LA PROPUESTA DEL GARANTISMO PENAL 1.

EL GARANTISMO PENAL Ensea FERRAJOLI, que el garantismo naci en el Derecho como una respuesta frente a la gran divergencia existente entre lo que establecen las constituciones y dems normas superiores de los ordenamientos jurdicos, que consagran derechos y garantas ideales para los ciudadanos, y lo que acontece en la realidad, en donde tales derechos y garantas muchas veces no se cumplen. Si leemos los derechos y garantas de los ciudadanos establecidos en nuestra Constitucin y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos a los que la Argentina se adhiri -y que poseen rango constitucional a partir de 1994-, veremos que, por ejemplo, el habitante de nuestro pas no puede ser detenido sin una orden de un juez; que tiene un mbito de intimidad en el cual el Estado no se puede inmiscuir; que su domicilio y correspondencia son inviolables; que frente a la acusacin por un delito o falta, tiene derecho a un juicio -en el cual se lo trate como inocente- y a ejercer su defensa; que en caso de que sea condenado a prisin, debe ser alojado en una crcel sana y limpia; que se le asegura igualdad ante la ley, que no ser discriminado. Es en estas cuestiones donde advertimos que el fenmeno jurdico como objeto de estudio de la ciencia del Derecho, con especial resonancia en el Derecho penal, no puede quedarse en el mero anlisis de la norma, que esta visin unidimensional del Derecho debe ser completada, o mejor, reformulada, para que el Derecho cumpla su misin especfica. Desde los albores del iluminismo, y hasta las primeras dcadas del siglo XX, los esfuerzos se concentraron por plasmar los ideales de libertad e igualdad en las normas jurdicas, mas se advirti pronto que esto no era suficiente, que juristas y ciudadanos deban trasladar sus esfuerzos de interpretacin (los primeros) y de control (los segundos) a las prcticas de los gobernantes, al plano de la realidad social a la que dichas normas se dirigan. De hecho, FERRAJOLI enlaza histricamente la poca en que la ciencia del Derecho se dedicaba pura y exclusivamente al anlisis descriptivo y avalorado de las normas (en donde validez equivala a vigencia o mera existencia de las normas en el ordenamiento), con la regencia del Estado legislativo de Derecho, dedicado ms que nada a vincular legalmente el poder del juez, quien no deba apartarse, segn reclamaba MONTESQUIEU, de su papel de ser la boca de la ley; paradigma que qued totalmente desplazado a partir de la irrupcin del Estado constitucional de Derecho -que recin alcanz su consolidacin en Europa a mediados del siglo XX-, por medio del cual se consagraron los derechos fundamentales en la norma superior del sistema normativo, y de este modo, se reorient su finalidad a fijar lmites y condicionamientos al poder estatal. A partir de entonces, a la antigua dimensin formal trillada hasta el cansancio por el positivismo formalista, se le sum una dimensin sustancial que no formaba parte del ideario del jurista de aquel entonces, segn la cual

condicin de validez de toda norma que pretenda integrarse a un ordenamiento dado, deber cumplir no slo con las formalidades preestablecidas, sino que adems -y esto es lo ms importante-, su contenido deber guardar estricta coherencia con aquellos imperativos de orden sustancial, es decir, que la legitimacin del sistema poltico que est detrs de ese orden jurdico estar condicionado a la tutela y efectividad de los derechos fundamentales. As, desde la ptica del garantismo, especialmente en el mbito del Derecho penal, es fundamental diferenciar no slo entre validez y eficacia de las normas, sino tambin entre validez y vigencia (o mera existencia) de las normas. En este sentido, el garantismo, en tanto mantiene separados el ser y el deber ser en el Derecho, propone que la siguiente divergencia existente en los ordenamientos jurdicos: - modelo normativo vs. prcticas operativas - (tendencialmente garantista) (tendencialmente anti-garantistas) - (estratos superiores de la pirmide) (estratos inferiores de la pirmide) Sea interpretada como una contradiccin entre: Validez vs. Eficacia (e ineficacia) del modelo (e invalidez) de las prcticas normativo- operativas. En los Estados de Derecho, las constituciones no se limitan a dictar condiciones formales, sino que establecen los derechos inviolables de los ciudadanos, cuya garanta es condicin de validez sustancial de las normas que aquel produce. Los parmetros de validez constitucionales consisten en valores o en todo caso, en trminos imposibles de comprender sin una valoracin, como igualdad, libertad, dignidad de la persona, legalidad, y otros. 1.1. Sobre las definiciones polticas Segn se colige de la construccin de Ferrajoli, el sustento poltico del garantismo reposa en una ruptura con lo democrtico, de modo que segn esta teora, el derecho penal debe bastarse a s mismo para producirse y existir. Polticamente hablando, el garantismo se separa de los modelos de poder autoritarios por irracionales, y rechaza la legitimidad que provee el sistema democrtico para castigar, por temor a que el poder punitivo caiga en las manos tirnicas de las mayoras 1. Siguiendo con las ideas del profesor italiano, el garantismo supone un profundo cambio de paradigma del estado, de la mano del principio de la sujecin a la ley de todo poder, incluido, por tanto, el propio poder legislativo. Ello obliga al creador de las
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Sealaba FERRAJOLI: Esta legitimidad, no es democrtica, en el sentido de que no proviene del consentimiento de la mayora. Es por el contrario garantista, residiendo en los vnculos impuestos por la ley a la funcin punitiva para la tutela de los derechos de todos. Garantismo, en efecto, significa precisamente tutela de aquellos valores o derechos fundamentales cuya satisfaccin, aun contra los intereses de la mayora, es el fin justificador del derecho penal: la inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibiciones y de los castigos, la defensa de los dbiles mediante reglas del juego iguales para todos, la dignidad de la persona del imputado y por consiguiente la garanta de su libertad mediante el respeto tambin de su verdad. Es precisamente la garanta de estos derechos fundamentales la que hace aceptable para todos, incluida la minora de los reos y los imputados, al derecho penal y al mismo principio mayoritario.

leyes a buscar criterios de validez para legislar ms all del consenso y de las decisiones de la mayora; y al aplicador, lo obliga a escudriar la validez de las leyes en su oportunidad y en su sujecin a la constitucin, no solo en criterios formales2. De esta manera, los derechos fundamentales se yerguen como un conjunto de lmites y vnculos que se imponen a todos los poderes, tanto polticos de mayora-, como privados de mercado-, en el plano estatal e internacional3. El instrumento del que se vale el garantismo para hacer vinculantes sus propuestas es la rigidez constitucional. Como se discurre del extracto que sigue, esa sujecin de todo el quehacer poltico a la constitucin, tiene una doble funcin. En primer lugar, ordena el sistema jurdico, de manera que empate con las normas constitucionales, en segundo trmino, le hace creer a las personas que pugnar por cambiar la constitucin es conspirar contra el orden y la paz sociales:Si todos y cada uno somos titulares de la constitucin porque somos titulares de los derechos fundamentales adscritos a ella, la constitucin es patrimonio de todos y de cada uno, razn por la cual ninguna mayora puede meterle mano sino con un golpe de estado y una ruptura ilegtima del pacto de convivencia. 4 En el nivel poltico, pienso que el elemento ms innovador de la teora garantista es cambiar el orden del contenido y la forma del poder estatal. La visin tradicional ha puesto a la labor poltica, o sea, a la interaccin de los poderes sociales, como la fuente de las decisiones, y al derecho, como la forma que siguen para hacerse valer. En este orden de ideas, el derecho es un instrumento de la poltica. El garantismo, sin embargo, pone de cabeza esa relacin y pretende que no existan decisiones polticas que no vengan del derecho, de la conformidad con la constitucin, en ltima instancia. Ello tiene dos implicaciones muy serias: Una es que se garantiza la abrogacin de cualquier forma de vida o expresin poltica que no sea oficial constitucional-. La otra es que se abre paso a un nuevo paradigma de organizacin del poder: en el primer esquema democrtico- el derecho toma la forma que le quieran dar quienes deciden, con base en criterios de conveniencia; en el segundo modelo garantista- la legalidad tiene ms peso que la utilidad de una decisin, as, el poder jurdico es superior al poder poltico.
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Ferrajoli Luigi. Democracia y garantismo. Editorial Trotta. Madrid.2008.

Sostiene FERRAJOLI: En este sentido, el garantismo es sinnimo de Estado constitucional de derecho, o sea, de un sistema que recoge el paradigma clsico del Estado liberal, extendindolo en dos direcciones: de un lado a todos los poderes, no solo al judicial sino tambin al legislativo y al ejecutivo, y no slo a los poderes pblicos sino tambin a los privados
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Ferrajoli Luigi, ob. cit.

1.2. Sobre las cuestiones filosficas En sentido filosfico, el garantismo se caracteriza por tomar tres posturas: 1. Luchar por una sociedad ilustrada, encaminada hacia lo racional. 2. Colocar al hombre en el centro de toda la actividad estatal. 3. Criticar las formas abusivas de ejercicio del poder. a) Luchar por una sociedad ilustrada, encaminada hacia lo racional El garantismo penal comparte la lnea de pensamiento de la Escuela Clsica del Derecho penal de Beccaria y Carrara, cuyo propsito consista en hacer brotar el Derecho a partir de la razn. La teora garantista como reaccin- representa algo ms que el desprecio a las normas penales de emergencia y a los usos arbitrarios y abusivos del poder; plantea, adems, una lucha contra la sinrazn de quienes acaparan la fuerza, cuales verdugos que conducen a las sombras de la ignorancia a travs de prohibiciones y castigos retrgrados y anti liberales. Esto ha propiciado la construccin de una visin maniquea del mundo de lo penal en el que conviven buenos-garantistas y malos-no garantistas5 En este sentido, el garantismo se vincula a la tradicin clsica del pensamiento penal liberal y expresa la exigencia, propia de la Ilustracin jurdica, de minimizacin de ese terrible poder como lo llam Montesquieu- que es el poder punitivo, mediante su estricto sometimiento a la ley: en concreto, mediante el sometimiento a la ley penal del poder penal judicial y mediante el sometimiento a las normas constitucionales del poder penal legislativo.6 b) Colocar al hombre en el centro de toda la actividad estatal Otro aporte del garantismo, basado en el iluminismo, consiste en darle al individuo un papel privilegiado en su relacin con el estado. Segn esta visin antropocntrica, la razn de ser de las normas jurdico penales no es la conservacin ni las manifestaciones de poder del estado, sino el individuo, susceptible a los abusos del poder punitivo. El modelo garantista prev dos tipos de garanta en beneficio del individuo: las garantas liberales o negativas que procuran una mnima intromisin del estado en los asuntos del particular de este tipo son las garantas penales-, y las garantas sociales o positivas, dirigidas a facilitarle el desarrollo econmico y social al individuo, mediante prestaciones. Una forma de hacer valer ese afn racional e innovador a que aspira el garantismo, es a travs de su carcter alternativo. Esto lleva a poner la atencin en cuestiones que en un modelo autoritario seran irrelevantes,
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Esto queda evidenciado en el trato que se ha dado al tema en el mbito local en la discusin tratada en artculos de peridico desde el ao dos mil nueve, donde los garantistas critican a los no garantistas y viceversa.
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Ferrajoli Luigi, ob. cit.

es una manera de mermar el poder punitivo al abrir un abanico de alternativas al castigo y a la prohibicin. Los principios pro homine e indubio pro reo parten de la premisa de que en la relacin individuoestado, aquel es la parte dbil y por ello, el derecho debe parcializarse y acudir en la defensa de sus intereses7. Un apoyo a lo anterior es con el siguiente extracto: Frente a este utilitarismo demediado, el paradigma del derecho penal mnimo cifra la justificacin del derecho penal en su papel de ley del ms dbil como alternativa a la ley del ms fuerte que regira en su ausencia: no, por tanto, en la defensa social, genricamente, sino en la defensa del ms dbil, que en el momento del delito es la parte ofendida, en el momento del proceso es el imputado y en el de la ejecucin penal es el reo.8 c) Criticar toda forma abusiva de ejercicio del poder El mayor mrito filosfico de los maestros del garantismo consiste en asumir una posicin crtica. Independientemente de que se est conforme o disconforme con sus propuestas, lo cierto es que los garantistas han construido su teora con el afn de criticar destruir- un modelo de derecho penal racionalmente insostenible, desde su perspectiva. En el caso del profesor Zaffaroni, por ejemplo, ha dedicado gran parte de su obra a atacar expresiones abusivas del poder claramente ubicables en la historia humana, me refiero a los regmenes autoritarios de Amrica Latina y a las modernas polticas anti terroristas que se propagan desde Estados Unidos hacia todo el mundo. Otros autores, como Ferrajoli, se dedican a criticar los errores de la guerra sobre todo de la Segunda Guerra Mundial- y los resabios militares que conservan algunos ordenamientos actuales. Ferrajoli se vale de la filosofa analtica para disear su programa garantista en bsqueda de la claridad de las construcciones lingsticas, tanto en su produccin legislacin-, como en su aplicacin jurisdiccional-. En este sentido, la labor crtica no se queda en el nivel terico, sino que se transmite al legislador y al juez, este ltimo est, ms que obligado a aplicar una ley vigente, a revisar su validez y a sealar las incoherencias y faltas de plenitud del orden jurdico9.

Este desequilibrio a favor del imputado ha sido explicado con base en los principios de la justicia protectiva, cuya idea esencial es que todo poder de un hombre sobre otros tiene que ser limitado.
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Ferrajoli Luigi, ob. cit.

FERRAJOLI sostiene: Precisamente, consiste el garantismo-, por una parte, en la negacin de un valor intrnseco del derecho slo por estar vigente y del poder slo por ser efectivo y en la prioridad axiolgica respecto a ambos del punto de vista tico-poltico o externo, virtualmente orientado a su crtica y transformacin; por otra, en la concepcin

1.3. Sobre las definiciones jurdicas En trminos jurdicos, el garantismo es un sistema normativo que tutela los derechos fundamentales10. En aras de proteger el derecho a la vida y a la integridad, y las libertades personales frente al poder punitivo, el sistema garantista11 confecciona una tcnica de definicin legal dirigida al legislador-y un mtodo de comprobacin judicial dirigido al juez- del delito, que busca reducir al mnimo los momentos potestativos y los elementos de arbitrio en el derecho penal. En virtud de lo anterior, Ferrajoli formula un esquema epistemolgico que cuenta con dos elementos constitutivos del garantismo: 1- acerca de cmo prohibir: principio de estricta legalidad. 2acerca de cmo juzgar: principio de estricta jurisdiccionalidad. a) Principio de estricta legalidad Conformado por los principios nulla poena et nullum crimen sine lege y nulla poena sine crimine et sine culpa, el principio de estricta legalidad supone la existencia formal de una ley como presupuesto necesario para la aplicacin de una pena y que la definicin legal de delito debe seguir formas de comportamiento empricas y objetivas, es decir, actos. Al hablar del delito como acto, no se puede perder de vista la separacin de la moral que logra el derecho a travs de la legalidad. Sobre esto seala Ferrajoli que la separacin entre derecho y moral es el presupuesto necesario de cualquier teora garantista. Grosso modo, la separacin del derecho de la moral radica en que la inmoralidad pueda ser considerada como condicin necesaria, pero nunca como condicin por s sola suficiente para justificar polticamente la intervencin coactiva del estado en la vida de los ciudadanos. Propiamente en materia penal, el autor seala tres momentos delito, proceso y pena- en los que se debe marcar la separacin: En primer lugar, referida al delito o a los problemas de justificacin de la legislacin, implica que el derecho penal no tiene la misin de imponer o de reforzar la (o una determinada) moral, sino slo la de impedir la comisin de acciones daosas para terceros. () El estado, en suma, no debe inmiscuirse coercitivamente en la vida moral de los ciudadanos
utilitarista e instrumentalista del estado, dirigido nicamente al fin de la satisfaccin de expectativas o derechos fundamentales.
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Garanta es una expresin del lxico jurdico con la que se designa cualquier tcnica normativa de tutela de un derecho subjetivo.
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Estos diez axiomas componen el sistema garantista. Por tratarse de la construccin de un sistema, se supone que los principios estn conectados y que cada uno es presupuesto del otro: 1. Nulla poena sine crimine. 2. Nullum crimen sine lege.3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate. 4. Nulla necesitas sine iniuria. 5. Nulla iniuria sine actione. 6. Nulla actio sine culpa. 7. Nulla culpa sine iudicio. 8. Nullum iudicium sine accusatione. 9. Nulla accusatio sine probatione. 10. Nulla probatio sine defensione.

ni tampoco promover coactivamente su moralidad, sino slo tutelar su seguridad impidiendo que se daen unos a otros. En segundo lugar, referido al proceso y por tanto a los problemas de justificacin de la jurisdiccin, el principio normativo de la separacin exige que el juicio no verse acerca de la moralidad, o el carcter, u otros aspectos sustanciales de la personalidad del reo, sino slo acerca de hechos penalmente prohibidos que le son imputados y que son, por otra parte, lo nico que puede ser empricamente probado por la acusacin y refutado por la defensa. () Finalmente, referido a la justificacin de la pena y de sus modos de ejecucin, el principio implica que tampoco la sancin penal debe tener ni contenidos ni fines morales. () El estado, que no tiene derecho a forzar a los ciudadanos a no ser malvados, sino slo a impedir que se daen entre s, tampoco tiene derecho a alterar reeducar, redimir, recuperar, resocializar u otras ideas semejantes- la personalidad de los reos. Y el ciudadano, si bien tiene el deber jurdico de no cometer hechos delictivos, tiene el derecho de ser interiormente malvado y de seguir siendo lo que es. Las penas, consiguientemente, no deben perseguir fines pedaggicos o correccionales, sino que deben consistir en sanciones taxativamente predeterminadas y no agravables con tratamientos diferenciados y personalizados de tipo tico o teraputico. b) Principio de estricta jurisdiccionalidad Con base en el presupuesto epistemolgico de la estricta legalidad, determinar en un juicio cundo se ha dado una desviacin concreta requiere de motivaciones -razones de hecho y de derecho- para la determinacin de lo punible. Para Ferrajoli, esta segunda parte de su construccin est asegurada por el principio de estricta jurisdiccionalidad, que exige dos condiciones: la verificabilidad o refutabilidad de las hiptesis acusatorias en virtud de su carcter asertivo y su prueba emprica en virtud de procedimientos que permitan tanto la verificacin como la refutacin. Con ello se cumple las mximas: nulla poena et nulla culpe sine iudicio y nullum iudicio sine probatione. El hecho de que la validez de las sentencias penales est sujeta a la verdad, ha propiciado la construccin de lo que Ferrajoli denomina una epistemologa acusatoria o falsacionista que no permite juicios potestativos, sino que requiere, como tutela de la presuncin de inocencia, un procedimiento de investigacin basado en el conflicto, aunque sea regulado y ritualizado, entre partes contrapuestas12.
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Al propio tiempo, para que el juicio no sea apodctico, sino que se base en el control emprico, es preciso tambin que las hiptesis acusatorias, como exige la segunda condicin, sean concretamente sometidas a verificacin y expuestas a refutacin, de forma que resulten convalidadas slo si resultan apoyadas por pruebas y contrapruebas segn la mxima nullum iudicium sine probatione. () De ah se deriva un modelo terico y normativo del proceso

En cuanto al problema de la verdad, la nocin ms aproximada a un modelo racional garantista- es aquella de una verdad probable y opinable; sujeta a controles previamente establecidos y al resultado del proceso. Esta propuesta propia del iuspositivismo, se opone a la verdad sustancial del modelo iusnaturalista- que aspira a un resultado absoluto y omnicomprensivo que degenera en juicios de valor, ampliamente arbitrarios. A pesar de lo seguro que parece el sistema de averiguacin de la verdad propuesto, Ferrajoli va ms all y problematiza la figura del indubio pro reo. Y es que, si tal principio fuese tomado al pie de la letra, los mrgenes de duda siempre existentes y la dificultad de evacuar prueba en un juicio, suponen que cualquier sentencia condenatoria devendra ilegtima. O bien, a travs de un debilitamiento de la nocin de verdad, se abrira campo a modelos de derecho y de proceso penal abiertamente sustancialistas y decisionistas; lo cual, es repudiado por Ferrajoli. El principio de estricta legalidad da pie a garantas sustanciales como los principios de lesividad, materialidad y culpabilidad. En lo concerniente al proceso figuran, entre otros, los principios de contradiccin, de defensa, de presuncin de inocencia, de carga de la prueba para quien acusa, de oralidad, de publicidad del juicio y el principio de juez natural. El proyecto del sistema garantista no se queda en el ordenamiento jurdico penal, irrumpe, adems, en el derecho constitucional. Allende las cuestiones polticas y filosficas que abundan en las constituciones, el garantismo se vale de la norma constitucional para completar su sistema. Esto lo consigue a travs de la subordinacin de toda norma y todo poder al orden constitucional. Estas afirmaciones son respaldadas por los extractos que siguen: Como teora jurdica, el garantismo es, en cambio, una teora emprica y al mismo tiempo normativa sobre el deber ser del derecho penal desde el punto de vista jurdico interno de los principios de justicia incorporados en nuestros ordenamientos, y en particular, en nuestras constituciones. Como tal, el garantismo se identifica en gran parte con el constitucionalismo, es decir, con esa extraordinaria innovacin del derecho moderno, consistente en regular la creacin del derecho, desde el propio derecho. Por garantismo, s e entender, pues, un modelo de derecho fundado sobre la rgida subordinacin a la ley de todos los poderes y sobre los vnculos impuestos a stos para garanta de los derechos consagrados en las

penal como proceso de cognicin o de comprobacin, donde la determinacin del hecho configurado por la ley como delito tiene el carcter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que excluye las valoraciones en lo ms posible y admite slo, o predominantemente, aserciones o negaciones -de hecho o de derecho- de las que sean predicables la verdad o la falsedad procesal en el sentido que se elucidar ms adelante.

constituciones.13 El garantismo penal no pretende jams favorecer la impunidad y menos a quienes cometen hechos delictivos. El garantismo penal en un Estado de Derecho es aquel que defiende a capa y espada la tutela de las garantas que estn contempladas en la Constitucin Poltica y en los tratados internacionales de derechos humanos. 2. FINES QUE ASPIRA CUMPLIR EL GARANTISMO PENAL Pienso que, en trminos generales, se pueden reconocer dos tipos de fines que busca cumplir el garantismo penal. El primero, general, corresponde al inters por mermar el poder del estado, especialmente, su poder para castigar. El segundo surge como una propuesta especfica a los problemas del proceso penal y del castigo. El objetivo, en el primer caso es construir un sistema seguro de verificacin de la verdad circunstancial; en el segundo caso el propsito es erradicar, paulatinamente, la pena de prisin. 2.1. Fin general En sentido general, este propsito garantista tiene por objeto a la totalidad de los integrantes de una sociedad, sus argumentos se dirigen a buscar la utilidad del derecho para el beneficio de cualquier ciudadano, incluso para aquel que est al margen del sistema penal.14 Otro aspecto relevante de este fin que se traza el garantismo, es que pretende jugar un papel preventivo frente al problema. Se trata de sentar las bases constitucionales para que el poder no se desborde en violencia y arbitrariedades contra los individuos: As como la funcin utilitaria y garantista del derecho penal es la minimizacin de la violencia, tanto privada como pblica, la funcin garantista del derecho en general consiste en la minimizacin del poder, de otro modo absoluto: de los poderes privados, tal y como se manifiestan en el uso de la fuerza fsica, en la explotacin y en las infinitas formas de opresin familiar, de dominio econmico y de abuso interpersonal; de los poderes pblicos, tal y como se expresan en las arbitrariedades polticas y en los abusos de poder policiales y administrativos. () La funcin garantista del derecho consiste, en suma, en la limitacin de los poderes y en la correspondiente ampliacin de las libertades.15 La funcin del derecho penal de todo estado de derecho (de la doctrina penal como programadora de un ejercicio racional del poder jurdico) debe ser la reduccin y contencin del poder punitivo dentro de los lmites menos
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Ferrajoli Luigi, ob. cit.

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El hecho de que no se castigue al inocente, como fin primordial del proceso penal. Para ello, parte del riesgo que corre todo sujeto de ser procesado, ya sea por confusin de nombres o personas, denuncias malintencionadas, apariencias engaosas, etc.
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Ferrajoli Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Editorial Trotta. Tercera edicin. Madrid. 1998.

irracionales posibles.16 Otro propsito del garantismo, inspirado por la idea de justicia protectiva, es mantener la balanza inclinada a favor del reo. Esta parcializacin del derecho, que tambin ocurre en el laboral con la figura del indubio pro operario, supone la tarea de acudir en la defensa de los derechos de la parte dbil en el proceso.17 2.2. Fin especial Ac la atencin est puesta en el ciudadano que es imputado dentro de un proceso penal, o bien, para quien ha sido condenado por un delito. Estas medidas tienen una naturaleza paliativa, pues es una especie de reconocimiento de la derrota frente al verdugo del poder, como si el derecho tuviese una funcin correctora de los errores cometidos desde el poder18. A la pregunta del si y el porqu castigar, responde Ferrajoli: Personalmente, por ejemplo, sostendr en este libro la necesidad de rebajar y, como horizonte, de abolir las penas privativas de libertad en tanto que excesiva e intilmente aflictivas y en muchos aspectos dainas, as como de limitar las prohibiciones penales slo a las exigencias de tutela que definen el esquema del derecho penal mnimo. Pero defender al mismo tiempo, en contra de las hiptesis abolicionistas propiamente dichas y de las sustitucionistas, la forma jurdica de la pena, como tcnica institucional de minimizacin de la reaccin violenta a la desviacin socialmente no tolerada y de garanta del inculpado frente a las arbitrariedades, los excesos y los errores ligados a sistemas ajurdicos de control social. A la luz de estas ideas, es bueno recalcar que en el tema de la justificacin de la pena, partiendo de Ferrajoli, se puede hablar de un garantismo de doble filo. Me explico: Ferrajoli no aspira a preservar el derecho penal por los motivos que normalmente mueven a las teoras justificacionistas prevencin general, prevencin especial, retribucin, etc.-, l halla gracia en la existencia de la pena nicamente en la medida en que ella se constituya en una barrera para contener las reacciones violentas, no oficiales, de los grupos sociales o de los individuos afectados. 3. ORIGEN DEL GARANTISMO PENAL

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Zaffaroni, Eugenio. El Enemigo en el Derecho Penal. Grupo Editorial Ibez. Bogot. 2006.

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Dada esta funcin poltica del derecho penal, este nunca puede ser neutro, sino que siempre debe ser parcial, en el sentido de que en cualquier circunstancia debe fortalecer la contencin de las pulsiones absolutistas, o sea, debe estar siempre del lado del estado de derecho () Zaffaroni Eugenio, ob. cit.
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Al respecto dice Ferrajoli: La tarea principal de la epistemologa penal garantista es la de elucidar las condiciones que permiten restringir lo ms posible estos mrgenes- de discrecionalidad potestativa- y, por tanto, basar el juicio (en decisiones) sobre la verdad procesal en lugar de (en decisiones) sobre valores de otro tipo. Ferrajoli Luigi, ob. cit.

En este apartado se vera el escenario en el que se desarrolla el garantismo penal.19 Para que el garantismo jurdico en cuenta el penal- haya incursionado con tanta fuerza en la historia, ha sido necesaria la vinculacin de situaciones y circunstancias que se puede clasificar entre jurdicas y no jurdicas. 3.1. En cuanto a las jurdicas Segn Ferrajoli, existe una contradiccin terica en las ideas contractualistas que hacen convivir, dentro de un mismo ordenamiento, la proclamacin de derechos humanos, como conquista liberal del poder de los hombres; con la soberana del estado, en cuyo nombre se han ocasionado las guerras y las violaciones de derechos ms dantescas que ha visto la humanidad. Esta apora ha sido superada recientemente por uno de los presupuestos del garantismo, lo que Ferrajoli llama la constitucionalizacin rgida de los derechos humanos y del principio de la paz como lmites y vnculos normativos una suerte de solemne nunca ms a los horrores de la guerra y de los fascismo s- impuestos a la poltica, es decir a los poderes supremos, internos e internacionales. Esto tiene dos implicaciones fundamentales: En primer lugar, gracias a la rigidez de las constituciones, el derecho positivo dej de ser un simple regulador, ahora est reglado por vnculos jurdicos que condicionan su validez, no solo a requisitos formales en cuanto a su construccin, sino tambin a los contenidos que establece la constitucin.20 En segundo lugar, se da un cambio en la estructura de la democracia. El poder de la mayora ya no puede sobrepasar los lmites constitucionales. Otro componente jurdico que ha hecho frtil el desarrollo del garantismo, es la creacin de un ordenamiento jurdico supra-estatal. En teora, los Estados dejaron de ser ilimitadamente soberanos, sobre todo en el uso de la fuerza y en su capacidad para hacer la guerra. La Carta de las Naciones Unidas de 1945 es un pacto constitucional de convivencia que pone a los estados a caminar en una misma direccin. Esto ltimo fue consolidado con la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre en 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que entraron en vigor en 1976. 3.2. En cuanto a las no jurdicas
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Al garantismo que har referencia es el desarrollado en Europa en la segunda mitad del siglo veinte. No obstante, cabe reconocer la existencia de un incipiente garantismo en la llamada Ilustracin reformadora Thomasius, Montesquieu, Beccaria, Voltaire, Verri, Filangieri y Pagano- que denunciaba la inhumanidad de la tortura y el carcter desptico de la inquisicin.
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Segn Ferrajoli, el resultado del proceso de positivacin del derecho natural ha sido una aproximacin entre legitimacin interna o deber ser jurdico y legitimacin externa o deber ser extrajurdico, es decir, una juridificacin de ste mediante la interiorizacin en el derecho positivo de muchos de los viejos criterios y valores sustanciales de legitimacin externa que haban sido expresados por las doctrinas ilustradas del derecho natural.

Estas circunstancias tienen relacin con la coyuntura poltico criminal que se vive en la actualidad. La teora garantista, tal y como se ha venido describiendo, surgi en Italia despus de la segunda mitad de la dcada de los setentas, como una reaccin a la que llam Ferrajoli crisis del derecho, que se haba visto agravada por el desarrollo de un derecho penal de emergencia, para tratar de hacer frente al terrorismo y a la mafia. Para el caso latinoamericano, Zaffaroni realiza una denuncia del mismo problema que percibe Ferrajoli en su contexto. En su obra sobre el derecho penal del enemigo, el profesor argentino censura la cultura del autoritarismo cool21 que rige actualmente en el rea y que fue importado desde los Estados Unidos: "El discurso penal republicano -en EEUU- es simplista: los polticos prometen ms penas para proveer ms seguridad; se afirma que los delincuentes no merecen garantas; se alucina una guerra a la criminalidad que, por supuesto, tambin es sucia, porque los delincuentes no son caballeros; se afirma que los delincuentes violan derechos humanos, algunos gobernadores buscan su reeleccin rodeados de las fotografas de los ejecutados a quienes no les conmutaron la pena de muerte; un exitoso candidato a presidente cerr su campaa mostrando la placa de un polica muerto y prometiendo venganza(...)22 Para Latinoamrica la vigencia de un derecho penal de peligrosidad, segn el autor, trae consigo consecuencias nefastas como la inflacin en la penalizacin de conductas y el uso de la prisin preventiva como principal medida cautelar. Otra situacin que preocupa a los autores antes tratados y que confiere vigencia a la propuesta garantista es la guerra contra el terrorismo que desde hace una dcada libra los Estados Unidos en Asia.23 Lo ms destacable de este acontecimiento es que desencadena un modelo de poltica criminal global que atenta contra el orden y los principios constitucionales que inspiran el derecho penal. De esta manera, al cambiar la expresin delincuente por la de enemigo o terrorista, el contenido del juicio y del castigo a imponer, cambia sustancialmente. Asimismo, la guerra constituye la anttesis del paradigma democrtico, por tanto, reconocer su existencia es reconocer la ruptura del orden estatal; no solamente del derecho penal.

4. PARTICULARIDADES DEL GARANTISMO PENAL Se dan en los siguientes casos: 4.1. El garantismo como desacreditacin del poder punitivo
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Lo llama autoritarismo cool porque lo difunden los medios, es superficial y est de mo da. Zaffaroni Eugenio, ob. cit. Zaffaroni, Eugenio, ob. cit. Situacin similar es la actual guerra contra el narcotrfico.

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a) El garantismo como cambio de paradigma del poder punitivo Antes de explicar por qu el garantismo penal ataca las manifestaciones y la existencia misma del poder punitivo, conviene aclarar su propuesta alrededor de la nueva constitucin de la relacin entre derecho, estado y poder punitivo. Segn la visin tradicional24, el poder punitivo parte de la razn de ser del estado, es uno de sus elementos constitutivos; el derecho, es la forma de conducir y articular dicho poder, segn las polticas de estado. Ahora bien, el garantismo desplaza al estado como base y fuente de toda expresin de poder y pone en su lugar al derecho, de tal suerte que el poder punitivo no debe seguir los designios del estado, sino los principios del derecho. Resulta interesante cuestionarse: Por qu no prohibir y castigar con fundamento en los motivos del Estado, de los intereses polticos prevalecientes en una situacin determinada? Ferrajoli responde a esta interrogante partiendo de la premisa cual dogma- de que el poder del estado es un mal que carcome los principios jurdicos que hacen justa y ordenada la convivencia humana. () entendiendo por razn de estado un principio normativo de la poltica que hace del bien del estado, identificado con la conservacin y acrecentamiento de su potencia, el fin primario e incondicionado de la accin de gobierno. Dice Ferrajoli: La tesis que sostendr es que el principio de la razn de estado es incompatible con la jurisdiccin penal dentro del marco del moderno estado de derecho, de forma tal que cuando interviene -como en el derecho penal de la emergencia- para condicionar las formas de la justicia o, peor, para orientar un concreto proceso penal, entonces ya no existe jurisdiccin sino otra cosa: arbitrio policial, represin poltica, regresin neo-absolutista del estado a formas premodernas.25 b) Crticas al poder punitivo Al respecto indica Zaffaroni: La caracterstica diferencial del poder punitivo es la confiscacin del conflicto, o sea, la usurpacin del puesto del damnificado o vctima por parte del seor (poder pblico), degradando a la persona lesionada o vctima a la condicin de puro dato para la criminalizacin.26 El poder punitivo era el instrumento verticalizador de las sociedades colonialistas y neocolonialistas, en las
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El orden estatal se diferencia, ante todo, de los dems rdenes sociales, en que es coactivo. Kelsen, Hans. Compendio de Teora General del Estado. Editorial Blume. Tercera edicin. Barcelona. 1999.
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Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., p. 812.

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Zaffaroni Eugenio, ob. cit., p. 45. Agrega que solo cuando el conflicto se saca de ese modelo y se resuelve con otro, se llega a una solucin.

colonizadas se lo emple para convertirlo en inmensos campos de concentracin. O El derecho penal debe programar el ejercicio del poder jurdico como un dique que contenga al estado de polica, impidiendo que anegue el estado de derecho. Sobre el punto, seala Ferrajoli: Debe aadirse que el derecho penal, aun cuando rodeado de lmites y garantas, conserva siempre una intrnseca brutalidad que hace problemtica e incierta su legitimidad moral y poltica. La pena, cualquiera que sea la forma en que se la justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violencia que se aade al delito y que est programada y puesta en acto por una colectividad organizada contra un individuo. () la potestad de castigar y de juzgar es seguramente, como escribieron Montesquieu y Condorcet, el ms terrible y odioso de los poderes: el que se ejerce de la manera ms violenta sobre las personas y en el que se manifiesta de la forma ms conflictiva la relacin entre estado y ciudadano, entre autoridad y libertad, entre seguridad social y derechos individuales. Es por lo que el derecho penal ha estado siempre en el centro de la reflexin jurdico-filosfica.27 Cabe acotar que la expresin del poder punitivo ms criticada por los autores, es aquella que legitima la pena de prisin, la cual, dicen, es la peor sujecin al poder que puede sufrir una persona. La funcin especfica de las garantas en el derecho penal, como mostrar en la tercera parte, en realidad no es tanto permitir o legitimar como ms bien condicionar o vincular y, por tanto, deslegitimar el ejercicio absoluto de la potestad punitiva.. El presupuesto de todo totalitarismo, en efecto, es siempre una visin finalista y optimista del poder como bueno o, en todo caso, dotado de valor tico gracias a la fuente de legitimacin de quien lo posee. Por el contrario, el presupuesto del garantismo es siempre una concepcin pesimista del poder como malo, sea quien fuere el que lo posee, puesto que se halla expuesto en todo caso, a falta de lmites y garantas, a degenerar en el despotismo. Aado que ambas concepciones del poder acompaan generalmente a dos representaciones opuestas y simtricas de la sociedad: la idea del poder bueno tiende a asociarse a la de la sociedad mala, mientras la idea del poder malo tiende a asociarse a la de la sociedad buena. La principal oposicin al poder punitivo que plantean los autores no proviene del hallazgo de inconsistencias ni vicios en la construccin terica, tampoco proviene de la vida prctica del ejercicio del poder; se trata, ms bien, de un criterio moral que hace a los juristas calificar de malo el poder punitivo. En tanto la discusin se desarrolle con base en
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Ferrajoli Luigi, ob, cit. p. 21

esa demonizacin del poder punitivo es muy probable que el afn garantista siga imperando al menos como juicio moral- en las modernas ideologas justificacionistas del derecho penal. A pesar de que no es el momento de desarrollar una crtica a esta propuesta, considero conveniente adelantar, el que considero, es el primer aspecto problemtico de la doctrina de rechazo al poder punitivo: Ante este panorama previo al derecho penal en el que se cuestiona su existencia misma, es necesario poner los ojos sobre las dos respuestas ms generales que se ha dado al problema de la razn de ser del derecho penal. Por un lado, las posiciones justificacionistas pugnan por la existencia del derecho penal con base en criterios de utilidad del ejercicio del poder. Por otra parte, las doctrinas abolicionistas argumentan a favor de la supresin del derecho penal porque no reconocen la validez del poder del que emana. Se tiene as que toda postura que reconoce la necesidad de la ficcin del ordenamiento penal, reconoce la existencia de su sustrato que es el poder punitivo. De tal suerte que es un error fundamental procurar la extincin del poder para castigar y pretender, a la vez, el rgimen de un estado de derecho. En buena teora, quien no reconoce el poder punitivo, tampoco reconoce la existencia de ningn orden estatal.28 El desprecio al poder represivo parece ser ms consistente cuando proviene de los abolicionistas. Ello, sin embargo, ser discutido ms adelante. Siguiendo con la descripcin de este problema, hay un elemento comn en la oposicin al poder punitivo que plantean los autores, me refiero a lo que se puede llamar la personificacin del poder represivo. Me valgo de este recurso para calificar esa percepcin del poder represivo como un monstruo hambriento, inteligente, y cuyo nico propsito es aniquilar al delincuente. Esta visin da pie a construir un escenario en el que el estado tiene por vocacin la punicin de los delitos, y que dentro del proceso penal el estado y el imputado son contendientes. 4.2. El garantismo como una forma moderna de iusnaturalismo Como parte de la construccin del perfil del garantismo penal, es necesario presentar ahora la respuesta que esta teora brinda a una de las preguntas cruciales del derecho penal: Cul es el fundamento de la obligatoriedad de las normas jurdico penales? Ferrajoli ensaya su respuesta de esta
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Sobre la misma idea: Todo Estado es desptico... Qu remedio para eso? Uno solo: no reconocer ningn deber, es decir, no ligarme y no mirarme como ligado. Si no tengo deber, no conozco tampoco ley. Pero se me ligar!' Nadie puede encadenar mi voluntad, y yo quedar siempre libre de no querer. Pero todo estara bien pronto sin pies ni cabeza si cada uno pudiera hacer lo que quiere!Y quin os dice que cada uno podra hacerlo todo? Defendeos, y no se os har nada! El que quiere quebrar vuestra voluntad es vuestro enemigo: tratadlo como tal. Stirner, M.

forma: En la base de estas comunes polticas de la justicia se encuentra la confusin entre democracia y principio de mayora, explcitamente profesada por muchos hombres de gobierno. As, la democracia no sera ms que el poder de la mayora legitimado por el voto popular, de manera que todo le estara consentido a la mayora y nada que no fuera, directa o indirectamente, querido o mediado por esta sera democrticamente legtimo. Semejante concepcin politicista de la democracia ignora la que es la mxima adquisicin y al mismo tiempo el fundamento del estado constitucional de derecho: la extensin del principio de legalidad tambin al poder de la mayora y, por consiguiente, la rgida sujecin a la ley de todos los poderes pblicos, incluido el legislativo, y su funcionalizacin a la tutela de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados. El contenido de este argumento, en apariencia, tributario con las ideas iuspositivistas29, trasluce una idea fuertemente iusnaturalista. A pesar de que el principio de legalidad presente en el extracto anterior- es un pilar de las ideas del positivismo legal, hace implcita alusin a trminos manidos e imprecisos como justicia y normas ptreas, propios del derecho natural. La construccin de Ferrajoli es iusnaturalista en la medida en que supedita la validez de una norma -bien hecha, formalmente hablando- a criterios no medibles, verificables ni cuantificables. Estos criterios constituyen lo que se ha dado en llamar ley natural que, a pesar de que se dice que tiene manifestaciones racionales, proviene de una fuente religiosa y moral30 que le permite discernir al hombre entre el bien y el mal. Esta tcita adscripcin del garantismo a las ideas del derecho natural, le confiere fuerza a su lnea argumentativa; y es que, es cmodo desde esa posicin atacar el poder oficial y sus manifestaciones, si atentaran contra el orden natural de la vida humana. Jurdicamente hablando, estas ideas son peligrosas en tanto le dan un amplio margen al individuo para desobedecer las reglas jurdicas cuando no las considere justas. 4.3. El garantismo como oposicin al encierro El desprecio por la crcel de quienes defienden las ideas del garantismo penal, tiene un fundamento abiertamente moral. En el desarrollo de su teora, los garantistas han proclamado el uso de elementos racionales en sus construcciones, incluso, sus ideas han sido acogidas como aportes para la ciencia del derecho. Ello queda claro en los trabajos acerca de la epistemologa falsacionista de Ferrajoli. Sin embargo, cuando se trata de atacar la institucin de la pena de prisin, los garantistas no ofrecen ideas
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A lo largo de sus obras, Ferrajoli se autoproclama iuspositivista.

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Segn Lumia, existen cuatro fuentes de validez del derecho natural: a) Naturaleza como orden fsico o biolgico. b) Naturaleza proveniente del creador del universo iusnaturalismo teolgico- c) Naturaleza como principio racional. d) Naturaleza de las cosas.

que puedan enriquecer un debate en trminos racionales. Su oposicin es el equivalente a un gesto de repudio o a un grito de desesperacin. Sobre la pena de prisin, expresa Zaffaroni: Es claro que ese no es ni puede ser el tratamiento que se depara a alguien a quien se le reconoce su autonoma moral en razn de que haciendo uso de esta cometi una infraccin que lesion derechos ajenos, sino el que se destina a un animal o a una cosa peligrosa.31La posicin de Ferrajoli se puede ver desde cuatro perspectivas: Humanizacin de la pena, minimizacin de la pena, supresin de la pena y justificacin de la pena. a) La perspectiva humanitaria La historia de las penas es sin duda ms horrenda e infamante para la humanidad que la propia historia de los delitos: porque ms despiadadas, y quiz ms numerosas, que las violencias producidas por los delitos han sido las producidas por las penas y porque mientras que el delito suele ser una violencia ocasional y a veces impulsiva y obligada, la violencia infligida con la pena es siempre programada, consciente, organizada por muchos contra uno. Frente a la fabulada funcin de defensa social, no es arriesgado afirmar que el conjunto de las penas conminadas en la historia ha producido al gnero humano un coste de sangre, de vidas y de padecimientos incomparablemente superior al producido por la suma de todos los delitos. Argumento decisivo contra la inhumanidad de las penas es por el contrario el principio moral del respeto a la persona humana, enunciado por Beccaria y por Kant con la mxima de que cada hombre, y por consiguiente tambin el condenado, no debe ser tratado nunca como un medio o cosa, sino siempre como fin o persona. Es necesario sobre todo que las condiciones de vida dentro de la crcel sean para todos lo ms humanas posible y lo menos aflictivas que se pueda. Adems, a la afliccin corporal la pena carcelaria aade la afliccin psicolgica: la soledad, el aislamiento, la sujecin disciplinaria, la prdida de sociabilidad y de afectividad y, por consiguiente, de identidad () La crcel es, por tanto, una institucin al mismo tiempo antiliberal, desigual, atpica, extra-legal y extra-judicial al menos en parte, lesiva para la dignidad de las personas, penosa e intilmente aflictiva. b) Minimizacin de la pena Pienso que la duracin mxima de la pena privativa de libertad, cualquiera que sea el delito cometido, podra muy bien reducirse, a corto plazo, a 10 aos y acaso, a medio plazo, a un tiempo todava menor; y que una norma constitucional debera sancionar un lmite mximo, pongamos, de 10 aos. Una reduccin de este gnero supondra una
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Zaffaroni, Eugenio. El Enemigo en el Derecho Penal. Grupo Editorial Ibez. Bogot. 2006.

atenuacin no slo cuantitativa sino tambin cualitativa de la pena, dado que la idea de retornar a la libertad despus de un breve y no tras un largo o acaso interminable perodo hara sin duda ms tolerable y menos alienante la reclusin. () Por otra parte, una vez reducidas legalmente las penas privativas de libertad a los lmites citados, pierden todo su sentido los argumentos humanitarios con los que hoy se defiende la flexibilidad de las penas y la incertidumbre de su duracin mxima: es decir, que despus de quince o veinte aos el condenado es una persona distinta de la que era en el momento de la condena, de manera que deja de estar justificada la ulterior privacin de libertad. Que una persona a distancia de decenios cambia radicalmente es un hecho que puede ser asumido como cierto con carcter general, sin necesidad de una decisin especfica en cada caso; y justifica por consiguiente la reduccin para todos de las penas legales ms que su arbitraria flexibilidad.32 c) Supresin de la pena La pena privativa de libertad, que en la poca moderna ha constituido la alternativa ms importante a las penas feroces y el principal vehculo del proceso de mitigacin y de racionalizacin de las penas, ya no parece a su vez idnea - en cuanto no pertinente o no necesaria- para satisfacer ninguna de las dos razones que justifican la sancin penal: ni la prevencin de los delitos (); ni la prevencin de las venganzas privadas. Por tanto, si es verdad que el grado de dureza tolerable de las penas est ligado en cada ordenamiento al grado de desarrollo cultural alcanzado por l, resulta posible hoy plantear una estrategia de reforma del derecho penal que apunte a largo plazo a la supresin integral de las penas privativas de libertad y a corto y medio plazo a una drstica reduccin de su tiempo de duracin legal, comenzando por la abolicin de esa moderna barbarie que es la cadena perpetua. Creo que los tiempos han madurado lo suficiente como para poner discusin la centralidad de la crcel como pena principal en nuestro sistema penal. () Es posible, entonces, dar hoy, a una distancia de dos siglos, un nuevo salto de civilizacin: destronar la reclusin carcelaria de su papel de pena principal y paradigmtica y, sino abolirla, al menos reducir drsticamente su duracin y transformarla en sancin excepcional, limitada a las ofensas ms graves contra los derechos fundamentales (como la vida, la integridad personal y similares), las nicas que justifican la privacin de libertad personal que es tambin un derecho fundamental garantizado.33
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Ferrajoli, Luigi. ob. cit., p. 415 Ferrajoli, Luigi. Democracia y garantismo. Editorial Trotta. Madrid. 2008.

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d) Justificacin de la pena Incluso admitiendo que algn da, en una hipottica e improbable sociedad perfecta, dejen de tener sentido los delitos y las venganzas, la pena deber conservarse, como medida sancionadora mnima y exclusiva, para el nico caso de que un delito provocase alguna reaccin de carcter aflictivo. De las ideas extradas arriba, no queda claro cul es la posicin de Ferrajoli frente a la prisin, segn dice, debe suprimirse en forma progresiva, por otro lado, sostiene que debe mantenerse con un lmite mximo de diez aos; incluso, habla de penas alternativas para cierto tipo de delitos y cierto tipo de individuos. No obstante, se pueden extraer dos criterios en torno a los que gira su rechazo por el castigo de prisin: En primer lugar se encuentra la idea de la dignidad humana, en segundo lugar, la inutilidad de la crcel para el derecho penal. 4.3.1. La dignidad humana En cuanto a la dignidad humana, las ideas expresadas por Ferrajoli tienen un contenido moral que, bsicamente, lo impulsan a rechazar el hecho de que un hombre sufra las penurias de vivir encerrado porque otros hombres han decidido que as ocurra. Sentimientos de empata inspiran en el hombre garantista una escala de valores para el derecho penal- distinta a la oficial. Para ellos, nada, absolutamente nada, justifica castigar con crcel a un sujeto, en nombre de los intereses de las dems personas, porque ningn hombre puede ser un medio para que los dems alcancen algn fin determinado.34 Otra construccin que refuerza la idea de la dignidad humana, es el reconocimiento de las diversas identidades de las personas. Este es el valor sobre el que se basa la tolerancia y que justifica un trato igualitario para todas las personas, de modo que los sujetos y sus derechos se sitan sobre el poder. No queda claro, sin embargo, cul es el papel del condenado en este escenario, tampoco responde cul debe ser la tarea de un derecho penal que considere digno a un hombre cuando se quebrante el orden, cuando se cometa un delito. 4.3.2. Sobre la inutilidad de la pena A diferencia de los anteriores criterios morales, este planteamiento de Ferrajoli se posa sobre criterios racionales en principio-: se trata de verificar si es til mantener a un condenado en prisin. Sobre los resultados que se obtenga de tal juicio, se podr determinar su veracidad o su falsedad, por tratarse de juicios sobre hechos. Una
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Esto lo refuerza Ferrajoli citando a Kant, El hombre no puede ser utilizado nicamente como medio por ningn hombre (ni siquiera por otros, ni siquiera por s mismo), sino siempre a la vez como fin, y en esto consiste precisamente su dignidad (la personalidad).

tarea de esta ndole implica para el investigador, realizar un recorrido a travs de las teoras que justifican la pena de prisin teora de la expiacin o retribucin, teoras de la prevencin especial, teoras de la prevencin general, teoras de la defensa social, entre otras-, cotejarlas con la nocin de utilidad de quien investiga, y posteriormente determinar si es til o no la prisin. Con esta base, Ferrajoli elabora un trabajo incompleto del tema. Si bien es cierto analiza algunas posiciones justificacionistas de la pena, como la retribucionista y la de la prevencin especial, se queda corto con las dems posiciones. Adems, su nocin de lo til no es objetiva ni verificable, termina confundiendo lo intil con lo inmoral.

5. DOS BENEFICIARIOS DEL GARANTISMO: CUALQUIER INDIVIDUO Y EL CONDENADO El garantismo penal se compromete, bsicamente con dos objetivos. El primero es la propuesta de un modelo de estado en el que est controlado el arbitrio punitivo a cambio de una creciente tutela de las libertades individuales. En segundo lugar, se compromete a reducir las respuestas violentas oficiales y no oficiales- ante el delincuente. Como puede verse, estos propsitos se derivan de un presupuesto del garantismo: que el hombre est antes y por encima de cualquier forma de poder. En el primer caso, Ferrajoli tiene en mentes el provecho de todos los individuos, enjuiciadas o no. En el segundo caso el beneficiario del garantismo penal es el condenado. a) Cualquier individuo Pienso que esta se puede llamar la faceta clsica del garantismo, consiste en ordenar toda la vida poltica en el marco del estado de derecho, inspirado por un pensamiento jurdico liberal. Algo como lo que plantearon Beccaria y Carrara con la llamada Escuela Clsica del Derecho Penal. La parte ms importante en este proceso de racionalizacin del derecho penal consiste en un cambio en la motivacin del castigo. Si antes el simple deseo de venganza justificaba la imposicin de una pena, ahora, la construccin racional del derecho penal exige el seguimiento de criterios objetivos de verificacin en nombre de la bsqueda de la verdad. Ninguna mayora, por ms aplastante que sea, puede hacer legtima la condena de un inocente o subsanar un error cometido en perjuicio de un solo ciudadano. Y ningn consenso poltico -del parlamento, la prensa, los partidos o la opinin pblica- puede suplantar la falta de prueba de una hiptesis acusatoria. En un sistema penal garantista, el consenso mayoritario o la investidura representativa del juez no aaden nada a la legitimidad de la jurisdiccin, dado que ni la voluntad o el inters general ni ningn otro principio de autoridad pueden hacer verdadero lo falso, o viceversa.

b) El condenado Segn Ferrajoli, el nacimiento de todo derecho fundamental su reconocimiento constitucional- obedece a la lucha de lo que l llama las partes dbiles de una sociedad, en relacin con el poder oficial. De tal suerte que proveer de derechos y garantas a los ciudadanos no es un acto de bondad del soberano para con sus sbditos, sino, el resultado de la lucha de un grupo o una clase social que se sacude y logra superar una situacin insoportable, generalmente de opresin. Histricamente, esto queda ilustrado con las disputas de los proletarios para mejorar las condiciones de trabajo, y las correspondientes constitucionalizacin y codificacin de los derechos laborales. En el caso del derecho penal, Ferrajoli reconoce dos tipos de parte dbil: la primera es la vctima de un delito. La segunda es el condenado en un juicio penal. A favor de los derechos de las vctimas del delito Ferrajoli no dice mucho, su inters el mo tambin- est puesto en el sufrimiento y la vulnerabilidad del castigado; dicho a su modo, de la vctima de la pena. Visto el derecho penal como un instrumento de la poltica destinado a causar provecho para los miembros de una sociedad, Ferrajoli reconoce que el sistema penal slo ha sido til para la mayora parte fuerte-, no as para los condenados parte dbil-. Ello inspira su propuesta garantista para el condenado: Para obviar estos defectos y fundamentar una doctrina adecuada de la justificacin externa y al mismo tiempo de los lmites del derecho penal es necesario por tanto recurrir a un segundo parmetro de utilidad: adems del mximo bienestar posible de los no desviados, tambin el mnimo malestar necesario de los desviados.35 Ms an: slo el segundo fin, esto es, la tutela del inocente y la minimizacin de la reaccin al delito, sirve para distinguir el derecho penal de otros sistemas de control social -de tipo policial, disciplinario o incluso terrorista- que de un modo ms expeditivo y probablemente ms eficiente seran capaces de satisfacer el fin de la defensa social respecto al que el derecho penal, ms que un medio, es por consiguiente un coste, o si se quiere un lujo propio de sociedades evolucionadas. Ahora bien, en esa relacin de poder en la que el condenado es parte dbil, cul es la parte fuerte? De qu se defiende al condenado? Se puede contemplar dos supuestos en los que Ferrajoli justifica la intervencin del derecho a favor del reo. En el primer supuesto informal- la parte fuerte es un grupo de personas quienes, a travs de la violencia, pretenden cobrarle al reo el dao causado con la comisin del delito; este tipo de venganzas de grupo es frecuente en Latinoamrica. El segundo supuesto oficial- tiene como parte fuerte al Estado y su institucionalidad,
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Con este argumento Ferrajoli basa la necesidad de la fijacin de una pena mnima.

por ello, para Ferrajoli, el derecho penal debe ser autocrtico y limitarse, a fin de no causarle un mal innecesario al reo. En el primer supuesto no hay mayor discusin; en realidad, despojar el conflicto penal de los particulares para drselo al estado, es el fin ms primitivo del derecho penal.36 Sin embargo, en lo que toca a proteger al condenado del propio estado, el asunto se vuelve sumamente complejo. Y es que, cuestionar si el Estado debe contenerse de castigar a un culpable o si lo debe hacer sufrir, es volver a la discusin ms bsica de todos los temas del derecho penal: se debe castigar al delincuente?, y si se responde afirmativamente, en qu medida debe hacerse? Esto remite nuevamente al anlisis y a la argumentacin sobre las teoras de los fines de pena. En realidad, con los planteamientos del profesor italiano no se tiene claro cul es el fundamento de contraponer intereses entre el estado y el individuo castigable. Tampoco explica en qu consiste la debilidad del reo, es decir, se propone la proteccin del reo en razn de su vulnerabilidad, pero no se explica porqu es vulnerable. 6. EL PAPEL DEL GARANTISMO EN LA GUERRA ENTRE EL ESTADO Y EL DELINCUENTE El garantismo penal parte de un escenario de guerra que promueve el estado en contra del delincuente a travs del derecho penal. A pesar de que no se tiene claro en qu trminos est planteada la guerra, los garantistas desprecian, bsicamente, dos actitudes del estado en su estrategia de ataque al enemigo. La primera, que es la lucha contra la impunidad, es la bsqueda del culpable a fin de asegurar que no haya delitos sin castigo, ni malos sueltos en la calle. La segunda es el odio y la venganza que se manifiesta en un castigo vehemente contra el culpable. 6.1. Lucha contra la impunidad En guerra o no, lo cierto es que cada estado se ocupa de resolver los problemas que ataen a los miembros de su sociedad por medio de polticas. En el caso del derecho penal, las polticas de persecucin del crimen oscilan entre la defensa del orden a travs de la represin y la defensa de los individuos a travs de reconocimiento de los derechos fundamentales. Para el primer caso se habla de un derecho penal mximo y para el segundo, de un derecho penal mnimo.37 El tema de fondo ac no
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En este sentido bien se puede decir que la historia del derecho penal y de la pena corresponde a la historia de una larga lucha contra la venganza. Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 333.
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La certeza perseguida por el derecho penal mximo est en que ningn culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que tambin algn inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mnimo est, al contrario, en que ningn inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que tambin algn culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones polticas contrapuestas: por un lado, la mxima tutela de la certeza pblica respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la mxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias. Ferrajoli Luigi. ob. cit.

es la determinacin entre la duda y la certeza, ya de por si problemtica en un proceso penal, sino, los motivos que, en caso de absolver o castigar, emplea el estado para fundamentar su decisin. El punto es responder: Por qu razn la comisin de un delito le incumbe al estado? Por qu un conflicto particular un robo, una estafa-, se convierte en pblico y el estado se ocupa de tratar el problema?, para el garantismo, la intervencin estatal es un mal necesario para abordar los conflictos particulares. Esto ha dado pie a inventar una rivalidad entre los intereses estatales punitivos- y los derechos fundamentales garantistas-. Segn esta lgica la realizacin de un fin punitivo implica la derrota de las garantas del individuo y viceversa. Esa supuesta rivalidad de intereses, hace opinar a Ferrajoli que en el escenario de un proceso penal el acusador asume el rol de defensor de la seguridad social y su victoria es el castigo del delincuente, mientras que la defensa se preocupa por el individuo y por evitar penas arbitrarias. Segn el profesor italiano, de los dos fines, el segundo es el ms significativo y el que en mayor medida merece ser subrayado, por considerarlo presupuesto de su sistema garantista. El autor citado reconoce que esos intereses en conflicto conviven ambos como fines del derecho penal, y batallan en el escenario de un proceso de la vida real. Me parece, sin embargo, que no es acertado presentar el choque de intereses en esos trminos. Segn la propuesta de Ferrajoli, al poder punitivo le interesa levantar todos los obstculos que le presenta el garantismo para castigar a placer al delincuente, mientras que al garantismo, le ocupa aplacar las manifestaciones arbitrarias- del poder represivo. El problema que presenta esta concepcin consiste en suponer que el conflicto se da en una sola lnea garantismo versus poder punitivo, razn versus sinrazn, minora versus mayora, dbil versus fuerte-, cuando en realidad lo que ocurre es que el garantismo es una reaccin moderna que procura cambiar el curso a la corriente punitiva. El poder represivo no se explica originariamente en trminos jurdico penales, si responde a intereses de mayoras no es porque est consciente de que existen minoras. Adems, el poder punitivo, como creacin poltica, no se restringe a resolver las cuestiones propias del proceso penal ni de las formas penales, pues su injerencia es en la vida real, all donde se comete delitos y se quiebra el orden social. Sobre esto volver ms adelante. 6.2. La venganza Para vengarse del mal ocasionado por el infractor es necesario haberlo individualizado y sometido a una sentencia condenatoria; es decir, en este momento de la guerra el poder ha vencido sobre el delincuente y ahora puede disponer de su suerte.

Es prudente advertir que el garantismo penal no impugna los deseos de venganza que provienen del ofendido directo38, ni la venganza vista como bsqueda de placer a travs del sufrimiento del otro, sino, se refiere a una reaccin institucionalizada, previsible y calculable pues est contenida en los textos penales. Adems de evitar las venganzas privadas, Ferrajoli presenta como tarea del garantismo una creciente muralla que contenga la venganza penal contra el imputado. El autor emplea el trmino venganza como sinnimo de castigo. Como se ver en los extractos que sigue, Ferrajoli critica la posicin vengativa, con base en los mismos criterios que se utiliza para desestimar el fin retributivo de la pena. Cabe recordar que Ferrajoli reconoce como razn de ser de las prohibiciones penales no de la pena- la prevencin general del delito. El derecho penal nace precisamente en este momento: cuando la relacin bilateral parte ofendida/ofensor es sustituida por una relacin trilateral en la que se sita en una posicin de tercero o imparcial una autoridad judicial. Por eso, cada vez que animan a un juez sentimientos de venganza, de parte o de defensa social, o que el estado deja sitio a la justicia sumaria de los particulares, el derecho penal retrocede a un estado salvaje, anterior a la formacin de la civilizacin.39 Zaffaroni vincula ms el problema de la venganza a la imagen del enemigo. Segn l, existe una contradiccin bsica que se traduce en una incompatibilidad entre la concepcin antropolgica que funda los derechos humanos moderna- y la inevitable idea de venganza antigua-, porque sigue legitimando la jerarquizacin y la violencia, propias del Medioevo; y lo ms grave, introduce la figura de hostis enemigo- del poder punitivo.40 7. GARANTISMO Y EJECUCIN DE LA PENA Para el garantismo penal, la ejecucin de la pena se convierte en un problema en tanto la sentencia condenatoria no provee de certeza en cuanto al tiempo y a la forma en que se cumplir una condena, sino, que en fase ejecutiva la suerte de un preso puede cambiar. Se puede decir que la ejecucin penal es el ltimo gran problema del que se ocupa el garantismo; antes hemos visto el problema legislativo de la norma penal y el jurisdiccional del proceso. Ac, la atencin est puesta en la
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El sufrimiento de las vctimas y sus deseos de vengarse no son tema del garantismo penal, siempre y cuando no se conviertan en reacciones violentas en bsqueda de justicia privada.
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Ferrajoli, Luigi. ob. cit., p. 333.

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La venganza para Zaffaroni, parte de la idea del tiempo lineal que extrae de Nietzsche: la venganza es siempre venganza contra el tiempo, dado que no es posible, en una concepcin lineal, hacer que lo que ha sido no haya sido. La venganza es contra lo que fue y no puede ser de otro modo no volver a ser. El humano est preso de su tiempo y de su fue. La venganza es una necesidad de la concepcin lineal del tiempo.

respuesta a estas dos interrogantes: 1-Es legtima la modificacin de la duracin de la pena en sede de ejecucin? 2-Es lcito a la administracin carcelaria, o incluso al juez de ejecucin, reducir o aumentar la pena conforme a los resultados del tratamiento? Desde luego, estas cuestiones estn ntimamente vinculadas con las teoras de justificacin de la pena. Las repuestas a estas dos preguntas varan segn la idea que se tenga de lo que la pena debe ser. As, por ejemplo, en un supuesto retribucionista, si se ha considerado que lo proporcional a un robo es que el delincuente sufra tres aos en prisin, no tiene sentido disminuir o aumentar esos tres aos, por ms que el imputado se arrepienta y tenga una buena conducta en su claustro. Ferrajoli apunta que la legitimidad de la modificacin de la pena en fase de ejecucin calza con aquellas teoras de la prevencin especial positiva resocializacin, correccin, educacin-. Dentro de esta lgica, si un preso resulta arrepentido antes del fin o, por el contrario, no arrepentido en el momento del fin de la ejecucin, deber ser liberado en el primer caso anticipadamente y en el segundo con posterioridad a la fecha de extincin de las penas infligidas.41 Sin embargo, Ferrajoli es crtico de esta prctica; no porque considere que no est bien beneficiar al reo, sino por estas dos razones: a- considera que las variaciones de la pena en fase ejecucin obedecen al cumplimiento de un fin resocializador de la pena, que choca con la visin garantista del derecho separado de la moral. b- porque esperar a la ejecucin para corregir una sancin, es sntoma de un sistema defectuoso que se podra corregir en el momento de la determinacin legal de una pena. a) A pesar de que actualmente se le emplea en provecho de los reclusos, Ferrajoli no est satisfecho con la faceta disciplinaria de la ejecucin de la pena. Segn dice, esos beneficios y reducciones de la pena estn condicionados a la conducta del preso, a su arrepentimiento y a otros juicios de valor semejante, relativos a su personalidad. Esto le da un carcter negocial a la vida carcelaria pues el preso que desee acogerse a los beneficios deber ofrecer cotidianamente las pruebas de su sensibilidad y disponibilidad al tratamiento, hasta que su personalidad sea juzgada meritoria. 96 Con esto, el principal temor del defensor del garantismo es que las instituciones carcelarias en su labor de revisar y dar beneficios, abusen del poder, prcticamente ilimitado, que tienen sobre la personalidad del reo.42Esto ltimo conduce a plantear otro problema acerca del buen
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Ferrajoli, Luigi. ob. cit., p. 406

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La justicia de vigilancia penitenciaria instituida en el actual sistema italiano es obvio que no merece, ni formal ni sustancialmente, el apelativo de sanedrn de esbirros. Pero esto no cambia la naturaleza arbitraria de su poder. Por ms dotados de humanidad y de sabidura que puedan estar los jueces de vigilancia penitenciaria, es el objeto y la naturaleza de sus decisiones lo que hace que su funcin no sea jurisdiccional sino administrativa. La autoridad que dispensa o que niega un beneficio penal, de cualquier modo que se la llame, no comprueba hechos en rgimen de contradiccin y publicidad, sino que valora y juzga directamente la interioridad de las personas; no decide sobre la comisin de un delito, es decir, sobre una hiptesis emprica verificable y refutable, como exige el carcter cognoscitivo propio de la jurisdiccin, sino inmediatamente sobre la ausencia de peligrosidad de un hombre, su buena conducta,

comportamiento del preso a cambio de beneficios, me refiero a la libertad de conciencia. Y es que, tanto proponer un fin reformador a la pena, como pretender que el reo suprima la maldad de su vida, choca con el ideal garantista de un derecho laico, es un retorno a la confusin del derecho con la moral. Desde una perspectiva liberal del derecho penal, es aceptable que se castigue a un sujeto por sus acciones, por lo que hizo; pero, nunca, por lo que piensa. Incluso, seala Ferrajoli en relacin con la idea de la primaca del hombre frente al estado- que el estado de derecho no exige de los ciudadanos ninguna obligacin poltica, sino slo la obligacin jurdica de obedecer sus leyes. En otras palabras, el modelo de estado que invoca el autor, le da a cualquier individuo el derecho a no estar de acuerdo con l; y al preso, le confiere la posibilidad de seguir siendo malo, si as lo desea. Por otra parte, aunque se reconocen los derechos inviolables del hombre, no se contempla entre ellos el que debera ser el ms importante: el derecho a ser uno mismo y a seguir sindolo -esto es, el derecho a la libertad interior y a la propia identidad, malvada, inmoral o peligrosa-, que queda en entredicho ante la finalidad reeducativa que el art. 27 asigna a la pena. El derecho penal solo se justifica por su capacidad de prevenir daos a las personas sin ocasionar efectos an ms daosos de los que sea capaz de impedir. Y degenera en despotismo siempre que se arroga funciones pedaggicas como instrumentos de simple estigmatizacin moral. b) El otro gran problema que detecta Ferrajoli, acerca de la variacin de la pena en fase de ejecucin, es la inseguridad jurdica que ocasiona. Se puede decir que el reo es enjuiciado dos veces, la primera, con base en criterios legales, y la segunda consiste, bsicamente, en un juicio moral. Conviene poner en claro que Ferrajoli rechaza los beneficios carcelarios y las reducciones de pena, desde una perspectiva formal. No le satisface que una persona condenada ingrese al sistema penitenciario sin tener certeza de la duracin de su castigo.43 Que una pena dure la mitad o menos de lo que se tena previsto, est bien para Ferrajoli; ello, sin embargo, debe perder su naturaleza alternativa y convertirse en una disposicin legal. Y es por ello que el garantismo va a tratar de solucionar todos esos problemas; procurando de beneficiar a ambas partes.

su arrepentimiento sobrevenido o sobre otras valoraciones anlogas inverificables e ir refutables por su naturaleza. Es este poder ilimitado el que hace liberticida y total a la institucin carcelaria: porque reduce la persona a cosa, ponindola completamente en manos de otro hombre y lesionando con ello su dignidad, sea quien fuere, incluso el ms sabio y honesto, el que debe decidir. Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 409
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Para ello, se apoya en una acertada idea de Bentham: Haced buenas leyes y no creis una varita de virtudes que tenga el poder de anularlas. Si la pena es necesaria no se debe perdonar; si no es necesaria no debe pronunciarse Ferrajoli Luigi. ob. cit., p. 409.