nas circunstncias de que: a) pode funcionar como amicus curiae uma pessoa fsica, jurdica, um grupo de pessoas ou at mesmo um ente despersonalizado; b) o contedo de sua manifestao no est adstrito a matrias de fato, podendo abarcar questes jurdicas; c) o amicus no faz jus a honorrios e no pode ser contraditado, por no se submeter aos casos de suspeio e impedimento.[22] A despeito das abalizadas opinies de que se deu notcia, atribuir ao amicus curiae a natureza de auxiliar do juzo, ainda que uma nova espcie de auxiliar, no parece ser a opo mais acertada. Para ilustrar as razes que conduzem a esta assertiva, preciso repisar a idia de que o instituto do amicus curiae algo absolutamente novo no Direito brasileiro e cujas funes se assemelham a alguns dos papis desempenhados por figuras j reguladas pelo processo civil brasileiro. Alis, no diverso o motivo pelo qual Cssio Scarpinella Bueno pretende "tomar de 'emprstimo' os elementos e as caractersticas de alguns institutos tradicionais do direito processual civil brasileiro como norte seguro para o estabelecimento de um regime jurdico do amicus curiae".[23] Sobre ser ou no o amicus curiae um auxiliar do juzo, aduz Cssio Scarpinella Bueno: [...] entender (classificar) o amicus como "auxiliar do juzo" iniciativa pouco esclarecedora. Ser "auxiliar

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do juzo" no distingue o amicus como tal, nem tem condies de distingui-lo dos demais auxiliares do juzo. Auxiliar da justia gnero que aglutina outras espcies de sujeitos processuais, por expressa dico legal (CPC, arts. 139 a 153). E, para quem entende ser necessrio, para definir seu regime jurdico, a etimologia de seu nome latino (amicus curiae), a classificao tautolgica: o "amigo", no sentido de auxiliar, da cria, no sentido de espao reservado, no direito romano, para as deliberaes do Senado um "auxiliar do juzo". Voltamos, pois, ao ponto de partida.[24]

Especificamente em relao ao perito, tem-se que ele o "responsvel por levar ao conhecimento do juzo informaes tcnicas que no esto ao alcance da compreenso exigida de um magistrado".[25] Em outros termos, o que parece suficiente para caracterizar o perito como tal entend-lo como o portador de informaes no jurdicas essenciais para a formao da cognio do juiz. [26] Sob esse prisma de anlise, nenhuma das diferenas indicadas por Fredie Didier Jr. entre as figuras do amicus e do perito so realmente capazes de distingui-las[27], haja vista que o elemento essencial utilizado para caracterizar a atuao do perito no sistema processual civil brasileiro, isto , o auxlio prestado ao magistrado na interpretao do fato e do direito, mais aproxima as duas figuras do que propriamente as afasta.[28] Com estas afirmaes no se quer identificar o amicus curiae com a figura do perito, como se fossem a mesma espcie de sujeito, mas, to-somente, evidenciar que os dois sujeitos processuais guardam estreitas similitudes no que tange s funes que desempenham. O que releva destacar, por ora, que os contornos do amicus curiae no Direito brasileiro no conduzem afirmao de "ser" ele um auxiliar do juzo; por outro lado, est claro que ele, amicus, desempenha funes bastante aproximadas s desempenhadas por alguns auxiliares do juzo[29], especialmente as desempenhadas pelo perito.

2.3.O amicus curiae e a funo de custos legis

No Brasil, a funo de custos legis ou fiscal da lei, normalmente desempenhada pelo Ministrio Pblico que, no exerccio desta funo, "atua em prol de determinados interesses para tutel-los e, verdadeiramente, defend-los em juzo" [30]. O Ministrio Pblico, enquanto custos legis, h de apresentar comportamento desvinculado de qualquer interesse substancial em causa[31]. Age, pois, de maneira imparcial, revelando "uma atuao que transcende o interesse subjetivado, prprio, de cada uma das partes que esto na relao processual perante o Estadojuiz"[32]. Em outras palavras, o que legitima a interveno do Ministrio Pblico a ttulo de custos legis "o interesse do Estado de ver a lei perfeitamente aplicada a situaes jurdicas de extrema relevncia social"[33]. O que se pretende demonstrar, a partir de agora, que o Ministrio Pblico no o nico legitimado a agir como fiscal da lei no sistema brasileiro. Tambm pode o amicus curiae desempenhar tal funo. Alis, o papel tradicionalmente reservado ao Ministrio Pblico pelo Direito brasileiro, na condio de fiscal da lei, o reservado ao amicus curiae no Direito norte-americano. Isto porque o amicus detentor de

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alto grau de conhecimento em determinadas reas especficas, dele se esperando uma manifestao sobre a adequada aplicao da lei ao caso concreto; isto sem falar na importncia da atuao do amicus num sistema que, em funo do adversary system[34], a atuao do juiz muito dependente das declaraes das partes, tal como ocorre no Brasil, em decorrncia do princpio dispositivo.[35] Esclarecedor o magistrio de Cssio Scarpinella Bueno:

[...] no podemos deixar de reconhecer que a figura do custos legis, indubitavelmente, apresenta alguns elementos e algumas caractersticas que so preciosas na elaborao do perfil do amicus curiae. Se no h identidade entre essas figuras - a do custos, amplamente reconhecida e desenvolvida no direito brasileiro; a do amicus, quase que inexistente e desconhecida entre ns -, no h por que negar, aprioristicamente, no possa haver alguma identidade nas funes desempenhadas pelo nosso custos legis e pelo amicus curiae.[36]

Fredie Didier Jr. nega, peremptoriamente, a possibilidade de se confundirem as figuras do amicus e do fiscal da lei, embasado nas seguintes alegaes: a) em regra, sua interveno (a do amicus) no obrigatria; b) no atua como fiscal da qualidade das decises, e sim mero auxiliar; c) pode atuar em lides que no envolvam direitos indisponveis.[37] Aqui, mais uma vez, parece ter se equivocado o jurista baiano ao optar por caractersticas perifricas e adjetivas, esquecendo-se de levar em conta aspectos essenciais para o cotejamento das figuras, isto , tanto o amicus curiae quanto o custos legis funcionam como fatores de "fomento de elementos, informaes e iniciativas para o proferimento de melhor deciso"[38], alm de garantir uma maior participao no processo, a impedir que a imparcialidade do juiz seja maculada.[39] como se o legislador elegesse determinado ente para se manifestar em juzo, com o intuito de ajudar o magistrado a melhor decidir, levando ao conhecimento do mesmo elementos fticos e jurdicos aos quais estava alheio. a melhor percepo desses elementos que justifica a existncia jurdica e o desenvolvimento da funo que desempenham CVM, CADE e INPI[40], quando intervm no processo a ttulo de amici curiae. Nesse ponto, no se pode deixar de perceber semelhanas entre a funo de custos legis e a desempenhada por estas entidades como sendo hipteses de manifestao do amicus curiae fundadas no poder de polcia. Com efeito, o que legitima as intervenes de CVM, CADE e INPI o interesse institucional de cada uma dessas entidades, no sentido de ver as legislaes atinentes, respectivamente, ao mercado de capitais, disciplina da concorrncia e propriedade industrial, escorreitamente aplicadas. Dito de outra maneira, " esse o mvel de sua interveno, verificar como e em que medida o especfico direito material que caracteriza sua razo de ser, o seu 'ser institucional', deve ser aplicado em cada caso concreto em que sua manifestao viabilizada"[41]. Assim tambm se posiciona Cssio Scarpinella Bueno que, especificamente sobre o INPI, aduz: Na exata medida, entretanto, que entendamos ser o interesse do INPI, para ficarmos com o mesmo exemplo, diferente do das partes, que se relaciona, unicamente, com a tutela de um interesse institucional, no sentido de aplicar adequada e corretamente o direito da propriedade industrial e que, por isso mesmo, sua atuao em juzo justifica-se muito mais pela tutela daquele direito, "em estado objetivo", no sentido de independer

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sua aplicao concreta de subjetivao, sua funo passa a ser idntica - analisada a questo desse prisma - do custos legis. como se o INPI fosse o "fiscal da lei da propriedade industrial", fiscal da lei de um especfico ramo do direito. Nada mais razovel, alis, considerando que aquela autarquia - e nenhum outro ente federal, estadual, municipal ou distrital - que foi criada, por lei, especificamente para desempenhar essa tarefa no direito brasileiro. No se espera de nenhum outro ente "pblico" que saiba mais sobre a aplicao do Cdigo de Propriedade Industrial que o INPI.[42]

As mesmas consideraes, ressalvadas as peculiaridades de casa caso, aplicam-se CVM, ao CADE e tambm OAB, quando intervm visando fiel execuo dos dispositivos de seu Estatuto. com arrimo em tudo o quanto se disse no presente tpico que se conclui, a exemplo do que restou consignado no item anterior, que o "ser" amicus curiae no se confunde com o "ser" custos legis, muito embora desempenhem, nas hipteses apontadas, idnticas funes.

2.4. O amicus curiae e a interveno de terceiros

Jos Eduardo Carreira Alvim, ao se referir interveno de terceiros, considera-a "uma modalidade de ingresso de outrem num processo entre duas partes, com o propsito de extrair dele uma utilidade adicional".[43]Nessas situaes em que a lei permite ou reclama o ingresso de terceiro no processo ocorre o que se convencionou chamar de ampliao subjetiva da relao processual.[44] Na esteira do que restou consignado no item 2.1, o conceito de terceiro se relaciona com a noo oposta quela que pauta a definio de parte. Ou seja, terceiro todo aquele que no for parte (nem coadjuvante de parte) no processo pendente.[45] Os terceiros intervenientes, portanto, ao lado dos auxiliares da justia, compem a noo ampla de terceiros - oposta acepo de partes - propugnada por este trabalho. So as seguintes as clssicas modalidades de interveno de terceiros previstas pelo Cdigo de Processo Civil: assistncia; oposio; denunciao da lide; chamamento ao processo; e nomeao autoria. Entre as clssicas modalidades de interveno de terceiros referidas no pargrafo anterior, parte da doutrina encontra na assistncia um paradigma para a anlise da figura do amicus curiae, como bem evidencia Cssio Scarpinella Bueno: [...] os referenciais mais prximos que temos em nosso direito quilo que, no direito anglo saxo, conhecido como amicus curiae encontra-se na atuao do Ministrio Pblico na qualidade de custos legis, na assistncia e no perito.[46]

Considerando que j foram feitas as aproximaes necessrias entre as funes desempenhadas pelo amicus curiae, de um lado, e as atribudas ao perito e ao custos legis, de outro, resta fazer referncia figura do assistente. Nas lies de Jos Eduardo Carreira Alvim, a assistncia forma voluntria de interveno de terceiros, na qual "terceira pessoa, que tenha interesse na vitria de uma das partes, intervm no processo com o objetivo de auxili-la, podendo ingressar como assistente de autor ou ru"[47].

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Na dico do art. 50, do Cdigo de Processo Civil: "Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurdico em que a sentena seja favorvel a uma delas, poder intervir no processo para assisti-la". Verifica-se, desde logo, a qualificao aposta ao interesse que legitima o ingresso do assistente em processo alheio, qual seja, a lei se refere a um interesse "jurdico", em contraposio a um interesse de fato ou econmico. Cssio Scarpinella Bueno, forte na maioria dos doutrinadores, aduz que "deve ser descartado qualquer outro interesse de cunho exclusivamente moral, econmico ou poltico. Aquele conceito deve, necessariamente, ser analisado do ponto de vista jurdico."[48] Mais adiante, sobre esse mesmo interesse, prossegue o autor: Esse interesse jurdico nada mais do que a identificao, em processo alheio, isto , em que so partes outras pessoas, de que h, em alguma medida, algum interesse ou algum direito que diz respeito ao terceiro e que pode vir a ser afetado, prejudicado, em funo do que vier a ser decidido naquele processo. O que motiva a interveno de terceiro em processo alheio, destarte, a verificao de que a relao jurdica a qual ele, terceiro, integra tem condies de vir a ser afetada por deciso proferida em processo inter alios.[49]

a intensidade desse interesse jurdico do assistente no resultado da demanda que conduz distino entre as modalidades de assistncia simples e litisconsorcial. Na assistncia simples o direito a que o assistente se refere como titular no est em causa, ao passo que na assistncia litisconsorcial o assistente direta e imediatamente vinculado ao conflito de interesses objeto do processo.[50] De acordo com o entendimento sustentado por Edgard Silveira Bueno Filho, em artigo dedicado participao do amicus curiae nos processos de controle de constitucionalidade, a interveno do amicus seria uma forma "qualificada" de assistncia.[51]Nas palavras do prprio autor: [...] para intervir no processo judicial comum basta ao terceiro demonstrar o interesse legtimo. Nas aes diretas de constitucionalidade e de inconstitucionalidade, como j se viu, a interveno s se admite quando o terceiro seja uma entidade ou rgo representativo. Portanto, alm da demonstrao de interesse no julgamento da lide a favor ou contra o proponente, a assistncia do amicus curiae s ser admitida pelo Tribunal depois de verificada a representatividade do interveniente. Da a concluso de se tratar de assistncia qualificada.[52]

Cssio Scarpinella Bueno, por outro lado, manifesta contrariedade a essa afirmao, nos seguintes termos: [...] o "ser" amicus curiae no deve ser confundido com o "ser" assistente, em qualquer de suas modalidades, simples ou litisconsorcial, embora seja a partir da figura da assistncia que, mais abundantemente, tm nossa doutrina e jurisprudncia tratado da figura de que aqui nos ocupamos. Sempre com a ressalva de que se trata de um assistente - ou, mais amplamente, de um terceiro - anmalo, diferenciado, sui generis. Mas, no obstante esses adjetivos, um assistente.[53]

Tal confuso, de fato, no pode ser feita, especialmente quando se leva em considerao as espcies de interesse que justificam o ingresso do assistente e do amicus curiae. Ora, no h dvidas de que o interesse jurdico cuja demonstrao exigida por lei para que possa o assistente intervir em processo alheio um interesse seu, prprio, subjetivado, particular, que no pode ser o mesmo a legitimar a interveno da figura

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do amicus. Nas lies de Cssio Scarpinella Bueno: O assistente, simples ou litisconsorcial, um interveniente egosta no sentido de atuar em tutela de um direito ou de um interesse seu que, de alguma forma, ser afetado, presente ou futuramente, pelo que vier a ser deduzida em juzo. [...] O agir do assistente, destarte, , em ltima anlise, voltado para si prprio.[54]

O mesmo no ocorre com o amicus curiae que, sendo um instituto de matiz democrtico, permite que terceiros "penetrem no mundo fechado e subjetivo do processo para discutir objetivamente teses jurdicas que vo afetar toda a sociedade"[55]. Se no o jurdico tradicional, qual o interesse que legitima, afinal, a atuao do amicus curiae nos casos em que o Direito positivo brasileiro cuidou de prever a sua participao?

2.4.1. O interesse institucional

Que o interesse que legitima e motiva a interveno do amicus curiae em processo alheio no aquele tradicional interesse jurdico, individual, subjetivado, exigido para a admisso do assistente, espera-se ter deixado claro no item anterior. No af de identificar esse interesse, parte da doutrina sustenta tratar-se de um interesse pblico, em contraposio quele jurdico em seu sentido tradicional. o posicionamento de Antnio do Passo Cabral, em cujos termos: Por interesse pblico entendemos aquele presente no s nos interesses transindividuais (difusos ou coletivos), que decerto se confundem por vezes com este conceito e nele se compreendem, mas tambm os interesses individuais homogneos, que embora titularizados individualmente, atingem significativas parcelas da populao, o que justifica e autoriza a admisso do amicus curiae nestes casos.[56]

Percebe-se, pois, que a utilizao do termo "interesse pblico" tem por escopo evidenciar que o interesse a ser tutelado pelo amicus em juzo transcendente aos interesses e direitos subjetivados pelos sujeitos que ocupam os plos ativo e passivo da relao processual.[57] Cssio Scarpinella Bueno, ao discorrer sobre o assunto, conclui que o interesse que norteia a interveno do amicus um interesse pblico, no sentido de que "tende a transcender interesses ou direitos subjetivados em indivduos"[58]. Em verdade, a proposta do referido autor consiste em "demonstrar que o interesse que motiva o ingresso do amicus curiae em juzo a transposio, para um contexto diferenciado e adequado de anlise, do interesse 'jurdico', que autoriza o ingresso do assistente"[59], bem como o ingresso de qualquer outro terceiro no processo civil, alis. Mais adiante, arremata o autor: A proposta transformar o conceito de interesse "jurdico" em um interesse (em um conceito de interesse) que, no contexto de um Estado Democrtico de Direito, legitime o ingresso de algum em juzo para estabelecer um verdadeiro e efetivo dilogo entre o Estado-juiz e os destinatrios do poder. Seja porque

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chamado para tanto, seja porque ele prprio pretende intervir.[60]

Essa necessidade de atualizao, de transposio para um contexto adequado de anlise, tambm foi percebida por Milton Luiz Pereira, para quem: Essas realidades imantam a necessidade de ampliado acesso ao Judicirio, por si, abrindo o prtico ao terceiro (cidado ou ente pblico), tambm interessado na soluo da controvrsia. A rigor, dir-se- que lhe falta o interesse subjetivo individualizado para a ao. No entanto, em casos tais, o litgio prende-se soluo apropriada, permitindo fluir o "interesse subjetivo pblico", legitimador da sua participao processual, desde que a pretenso deduzida seja juridicamente defensvel. Para o necessrio equilbrio no processo, como participante extraordinrio, o amicus curiae pode ser legitimado, contribuindo para a derribada de controvrsias em torno de mltiplas reivindicaes. Essa participao ganhar mais relevo quando, nos litgios entre pessoas diversas (privadas ou pblicas), o thema decidendum da ao, insista-se, tenha tpicas razes de interesse pblico, ou seja, quando transcenda a motivao dos litigantes, algemandose sociedade como um todo, ou ao prprio Estado. Destaca-se: o direito subjetivo pblico, com efeitos prprios, exigindo soluo cativa ao interesse pblico (definido ou heterogneo).[61]

Em outra passagem do mesmo artigo, prossegue o Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justia, nos seguintes termos: "no se pode olvidar que o sistema jurdico aberto, sensvel evoluo e modificao dos seus institutos, como vias dinmicas dos fatos histricos, culturais e econmicos"[62]. Na esteira desses ensinamentos, Cssio Scarpinella Bueno, especificamente sobre o conceito de interesse jurdico: [...] no h como negar que o conceito de "interesse jurdico", caracterstico do fenmeno da interveno de terceiros, , a exemplo de tantos outros, criao tpica de uma doutrina preocupada com a compreenso e a soluo de determinados problemas jurdicos, exclusivamente voltados para o individualismo e para dado "sujeito de direitos". Fruto, de resto, de especfica concepo de Estado e do prprio direito e de sua funo. Nem sempre os problemas jurdicos que levaram certa doutrina sistematizao de determinados institutos tero o condo de bem atender as novas necessidades da sociedade ou do prprio direito em si mesmo considerado, seja o plano do direito "material", seja o direito analisado em seu plano "processual". Essas doutrinas, justamente porque cunhadas em outros tempos, para atender a outros problemas, no tm condies de apresentar solues, por elas mesmas, para problemas novos, distintos, tpicos de um outro desenvolvimento social nem sequer imaginado anteriormente.[63]

O conceito de interesse jurdico, destarte, desenvolveu-se para atender uma forma especfica de litgio individual que, por seu turno, refletia uma forma especfica do Estado e do prprio direito.[64] Poder-se-ia questionar, neste passo, se o interesse que legitima o ingresso do amicus em juzo jurdico ou no. Uma resposta satisfatria encontrada no trabalho de Cssio Scarpinella Bueno, no sentido de que: [...] o interesse que motiva (que legitima) a atuao do amicus curiae em juzo "jurdico". Mas um "jurdico" diferenciado, que no pode ser confundido ou assimilado com o interesse que conduz um "assistente" ou outro "terceiro" qualquer a um processo entre outras pessoas para nele intervir das variadas formas que o nosso direito, tradicionalmente, lhe reconhece. No se trata, isto certo, de um interesse

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jurdico subjetivado. Mas se trata, com essas ressalvas, de um interesse que jurdico. um interesse jurdico porque previsto, porque agasalhado, porque tutelado, pela ordem jurdica considerada como um todo. E, se assim, no plano do "direito material", no h razo para que no o seja tambm no plano do direito processual. interesse jurdico, portanto.[65]

Ainda segundo o mesmo autor: Tal interesse "jurdico" , [...], um interesse "pblico". E, porque ele filtrado a partir de determinados entes voltados, organicamente, sua proteo - e muitas vezes expressamente reconhecidos pelo sistema para desempenhar esse papel -, ele um interesse "institucional". essa, fundamentalmente, a distino. essa a "novidade". o nome que propomos para design-la.[66]

por essa razo, pelo fato de que h algo de diferente no pblico e no jurdico que qualificam o interesse que justifica a interveno do amicus curiae que se prope a designao "interesse institucional", tosomente para evidenciar que se trata de algo novo.[67] J se demonstrou, portanto, que o interesse que legitima a interveno do amicus curiae contm algo de pblico e algo de jurdico. Diz-se "pblico" na medida em que transcende os interesses e direitos subjetivados pelos sujeitos parciais da relao processual; o "jurdico", por sua vez, decorre de sua necessria previso e acolhida pelo ordenamento jurdico. A esse respeito, declina Cssio Scarpinella Bueno: O interesse institucional tambm interesse pblico. E o justamente porque transcende o interesse individual de cada uma das partes litigantes e, o que para ns mais saliente, porque transcende o prprio "interesse" eventualmente titularizado pelo prprio amicus curiae. O interesse institucional pblico no sentido de que deve valer em juzo pelo que ele diz respeito s instituies, aos interesses corporificados no amicus, externos a eles e no pelos interesses que ele prprio amicus pode, eventualmente, possuir e os possuir, no h como negar isso, legitimamente.[68]

De se notar, pois, a transformao do conceito de interesse jurdico de modo a melhor atender e tutelar situaes jurdicas outras, no albergadas por outros sujeitos ou figuras conhecidas pelo processo civil brasileiro.[69]

3.

A interveno do amicus curiae: uma nova modalidade de interveno de terceiros

Consoante exaustivamente mencionado no decorrer deste trabalho, os conceitos de parte e terceiro se excluem mutuamente, vale dizer, todo aquele que participa da relao processual sem assumir a condio de sujeito parcial h de ser considerado um terceiro. Desta feita, no custa repisar, o amicus curiae terceiro. Mais que isso: nova modalidade de interveno de terceiros, distinta das formas tradicionais desde h

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muito conhecidas pelo processo civil brasileiro. Sobre o assunto, Antnio do Passo Cabral:

Intervir tem raiz latina (inter venire ) e significa "entrar no meio". Assim, toda vez que algum ingressar em processo pendente, tal conduta reputar-se- interventiva. Entendemos que, diante do conceito de terceiro e da etimologia da palavra interveno, deve ser considerada a manifestao do amicus curiae como interveno de terceiros. Mas as semelhanas terminam por a. Esta modalidade de interveno guarda caractersticas prprias que a diferencia das formas clssicas de ingresso de sujeitos estranhos ao processo previstas no Cdigo de Processo Civil e que ganham similares em inmeros ordenamentos estrangeiros. O amigo da Corte um terceiro sui generis (ou de natureza especial, de natureza excepcional) e sua interveno pode ser classificada com atpica.[70]

O ingresso do amicus curiae constitui uma nova modalidade de interveno de terceiros (e no uma forma qualificada de assistncia, como pretendem alguns) justamente porque o interesse que legitima sua interveno, como restou demonstrado no item anterior, diverso do tradicional interesse jurdico exigido do assistente. O entendimento de Cssio Scarpinella Bueno no sentido de que: [...] no nos parecem equivocadas explicaes ou justificativas de que o amicus curiae modalidade de interveno de terceiros mas que no se confunde com a assistncia - ou com qualquer outra das modalidades que, sob aquele rtulo, prev o nosso Cdigo de Processo Civil -, porque a qualidade do interesse que norteia uma e outra interveno totalmente distinta. Aquela, jurdica, no sentido "individualsubjetivo-tradicional" do termo; esta tambm jurdica, mas em sentido diverso, que tende a transcender interesses ou direitos subjetivados em indivduos. Nesse sentido, um "interesse pblico".[71]

O amicus curiae se apresenta, portanto, como sujeito processual, como terceiro interveniente que desempenha funes assemelhadas s desempenhadas pelo perito, pelo fiscal da lei e pelo prprio assistente sem, contudo, identificar-se com nenhuma dessas figuras. Nos dizeres de Cssio Scarpinella Bueno:

Para nos livrarmos das amarras de outrora, o "assistente", o "fiscal da lei", o "perito" (mesmo as "testemunhas"), todos esses sujeitos do processo podem (e devem) abrir espao para outra figura, outro sujeito, que no usurpa o seu papel, que no pretende colocar-se nos seus lugares, ocupando-os e excluindo seus tradicionais titulares. Sua funo outra, diversa. Mas desempenha funo que as complementa, que se faz necessria para que vozes sem boca, ao menos no plano do direito processual, possam ser ouvidas, devidamente representadas, em prol do aprimoramento e aprofundamento da qualidade da cognio jurisdicional. Porque o juiz no s mais a boca da lei. E sua deciso j no afeta, queira ou no queira, somente aqueles poucos dois que se encontram na sua frente.[72]

Comentando esse enquadramento do instituto como uma nova modalidade de interveno de terceiros, Milton Luiz Pereira sustenta a admissibilidade do amicus curiae no processo civil brasileiro, como terceiro especial ou de natureza excepcional, "para partilhar na construo de deciso judicial, contribuindo para

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ajust-la aos relevantes interesses sociais em conflito"[73].

4. Concluso

Para que fosse possvel determinar, com um mnimo aceitvel de clareza, a natureza jurdica que reveste a figura do amicus curiae no processo civil brasileiro buscou-se traar um paralelo necessrio entre o instituto e diversas categorias de sujeitos processuais j conhecidas e estudadas no Direito brasileiro. Ab initio, demonstrou-se que o amicus no parte, uma vez que no postula a tutela jurisdicional e em face dele nada pedido. Enquadra-se, portanto, no conceito abrangente de terceiro, aqui entendido como todo aquele que no sujeito parcial do processo. Feitas as aproximaes exigidas entre a figura do amicus e aquelas comumente apontadas pela doutrina como sendo referenciais de sua atuao, verificou-se que o amicus curiae no espcie do gnero auxiliares do juzo, nem tampouco usurpa o lugar do Ministrio Pblico como custos legis, muito embora desempenhe funes semelhantes. No assiste razo queles que insistem em considerar as hipteses de sua interveno como modalidades qualificadas de assistncia, pelo simples fato de que o interesse que motiva e legitima o ingresso do amicus no aquele interesse jurdico tomado em sua acepo tradicional, individualista, subjetivada. jurdico sim o interesse que norteia a atuao do amicus, jurdico no sentido de que est agasalhado pelo ordenamento jurdico. Mas pblico tambm, haja vista que transcende os interesses e direitos tutelados pelos sujeitos da relao jurdica processual. Por conta disso, apenas para designar diferentemente algo que no encontra similar, de modo a minimizar o risco de confuses, diz-se ser "institucional" o interesse que autoriza o ingresso do amicus curiae. O processo civil brasileiro recepciona o instituto do amicus curiae dando-lhe os contornos de um sujeito processual. A silhueta de um terceiro. uma nova modalidade de interveno de terceiros.

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[1] AGUIAR, 2005, p. 58; Revista de Processo, 2004, p. 152. [2] Revista de Processo, 2003, pp. 39-44. [3] Revista de Direito Constitucional e Internacional, 2005, pp. 20-28. [4] BUENO, 2008, p. 357. [5] Idem, Ibidem, p. 430. [6] CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2006, p. 312. [7] BUENO, Ob. cit., p. 362. [8] CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, Ob. cit., p. 313. [9] CHIOVENDA, 1965 apud BUENO, 2008, p. 363. [10] AGUIAR, Ob. cit., p. 47. [11] Revista de Processo, 2004a, pp. 16-17. [12] BUENO, Ob. cit., p. 363. [13] CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, Ob. cit., p. 218. [14] Revista de Processo, 2004b, p. 154. [15] Idem, Ibidem, pp. 153-154. [16] AGUIAR, Ob. cit., p. 58. [17] Idem, Ibidem. [18] DEL PR, 2007, p. 124. [19] Idem, Ibidem, p. 125. [20] Revista de Processo, 2004b, p. 154. [21] Revista Dialtica de Direito Processual, 2003, p. 37. [22] DEL PR, Ob. cit., p. 116. [23] BUENO, 2008, p. 358. [24] Idem, Ibidem, p. 365.

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[25] Idem, Ibidem, p. 366. [26] Idem, Ibidem, p. 404. [27] Idem, Ibidem. [28] Idem, Ibidem, p. 406. [29] "Ele no parte, eis que no postula ou defende um interesse prprio. Tambm no terceiro interessado, porquanto no tem interesse jurdico na causa, bem como porque no assume a condio de parte ou de coadjuvante de alguma delas. Ele um terceiro indiferente, assemelhando-se a um auxiliar do juzo, na medida em que guarnece o magistrado de informaes." (Revista de Processo, 2000, pp. 131-132). [30] BUENO, Ob. cit., p. 361. [31] CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, Ob. cit., p. 318. [32] BUENO, Ob. cit., p. 376. [33] MACHADO, 1998 apud BUENO, Ob. cit., p. 378. [34] "Esse sistema caracteriza-se pela 'primazia reconhecida s partes no s na iniciativa de instaurar o processo e de fixar-lhe o objeto - trao comum generalidade dos sistemas jurdicos ocidentais -, seno tambm na determinao da marcha do feito (e do respectivo ritmo) em suas etapas iniciais, e na colheita das provas em que se h de fundar o julgamento da causa.' Havia, portanto, natural resistncia interferncia de terceiros no processo, que se realizava sob a gide do princpio do 'trial by duel'. Entretanto, essas caractersticas do adversary system acabam por dar espao a intentos pouco legtimos das partes, como os processos movidos com propsitos colusivos. E foi exatamente nesse ponto que a funo do amicus curiae passou a ganhar maior importncia para a prpria administrao da justia. O terceiro comparecia em juzo para apontar a inteno fraudulenta e colusiva das partes, no raramente em casos nos quais ele prprio detinha interesse na demanda, muito embora no participasse formalmente do processo." (DEL PR, Ob. cit., p. 26). [35] BUENO, Ob. cit., p. 431. [36] Idem, Ibidem, pp. 415-416. [37] Revista de Processo, 2004b, p. 154. [38] BUENO, Ob. cit., p. 403. [39] Idem, Ibidem. [40] Idem, Ibidem, p. 418. [41] Idem, Ibidem, p. 432. [42] Idem, Ibidem, pp. 432-433. [43] ALVIM, 2005, p. 217. [44] CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, Ob. cit., p. 315. [45] CARNEIRO, 2003, p. 63.

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[46] BUENO, Ob. cit., p. 423. [47] ALVIM, Ob. cit., p. 215. [48] BUENO, Ob. cit., pp. 449-450. [49] Idem, Ibidem, p. 449. [50] CARNEIRO, Ob. cit., pp. 175-176. [51] Revista de Direito Constitucional e Internacional, 2005, p. 27. [52] Idem, Ibidem. [53] BUENO, Ob. cit., p. 442. [54] Idem, Ibidem, pp. 442-443. [55] Revista de Processo, 2002, p. 281. [56] Revista de Processo, 2004a, p. 31. [57] BUENO, Ob. cit., p 468. [58] Idem, Ibidem, p. 474. [59] Idem, Ibidem, p. 447. [60] Idem, Ibidem, p. 454. [61] Revista de Processo, 2003, pp. 40-41. [62] Idem, Ibidem, pp. 43-44. [63] BUENO, Ob. cit., pp. 450-451. [64] Idem, Ibidem, p. 467. [65] Idem, Ibidem, p. 505. [66] Idem, Ibidem, p. 508. [67] Idem, Ibidem, p. 506. [68] Idem, Ibidem, p. 507. [69] Idem, Ibidem, p. 511. [70] Revista de Processo, 2004a, p. 17. [71] BUENO, Ob. cit,, p. 474. [72] Idem, Ibidem, p. 515. [73] Revista de Processo, 2003, p. 44.

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