AGES FACULDADE DE CIENCIAS HUMANAS E SOCIAIS BACHARELADO EM DIREITO

ARTIGO

INSRUMENTALIDADE E CONTROLE

Paripiranga
Maio 2013

TARCSIO ANDRADE MIRANDA

ARTIGO INSTRUMENTALIDADE E CONTROLE

Artigo proposto s disciplinas Direito Processual Penal II (Fbio) Direito Processual Penal III (Thelmer), Direito Processual Civil II (Luciano), Direitos Humanos e Tcnica de Pesquisa Jurdica II (Augusto), Direito Internacional Pblico (Thelmer), como requisito de avaliao parcial, do Curso de Direito stimo perodo, da Faculdade Ages, sob orientao da professora Tanise.

PARIPIRANGA
Maio 2013

INSTRUMENTALIDADE E CONTROLE

TARCSIO ANDRADE MIRANDA

RESUMO

PALAVRAS CHAVE: humanidade conflitos Direito- instrumento controle.

INTRODUO A espcie humana foi criada para coexistir, dentro da gide coexistncia, todas as pessoas dependem do intercmbio, da colaborao e confiana recproca. Ao no alcanar sua plenitude no isolamento, est obrigado a manter contato com outros homens. Inobstante, o homem um animal insatisfeito, insatisfeito precisamente em relao aos que convivem com ele, e isso colima uma srie de atitudes sociais e conflitos sociais. Conflitos, aos quais envolvem interesses intersubjetivos que devem ser regulados atravs do Direito, sob pena de colocar em risco a prpria manuteno da vida em sociedade. Tal conflito vem caracterizado como uma coliso de atividades entre os diversos membros da comunidade, ou seja, como uma incompatibilidade exteriorizada entre vrias atitudes dinmicas assumidas pelas partes que do lugar ao conflito. Destarte, o estado surge com a titularidade do direito de punir e resolver conflitos entre os homens, suprimindo a vingana privada, agindo como ente jurdico e politico implantando critrios de justia buscando o bem comum. Na medida do seu fortalecimento vai assumindo o monoplio da justia, proibindo expressamente particulares de tomar a justia por suas prprias mos. Frente violao de bem juridicamente protegido, no cabe outra medida seno invocar tutela jurisdicional, necessria utilizao da estrutura preestabelecida pelo Estado, eis o processo judicial , onde mediante atuao de um terceiro imparcial, cuja designao no correspondente vontade das partes, resultante da imposio da estrutura institucional, ser solucionada o conflito e sancionado o autor. Surge o direito como instrumento de paz social, de atendimento das necessidades, instrumento do poder politico, instrumento da classe dominante, instrumento da sociedade civil, instrumento para assegurar uma coexistncia pacifica entre os homens, sendo assim, o direito um instrumento. E sua instrumentalidade tem como referencial o

ser humano, sendo seu autor e destinatrio. Assim, esse poder do estado de resolver conflitos e divergncias em busca do bem comum e da paz social deve ser delineado de forma que sua plenitude no exacerbe limites, controlando sua prpria instrumentalidade. Isso passa por traduzir que o prprio objeto da cincia jurdica j elege quem deve controlar sua racionalidade e em que condies se opera, havendo positivamente um autocontrole. Em outras palavras na soluo dos conflitos e procedimento para sancionamento operam mecanismos de controle. O DIREITO PENAL X MATERIAL E INSTRUMENTALIDADE O Direito Penal despido de coero direta e, ao contrrio do Direito Privado, no tem atuao nem realidade concreta fora do processo correspondente. Para que possa ser aplicada uma pena, no s necessrio que exista um injusto tpico, mas tambm que exista previamente o devido processo penal. A pena no s efeito jurdico do delito, seno que um efeito do processo; mas o processo no efeito do delito, seno da necessidade de impor a pena ao delito por meio do processo. Por isso, a pena depende da existncia do delito e da existncia efetiva e total do processo penal, posto que se o processo termina antes de desenvolver-se completamente (arquivamento, suspenso condicional, etc.) ou se no se desenvolve de forma vlida (nulidade), no pode ser imposta uma pena.

Modernamente, o direito processual tem como primado a efetividade da tutela dos direitos assegurados, adotando a vertente de instrumentalidade do processo persecuo do direito material deduzido. A cincia e as formalidades desmotivadas foram substitudas pela instrumentalidade e busca da eficincia na prestao jurisdicional. As constantes reformas que esto sendo empregadas ao Cdigo de Processo Civil tm por escopo tornar a tutela jurisdicional mais efetiva. O Direito Processual procura disciplinar o exerccio da jurisdio atravs de princpios e regras que confiram ao processo a mais ampla efetividade, ou seja, o maior alcance prtico e o menor custo possvel na proteo concreta dos direitos dos cidados. A construo de uma teoria das nulidades dos atos processuais tem como alicerce de validade, sempre coadunada ao princpio da instrumentalidade das formas, uma cincia dissociada da teoria civilista. A Teoria civilista equipara nulidade absoluta a vcio insanvel, o que realmente no se compatibiliza aos ideais de efetividade e de aproveitamento mximo dos atos processuais. Nesse sentido, se pronunciaram LUIZ RODRIGUES WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOS MIGUEL GARCIA MEDINA , propondo uma reviso da teoria das nulidades processuais sob a tica da instrumentalidade afirmam que todos os vcios de que podem padecer os atos no processo so sanveis, quando possvel, naturalmente, que o defeito seja corrigido. Nesse sentido, todos os vcios so sanveis. Observa-se que o princpio da conservao do ato processual regido pela necessidade de que sejam aproveitados ao mximo os atos nulos. Afinal como bem afirmou TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER no terreno do processo, tudo se emenda, ou melhor, tudo deve emendar-se.

As formas do processo so meios para alcance da tutela jurisdicional. Caso a tutela jurisdicional pretendida seja alcanada, mesmo em detrimento das formas legalmente exigidas, no h nulidade. Inclusive, na esteira desse raciocnio, se manifestou em sede doutrinria SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA aduzindo que no se deve prestigiar a idolatria da forma, que perniciosa, recordando-se sempre que o processo no mais um instrumento, que as formas no so um fim em si mesmo e que todas elas so postas a servio de um ideal, a justia. Assim, as amarras do conservadorismo processual devem postas de lado em prol da obteno de uma tutela jurisdicional justa e efetiva. A interpretao dos dispositivos legais deve sempre ser pautada pela razo e essencial do comando normativo, deixando de lado a interpretao gramatical. A fria anlise da letra da lei deve ser afastada, restando a tarefa ao intrprete de aplic-la com a mxima carga de efetividade, combinando aspectos sociolgicos e polticos. A lei no a simples proibio para certas coisas e obrigao para outras, mas a afirmao de que os humanos so capazes de criar uma ordem de existncia que no simplesmente natural.(Chaui, 2006, pag112)

Nas demandas coletivas do direito do trabalho, a instrumentalidade torna-se eficaz no tocante a efetividade de buscar legitimao para os sindicatos, pois o objeto de direito demandado o qual concernente a uma coletividade busca a economicidade e eficincia, pois a causa demandada por um trabalhador a mesma de todos aos quais pleiteiam num mesmo nicho de trabalho. O acesso justia ainda se faz incipiente, pois nem todos teem direito de acesso a uma justia eficiente de forma igualitria. Cappellet e Grath trs tona trs solues expressivamente exequveis a primeira linha de pensamento, sem se atentar as circunstncias e consequncias advindas das implementaes destas hipteses. A arbitragem, conciliao rechaada na terceira onda por Cappelletti, bem como ampliao das defensorias publicas, como juizados especiais, o acesso justia torna-se cada vez mais prximo dos menos providos, ganhando cada vez mais credibilidade e confiana na resoluo das lides . A Constituio Federal de 1988, inegavelmente, interferiu no mbito do Direito Privado, especialmente no campo contratual, tendo, com isso, desencadeado a denominada crise contratual, que pode ser traduzida como mitigao dos princpios contratuais tradicionais, bem como pelo entendimento de que esses princpios estejam sendo colocados em risco. Rogrio Ferraz Donnini, antes mesmo da vigncia do atual Cdigo Civil, j aduzia que: A crise no sistema contratual da sociedade moderna fez com que se

chegasse a proclamar a morte do contrato. No entanto, o que houve foi sua transformao, que se deu pela interferncia direta do Direito Pblico sobre o Privado, com a criao de normas cogentes para regular algumas avenas, como verbi gratia, os contratos de consumo.(Roboredo, 2007, pag 30) Destarte a Funo Social do Contrato veio como principio norteador nas relaes entre privados, diminuindo a fora obrigatria e impositiva dos contratos(pacta sunt servanda), denotando uma fora maior que a da funo social a qual as pactuadas relaes devem assumir. Ratificando o principio da boa-f nos contratos no admitindo clusulas abusivas. Assim para asa clausulas abusivas, excessivamente onerosas o CDC bem como os princpios constitucionais influenciantes no contrato tem a funo de equilibrar os contratos pactuados a desfavor dos hipossuficientes.

O CONTROLE DA INSTRUMENTALIDADE

O direito positivo demarca fronteiras de aptido jurisdicional, ao no admitir decises contra legem, praeter legem,etc. Em outras palavras, o controle de racionalidade levado a efeito pelos juzes no pode contrariar o objeto controlado nem estender seus limites. O direito no admite controle pleno e efetivo de sua racionalidade porque restringe em termos a liberdade jurisdicional. Os mandamentos de ndole processual estabelecem ninchos de vigilncia da pureza normativa, quando vedam ao pretor decidir contra expressa disposio legal ou ainda, quando declaram a impossibilidade de extrapolao dos limites legais. Desse modo, o juiz no pode apenas deixar de julgar, mas tambm no pode julgar contra ou alm do que esta fixada nas normas. Certamente, colocar a norma no cho, significa imprimir-lhe as cores da realidade, mas esse ajuste necessrio de materializao encontra limites no prprio direito positivo, de modo que nunca se torna pleno. Asssim, o modelo juspositivista, quando no reduz o juiz condio de boca de lei, segundo Montesquieu, no esconde que nutre essa pretenso, que , objetivamente a reduo da operao adjudicatria subsuno, como se a atividade pretoriana se resumisse s dedues de formulas simplesmente matemticas.

CONCLUSO As relaes humanas remontam desde sua existncia como ser social, a interpelao de sua natureza incompleta, deixando a incompleitude epteliar superlatente,no existindo como ser sadio sem convvio com demais da espcie. Assim, dessa convivncia eclodem conflitos das mais diversas naturezas, se fazendo singiular atuao do estado para regular conflitos, tutelar bens jurdicos e dizer o prprio direito. No cabendo mais justia privada em suas relaes. Intestinamente o direito requer processualstica para ditar este direito e dentro dessa gide sua instrumentalidade e seu controle balizando a jurisdio em todo rito at sentena punitiva ou aferio de quem realmente se acha ter o direito. Quanto ao direito material, sua instrumentalidade se faz mais efetiva, dentro da tica das relaes privadas. Na rea penal se faz mais formalmente instrumentavel, por ser sua efetividade pautada na punitividade ou no, em sua plenitude como bem jurdico penalizado a liberdade individual. Arraigadas toda instrumentalidade de princpios balizadores ou mesmo de positivao especifica delimitante do poder pleno incontestvel e universal do estado no sentenciamento, tornando-o relativo, contestvel e suceptivel de regras engendradas dentro do estado democrtico de direito, embasado muitas vezes no garantismo dado pelo prprio estado, genotipicamente pautado na dignidade da pessoa humana e direitos individuais e sociais.

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