OS ROYALTIES DO PETRLEO E A IMPOSSIBILIDADE DE SUA PARTILHA IGUALITRIA ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS* Jorge Celso Fleming de Almeida Filho**

SUMRIO: I - Introduo. II - A natureza jurdica dos royalties. III - Royalties e ICMS. IV - A quebra do pacto federativo e a violao aos princpios da isonomia e segurana jurdica. V - Concluses. RESUMO: Os royalties tm natureza jurdica de receita originria. uma compensao financeira pela produo e explorao do petrleo, por se tratar de recursos finitos com potencial para causar danos ambientais. O art. 20 1 da CRFB reconhece aos estados e municpios produtores e confrontantes o direito subjetivo aos royalties. A Constituio repartiu os recursos advindos da explorao do petrleo, destinando os royalties para os estados produtores (art. 20 1 da CRFB) e o ICMS para os estados onde ocorrer o consumo (art. 155 2 X "b" da CRFB/88). O critrio de distribuio igualitria dos royalties inconstitucional, pois viola a um s tempo uma regra e trs princpios constitucionais: (i) o desenho constitucional de compensao entre o ICMS nas operaes interestaduais e os royalties; (ii) o princpio da conduta amistosa federativa; (iii) a face material do principio da isonomia; (iv) o princpio da segurana jurdica em sua dupla dimenso. No caso do Estado do Rio de Janeiro, a reduo significativa das receitas de royalties representou um comportamento contraditrio da Unio, violando o princpio da boa-f objetiva, no aspecto do Venire Contra Factum Proprium. PALAVRAS-CHAVE: Royalties. Petrleo. Partilha. Federao.

* Artigo submetido em 1 mar. 2013 e aceito para publicao em 4 abr. 2013. ** Mestrando em Finanas Pblicas, Tributao e Desenvolvimento pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Professor Substituto de Direito Financeiro da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Advogado.

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ABSTRACT: Royalties have legal status of non-tax revenue. It is a financial compensation for the production and exploration of oil, because it is a finite resource with the potential to cause environmental damage. The Brazilian Constitution in its article 20, paragraph 1 grants to states and municipalities bordering and producers the right to royalties interest. The Constitution divided the oil production taxes, allocating royalties to producing States and the ICMS to the states where consumption occurs. The criterion of equal distribution of royalties is unconstitutional because it violated, at the same time, one rule and three constitutional principles: (i) the constitutional design of compensation between the ICMS on interstate transactions and royalties, (ii) the principle of federal friendly behavior, (iii) the face of the principle of substantive equality, (iv) the principle of legal certainty in its double dimension. In the case of the State of Rio de Janeiro, the significant reduction in royalty income represented a contradictory behavior of the Union, violating the principle of objective good will in that aspect of Venire Contra Factum Proprium.

KEY WORDS: Royalties. Oil. Sharing. Federation

I INTRODUO O presente trabalho tem como objetivo examinar a constitucionalidade das propostas legislativas1 tendentes a alterar a forma de distribuio dos royalties2 entre os Estadosmembros e municpios.
Quatro projetos de lei relacionados explorao das reas do Pr-Sal foram remetidos ao congresso nacional pelo executivo para tratar: (i) da introduo do regime de partilha de produo (PL 5.938/09); (ii) da criao de uma nova empresa pblica (PL 5.939/09); (iii) da criao de um fundo social (PL 5.940/09); e (iv) da cesso de direitos de pesquisa e lavra da Unio e capitalizao da Petrobras (PL 5.941/09). O PL 5.938/09, que dispe sobre a explorao e produo de petrleo, de gs e outros hidrocarbonetos fluidos sob o regime de partilha de produo, em rea do pr sal, sofreu emenda parlamentar na cmara dos deputados (emenda Ibsen), onde foi aprovado como PL 5.938-A/09, e no senado federal (emenda Simon), que aprovou substitutivo aglutinando os Projetos PL 5938 A/09 Implantao do Regime de Partilha para o Pr-Sal e o PL 5.940/09 - Criao do Fundo Social. O Substitutivo do Senado foi aprovado como Lei 12.351/10, com exceo do art. 64 que foi vetado na ntegra, afastando a distribuio equnime dos royalties para todos os Estados e Municpios. Posteriormente, novo projeto de lei foi apresentado pelo Senado (PLS 448/11) para modificar as Leis n 9.478/97 - marco regulatrio do
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Royalty uma palavra de origem inglesa que se refere a uma importncia cobrada pelo proprietrio de uma patente de produto, processo de produo, marca, entre outros, ou pelo autor de uma obra, para permitir seu uso ou comercializao. No caso do petrleo, os royalties so cobrados das concessionrias que exploram a matria-prima, de acordo com sua quantidade. As empresas exploradoras pagam a ttulo de royalties 10% (dez por cento) do valor de toda produo3. Conforme previsto no art. 47, 1, da Lei n 9.478/97, possvel a reduo desse percentual para 5% (cinco por cento) tendo em conta os riscos geolgicos, as expectativas de produo e outros fatores pertinentes. O valor arrecadado fica com o poder pblico para ser dividido entre os entes polticos segundo os critrios previstos na Lei n 9.478/97. A legislao brasileira vem, ao longo dos anos, reconhecendo o direito dos estados e municpios produtores maioria absoluta dos royalties do petrleo, como forma de compensao financeira a quem suporta os impactos da explorao do petrleo. No entanto, recentes propostas legislativas buscaram alterar esta sistemtica, de modo a atribuir a receita dos royalties do petrleo a todos os estados e municpios indistintamente. No Rio de Janeiro, milhares de pessoas foram s ruas em sinal de protesto contra as recentes alteraes na forma de distribuio dos royalties. Tamanha indignao se justifica diante da previso de que as novas regras acarretariam uma perda anual bilionria que levaria o estado bancarrota4.
Regime de Concesso, e n 12.351/10 - marco regulatrio do Regime de Partilha, determinando novas regras de distribuio entre os entes da Federao dos royalties e da participao especial devidos em funo da explorao de petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos, e para aprimorar o marco regulatrio sobre a explorao desses recursos no regime de partilha. Na Cmara foi aprovado o PLC 2.565/11, substitutivo da Cmara ao PLS 448/11. O PL 2.565/11 sofreu veto parcial e foi transformado na Lei 12.734/12. O veto foi aplicado sobre o artigo 3 do PL 2.565/2011, de modo a evitar que a nova sistemtica de distribuio se aplique aos campos j licitados. Em dezembro de 2012, foi aprovada a MP 592 que destinou educao parcela do valor do royalty previsto nos contratos de concesso firmados a partir de 3 de dezembro de 2012, em acrscimo ao mnimo constitucionalmente obrigatrio.O objetivo deste trabalho analisar os limites e possibilidades de alterao dos critrios de partilha dos Royalties e Participao Especiais. 2 Os royalties so a principal forma de remunerao pela explorao do recurso mineral, uma vez que incidem sobre o resultado da produo. O art. 45 da lei 9.478/97 (lei do petrleo) usa o termo participaes governamentais que abrange: bnus de assinatura; royalties; participao especial; pagamento pela ocupao ou reteno de rea. Dentre as participaes governamentais citadas s interessa ao presente estudo os royalties e a participao especial. Usarei, no entanto, o termo Royalty em sentido genrico, de modo a abranger tambm as participaes especiais, devidas no caso em que o lote licitado apresente grande volume de produo e rentabilidade, conforme art. 50 da lei 9.478/97: "O edital e o contrato estabelecero que, nos casos de grande volume de produo, ou de grande rentabilidade, haver o pagamento de uma participao especial, a ser regulamentada em decreto do Presidente da Repblica." Nos termos do art. 1, pargrafo nico da Lei 12.734/12, Os royalties correspondem compensao financeira devida Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios pela explorao e produo de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos de que trata o 1 do art. 20 da Constituio. 3 Art. 47 da lei n 9.478/97. Os royalties sero pagos mensalmente, em moeda nacional, a partir da data de incio da produo comercial de cada campo, em montante correspondente a dez por cento da produo de petrleo ou gs natural. 1 Tendo em conta os riscos geolgicos, as expectativas de produo e outros fatores pertinentes, a ANP poder prever, no edital de licitao correspondente, a reduo do valor dos royalties estabelecido no caput deste artigo para um montante correspondente a, no mnimo, cinco por cento da produo. 4 "Muitos artistas subiram ao palco montado na Cinelndia, no centro do Rio de Janeiro, para defender a manuteno da diviso dos royalties e participaes especiais dos poos de petrleo j licitados." http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/xuxa-radicaliza-na-passeata-dos-royalties.

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A mobilizao resultou no veto parcial ao PL 2.565/11 para afastar a incidncia das novas regras aos contratos at ento em vigor. As novas regras de distribuio dos royalties previstas no art. 3o do projeto, ao no ressalvar sua aplicao aos contratos j firmados, violaram frontalmente o disposto no inciso XXXVI do art. 5o da Constituio, que impede a irretroatividade da lei diante do ato jurdico perfeito em nome do Princpio da Segurana Jurdica. Aps o veto parcial, o PL 2.565/11 resultou na Lei 12.734/12, que estabelece um novo marco regulatrio para explorao de petrleo nos campos a serem licitados, tendo em vista a estimativa de aumento da arrecadao decorrente da explorao da camada de pr-sal5. Frisese que, at que o Congresso Nacional decida acerca do veto6, tais alteraes s se aplicam aos campos a serem licitados. Por esse novo critrio de distribuio, fica reduzida a parcela dos estados e municpios produtores7 de petrleo e majorada a dos no produtores. Este artigo pretende demonstrar que os critrios legais de distribuio das receitas dos royalties devem respeitar a um s tempo: (i) (ii) a regra disposta no art. 20, pargrafo 1 da CRFB, tendo em conta a imunidade do ICMS prevista no art. 155 2 X "b" da CRFB/88; o Princpio Federativo, mantendo-se uma conduta amistosa da Unio em relao aos estados produtores8, em sinal de lealdade federativa com os entes que suportam o nus da atividade petrolfera.

O que pr-sal? O termo pr-sal refere-se a um conjunto de rochas localizadas nas pores marinhas de grande parte do litoral brasileiro, com potencial para a gerao e acmulo de petrleo. Convencionou-se chamar de pr-sal porque forma um intervalo de rochas que se estende por baixo de uma extensa camada de sal, que em certas reas da costa atinge espessuras de at 2.000m. O termo pr utilizado porque, ao longo do tempo, essas rochas foram sendo depositadas antes da camada de sal. A profundidade total dessas rochas, que a distncia entre a superfcie do mar e os reservatrios de petrleo abaixo da camada de sal, pode chegar a mais de 7 mil metros. http://www.petrobras.com.br//minisite/presal/pt/perguntasrespostas/default.asp# Acessado em 14/02/2012 6 Segundo o 4 do art. 66 da CRFB/88 - O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, s podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto. J o 6 do mesmo artigo estabelece: Esgotado sem deliberao o prazo estabelecido no 4, o veto ser colocado na ordem do dia da sesso imediata, sobrestadas as demais proposies, at sua votao final. 7 Aqui, o termo est sendo usado para abranger os Estados e Municpios onde ocorrer a produo - quando a lavra ocorrer em terra ou em lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres - e os Estados e Municpios produtores confrontantes - quando a lavra ocorrer na plataforma continental (art. 49 da lei 9.479/97). 8 A federao uma forma de estado marcada pela cooperao recproca e pela atuao coordenada dos entes polticos. O princpio da conduta amistosa entre os entes da federao corolrio do princpio federativo. Trata-se de um princpio implcito segundo o qual a Unio, nas suas relaes com os Estados e Municpios, e estes entre si, devem adotar uma postura de fidelidade para a efetiva manuteno do pacto federativo. Uma vez rompido esse dever de boa conduta, por meio de eventuais atos de deslealdade de um ente para com outro, surgem os conflitos federativos que colocam em risco a indissolubilidade e a prpria existncia da federao. HESS. Konrad, Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federativa da Alemanha. Traduo da 20 ed. Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor. 1998. pp. 212 215. Cf. tb. RIBEIRO, Ricardo Lodi. Temas de Direito Constitucional Tributrio, Lmen Jris, 2009. p.260

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o Princpio da Igualdade Material, de modo que no haja distribuio igualitria entre estados e municpios produtores, que sofrem os impactos ambientais, socioeconmicos e de infraestrutura decorrentes da explorao petrolfera, e os no produtores, os quais no sentem as influncias negativas desta explorao; e

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o Principio da Segurana Jurdica, tanto em seu aspecto objetivo, que, no caso, clama pela necessidade de respeito ao ato jurdico perfeito (art. 5o inciso XXXVI da CRFB), impedindo a aplicao das novas regras aos campos j licitados; quanto em seu aspecto subjetivo que se refere proteo da confiana legtima, por se tratar de uma receita certa, que, em vrios casos, foi objeto de securitizao ou operaes de antecipao de recebveis.

II - A NATUREZA JURDICA DOS ROYALTIES. A natureza jurdica dos royalties do petrleo deve ser analisada a luz do art. 20, pargrafo 1 da CRFB. Art. 20, 1 - assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao. Petrleo bem patrimonial da Unio9, que o explora mediante contrato de concesso. A receita de royalties uma participao no resultado positivo da explorao. Os royalties constituem uma compensao financeira dada aos Estados e Municpios produtores e confrontantes em razo da explorao do petrleo em seu territrio. Devido a sua natureza indenizatria, os royalties incorporam-se s receitas originrias destes mesmos entes, inclusive para efeitos de disponibilidade futura. , portanto, receita originria10, pois

Art. 20 da CRFB: "So bens da Unio: V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva; VIII - os potenciais de energia hidrulica; IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo". 10 Receita originria aquela captada pelo Poder pblico atravs da explorao de seu prprio patrimnio, neste caso o Estado promove relao jurdica na qualidade de empresrio, submetendo-se, portanto, s regras de direito privado. o poder pblico gerindo seu prprio patrimnio. O Estado despe-se de sua soberania agindo como se particular fosse. Receita derivada aquela captada pelo Poder pblico atravs da utilizao do seu poder de imprio a coagir o particular

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decorrente da explorao do patrimnio pblico, fruto de uma relao jurdica predominantemente privada. Trata-se de uma receita originria de repasse obrigatrio. A Unio dever obrigatoriamente promover o repasse aos entes federativos por fora do art. 20 1 da CRFB, de maneira que essa participao receita originria da titularidade da Unio e dos entes federativos produtores. Ento, uma receita originria, porque captada pela Unio atravs da explorao de seu prprio patrimnio, porm h previso constitucional determinando a obrigatoriedade do repasse para os Estados e Municpios diretamente afetados pela atividade de extrao petrolfera. Cabe, ainda, registrar que a receita dos royalties deve ser classificada como receita corrente, na forma do art. 11 da Lei 4320/6411. Sendo assim, com base no art. 20 1 da CRFB, a participao nos resultados ou compensao financeira direito subjetivo dos Estados e municpios que suportam os impactos ambientais12 e socioeconmicos da referida explorao13. A evidente perda financeira causada aos Estados produtores de petrleo, gs e energia eltrica fez com que o Constituinte de 1988 institusse, em favor dos Estados-Membros, dos Municpios e do Distrito Federal, os royalties e a participao financeira no resultado da explorao daqueles recursos minerais e hdricos como forma de compensao14.

transferncia compulsria de parcela do seu patrimnio em favor do errio. Deriva, portanto, do patrimnio do particular por fora da lei, predominando, assim, as regras de direito pblico. 11 Art. 11 - A receita classificar-se- nas seguintes categorias econmicas: Receitas Correntes e Receitas de Capital. 1 - So Receitas Correntes as receitas tributria, de contribuies, patrimonial, agropecuria, industrial, de servios e outras e, ainda, as provenientes de recursos financeiros recebidos de outras pessoas de direito pblico ou privado, quando destinadas a atender despesas classificveis em Despesas Correntes. 2 - So Receitas de Capital as provenientes da realizao de recursos financeiros oriundos de constituio de dvidas; da converso, em espcie, de bens e direitos; os recursos recebidos de outras pessoas de direito pblico ou privado, destinados a atender despesas classificveis em Despesas de Capital e, ainda, o superavit do Oramento Corrente 12 Petrobrs causa novo vazamento de petrleo na Bacia de Campos. Sobre o assunto em http://oglobo.globo.com/economia/petrobras-causa-vazamento-de-petroleo-na-bacia-de-campos-3983800#ixzz1mYwVyvhR. Acessado em: 16/02/2012 13 BARROSO, Luis Roberto. Federalismo, Isonomia e Segurana Jurdica A inconstitucionalidade das alteraes na distribuio de royalties do petrleo. http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/royalties_do_petroleo.pdf. Acesso em: 14/02/2012. 14 Neste sentido j decidiu o STF no RE 228.800-5/DF: Com efeito, a explorao de recursos minerais e de potenciais de energia eltrica atividade potencialmente geradora de um sem nmero de problemas para os entes pblicos, especialmente para os municpios onde se situam as minas e as represas. Problemas ambientais como a remoo da cobertura vegetal do solo, poluio, inundao de extensas reas, comprometimento da paisagem e que tais-, scios e econmicos, advindos do crescimento da populao e da demanda por servios pblicos. Alm disso, a concesso de uma lavra e a implantao de uma represa inviabilizaria o desenvolvimento de atividades produtivas na superfcie, privando Estados e Municpios das vantagens delas decorrentes. Pois bem. Dos recursos despendidos com esses e outros efeitos da explorao que devem ser compensadas as pessoas referidas no dispositivo (art. 20, 1 da Constituio Federal).Da mesma forma, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, pelo voto condutor do acrdo da Min. Ellen Gracie, no RE 253.906-6/MG, afirmou que a teor do disposto no art. 20, 1., da Constituio Federal, a recomposio pelos prejuzos da inundao de reas para construo de hidroeltrica se faz mediante o instituto da participao ou compensao financeira que constituir receita originria do ente federativo que suporta a explorao.Cf. SILVA, Sandra Maria do Couto e; OLIVEIRA, Jorge Rubem Folena de. Dos royalties do petrleo: O princpio federativo e a competncia dos Estados para editarem leis sobre sua cobrana e fiscalizao. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado. n 63. 2008.p.286-290.

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Para corroborar esta viso, trago a brilhante manifestao do saudoso Marcos Juruena sobre o tema: A natureza jurdica destas receitas partilhadas com os estados produtores no de prmio por terem sido bem aquinhoados pela natureza; o regime indenizatrio, pelos custos e riscos ambientais atuais suportados em decorrncia da explorao de tais atividades, bem como pelos riscos futuros, de lidar com as questes sociais decorrentes da explorao de recursos findos, que, ao se esgotarem, geram para estas entidades o dever de lidar com a populao com um poderio econmico esvaziado. Ademais, a reduo de receitas das entidades federadas j contempladas implica significativo impacto sobre programas sociais a elas atrelados, bem como estabilidade de fundos de previdncia que custeiam a aposentadoria de servidores pblicos. Vale lembrar que, em alguns casos, tais receitas representam a segunda maior fonte de recursos como o caso do Estado do Rio de Janeiro. So, pois, duplamente penalizadas as entidades federadas em prol de um argumento frgil, de tratar igualmente as entidades, quando estas no suportam os mesmos nus que afetam os Estados produtores. (negrito acrescentado) 15. Por serem receitas originrias dos Estados e Municpios produtores, quem controla o repasse da receita dos royalties do petrleo so os tribunais locais (TCE e TCM) e no o TCU. Cada tribunal de contas local ser competente para controlar suas receitas de royalties. O STF16 entende que esse repasse compulsrio, obrigatrio e quem controla o repasse da receita originria o TCE, em relao ao Estado, e os TCMs, em relao aos municpios do Rio de Janeiro e So Paulo (locais onde ainda existe corte de contas municipal - art. 31 3 e 4 da CRFB). Sua compulsoriedade, todavia, no faz dos royalties um imposto. No se trata de modo algum de receita tributria com natureza jurdica de imposto. A uma, porque h vinculao dos royalties a rgos especficos e fundos especiais17, o que vedado pelo art.167, IV da CRFB/88. A duas, porque o petrleo e o gs so bens pblicos federais, e a imunidade

SOUTO. Marcos Juruena Villela. Propostas Legislativas de Novo Marco Regulatrio do Pr-Sal. Coord. ARAGO, Alexandre dos Santos. In. Direito do Petrleo e outras Fontes de Energia. Lumen Juris. pp.388 e 389. 16 Informativo do STF 298 de 2003 - Royalties e Fiscalizao do TCU: O Tribunal deferiu mandado de segurana impetrado pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, contra deciso do Tribunal de Contas da Unio - que proclamara ser da competncia exclusiva deste ltimo a fiscalizao da aplicao dos recursos recebidos a ttulo de royalties, decorrentes da extrao de petrleo, xisto betuminoso e gs natural, pelos Estados e Municpios - e declarou a inconstitucionalidade do art.1, inciso XI e do art.198, II, ambos do Regimento Interno do TCU e do art. 25, parte final, do Decreto 1/91. Considerou-se ser da competncia do Tribunal de Contas estadual, e no do TCU, a fiscalizao da aplicao dos citados recursos, tendo em conta que o art. 20, 1 da CF qualificou os royalties como receita prpria dos Estados, Distrito Federal e Municpios, devida pela Unio queles a ttulo de compensao financeira. Entendeu-se tambm, no se tratar, no caso, de repasse voluntrio, no havendo enquadramento nas hipteses previstas pelo art. 71, VI da CF que atribui ao Tribunal de Contas da Unio a fiscalizao da aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio. MS 24.312-RJ, rel. Ministra Ellen Gracie, 19.2.2003. (MS-24312). 17 Art. 49, I "d" e II, "c", "e" e "f" da lei 9.478/1997.

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recproca (art. 151 VI "a" da CRFB/88) impede que Estados e municpios tributem por meio de impostos o patrimnio, renda e servios da Unio. Por fim, como a Unio tambm destinatria de parte dos recursos advindos da explorao, no se pode conceber que a Unio estivesse tributando a si mesma18. Neste sentido, o STF j se manifestou, em mais de uma oportunidade, acerca da natureza jurdica dos royalties: Embora os recursos naturais da plataforma continental e os recursos minerais sejam bens da Unio (CF, art. 20, V e IX), a participao ou compensao aos Estados, Distrito Federal e Municpios no resultado da explorao de petrleo, xisto betuminoso e gs natural so receitas originrias destes ltimos entes federativos (CF, art. 20, 1). (MS 24.312, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 19-2-2003, Plenrio, DJ de 19-12-2003.) Bens da Unio: (recursos minerais e potenciais hdricos de energia eltrica): participao dos entes federados no produto ou compensao financeira por sua explorao (CF, art. 20, e 1): natureza jurdica: constitucionalidade da legislao de regncia (Lei 7.990/1989, arts. 1 e 6 e Lei 8.001/1990). O tratarse de prestao pecuniria compulsria instituda por lei no faz necessariamente um tributo da participao nos resultados ou da compensao financeira previstas no art. 20, 1, CF, que configuram receita patrimonial. A obrigao instituda na Lei 7.990/1989, sob o ttulo de compensao financeira pela explorao de recursos minerais (CFEM) no corresponde ao modelo constitucional respectivo, que no comportaria, como tal, a sua incidncia sobre o faturamento da empresa; no obstante, constitucional, por amoldar-se alternativa de participao no produto da explorao dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, 1, da Constituio." (RE 228.800, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 25-9-2001, Primeira Turma, DJ de 1611-2001.) Ento, o petrleo patrimnio da Unio, mas parte da receita advinda de sua explorao ser dividida entre a Unio e os entes federativos produtores, por uma questo de justia comutativa19. Esse repasse obrigatrio por fora de uma regra constitucional (art. 20, 1), o que acarreta a total impossibilidade da Unio destinar estes recursos a outros fins, ainda que para atender objetivos constitucionais de natureza redistributiva. No se pode admitir, portanto, que a Unio se valha de receitas dos estados e municpios produtores para promover o desenvolvimento socioeconmico de outras regies do pas. Segundo o art. 21, IX da CRFB, compete a Unio elaborar e executar planos
18 GUIMARES, Bernardo Strobel. OLBERTZ, Krin. Coordenador. ARAGO, Alexandre dos Santos. Federao e Royalties. Direito do Petrleo e outras Fontes de Energia.. Lumen Juris. p.50 19 um tipo de justia corretiva ou reparativa. Ver a diferena entre justia distributiva e comutativa em ARISTTELES. tica a Nicomaco. So Paulo: Martin Claret, 2003.

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nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social. Parece bvio que as competncias materiais atribudas pela constituio a Unio so de sua responsabilidade e, sendo assim, devem ser executadas com seus prprios recursos. Dizer que o bem da Unio simplesmente atribuir a ela a titularidade do patrimnio, o que no significa que a lei federal tenha total liberdade para deliberar sobre o quinho a ser repassado aos entes da federao afetados pela explorao. III- ROYALTIES E ICMS. A relao entre o art. 20 1 e o art. 155 2, X, "b" da CRFB/88 no deixa dvidas quanto ao que deseja o constituinte acerca da repartio dos recursos advindos da explorao do petrleo, destinando os royalties para os estados produtores (art. 20 1 da CRFB) e o ICMS para os estados onde ocorrer o consumo (art. 155 2 X "b" da CRFB/88)20. A lgica dos critrios de distribuio dos Royalties est ligada compensao dos estados produtores pela perda do ICMS nas operaes interestaduais com petrleo e seus derivados, caso em que o ICMS devido ao estado de destino e no ao estado de origem (produtores), em razo da imunidade tributria prevista no art. 155 2 X "b" da CRFB/88. Segundo o art. 155 2 X "b" da CRFB/88 o ICMS "no incidir sobre operaes que destinem a outros Estados petrleo, inclusive lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e energia eltrica". O dispositivo cria uma imunidade para o ICMS nas remessas dessas mercadorias para outros Estados da Federao. Trata-se de norma de imunidade bastante especfica relativa ao ICMS que deve ser lida em conjunto com o art. 20 1 da CRFB, pois ambas fazem parte do mesmo desenho
Neste sentido, vejamos o que disse o Min. Nelson Jobim, no MS n. 24.312-1/DF, julgado no plenrio do Supremo Tribunal Federal: Em 1988, quando se discutiu a questo do ICMS, o que tnhamos? Houve uma grande discusso na Constituinte sobre se o ICMS tinha que ser na origem ou no destino. A deciso foi que o ICMS tinha que ser na origem, ou seja, os estados do Sul continuavam gratuitamente tributado as poupanas consumidas nos estados do Norte e do Nordeste. A surgiu um problema envolvendo dois grandes assuntos: energia eltrica recursos hdricos e petrleo. Ocorreu o seguinte: os estados onde ficasse sediada a produo de petrleo e a produo de energia eltrica acabaria recebendo ICMS incidente sobre o petrleo e a energia eltrica. O que se fez? Participei disso diretamente, lembro-me que era, na poca, o Senador Richard quem defendia os interesses do Estado do Paran e o Senador Almir Gabriel quem defendia os interesses do Estado do Par, alm do Rio de Janeiro e Sergipe, em relao s plataformas de petrleo. Ento, qual foi o entendimento poltico naquela poca que deu origem a dois dispositivos na Constituio? Da por que preciso ler o 1 do art. 20, em combinao com o inciso X do art. 155, ambos da Constituio. O que se fez? Estabeleceu-se que o ICMS no incidiria sobre operaes que se destinassem a outros estados petrleo, inclusive lubrificantes, combustveis lquidos, gasosos e derivados e energia eltrica -, ou seja, tirou-se da origem a incidncia do ICMS. Vejam bem, toda a produo de petrleo realizada no Estado do Rio de Janeiro, ou toda a produo de energia eltrica, no Paran e no Par, eram decorrentes de investimento da Unio, porque o monoplio era da Unio. Toda a arrecadao do Pas contribuiu para aquela produo. Assim, decidiu-se da seguinte forma: tira-se o ICMS da origem e se d aos estados uma compensao financeira pela perda dessa receita. A, criou-se o 1 do art. 20. (...)Ento, Ministra Ellen, estou tentando recompor a questo histrica, com isto, estou entendendo que no uma receita da Unio que liberalmente est dando, por convnio, ao Estado; uma receita originria dos Estados, face compensao financeira da explorao em seu territrio de um bem, de um produto sobre o qual no incide o ICMS. Essa a origem do problema.
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constitucional de partilha das receitas advindas da explorao do petrleo, estabelecendo entre si um verdadeiro regime de compensao. A interpretao sistemtica recomendvel, pois, enquanto o art. 20 1 da CRFB visa favorecer os estados produtores, o art. 155 2 X "b" da CRFB/88 tem o objetivo evidente de beneficiar os Estados no produtores de petrleo e de energia eltrica. Prova disso que abrange somente as operaes interestaduais com os produtos enumerados no mencionado dispositivo, deixando de fora as operaes intraestaduais e combustvel lquido no derivado de petrleo como, por exemplo, o lcool carburante. O STF21 j fulminou tentativa de estender a imunidade a outros subprodutos de petrleo como a nafta petroqumica. A imunidade, porm, s se aplica quando tais bens forem destinados comercializao ou industrializao22, justamente para favorecer os estados onde ocorrer o consumo23. Caso o adquirente seja consumidor final - isto , tenha adquirido para uso ou consumo no haver imunidade, sendo o imposto devido ao estado produtor. Explique-se: se o produto foi adquirido para comercializao e industrializao, haver imunidade na sada do estado produtor e o adquirente no ter crdito a compensar com o valor do ICMS devido pela venda no estado consumidor. Esta sistemtica faz com que todo o ICMS fique com os estados onde ocorreu o consumo. Por outro lado, quando os bens elencados no art. 155 2 X "b" da CRFB/88 forem adquiridos para uso ou consumo prprio, no haver sada tributvel no estado onde ocorrer o consumo. Neste ltimo caso, no faz sentido a aplicao da regra imunizante, pois desvirtuaria a ratio essendi da prpria imunidade constitucional pelo fato de que sua aplicao em nada beneficiaria aos estados onde ocorrer o consumo. Fala-se que os royalties institudos pelo art. 20, 1. da Constituio Federal foram a maneira criada pelo legislador constituinte para compensar a perda de receitas que os Estados produtores de petrleo, gs e energia hidreltrica teriam com a imunidade do ICMS prevista no art. 155 2 X "b" da CRFB/88. No entanto, parece-me que o art. 20, 1. e o art. 155 2 X "b" da CRFB/88 esto de tal forma imbricados que no h como saber se os royalties existem em razo da imunidade ou se a imunidade existe em razo dos royalties. Neste sentido, no h como reduzir os royalties e manter a imunidade, seria reduzir o bnus sem alterar o nus.

RE 193.074-RS, Rel. Min. Ilmar Galvo, 03.02.99. Cf. art. 3 da lei complementar 87/96: "O imposto no incide sobre: III - operaes interestaduais relativas a energia eltrica e petrleo, inclusive lubrificantes e combustveis lquidos e gasosos dele derivados, quando destinados industrializao ou comercializao. 23 Este o entendimento do STF j manifestado no RE 198.088-SP, Min. Ilmar Galvo, 17.05.2000.
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O STF24 tambm entende que esta imunidade possui o exclusivo escopo de favorecer os estados destinatrios das mercadorias elencadas no dispositivo citadas, e no as empresas ou particulares adquirentes. Neste sentido, o Tribunal j afirmou que legtima a incidncia do ICMS sobre operao de compra de combustvel, em outro estado, por empresa, para uso prprio. Considerou-se que a imunidade tributria aqui discutida no beneficia o consumidor, mas sim o estado destinatrio, ao qual cabe todo o ICMS incidente sobre o produto. Salientou-se ainda, neste julgado, que o objetivo da norma beneficiar os estados consumidores em detrimento dos estados produtores, dada a circunstncia de ser grande o nmero daqueles e pequeno o nmero destes e a compensao financeira dos estados produtores j estaria assegurada pelo art. 20, 1, da CRFB. Para que no restem dvidas, importante deixar consignado que a Emenda Constitucional n 33 de 2001 no alterou a sistemtica de partilha do ICMS, apesar de ter enfraquecido a imunidade do ICMS nas operaes interestaduais com combustveis e lubrificantes derivados de petrleo. A referida Emenda acrescentou a alnea h ao inciso X do 2 do art. 155, prevendo que uma lei complementar defina combustveis e lubrificantes sobre os quais o ICMS incidir uma nica vez isto , em etapa nica - qualquer que seja sua finalidade. A aludida alnea h, em sua parte final, expressamente afasta desses combustveis e lubrificantes, que vierem a ser definidos na lei complementar, a imunidade nas operaes interestaduais aqui analisada. Apesar de afastar a imunidade nas operaes interestaduais com lubrificantes e combustveis definidos em lei complementar, em que o ICMS incidir em etapa nica, a EC 33/2001 preservou o esprito do constituinte originrio quanto sistemtica de partilha do ICMS, favorecendo os Estados em que ocorre o consumo dos combustveis e lubrificantes. Isso porque, consoante o inciso I do 4 do art. 155, nas operaes com os lubrificantes e combustveis derivados de petrleo, o imposto caber ao Estado onde ocorrer o consumo. Pelo at aqui exposto, fica claro que a reduo da receita de royalties dos entes produtores quebra o equilbrio estabelecido pelo constituinte entre a receita de ICMS incidente sobre petrleo nas operaes interestaduais e a receita dos royalties. A discriminao dos estados produtores nitidamente odiosa25. Divide os bnus, distribuindo o royalties entre todos os estados, mas no os nus, os quais se relacionam com os riscos e

RE 198.088- SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, 17.05.2000. TORRES. Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio Vol. III Os Direitos Humanos e a Tributao: Imunidades e Isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.357.
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despesas inerentes a produo, bem como a perda dos estados produtores com a imunidade do ICMS nas operaes interestaduais26.

IV - A QUEBRA DO PACTO FEDERATIVO E A VIOLAO AOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E SEGURANA JURDICA. A anlise das novas regras de distribuio de recursos para os estados e municpios produtores no pode ser realizada sem ao menos um breve estudo do federalismo brasileiro. A constitucionalidade ou no da norma em comento passa pela avaliao da forma de Estado adotada na Constituio de 1988. A Constituio de 1988, ao optar pela forma federativa de Estado, criou uma diviso territorial do exerccio do poder poltico entre os chamados entes da federao. Para que a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios possam deter e exercer, de forma efetiva, suas autonomias polticas, necessrio que tenham, antes de mais nada, autonomia financeira27. Pensar na primeira, sem que haja a segunda, absoluta falcia. Esta a razo pela qual a Constituio, alm da atribuio de competncias legislativas e administrativas aos entes polticos, tambm criou mecanismos para garantir a autonomia financeira dos entes da federao. Dentre estes mecanismos podemos citar: (i) a atribuio de competncia tributria (art. 145 /156 da CRFB); (ii) a determinao da repartio da arrecadao de alguns tributos (art. 157/162 da CRFB), e (iii) a compensao financeira pela explorao de recursos no respectivo territrio por meio dos chamados royalties. Antes de retomar a questo da constitucionalidade das novas regras de partilha dos royalties, necessrio fazer um breve estudo sobre o modelo de federalismo cooperativo28 adotado pela nossa atual constituio.
26 Segundo dados de sua Secretaria de Fazenda, o estado deixa de arrecadar cerca de R$ 8 bilhes anualmente por conta da imunidade de ICMS prevista no artigo 155, 2, X, b, valor superior receita advinda dos royalties. Cf. Estado do Rio de Janeiro, Secretaria de Estado da Fazenda, Subsecretaria de Estudos Econmicos, O novo marco regulatrio do petrleo no Brasil Uma anlise das implicaes fiscais do PL n 5.938/09 e seu Substitutivo, p. 26. 27 RE 572762/SC. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. DJ de 05.09.2008. Do voto do Ministro Relator podemos extrair o seguinte excerto: "Destarte, para que a autonomia poltica concedida pelo constituinte aos entes federados seja real, efetiva, e no apenas virtual, cumpre que se preserve com rigor a sua autonomia financeira, no se permitindo no tocante repartio de receitas tributrias, qualquer condicionamento arbitrrio por parte do ente responsvel pelos repasses a que eles fazem jus". 28 Quanto repartio de competncias, podemos encontrar 3 (trs) tipos de federalismo: (i) Federalismo dual que se caracteriza pela existncia de um modelo rgido e horizontal de repartio de competncias em que se estabelece uma relao de coordenao entre o ente central (Unio) e os demais entes polticos. O federalismo dual bem exemplificado pelo modelo clssico adotado pelos EUA. (ii) Federalismo de integrao que ocorre diante de sujeio dos Estados federados a Unio em uma franca relao de subordinao decorrente do fortalecimento do poder central. (iii) Federalismo cooperativo

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Costuma-se atrelar ao federalismo cooperativo a idia de solidariedade entre os entes da federao para que sejam atingidos os mais elevados objetivos da nao. No mbito do direito financeiro29, este cooperativismo manifestado na repartio do produto da arrecadao tributria dos impostos e CIDE-Combustvel da Unio com os Estados e Municpios e dos impostos estaduais com os Municpios30. No entanto, sabido que a autonomia financeira dos entes perifricos da federao no suficientemente garantida somente com repasses de receitas pblicas dos entes centrais aos regionais/locais, ainda que tais transferncias sejam compulsrias. No basta, portanto, a transferncia de recursos aos Estados e Municpios, necessria previso de um mnimo de competncias tributrias prprias para que o exerccio das competncias materiais (administrativas) atribudas aos entes perifricos no fique a merc da Unio31. A marca da federao a autonomia32 poltica de seus entes, de modo que no haja sujeio de um ao querer do outro, ainda que este outro seja o ente central. A existncia de competncias prprias, livres de ingerncias por parte do ente central, o que diferencia a federao do Estado unitrio descentralizado33. Nos Estados Unitrios descentralizados, a
que se caracteriza por uma diviso no rgida de competncias entre a entidade central (Unio) e os demais entes federados. H uma proximidade maior entre os entes federados, os quais, alm de suas competncias prprias (exclusivas ou privativas), tambm atuam em conjunto por meios de competncias comuns (competncias administrativas previstas no art. 23 da CRFB) e concorrentes (competncias legislativas previstas no art. 24 da CRFB). Segundo Reinhold Zippelius, o federalismo cooperativo aquele que acarreta uma obrigao ao entendimento, quer dizer, o dever das partes no sentido de se harmonizarem entre elas e, caso necessrio, aceitarem compromissos. O envolvimento funcional dos Estados membros (e eventualmente at dos corpos territoriais a nvel autrquico) nos processos centrais de planejamento e regulao, pode servir de exemplo a esse respeito. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Traduo de Karin Praefke-Aires Coutinho. 3.ed., Lisboa: Fundao Caloustre Gulbenkian, 1997, p. 512. Por ser um modelo de margens difusas, o federalismo cooperativo acaba sendo um terreno frtil ao desenvolvimento de regimes autoritrios. Os entes perifricos esto mais sujeitos a eventuais usurpaes de suas competncias praticadas pela Unio, o que acarreta o inevitvel esvaziamento da autonomia poltica dos entes federativos e, conseqentemente, a subordinao desses Unio, hiptese em que o federalismo cooperativo se convolaria em um federalismo de subordinao, um centralismo, que se convencionou chamar de federalismo orgnico. Segundo Celso Ribeiro Bastos O Estado brasileiro na nova Constituio ganha nveis de centralizao superiores maioria dos Estados que se consideram unitrios e que, pela via de uma descentralizao por regies ou por provncias, consegue um nvel de transferncia de competncias tanto legislativas quanto de execuo muito superior quele alcanado pelo Estado brasileiro. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2002. p. 487. Cf. tb. RIBEIRO, Ricardo Lodi. Temas de Direito Constitucional Tributrio, Lmen Jris, 2009. p.255. TAVARES. Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5.ed., So Paulo: Saraiva, 2007. p.956. ZIMMERMANN, Augusto. Teoria do Federalismo Democrtico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p.65. 29 O direito tributrio se diferencia do direito financeiro, na medida em que enquanto este se ocupa da gesto das receitas / despesas pblicas e do oramento pblico, aquele trata da instituio, fiscalizao e arrecadao de tributos. 30 Impostos que no sofrem repartio: a) todos os impostos municipais (IPTU, ITBI e ISS), j que somente existe repartio dos entes maiores para os menores; b) todos os impostos institudos e arrecadados pelo Distrito Federal, j que ele no pode ser dividido em Municpios; c) o imposto estadual sobre transmisso causa mortis e doaes; d) os impostos federais: II, IE, IGF e IEG. Quanto CIDE -Combustvel a Unio repassar 29% para Estados e DF e os Estados-membros destinaro 25% do valor que receberem aos municpios dos respectivos estados. 31 Cf. NOVELLI, Flvio Bauer. Norma Constitucional Inconstitucional? A propsito do art. 2, 2, da Emenda Constitucional n 3/93. Revista de Direito Administrativo 199: 21-57, 1995. RIBEIRO, Ricardo Lodi. Temas de Direito Constitucional Tributrio, Lmen Jris, 2009. p. 257 e 258. 32 Entendida como o poder de agir dentro de determinados limites de competncia. 33 No Estado unitrio puro h uma total centralizao de poder, poltico e administrativo, nas mos de um nico ente. Tratase de uma figura meramente terica, que no encontra exemplo histrico a ser citado. No Estado unitrio descentralizado administrativamente permanece a concentrao de poder poltico nas mos de somente um ente, mas este descentraliza a execuo de suas decises polticas, ou seja, outorga poderes administrativos, para pr em prtica suas determinaes polticas, a outros entes, por ele criados. Podemos ainda falar em estado unitrio descentralizado poltica e

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opo por exercer suas atribuies de maneira centralizada ou descentralizada cabe exclusivamente ao ente central, o qual poder progredir ou regredir em termos de descentralizao conforme suas convenincias. Na federao, existe uma descentralizao regional de poder poltico criada pela prpria constituio, que se incumbiu de fazer a partilha de competncias entre os entes da federao, atribuindo responsabilidades e provendo os entes polticos de recursos independentes e adequados ao desempenho de tais responsabilidades. Preocupado com a manuteno do equilbrio entre as competncias atribudas aos entes federados, o poder constituinte originrio (criador) contemplou como clusula ptrea (cerne imodificvel da constituio) a forma federativa de Estado (art. 60 4 da CRFB). O objetivo evitar que a autonomias de alguns entes fique fragilizada pela edio de uma emenda que reforce a competncia de outros. Isso no significa que uma emenda constitucional no possa mexer na repartio de competncias estabelecida na Carta de 1988, pois a simples partilha de competncias no clusula ptrea34. Porm, se uma emenda constitucional retirar determinadas competncias prprias de qualquer dos estes polticos, de modo a reduzir sobremaneira suas fontes prprias de receita, tocar o ncleo duro da federao e dever ser declarada inconstitucional por ter violado o equilbrio da federao. Pelo visto, uma emenda pode modificar as regras constitucionais de distribuio de competncia, desde que no subverta o equilbrio da federao. Quanto distribuio dos royalties tal qual prevista no art. 20, 1, da CRFB, eventual emenda constitucional tendente a modific-la teria que tambm levar em considerao a imunidade do ICMS sobre petrleo e seus derivados nas operaes interestaduais, de modo a no ficar comprometida a autonomia financeira dos estados produtores. No demais lembrar que no h impedimento constitucional a extino da imunidade do ICMS sobre petrleo nas operaes interestaduais, por no estar abrangido por clusula ptrea. A competncia da Unio para regulamentar o art. 20, 1, da CRFB , obviamente, ainda mais limitada, haja vista que o poder de conformao do legislador federal deve ser exercido dentro dos limites dados pela literalidade do art. 20, 1, da CRFB. Um dispositivo
administrativamente, quando, alm da mera funo execuo das polticas pblicas emanadas do poder central, houver certa margem de discricionariedade (juzo de oportunidade e convenincia) na atuao dos poderes locais. No entanto, mesmo em um estado descentralizado administrativa e politicamente, os poderes locais no possuem competncias prprias, ou seja, no so autnomos, pois o poder central pode, a qualquer momento, avocar para si competncias outrora delegadas, regredindo, assim, para uma centralizao absoluta 34 Neste sentido, bem de ver que a EC n 3/93 criou a competncia privativa para que a Unio institusse o IPMF, com vigncia at 31/12/94; vale dizer, possibilitou que a Unio editasse lei instituindo o imposto. Por outro lado, tornou provisrios o IVVC, dos Municpios (Impostos sobre a Venda a Varejo de Combustveis lquidos e gasosos, exceto o leo diesel) e o AIR, dos Estados e DF (Adicional de 5% ao Imposto de Renda que fosse pago Unio sobre os ganhos de capital), com vigncia at 31/12/95. Os dois citados impostos constavam da redao originria da Constituio, e suas extines no representaram reduo na arrecadao dos Estados e Municpios que comprometessem o equilbrio da federao e, conseqentemente, violassem clusula ptrea.

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legal no pode, por razes sabidamente conhecidas, contrariar regras expressas do texto constitucional. Nestes termos, no pode a Unio comprometer a autonomia financeira e, conseqentemente, a material dos estados produtores, por meio de uma distribuio igualitria dos recursos advindos da explorao do petrleo, em ntido ato de distoro ou desprezo pela expresso compensao financeira prevista no dispositivo constitucional. Conclui-se, ento, que o modelo de partilha de competncias estabelecido pelo legislador constituinte originrio em 1988 no pode ser substancialmente alterado nem por meio de emenda constitucional35. Logo, o poder de modificao (redistribuio) da partilha das receitas de royalties no ilimitado, pois a modificao no poder ser de tal magnitude que comprometa as receitas dos Estados e, conseqentemente, a forma federativa de Estado, o que no se admite por emenda constitucional (CF, art. 60, 4, I), nem, muito menos, por lei infraconstitucional. Ainda quanto ao equilbrio federativo, poder-se-ia argumentar que o critrio socioeconmico igualitrio de repartio dos royalties, inicialmente proposto pelas emendas parlamentares Ibsen e Simon, teria o carter de "reduzir as desigualdades sociais e regionais", conforme preconizado no art. 3, III da CRFB. A inteno pode ter sido boa, mas o fundamento no suficiente para afastar a inconstitucionalidade das alteraes trazidas pelo projeto de lei em comento, porquanto, querendo promover a igualdade, acabou por viol-la na medida em que equiparou desiguais. De fato, nossa constituio elencou como um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil a reduo das desigualdades sociais e regionais (art. 3, III). Nesse intuito, o art. 151, I da CRFB, ao determinar que a tributao federal seja uniforme em todo territrio nacional (princpio da uniformidade geogrfica, que decorre do principio da isonomia entre os entes federativos), autoriza a Unio a conceder benefcios fiscais destinados a promover o equilbrio do desenvolvimento socioeconmico entre as diversas regies do pas, mormente voltados ao desenvolvimento da regio Norte, Nordeste e Centro-Oeste, regies que tambm foram favorecidas pelo art. 159, I da CRFB no que se refere destinao da arrecadao do IR e IPI.

A tentao grande, mas deve ser resistida, sob pena de grave comprometimento de valores mais elevados assegurados pelo texto constitucional de nossa ptria. Lembro que, na Odissia de Homero, Ulisses apenas se salvou do canto das sereias aps colocar cera nos ouvidos e se amarrar ao mastro de sua embarcao. Foi dessa forma que a racionalidade triunfou sobre o mito (A respeito dessa metfora, utilizada originalmente no constitucionalismo norte-americano por Jon Elster na obra Ulysses and the sirens, Cambridge: Cambridge University Press, 1979, conferir, no direito brasileiro, VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma, So Paulo: Ed. Malheiros, 1999, p. 20 e segs.).

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Os dispositivos acima mencionados buscam uma igualdade na lei como conseqncia de um federalismo assimtrico36, no sentido emprico do termo. O tratamento mais favorecido entre entes da federao recomendvel em pases de grande diversidade cultural e social, como o caso do Brasil. a aplicao do principio da igualdade em sua acepo material, cujo enunciado determina que se trate igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na justa medida de suas desigualdades. A primeira afirmao da igualdade foi a da igualdade formal, no era igualdade na lei, era igualdade perante a lei. Durante o sculo XVIII e a maior parte do sculo XIX, a igualdade era perante a lei. A igualdade no incorporava a preocupao com a reduo da desigualdade. O Estado no podia discriminar, no podia tratar diferentemente. Com a mudana paulatina do Estado liberal para o Estado do bem estar social, se incorpora uma outra dimenso igualdade: a igualdade material. A igualdade perante a lei passa a ser acompanhada da exigncia de igualdade na lei. Com a jurisdio constitucional e a conseqente possibilidade do controle de constitucionalidade das normas, passou a ser possvel invalidar atos do legislador que afrontasse a igualdade. Neste contexto, consolidam-se os conceitos de igualdade na lei e perante a lei. A primeira tem como principal destinatrio o legislador, que deve dar o mesmo tratamento jurdico a todos que se encontrem em uma mesma situao ftica. A segunda tem como destinatrio o aplicador da lei, que deve dar o mesmo tratamento ftico a todos que se encontram em uma mesma situao jurdica segundo a lei - isto , no se pode discriminar o que a lei no discriminou, para que a aplicao da lei no seja transformada em uma relao amigo / inimigo. A igualdade no pode levar homogeneizao. O principio da isonomia pode ser violado pela desequiparao de iguais ou pela equiparao de desiguais37. Em outras palavras: haver direito igualdade, quando a diferena me diminui, e direito a diferena, quando a
36 A classificao do federalismo em simtrico e assimtrico deve ser contextualizada, pois pode ser usada em dois sentidos: no sentido normativo e no sentido emprico factual. No sentido normativo, o federalismo simtrico se as entidades da federao de mesmo nvel (e.g., Estados-membros) esto submetidas ao mesmo regime jurdico. O federalismo assimtrico se as entidades da federao no mesmo nvel, no esto submetidas ao mesmo regime jurdico. Por exemplo, no Brasil, o Municpio de So Paulo tem as mesmas competncias que qualquer outro Municpio, independentemente de sua dimenso e nmero de habitantes. Ento, sob a perspectiva jurdica, nosso federalismo simtrico. Agora, sob a perspectiva emprica, falar em simetria ou assimetria falar da existncia ou inexistncia de desigualdades regionais. Neste sentido, claro que no Brasil a federao profundamente assimtrica, basta atentar para as diferenas sociais entre Roraima e So Paulo. possvel, portanto, que haja simetria (homogeneidade), em sentido normativo, e assimetria (heterogeneidade), em sentido sociolgico, ou vice-versa. No Canad e na Alemanha, em que pese a homogeneidade do ponto de vista sociolgico, adotado um federalismo assimtrico do ponto de vista normativo, inclusive no que tange a representatividade dos Estados no parlamento federal. Cf. RIBEIRO, Ricardo Lodi. Temas de Direito Constitucional Tributrio, Lmen Jris, 2009. p. 256. 37 BARROSO, Luis Roberto. Federelismo, Isonomia e Segurana Jurdica A inconstitucionalidade das alteraes na distribuio de royalties do petrleo. http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/royalties_do_petroleo.pdf. Acesso em: 14/02/2012.

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igualdade me descaracteriza38. Apesar de a colocao vincular-se mais adequadamente as questes existncias da pessoa humana, serve tambm s questes ligadas aos interesses econmicos dos estados membros, para realar a violao ao principio da igualdade mediante a equiparao de desiguais. Desta forma, deve ser declarada inconstitucional lei que trata de maneira igual as situaes desiguais. No caso especfico da distribuio de royalties, o constituinte optou (art. 20 1 da CRFB), aps as devidas ponderaes, por dar um tratamento diferenciado aos Estados e Municpios produtores, justamente porque a igualdade de tratamento, neste caso, os descaracterizaria. A necessidade de compensao financeira decorre dos problemas ambientais, sociais e econmicos com os quais aos Estados e municpios produtores so obrigados a conviver quando da utilizao de suas propriedades para fins de explorao de recursos minerais e energticos. A compensao financeira aos estados e municpios produtores, confrontantes ou afetados deve guardar equivalncia com o impacto decorrente da produo e da explorao de petrleo e gs natural. Ao determinar um critrio igualitrio de partilha, os projetos de lei desvirtuam tal sistemtica constitucional de proporcionalidade entre a explorao e a compensao. Este entendimento j foi manifestado pelo Professor Ricardo Lobo Torres39:

"Podem a Unio, os Estados e os Municpios receber participao representada pelas importncias calculadas sobre o resultado da explorao de petrleo ou gs natural etc., matria ainda no regulamentada. Ou podem receber compensaes financeiras, que tm a natureza de preos pblicos pela utilizao de recursos naturais situados em seus territrios, justificando-se como contraprestao pelas despesas que as empresas exploradoras de recursos naturais causam aos poderes pblicos, que se vem na contingncia de garantir a infraestrutura de bens e servios e assistncia s populaes envolvidas em atividades econmicas de grande porte, como ocorreu com o Estado do Rio de Janeiro, que o maior produtor de petrleo do Brasil."
Ademais, o art. 20 1 da CRFB taxativo em assegurar aos Estados e Municpios produtores um tratamento diferenciado por meio da participao nos resultados ou compensao financeira quando da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos
SANTOS, Boaventura de Souza. "Lutar pela igualdade sempre que as diferenas nos discriminem, lutar pelas diferenas sempre que a igualdade nos descaracterize". http://pensador.uol.com.br/autor/boaventura_de_souza_santos/. Acesso em: 14/02/2012 39 TORRES. Ricardo Lobo, Curso de direito financeiro e tributrio. Editora Renovar. 2003, p. 171.
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para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva. No possvel, portanto, a Unio privar tais entes de um direito que lhes garantido constitucionalmente. Caso a Unio deseje promover o equilbrio socioeconmico entre os entes da federao - o que, alm de legtimo, necessrio, dada a assimetria ftica de nossa federao - deve faz-lo repartindo a parcela dos recursos que lhe cabem, de forma semelhante ao que ocorre quando concede benefcios fiscais nos termos do art. 151, I da CRFB. Cabe aqui uma expresso popular: no se deve admitir que a Unio faa cortesia com o chapu alheio. Tambm importante que se diga que no possvel justificar o critrio socioeconmico de repartio dos royalties no fato de que so poucos os Estados produtores e muitos os consumidores40. A proteo das minorias , como se sabe, uma das faces da democracia no Estado Constitucional Democrtico41. importante tambm que se saiba que o constitucionalismo e a democracia tm seus atritos e a partir destes conflitos que a vontade da maioria pode ter de estancar diante de determinados contedos materiais, orgnicos ou procedimentais da constituio. Neste contexto, surgem importantes debates ligados jurisdio constitucional em razo da dificuldade contra-majoritria42 inerente ao controle de constitucionalidade feito pelo Poder Judicirio. Nesta linha de idias, percebemos que a constituio se impe como instrumento de preservao de determinados valores e de proteo de minorias contra a vontade das maiorias e de seu poder de manipulao do processo poltico. O projeto de lei objeto deste artigo apenas mais um ato dentre vrios da Unio tendentes a solapar a autonomia financeira dos entes partes. A Unio vem demonstrando desapego ao princpio federativo por meio de atos tendentes a provocar sobrecarga fiscal aos entes perifricos. Vejamos alguns exemplos43: aumento da arrecadao da Unio pela via das contribuies especiais (art. 149 da CRFB), principalmente as da seguridade social44; imunidade do ICMS na exportao; iseno heternoma do ISS nas operaes que destinem
40 SOUTO. Marcos Juruena Villela. Propostas Legislativas de Novo Marco Regulatrio do Pr-Sal. Direito do Petrleo e outras Fontes de Energia. Coordenador. ARAGO, Alexandre dos Santos. Lumen Juris. pp. 389. 41 A democracia deve ser compreendida como governo das maiorias que respeita os direitos das minorias. O constitucionalismo democrtico surge, ento, da difcil conciliao entre soberania popular e direitos fundamentais. O constitucionalismo est relacionado com: direito; razo pblica; limitao de poder; direitos Fundamentais e, principalmente, proteo das minorias. J a democracia est mais prxima de questes com: poltica; vontade popular; princpio majoritrio; soberania popular e governo das maiorias. BARROSO, Luis Roberto, Direito Constitucional Contemporneo, 2009, pg. 5. 42 A expresso um clssico da teoria constitucional norte-americana. Alexander Bickel. The least dangerous Branch. 2 ed. New Haven: Yale University Press, 1986 (edio original 1962). 43 Cf. RIBEIRO, Ricardo Lodi. Temas de Direito Constitucional Tributrio, Lmen Jris, 2009. p.260. 44 A preferncia das contribuies em relao aos impostos se justifica na medida em que as receitas das contribuies , exceto a CIDE-combustvel, no sofrem partilha com os Estados e Municpios.

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servio ao exterior45; Fundo Social de Emergncia e Fundo de Estabilizao Fiscal46, porquanto criados com receita de impostos federais que seriam transferidos aos Estados e Municpios se no fosse a desvinculao; etc... No h dvida de que a partilha dos royalties tal qual proposta reduzir sobremaneira as receitas dos entes federados afetados, comprometendo a autonomia financeira dos estados e municpios produtores. Diante desta realidade, a pergunta que se deve fazer : quem pagar a conta? A resposta simples: o contribuinte. Direitos no nascem em rvores47. H um custo mnimo necessrio para a implementao de polticas pblicas, muitas das quais fixadas na prpria Constituio sob a forma de normas programticas48. Para compensar as perdas dos royalties, os entes prejudicados buscaro solues alternativas para promover o reequilbrio de suas finanas, como o aumento da carga tributria (majorando impostos de sua competncia, notadamente o ICMS) ou a no execuo de polticas pblicas legtimas. Mas no s. Os erros cometidos pelo legislador no pararam por aqui. O PL 2565/11 no se limitou a alterar as regras de partilha dos royalties referentes aos campos a serem descobertos na camada de pr-sal, atingindo tambm as bacias tradicionais (fora do pr-sal), incluindo as j licitadas, em franca violao ao princpio da segurana jurdica disposto no inciso XXXVI do art. 5o da CRFB. Acresce lembra que estas modificaes foram vetadas e encontram-se pendentes de apreciao pelo Congresso Nacional. A alterao da realidade jurdica at ento vigente, caso ocorra, deve se dar de maneira civilizada, evitando-se uma arbitraria interrupo do pagamento dos royalties, em respeito ao princpio do equilbrio oramentrio previsto no art. 167, ambos da Constituio Federal. O princpio da segurana jurdica decorre do estado de direito. Direito justia e justia tambm previsibilidade. A segurana jurdica possui duas dimenses, dois aspectos: (i) aspecto objetivo que decorre da necessidade de estabilizao das relaes jurdica (e.g.

O art. 156, 3, II da CRFB autoriza a Unio a editar lei complementar que exclua da incidncia do ISS (imposto de competncia dos Municpios e do DF) as exportaes de servios para o exterior. 46 V. art. 72 da ADCT. O Fundo Social de Emergncia (FSE) institudo pela ECR n 1/94, "com o objetivo de saneamento financeiro da Fazenda Pblica e de estabilizao econmica", vigorou durante os exerccios financeiros de 1994 e 1995, at o trmino do prazo de sua durao, quando ento foi implementado o Fundo de Estabilizao Fiscal (FEF), com as mesmas caractersticas do Fundo anterior. O FEF teve inicialmente vigncia de 1 de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997, sendo posteriormente prorrogado at 1999, pela EC n 17/97. Constituram receitas do FSE/FEF, dentre outras, conforme estabelecido no art. 72 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, as parcelas do produto da arrecadao do IR e do imposto sobre operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos e valores mobilirios, decorrente das alteraes produzidas pela Lei n 8.894, de 21 de junho de 1994, e pelas Leis ns 8.848 e 8.849, ambas de janeiro de 1994, e modificaes posteriores, limitadas, no caso do IR, a 5,6% (cinco inteiros e seis dcimos por cento) do total do produto de sua arrecadao. 47 SUNSTEIN, Cass e HOLMES, Stephen. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: Norton e Company, 1999, p. 35 e ss. GALDINO, Flvio. Introduo Teoria dos Custos dos Direitos: Direitos no nascem em rvores. Lumen Juris.2005 48 Para um estudo mais aprofundado sobre o tema, cf. REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos. As normas constitucionais programticas e o controle do Estado. Rio de Janeiro So Paulo: Renovar, 2003.

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direito adquirido, ato jurdico perfeito, coisa julgada); e (ii) aspecto subjetivo que se refere proteo da confiana legtima49 isto , da considerao ao sentimento de expectativa criado em um indivduo pelos atos de outro, sobretudo do Estado, cujos atos gozam de presuno de legitimidade. Determinados comportamentos criam no esprito alheio uma justa expectativa que merece ser tutelada pelo ordenamento jurdico. Este princpio permeia todas as relaes jurdicas, sejam aquelas celebradas entre particulares, entre particular e Estado, ou entre pessoas jurdicas de direito pblico. As mudanas trazidas pela proposta legislativa objeto deste artigo violaram a segurana jurdica em sua dupla dimenso. Quanto ao aspecto objetivo, houve violao do ato jurdico perfeito quando se cogitou da aplicao retroativa das novas regras aos contratos de concesso em andamento. No que tange a dimenso subjetiva, a quebra da confiana legtima ocorreu quando da frustrao das justas expectativas criadas pela interpretao que o art. 20 1 da CRFB vinha recebendo, tanto por parte da doutrina quanto da jurisprudncia STF. Sobre a mencionada interpretao, os estados produtores estruturaram suas finanas, levando em considerao as cifras bilionrias que h anos vinham sendo auferidas legitimamente. A reduo abrupta dos valores pagos a ttulo de royalties impede aos estados e municpios produtores o cumprimento de obrigaes e a realizao de investimentos com os quais j se comprometeram. Soma-se a isso o fato de que o Estado do Rio de Janeiro, ao repactuar suas dvidas com a Unio50, se comprometeu a amortizar suas dvidas para com o ente central por meio da cesso dos direitos creditcios referentes aos royalties e participaes especiais devidos ao Estado do Rio de Janeiro pela explorao do petrleo51. Ou seja, por se tratar de uma receita certa foi objeto de securitizao e operaes de antecipao de recebveis. A Unio, ao reduzir significativamente as receitas de royalties do Estado do Rio de Janeiro, alm de atentar contra ato jurdico perfeito, praticou comportamento contraditrio com a prpria conduta anterior, violando assim o princpio da boa-f objetiva, mais precisamente em seu aspecto da Venire Contra Factum Proprium52.

49 50 51

A lei 9.496/97 regulamentou o Programa de Apoio Reestruturao e ao Ajuste Fiscal dos Estados. Cf. BARROSO, Luis Roberto. Ob. Cit. p. 29. 52 Enunciado n 362 do CJF - Art. 422: A vedao do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) fundase na proteo da confiana, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil. Neste sentido, cf. RESP 141879/SP. Determinado Municpio pretendeu anular promessa de compra e venda de lotes de sua propriedade ao argumento de que os lotes no estavam regularizados. Foi negada a anulao, pois o loteamento era tarefa do prprio Municpio (art. 40 Lei 6766/99). Sobre o tema, cf. SCHREIBER, Anderson. A Proibio de Comportamento Contraditrio. Tutela da Confiana e Venire Contra Factum Proprium. 3 ed. Revisada e Atualizada. Ed. Renovar. 2005.

ARAJO, Valter Shuenquener de. O Principio da Proteo da Confiana. Ed. Impetus. 2009.

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Conforme j consignado neste artigo, no se nega a competncia constitucional da Unio para legislar sobre o tema. No entanto, no lcito que este ente central se valha desta competncia para alterar unilateralmente situaes jurdicas j consolidadas em contrato do qual parte, o que no seria possvel nem por meio de expressa previso contratual53. O abuso de direito54 da Unio no exerccio de sua competncia legislativa pode ser percebido por meio de suas conseqncias. Acarretar o inadimplemento do Estado do Rio de Janeiro no contrato de refinanciamento de dvidas celebrado com a Unio e, conseqentemente, estancar os repasses constitucional das receitas tributrias federais55 ao Estado do Rio de Janeiro. Pelo exposto, a distribuio igualitria dos royalties entre os entes perifricos flagrantemente inconstitucional, por violar a um s tempo uma regra (art. 20 1 da CRFB) e trs princpios constitucionais: principio federativo, da isonomia e da segurana jurdica.

V- CONCLUSO 1. Os royalties tem natureza jurdica de receita corrente e originria dos entes beneficiados pelo seu recebimento. O art. 20 1 da CRFB reconhece aos estados e municpios produtores e confrontantes o direito subjetivo a participao e compensao financeira pelos impactos ambientais e socioeconmicos decorrentes da explorao do petrleo nos respectivos territrios.
A chamada condio puramente potestativa um capricho ou arbtrio de um dos proponentes ou contratantes. Decorre da vontade absoluta de uma das partes, segundo um critrio exclusivo de sua convenincia. Por isso, so proibidas pelo art. 122 Cdigo Civil. 54 O Cdigo Civil atual adotou, em seu artigo 187, a Teoria do Abuso de Direito como Ato Ilcito. Ampliou-se a noo de ato ilcito, para considerar como objeto de responsabilizao tambm aquele ato praticado com abuso de direito, ou seja, o ato originariamente lcito, mas exercido fora dos limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f objetiva ou pelos bons costumes. , portanto, uma ilicitude de resultado, teleolgica. No Abuso de direito, o direito subjetivo ou o potestativo exercido de modo desproporcional e distorcida, a ponto de violar a finalidade para a qual este direito fora concedido pelo ordenamento, ferindo a boa-f objetiva. No se trata de conduta ilegal. ato lcito na origem, mas ilcito na finalidade. A ilicitude ocorrer devido falta de legitimidade, o ofensor viola materialmente os limites ticos do ordenamento jurdico. Neste sentido, temos o enunciado 37 CJF a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico. 55 Receitas tributrias que a Unio deve entregar aos Estados: (i) o IR incidente na fonte sobre os rendimentos pagos, a qualquer ttulo, por eles, suas fundaes pblicas e autarquias; (ii) impostos residuais (20%); (iii) IOF sobre o ouro, ativo financeiro ou instrumento cambial (30%); (iv) CIDE-combustveis (29%); (v) fundo compensatrio de exportaes de produtos industrializados (10% do IPI, aos Estados e ao DF); (vi) Fundo de Participao dos Estados e do Distrito Federal (21,5% do IR e do IPI). O pargrafo nico do art. 160 da CRFB autoriza a Unio e os Estados a condicionarem o repasse do produto da arrecadao tributria ao pagamento das dvidas que os beneficirios das transferncias tm para com a mesma Unio, Estados ou suas respectivas autarquias; bem como aplicao dos recursos mnimos nos servios e aes de sade.
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2.

A imunidade do ICMS nas operaes interestaduais com petrleo e seus derivados, prevista no art. 155 2 X "b" da CRFB/88, tem o objetivo de favorecer os estados onde ocorrer o consumo, motivo pelo qual s se aplica quando tais bens forem destinados a comercializao e industrializao para que todo o ICMS fique com o estado onde ocorrer o consumo. O art. 155 2 X "b" deve ser lido em conjunto com o art. 20 1 da CRFB, pois ambas as normas fazem parte do mesmo desenho constitucional de partilha das receitas advindas da explorao do petrleo, estabelecendo entre si um verdadeiro regime de compensao. O constituinte originrio optou por destinar os royalties aos estados produtores (art. 20 1 da CRFB) e o ICMS para os estados onde ocorrer o consumo (art. 155 2 X "b" da CRFB/88). Os mencionados artigos esto de tal forma imbricados que no h como saber se os royalties existem em razo da imunidade ou se a imunidade existe em razo dos royalties. Neste sentido, reduzir os royalties e manter a imunidade seria reduzir o bnus sem alterar o nus.

3.

O critrio de distribuio igualitria dos royalties inconstitucional, pois: (i) quebrou o equilbrio financeiro estabelecido pelo constituinte quando estabeleceu a imunidade do ICMS sobre petrleo nas operaes interestaduais e o os royalties; (ii) violou a literalidade do art. 20 1 da CRFB, o qual determina compensao financeira dos estados e municpios produtores como forma de promoo de justia comutativa. No se pode admitir que a Unio altere os limites fixados pela constituio em termos de autonomia financeira de cada ente poltico. Neste sentido, no h espao interpretativo no art. 20 1 da CRFB para o estabelecimento de critrios igualitrios de distribuio em nome da promoo de uma suposta justia distributiva. Caso a Unio deseje promover o equilbrio socioeconmico entre os entes da federao, o que recomendvel em um federalismo assimtrico, deve faz-lo repartindo a parcela dos royalties que lhe cabe. (iii) violou o princpio federativo e a conseqente necessidade de uma conduta amistosa entre os entes federativos, na medida em que priva os estados e municpios produtores de recursos, sem alterar suas atribuies materiais, criando uma sobrecarga fiscal para entes produtores, incompatvel com o equilbrio da federao. (iv) violou princpio da isonomia ao equiparar desiguais, ignorando a face material do princpio da igualdade, ou seja, a igualdade na lei. Mesmo que no houvesse norma
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constitucional expressa, no poderia o legislador federal ignorar os problemas ambientais, sociais e econmicos com os quais aos Estados e municpios produtores so obrigados a conviver quando da utilizao de suas propriedades para fins de explorao de recursos minerais e energticos. Porm, o texto constitucional taxativo (art. 20 1 da CRFB), o que torna a inconstitucionalidade mais evidente. O constituinte optou, aps as devidas ponderaes, por dar um tratamento diferenciado aos Estados e Municpios produtores, justamente porque a igualdade de tratamento, neste caso, os descaracterizaria. (v) violou o princpio da segurana jurdica em sua dupla dimenso ao determinar a aplicao das novas regras as reas j licitadas e aos contratos em vigor, inclusive no que se refere s bacias tradicionais. Quanto ao aspecto objetivo, a violao se deu quando da aplicao retroativa das novas regras aos contratos de concesso em andamento. No que tange a dimenso subjetiva, a quebra da confiana legtima ocorreu quando da frustrao das justas expectativas criadas pela interpretao que o art. 20 1 da CRFB vinha recebendo, tanto por parte da doutrina quanto da jurisprudncia STF. 4. No caso do Estado do Rio de Janeiro, ainda h uma questo de cunho negocial. Ao celebrar contrato de refinanciamento de dvidas com a Unio, o Estado do Rio de janeiro acordou que a dvida seria amortizada por meio de cesso de seus direitos creditcios referentes aos royalties. Sendo assim, alm de arbitrria, abusiva e atentatria contra o ato jurdico perfeito, a reduo significativa das receitas de royalties representou um comportamento contraditrio com a prpria conduta anterior da Unio, violando assim o princpio da boa-f objetiva, em que aspecto da Venire Contra Factum Proprium.

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