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Estudio sobre los estndares jurdicos bsicos aplicables a nios y nias migrantes en situacin migratoria irregular en Amrica Latina
y el Caribe.
Estndares jurdicos bsicos y lneas de accin para su proteccin.
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LANUS, CENTRO DE DERECHOS HUMANOS
Equipo de investigacin: Vctor Abramovich - Direccin Pablo Ceriani Cernadas - Coordinacin Leonardo Franco - Consultor Acadmico
Pablo Asa Vernica Asurey Mara Capurro Robles Edurne Crdenas Ricardo Fava Carina A. Sobieray Sabrina Vechionni Magdalena Zold
ISBN: 978-92-806-4533-0
Lans, Provincia de Buenos Aires, Febrero de 2009 (Actualizado en diciembre de 2009) Re-Impresin Septiembre 2011 Fotos Portada @UNICEF, Repblica Dominicana, Gonzalo Bell Las opiniones y datos incluidos en la presente obra representan los puntos de vista de los autores y no rean necesariamente los puntos de vista del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF)
Esta investigacin
ha sido realizada en el marco del memorando de entendimiento celebrado en julio de 2008, entre la Ocina Regional de UNICEF para Amrica Latina y el Caribe (UNICEF TACRO) y la Universidad Nacional de Lans (UNLa) para el desarrollo de un Estudio sobre los estndares jurdicos bsicos, aplicables a nios y nias migrantes en situacin irregular y algunas lneas de accin para su proteccin
Estudio sobre los estndares jurdicos bsicos aplicables a nios y nias migrantes...
ndice
Siglas y abreviaturas Presentacin Captulo 1 - Detencin de nios y nias migrantes

1. Introduccin 2. La privacin de la libertad de nios migrantes: el principio de no criminalizacin, las medidas alternativas y las causas y requisitos para disponer una detencin 2.1 2.2 2.3 Criminalizacin de la migracin irregular La obligacin de adoptar medidas alternativas a la detencin de nios migrantes Causas, condiciones y lmites para disponer la detencin de nios migrantes 3. Privacin de libertad de nios y nias migrantes y garantas de debido proceso 4. Lugares, plazo y condiciones de detencin de nios y nias migrantes 30 35 26 18 21 16 18
Captulo 2 - Polticas migratorias, garantas de debido proceso y el derecho a la vida familiar de nios y nias migrantes e hijos e hijas de migrantes
1. Introduccin 2. El principio de no expulsin de nias/as migrantes como sancin 3. Procedimientos migratorios y garantas de debido proceso 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 El derecho a expresarse a y a ser odo. El derecho a un intrprete El derecho a la asistencia jurdica gratuita El derecho a un recurso efectivo y el acceso a la justicia El derecho a la asistencia consular Debido proceso, prohibicin de expulsiones colectivas y principio de no devolucin Los nios y nias no acompaados y el debido proceso: la importancia de la designacin oportuna de un tutor y un representante legal 4. El derecho a la vida familiar en procesos de expulsin y de reagrupacin familiar 4.1 4.2 El derecho a la vida familiar del nio/a en caso de disponerse la expulsin de sus padres El derecho a la reagrupacin familiar de nios y nias migrantes 75 80 5. Procedimientos migratorios, obstculos administrativos y discriminacin 71 71 67 44 47 49 52 55 57 61 63
Captulo 3 - Derechos econmicos, sociales y culturales de nios y nias migrantes

1. Introduccin 2. El acceso al derecho a la educacin de nios y nias migrantes 2.1 2.2 2.3 Las garantas y restricciones para el acceso en condiciones de igualdad Restricciones econmicas que impiden el acceso igualitario a la educacin Xenofobia y racismo en el mbito educativo: lmites al ejercicio del derecho a la educacin 3. El derecho a la salud de nios y nias migrantes 3.1 3.2 3.3 Garantas y restricciones en el acceso a la salud La atencin sanitaria de las mujeres migrantes embarazadas y su impacto en los nios y nias La salud como un impedimento para ingresar y residir en el pas 100 101 101 106 108 4. Otras reexiones relacionadas con el acceso a los derechos sociales de nios y nias migrantes e hijos e hijas de migrantes 4.1 4.2 4.3 El derecho a un nivel de vida adecuado. Los derechos sociales de los padres y las polticas de regularizacin migratoria La explotacin laboral infantil y la trata y trco de nios y nias migrantes Normas y mecanismos de control migratorio que afectan la realizacin de derechos sociales 95 95 99 84 87 87 92 93
Captulo 4 - La inscripcin de nacimiento de hijos e hijas de migrantes. El impacto en sus derechos humanos
1. Introduccin 2. El principio IUS SOLI en Amrica Latina y el Caribe 3. La negativa a inscribir el nacimiento de hijos de migrantes: su impacto en la vigencia de sus derechos fundamentales 3.1 3.2 3.3 3.4 Control migratorio y no inscripcin del nacimiento El problema de las personas que carecen de documentos en su pas de origen Inscripcin de nacimiento, nacionalidad e igualdad de gnero El derecho a la nacionalidad: los migrantes en trnsito y la no aplicacin del principio IUS SOLI 4. Otros derechos afectados por la falta de inscripcin del nacimiento 127 131 133 124 126 119 122 114 115 116
Anexo: Normativa Migratoria en Amrica Latina y el Caribe Bibliografa
Siglas y abreviaturas utilizadas en este estudio

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN) Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Comit DESC) Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) Organizacin Mundial de la Salud (OMS) Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) Unin Europea (UE)
presentacin
Foto: UNICEF, Paraguay, Luis Vera
En Amrica Latina y el Caribe, se estima que alrededor de 25 millones de personas han migrado hacia pases de Norte Amrica y Europa, y seis millones han migrado a otros pases de la regin1. De ellas, una cantidad creciente, aunque todava no cuanticada, son nios, nias y adolescentes, algunos de los cuales migran junto a sus padres (o con uno de ellos) al tiempo que otros lo hacen en forma no acompaada o separada2. Sin embargo, los nios y nias afectados de una u otra forma por la migracin internacional representan un nmero signicativamente ms alto, ya que estas cifras no contabilizan, por ejemplo, a muchos hijos e hijas de migrantes, nacidos con posterioridad a la migracin de sus padres, quienes adquieren la nacionalidad del pas de destino en razn del principio ius soli que rige en prcticamente toda la regin. Tampoco se incluye a muchos nios y nias que permanecen en el pas de origen cuando sus padres deciden migrar. La cantidad de nios migrantes que se encuentran en situacin irregular en la regin es otro dato del que no se tiene certeza. De acuerdo con la opinin de diversos organismos internacionales de derechos humanos, las personas migrantes en situacin migratoria irregular, por un lado, y los nios y nias, por otro, son grupos sociales que se encuentran generalmente en una condicin de vulnerabilidad. Ambos colectivos requieren, por ello, una atencin especial por parte de los Estados que deben procurar el respeto, la proteccin y la garanta de sus derechos fundamentales3.
En el caso de la niez migrante sin estatus migratorio regular, el cuadro de vulnerabilidad se profundiza, como resultado de la combinacin entre edad y condicin migratoria, demandando una atencin especca y adecuada por parte de los Estados (de origen, trnsito y destino de migrantes) y de otros actores implicados. La accin estatal, desarrolladafundamentalmente a travs de las polticas migratorias, debera estar guiada por dos directrices principales: la garanta de los derechos fundamentales y un enfoque transversal de edad que tenga debidamente en cuenta los intereses, necesidades y derechos de los nios y nias afectados por la migracin. No obstante, la accin estatal en relacin con los nios y nias migrantes, especialmente aquellos en situacin migratoria irregular, no puede restringirse al mbito de las polticas migratorias. Por el contrario, la particular situacin de este colectivo debe ser considerada tambin por las polticas pblicas de infancia, las cuales deben incluir medidas especcas destinadas a la proteccin de estos nios y nias y a la promocin de su desarrollo. Al analizar esta cuestin, los Estados de la regin iberoamericana se han comprometido a promover el fortalecimiento de los derechos humanos como un componente central de las polticas y prcticas migratorias de los pases de origen, de trnsito y de destino, asegurando la proteccin de los derechos humanos de los migrantes en el marco del ordenamiento jurdico de cada Estado, independientemente de su condicin migratoria, y cualquiera que sea su nacionalidad, origen tnico, gnero o edad4. En el mismo sentido, los gobiernos sudamericanos, al rearmar la importancia de proteger y garantizar el pleno respeto de los derechos humanos de las
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Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL), Migracin internacional, derechos humanos y desarrollo, Santiago, agosto de 2006, p. 73. Segn el Comit de los Derechos del Nio, los nios no acompaados son quienes se encuentran fuera de su pas de origen y estn separados de ambos padres y otros parientes y no estn al cuidado de un adulto al que, por ley o costumbre, incumbe esa responsabilidad; mientras que los nios separados seran los que estn separados de ambos padres o de sus tutores legales o habituales, pero no necesariamente de otros parientes; Observacin General No. 6 (2005), Trato de los menores no acompaados y separados de su familia fuera de su pas de origen, CRC/GC/2005/6, del 1 de septiembre de 2005, prrs. 8-9. Sobre la vulnerabilidad de la situacin de las personas migrantes, vase, entre otros documentos, la Convencin Internacional para la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, prembulo; y el Estudio del Grupo de Trabajo Intergubernamental de Expertos en los Derechos Humanos de los Migrantes, E/CN.4/AC.46/1998/5 noviembre de 1998. XVI Cumbre Iberoamericana, Compromiso de Montevideo sobre Migraciones y Desarrollo de los Jefes de Estado y de Gobierno de la Comunidad Iberoamericana, Montevideo, diciembre de 2006, pr. 25.g.
personas migrantes y de sus familias, en particular mujeres y nios, independientemente de su condicin migratoria, declararon su absoluta conviccin de que el ser humano es el centro de las polticas y programas migratorios y, consecuentemente, se debe priorizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas migrantes5. Estas declaraciones se enmarcan en un contexto en el cual la migracin, tanto a nivel global como en el espacio latinoamericano y caribeo, ha adquirido una creciente relevancia, ocupando progresivamente la agenda de los Estados, organismos internacionales (entre otros, UNICEF, PNUD, OIT), organizaciones de la sociedad civil, asociaciones de migrantes de la dispora y familiares en el pas de origen. En este marco, durante los ltimos aos, los Estados de Amrica Latina y el Caribe han desarrollado diversos programas de accin y han hecho pblicas numerosas opiniones sobre la temtica, la mayora de ellas referidas a la situacin de las personas originarias de la regin que han migrado hacia otras latitudes, fundamentalmente a Estados Unidos y algunos pases de la Unin Europea. En 2008, esas manifestaciones han enfatizado la necesidad de un enfoque de derechos humanos en las polticas migratorias6. En este escenario, resulta oportuno observar, por un lado, cules son los estndares, principios y obligaciones concretas que los Estados deben cumplimentar en materia de derechos humanos de las personas migrantes. Y por el otro, en qu medida los Estados de Amrica Latina y el Caribe han desarrollado estos compromisos en el marco de sus polticas y prcticas migratorias. Ms especcamente, este estudio se propone desarrollar esas dos lneas de anlisis en relacin con los derechos fundamentales de los nios y nias migrantes y de los hijos e hijas de padres que han migrado hacia otros pases.
VIII Conferencia Sudamericana de Migraciones, Declaracin de Montevideo sobre Migracin, Desarrollo y Derechos Humanos de las personas migrantes, del 19 de septiembre de 2008, prembulo y prr. 1. De igual manera, todos los Estados, a travs del Programa de Accin adoptado en la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminacin Racial, la Xenofobia y Formas Conexas de Intolerancia, se comprometieron a promover y proteger cabal y efectivamente los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos los migrantes, de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y sus obligaciones en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos, prescindiendo de la situacin de inmigracin de los migrantes (Durban 8 de septiembre de 2001, prr. 26). Vase, por ejemplo, las siguientes reacciones crticas en la regin al ser adoptada la Directiva de Retorno de Inmigrantes en situacin irregular por parte del Parlamento Europeo: Organizacin de los Estados Americanos (OEA), Resolucin del 26 de junio de 2008; Parlamento Centroamericano, Guatemala, del 30 de junio de 2008; Parlamento Latinoamericano, Santiago, del 4 de julio de 2008; Parlamento Andino, Decisin No. 1219, del 25 de junio de 2008; Unin de Naciones Sudamericanas, decisin del 4 de julio de 2008; MERCOSUR y Asociados, Declaracin de Tucumn, del 1 de julio de 2008; Conferencia Sudamericana de Migraciones, Declaracin de Montevideo sobre Migracin, Desarrollo y Derechos Humanos de las personas migrantes, cit., prrs. 4-10.
...los nios y nias afectados por la migracin internacional, representan un nmero signicativamente ms alto...una cifra no contabilizada...
Un elemento central a considerar en este contexto -que por su trascendencia inuenciar las diferentes instancias de nuestra indagacin-, son los impactos de la irregularidad migratoria en un escenario marcado por procesos generales de exclusin social y de aumento de la movilidad internacional. En este sentido, se ha argumentado que mientras las causas de la irregularidad migratoria resultan tan numerosas como diverso es el fenmeno, las medidas de control migratorio en s mismas no son sucientes para gestionar la migracin irregular, siendo necesario un enfoque global e integral que incorpore respuestas ms constructivas. Por ello, la proteccin de los derechos humanos de un grupo en situacin tan vulnerable como los migrantes sin residencia regular, debe incluir el abordaje de la cuestin del mercado informal de trabajo, proveer ms vas regulares para la migracin de trabajadores y trabajadoras y contemplar seriamente la cuestin de las polticas de regularizacin migratoria7. Estos desafos demandan un examen de las polticas pblicas existentes respecto de la migracin irregular, y de los nios y nias en esa circunstancia, desde un enfoque basado en los principios y obligaciones de derechos humanos. Tambin instan a plantear lineamientos en relacin con las medidas que ms acabadamente cumplimentaran esos estndares. En este punto, es preciso recordar que la poltica migratoria, como ha destacado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, est constituida por todo acto, medida u omisin institu7 8
cional (leyes, decretos, resoluciones, directrices, actos administrativos, etc.) que versa sobre la entrada, salida o permanencia de poblacin nacional o extranjera dentro de su territorio. Por ello, subraya la Corte que no basta con que la legislacin de un pas se adecue a la normativa internacional, sino que es preciso que los rganos o funcionarios estatales (a nivel ejecutivo, legislativo o judicial) ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplicable8. Ahora bien, en el marco del abanico de respuestas que los Estados (especialmente, de trnsito y destino de migrantes) dan usualmente frente a esta realidad, se encuentran situaciones como la privacin de libertad, las medidas de expulsin del pas, la denegacin o restriccin de derechos sociales de la que son objeto tanto adultos como nios, nias y adolescentes, o ciertos obstculos para la inscripcin del nacimiento de los hijos e hijas de migrantes. A lo largo de este estudio se abordarn las temticas mencionadas. El primer captulo estar dedicado a la cuestin de la privacin de libertad de nios y nias migrantes en razn de la infraccin a disposiciones migratorias relativas al ingreso y la permanencia en el pas de destino. A continuacin, se examinarn las garantas de debido proceso legal que deberan asegurarse a los nios y nias en el marco de los procedimientos migratorios referidos a la entrada, residencia y expulsin de migrantes. Asimismo, se
Global Migration Group, International Migration and Human Rights. Challenges and Opportunities on the Threshold of the 60th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights, octubre de 2008, p. 43. Corte IDH, Opinin Consultiva OC-18/03, Condicin Jurdica y Derechos De los Migrantes Indocumentados, del 17 de septiembre de 2003, prrs. 163 y 171.
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evaluar el impacto de estos procesos en el derecho a la vida familiar de los nios. El tercer captulo analizar la situacin de los derechos econmicos, sociales y culturales de nios y nias e hijos e hijas de migrantes, con un nfasis particular en los derechos a la salud y a la educacin. La ltima seccin tratar la inscripcin del nacimiento y el derecho a un nombre y una nacionalidad por parte de los hijos e hijas de personas migrantes nacidos en el pas de acogida. Como hemos adelantado, estas temticas sern examinadas a partir de los estndares internacionales de derechos humanos, para luego observar el marco jurdico y las prcticas concretas de los pases de Amrica Latina y el Caribe. A partir de este anlisis, y luego de sealar las lagunas o vacos ms relevantes que hayan podido detectarse, se propondrn recomendaciones sobre las polticas pblicas que los Estados podran disear e implementar a efectos de ajustar su actuacin a los criterios consensuados a travs de los instrumentos internacionales de derechos humanos. Tambin se indicarn algunas recomendaciones sobre posibles iniciativas y lneas de accin para las ocinas de UNICEF en la regin. En relacin con los aspectos sustantivos que se presentarn en las pginas que siguen, es posible adelantar que los marcos normativos y operativos de la gran mayora de pases de la regin an no han sido adecuados para atender ecaz y legtimamente el fenmeno de la migracin de nios, nias y adolescentes9. En este sentido, uno de los primeros hallazgos del presente estudio es la ausencia generalizada de normas, regulaciones o polticas pblicas dirigidas especcamente a velar por los nios que son migrantes en otro pas (de trnsito o destino),
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particularmente cuando se encuentran en condicin migratoria irregular. Es por ello factible armar que en Amrica Latina y el Caribe, la conciliacin entre la legislacin y las prcticas que constituyen la poltica migratoria de los Estados, y los parmetros de la Convencin sobre los Derechos del Nio, es una de las tareas pendientes en el proceso complejo, considerablemente lento en muchos casos, que ha supuesto la aplicacin de ese instrumento internacional en los pases de la regin10. La ausencia de una perspectiva particular y transversal- en relacin con los nios y nias migrantes, de la que adolecen tanto la legislacin como las polticas pblicas, invisibiliza el impacto de la migracin en la niez y determina la falta de mecanismos jurdicos y operativos necesarios para la proteccin de sus derechos. Ello repercute tambin en cuestiones tales como la inexistencia de estadsticas adecuadas sobre el fenmeno de la niez migrante y sobre la repercusin del proceso migratorio en los nios, la insuciencia de los programas de capacitacin en niez y derechos humanos de los organismos encargados de las polticas migratorias, y la muy escasa aplicacin de los estndares sobre derechos de nios y nias en la legislacin, las polticas de control migratorio o los planes de integracin social de la poblacin inmigrante11. En razn de esta falta de distincin entre adultos y nios en el campo de las polticas migratorias, al momento de examinar los diferentes temas incluidos en este estudio, se har alusin a numerosas situaciones que involucran, en general, a todas las personas migrantes.
Como subraya De Lucas, las polticas migratorias no slo deben ser ecaces, sino tambin legtimas y ello implica el respeto y la garanta de los derechos fundamentales; De Lucas, Javier, La inmigracin, como res poltica, en Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, No. 10, Valencia, 2004, p. 11. 10 Nos referimos a la paulatina reforma de las leyes y cdigos de infancia y adolescencia en los pases de la regin, particularmente en cuestiones como: mecanismos de proteccin integral de la infancia, justicia penal juvenil, etc. Al respecto, vase UNICEF, Ocina Regional para Amrica Latina y el Caribe, La Convencin sobre los Derechos del Nio quince aos despus. Amrica Latina, Panam, 2004. 11 La recientemente aprobada Ley de Migracin y Extranjera de Costa Rica seala, entre los objetivos de la poltica migratoria, el de Garantizar el cumplimiento de los derechos de las nias, los nios y los adolescentes migrantes, de conformidad con las convenciones internacionales en esta materia. Se tendr especialmente en cuenta el inters superior de estas personas (art. 6, publicada el 01/09/2009).
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En el anlisis de la legislacin vigente, por ejemplo, se advertir que existen vastas y diversas lagunas en materia de aplicacin de los estndares internacionales de derechos humanos, que afectan el reconocimiento y ejercicio de estos derechos por parte de las personas migrantes. Criterios como la nacionalidad o el estatus migratorio son usualmente invocados para denegar o restringir el acceso a sus derechos fundamentales. Resulta indudable que estas circunstancias repercuten de un modo particular y especco en los nios y nias en funcin de su especial condicin de vulnerabilidad. Junto con las reformas pendientes en el mbito normativo, se sealarn importantes problemas derivados de las prcticas y polticas implementadas por los Estados de la regin para regular las condiciones de ingreso, residencia y, eventualmente, las causales de expulsin de la poblacin migrante. Tal como ha sealado la Relatora Especial de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre los Derechos de los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, en la regin coexisten legislaciones bastante avanzadas de proteccin a los derechos fundamentales de los trabajadores migratorios y sus familias con violaciones sistemticas y muy serias a los derechos fundamentales de este grupo12. No obstante la gravedad del diagnstico que puede formularse en relacin con algunas de las temticas analizadas, es preciso reconocer tambin que, en los ltimos aos, diversos Estados de la regin han efectuado importantes avances en cuanto al reconocimiento, la proteccin y la garanta de los derechos humanos de las personas migrantes, independientemente de su estatus migratorio. Las nuevas leyes migratorias de pases como Argentina, Panam y Uruguay evidencian un cambio sustancial en el
enfoque de las polticas migratorias y el tratamiento que los Estados deben brindar a los y las migrantes, adultos y nios, que se encuentran bajo su jurisdiccin. En el mismo sentido, la reforma constitucional realizada en Ecuador en septiembre de 2008, es otro paso digno de mencin13. Como luego se indicar, estos cambios normativos requieren aun de otras medidas que incorporen un enfoque transversal de edad, a n de garantizar los derechos y necesidades especcos de la niez migrante. En el mbito de las prcticas y los programas adoptados por los pases de la regin, tambin pueden destacarse valiosas iniciativas dirigidas a asegurar los derechos de la poblacin migrante. Entre ellas, cabe mencionar la creacin del cuerpo de Ociales de Proteccin a la Infancia (OPIs), en el marco del Instituto Nacional de Migracin de Mxico, diseado con el apoyo de UNICEF y cuya funcin consiste en asegurar la proteccin integral de los derechos de la niez migrante no acompaada en las fronteras norte y sur del pas14. En igual sentido, los programas de regularizacin migratoria implementados en los ltimos aos por varios pases de la regin (entre ellos, Argentina, Brasil, Chile, Mxico, cada uno con distinta extensin), constituyen una medida relevante para la integracin social de las personas migrantes en el Estado de destino y la garanta de sus derechos. Como cierre de esta breve introduccin, resulta oportuno destacar que, al examinar los estndares internacionales aplicables especcamente a los temas en cuestin, debe tenerse presente la necesidad de articular y complementar tales preceptos con otros principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos de carcter ms general, que deben ser incorporados en todo anlisis que se
12 Relatora de la CIDH sobre Trabajadores Migratorios y sus Familias en el Hemisferio, Segundo Informe de progreso, del 16 de abril de 2001, prr. 126. 13 Entre los artculos de la nueva Constitucin referidos a los derechos de las personas migrantes, cabe mencionar los siguientes: artculo 9: Las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano tendrn los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitucin; artculo 11.2: Nadie puede ser discriminado par razones decondicin migratoria; artculo 40: Se reconoce a las personas el derecho a migrar. No se identicar ni se considerar a ningn ser humano como ilegal por su condicin migratoria. Esta reforma ha dado lugar a un proceso que actualmente (nales de 2009) est dirigido a adoptar una nueva legislacin migratoria en Ecuador. 14 Informacin proporcionada por la Ocina de UNICEF de Mxico.
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articule en un enfoque de derechos humanos. Ello incluye, entre otros: 1- el principio pro homine, que exige recurrir a la interpretacin ms favorable a la persona15; 2- el principio de no discriminacin, que prohbe la restriccin irrazonable de derechos fundamentales con base en diversos factores, como podra ser la nacionalidad o la condicin migratoria de la persona16; 3- la progresividad y el dinamismo de los derechos humanos, que demanda interpretar las normas de forma tal de enfrentar los desafos presentes (en este caso, el fenmeno migratorio) con el objetivo de asegurar, progresivamente, la garanta de los derechos a todas las personas; 4- la obligacin de proteger especialmente los derechos de los grupos que se encuentran en condicin vulnerable, como los nios y nias migrantes indocumentados; 5- el principio del inters superior del nio17, que debe ser una consideracin primordial en cada medida que pueda afectarlo y exige una proteccin especial a sus derechos y su desarrollo; 6- y el principio de proteccin integral del nio18, que demanda un tratamiento centrado no slo en los derechos de los nios sino tambin en la garanta efectiva e interdependiente de esos derechos. En resumen, tomando en consideracin estos principios elementales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el presente estudio aspira a dar cuenta de los pasos realizados, las tareas pendientes y los problemas ms graves relativos a
los derechos fundamentales de la niez en el contexto de la migracin internacional en los pases de Amrica Latina y el Caribe. La conviccin que subyace a estas pginas es que las actuales restricciones y privaciones de derechos de las que son vctimas los nios y nias migrantes en razn de su nacionalidad, su condicin migratoria o la de sus padres, representan un desafo (y un deber) inaplazable para los pases de la regin19. Metodologa y fuentes utilizadas en la elaboracin de este estudio. En cuanto a la metodologa de la investigacin realizada para la elaboracin de este estudio, cabe mencionar que los temas examinados han resultado del acuerdo celebrado entre la Ocina Regional de UNICEF para Amrica Latina y el Caribe (UNICEF TACRO) y el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lans (UNLa), en una reunin mantenida en la Ciudad de Buenos Aires en el mes de julio de 200820. Seguidamente, se conform un equipo compuesto por investigadores especializados en el rea de derechos humanos y polticas pblicas, y particularmente en la aplicacin de los estndares internacionales de derechos humanos en el mbito de las polticas migratorias21. Las primeras actividades de la investigacin estuvieron dedicadas a identicar y sistematizar los estndares y principios internacionales de derechos humanos relativos a las temticas seleccionadas (detencin y expulsin de nios y nias migrantes, garantas de debido proceso, derecho a la vida
15 Respecto del principio pro homine, vase, entre otros, Henderson, H., Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine, en Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos, No. 39, San Jos, enero-junio de 2004. 16 Al respecto, ver Corte IDH, Opinin Consultiva OC-18/03, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, del 17 de septiembre de 2003. 17 Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 3. 18 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Instituto de Reeducacin del Menor v. Paraguay, sentencia del 2 de septiembre de 2004, p. 147; Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/02, del 28 de agosto de 2002, p. 54. 19 En relacin con las restricciones a los derechos de los nios y nias en virtud de la condicin migratoria de sus padres, cabe adelantar, en palabras de la Corte Interamericana, que el estatus migratorio de una persona no se transmite a sus hijos; Corte IDH, caso de las Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, sentencia del 8 de septiembre de 2005, prr. 156. 20 Participaron de este encuentro: integrantes del Centro de Derechos Humanos de la UNLa y personal de UNICEF TACRO, y de las ocinas de UNICEF de Argentina, Bolivia, Ecuador, y de la Ocina Regional del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH). 21 El equipo est integrado por: Vctor ABRAMOVICH (Director de la investigacin, Abogado, LL.M. American University, Washington College of Law, International Legal Studies Program), Pablo CERIANI CERNADAS (Coordinador de la investigacin, Abogado, Doctorando en Derechos Humanos y Polticas Migratorias, Universidad de Valencia), Vernica ASUREY (Abogada, Consultora de la Ocina Regional de la Organizacin Internacional para las Migraciones), Pablo ASA (Abogado, Coordinador de la Clnica Jurdica Derechos de Inmigrantes y Refugiados, UBA-CAREF-CELS), Mara CAPURRO ROBLES (Abogada, Doctoranda en Ciencias de la Comunicacin, Universidad Autnoma de Barcelona), Ricardo FAVA (Antroplogo, Candidato a Magster en Antropologa Social, IDES), Carina SOBIERAY (Abogada), Sabrina VECHIONNI (Abogada) y Magdalena Zold (abogada). Edurne Crdenas (abogada, investigadora del Centro de DDHH, UNLa) particip en la ltima actualizacin del estudio , realizada a nes de 2009.
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...el presente estudio aspira a dar cuenta de los pasos realizados, las tareas pendientes y los problemas ms graves relativos a los derechos fundamentales de la niez en el contexto de la migracin...
familiar y polticas de reunicacin familiar, derechos sociales e inscripcin del nacimiento de hijos e hijas de personas migrantes). Una vez nalizada esa etapa, y tal como se haba acordado, la UNLa, a travs de UNICEF TACRO, efectu un pedido de informacin a las ocinas de UNICEF ubicadas en los pases de la regin. Entre los meses de septiembre y noviembre de 2008, se recibieron respuestas de las ocinas de UNICEF correspondientes a los siguientes pases: Argentina, Belice, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Mxico, Panam y Repblica Dominicana. A su vez, durante el transcurso de la investigacin, representantes del equipo participaron en dos eventos internacionales en los cuales se concretaron diversos intercambios con personal de UNICEF y de otros organismos intergubernamentales, internacionales y de organizaciones de la sociedad civil. En el Seminario sobre Niez y Migracin organizado por las Ocinas de UNICEF de Ecuador y El Salvador, en la ciudad de San Salvador (del 9 al 11 de septiembre de 2008), se presentaron las lneas generales del proyecto de investigacin y se realiz un taller de
discusin con los participantes del encuentro, con el objetivo de recabar informacin, ideas y propuestas para el desarrollo del estudio. En la Conferencia Internacional sobre la Proteccin de los Nios y Nias Migrantes, organizada por el Gobierno de Mxico y la Ocina Regional del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (Ciudad de Mxico, 31 de septiembre y 1 de octubre de 2008), se present un adelanto de la investigacin, referido especcamente a la cuestin de la privacin de libertad de nios y nias migrantes en Amrica Latina y el Caribe. En esta oportunidad tambin se mantuvieron reuniones con personal de UNICEF (Mxico, especialmente) a efectos de reunir informacin y datos valiosos para la investigacin.
Por otra parte, cabe sealar que la presentacin de este estudio no constituye la etapa nal del mismo. Tal como han acordado UNICEF TACRO y el Centro de Derechos Humanos de la UNLa, se han jado otras instancias que podrn coadyuvar a cumplimentar este estudio contemplando nuevas perspectivas sobre las necesidades, realidades y desafos existentes en los pases de la regin.
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captulo 1
Detencin de nios y nias migrantes
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Foto: UNICEF, Guatemala, Geregely Simyi
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1. Introduccin Las necesidades particulares de proteccin que tienen los nios y nias migrantes, dada su situacin de vulnerabilidad, se visibilizan con especial intensidad en ciertas circunstancias. Una de ellas es, sin dudas, la privacin de la libertad dispuesta en razn de haber ingresado a otro pas sin autorizacin o de encontrarse all sin permiso de residencia o con ste vencido, tal como ha evidenciado un informe solicitado por el Parlamento Europeo22. En la actualidad, la detencin de migrantes (adultos y nios) debido a la infraccin de las normas migratorias constituye una problemtica que suscita una profunda preocupacin en diferentes mbitos nacionales e internacionales. La afectacin del derecho a la libertad de las personas migrantes ha llevado a la Asamblea General de Naciones Unidas a instar a los Estados a adoptar medidas efectivas para poner n a los arrestos y detenciones arbitrarios de migrantes y a tomar accin para prevenir y castigar cualquier forma de privacin ilegal de la libertad de migrantes23. Al examinar la problemtica de la detencin de personas migrantes, corresponde dejar aclarado desde el comienzo que, sin perjuicio de la diferente terminologa que cada pas pueda utilizar para denominar esta situacin (albergar, aprehender, asegurar, internar, retener, etc.), lo relevante est en sus implicaciones prcticas y su naturaleza jurdica. Es decir, si una persona est privada de su libertad, sin tener la posibilidad de entrar y salir libremente (o abandonar) el lugar donde ha sido alojada24, entonces las circunstancias deben ser evaluadas con base en los principios, normas y estndares que rigen el derecho a la libertad personal25. En este marco, el presente captulo aspira a cumplimentar los siguientes cuatro objetivos:
1. Sealar los estndares internacionales de derechos humanos ms relevantes en relacin con la privacin de libertad de nios y nias migrantes debido a su condicin migratoria; 2. Reexionar sobre las implicaciones de esos principios en trminos de polticas pblicas, es decir, en cuanto obligaciones positivas y negativas para los Estados; 3. Destacar algunas respuestas normativas y prcticas existentes en la regin latinoamericana y caribea, a travs de las cuales es posible tener un panorama general sobre el grado de adecuacin de estas polticas a los compromisos internacionales asumidos en los instrumentos de derechos humanos; y 4. Efectuar recomendaciones dirigidas principalmente a los Estados de la regin, aunque tambin a otros actores, entre ellos UNICEF, cuando se considere oportuno. Nos interesa especialmente analizar la cuestin de la detencin de nios y nias cuando sta se encuentra asociada a su condicin migratoria, es decir: en razn del ingreso a otro pas de manera no autorizada; por encontrarse sin residencia, bien porque carecen de permiso o porque ste ha expirado; en el marco de procesos de identicacin de personas migrantes sin documentacin alguna; o cuando se dispone la privacin de libertad hasta tanto se resuelve su estatus migratorio (normalmente, entre la opcin de permitir su estancia en el pas u ordenar su retorno al pas de origen). Un primer acercamiento al tema de la detencin de estos nios y nias migrantes en la regin latinoamericana y caribea nos permite identicar algunos de los problemas y desafos ms signicativos que se enfrentan en esta materia, tal como se describir ms adelante. Sin embargo, muchos de los inconve-
22 Estudio The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones) with a particular focus on provisions and facilities for persons with special needs in the 25 EU member states, elaborado por STEPS Consulting Social, por solicitud de la Comisin de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos Internos del Parlamento Europeo, Ref. IP/C/LIBE/IC/2006-181, Bruselas, 12/2007, pp. 29-35, 205-217. 23 Asamblea General, Resolucin 59/194, Proteccin de migrantes, 2005. En los mismos trminos se expres la (extinta) Comisin de Derechos Humanos, en la Decisin 2001/52 sobre Derechos humanos de los migrantes, E/CN/4/RES/2001/52, del 24 de abril de 2001, prr. 18. A su vez, el Comit sobre la Eliminacin de la Discriminacin Racial recomend a los Estados asegurar la seguridad de los no-ciudadanos, en particular con respecto a la detencin arbitraria (CERD, Recomendacin General XXX, Discriminacin Contra No Nacionales, 2004). 24 En este sentido, vase, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Relatora de Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Cuarto Informe de Progreso. Visita in loco a Guatemala, en Informe Anual 2002, prr. 376.
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...algunos pases prevn la detencin de migrantes (sin perjuicio de su edad) como sancin penal por infringir la legislacin migratoria.
nientes, abusos y privacin de derechos sufridos por las personas migrantes privadas de la libertad en los pases del continente fueron advertidos hace ya casi una dcada por la Relatora sobre Trabajadores Migrantes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos26. Como se destac en la introduccin de este estudio, un rasgo comn en las polticas migratorias en la regin es la omisin de un enfoque especco que tenga en cuenta las necesidades y derechos de los nios y nias. En este escenario de ausencias polticas y normativas, se ubica el debate sobre la posibilidad (o no) de privar de libertad a nios y nias en razn de su estatus migratorio, hayan migrado junto a sus padres o de manera no acompaada. Es decir, en la amplia mayora de los pases, tanto cuando se habilita por ley la detencin de personas migrantes como cuando se lleva a la prctica sin sustento legal, no se prevn disposiciones, enfoques y tratamientos especiales para los casos de nios y nias migrantes. Tampoco existen, en la generalidad de los casos, medidas alternativas a la detencin, dirigidas especcamente a asegurar una proteccin integral de la infancia migrante. Esta situacin no slo puede constituir un escenario de incertidumbre en cuanto a la proteccin jurdica e integral de estos nios y nias -marco que suele ser proclive a la propagacin de decisiones discrecionales e incluso arbitrarias- sino que, adems, puede determinar, como sucede en muchas ocasiones, que esos nios y nias sean tratados de idntica forma que a los adultos, con los perjuicios que ello acarrea para su desarrollo presente y futuro. En este sentido, por una parte, en diversos pases la ausencia de preceptos legales dirigidos a proteger a los nios en estas circunstancias repercute en cuestiones como la detencin de nios junto con personas adultas (migrantes, pero tambin, en ciertos casos, personas acusadas y/o condenadas por la comisin de delitos penales), la no prestacin de asistencia jurdica gratuita y la falta de garantas procesales adecuadas a su edad en el marco de las cuales puedan defender sus derechos, o la inexistencia de polticas pblicas que aseguren el
25 Entre otros instrumentos internacionales, este derecho se encuentra consagrado en: Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 9); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 9); Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 25); y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 7). 26 CIDH, Relatora sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias en el hemisferio, Segundo Informe de progreso, del 16 de abril de 2001, prrs. 101-119.
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ejercicio de derechos como la educacin, la salud, la vida familiar o la recreacin, en el contexto de detencin por razones migratorias. Al existir un tratamiento indiferenciado entre migrantes adultos y nios en la mayora de los Estados de la regin, ser necesario analizar algunas problemticas relativas a la privacin de la libertad de migrantes en situacin migratoria irregular en general. En este sentido, como observaremos en detalle, mientras que algunos pases prevn la detencin de migrantes (sin perjuicio de su edad) como sancin penal por infringir la legislacin migratoria, en otros se dispone la detencin administrativa como medida cautelar en el marco de procedimientos migratorios, sin ofrecer medidas alternativas a la detencin, las cuales deberan aplicarse prioritariamente. A su vez, en muchos casos esta detencin de nios y adultos migrantes se impone (con base legal o de facto) en virtud de la condicin migratoria de la persona, sin necesidad de alegar otros motivos o causas para justicar la medida. En cuanto al procedimiento ligado a la detencin de adultos y nios migrantes, nos encontramos con importantes carencias respecto de la autoridad competente para dictar y ejecutar esa decisin, particularmente debido a la falta de intervencin del poder judicial, la no estipulacin de plazos mximos de detencin y la ausencia de garantas elementales del debido proceso. Al mismo tiempo, en numerosas ocasiones, nios y adultos migrantes son alojados en centros carcelarios o comisaras policiales. Estas dependencias, por un lado, no han sido destinadas a guarecer a personas acusadas de cometer infracciones migratorias, y por otro, no se adecuan a las necesidades y derechos de los nios y nias. Por otra parte, en diversos pases en que existen centros especialmente creados (o acondicionados)
para la retencin de migrantes, stos presentan una lgica de funcionamiento que en poco, o nada, se distingue de un rgimen penitenciario, lo que incide en la criminalizacin y estigmatizacin de la poblacin migrante sin residencia, repercutiendo de forma particularmente negativa y perjudicial en la niez. En este contexto, nuestra indagacin sobre los estndares, las polticas pblicas y la situacin regional relativa a la detencin de nios y nias migrantes, se articular en torno a tres temticas concretas en funcin de las cuales se estructura el presente captulo. En primer lugar, las implicaciones del principio de no detencin de migrantes como sancin por su condicin migratoria, las medidas alternativas que debieran constituir la respuesta estatal prioritaria y las causas absolutamente excepcionales que justicaran la detencin de nios y nias migrantes. En segundo trmino, las garantas de debido proceso que deben regir en el marco de toda medida que suponga esta restriccin al derecho a la libertad personal. Por ltimo, las caractersticas y requisitos que debieran cumplimentar los espacios de alojamiento de nios y nias migrantes, y las condiciones y derechos que deben asegurarse en este contexto. 2. La privacin de la libertad de nios y nias migrantes: el principio de no criminalizacin, las medidas alternativas, y las causas y requisitos para disponer una detencin 2.1. Criminalizacin de la migracin irregular Entre las diferentes respuestas que los Estados disean o implementan a n de gestionar la inmigracin irregular, se encuentra la opcin de recurrir a la detencin o privacin temporal de su libertad ambulatoria a las personas extranjeras que no cuentan con un permiso de ingreso o residencia en el pas27. En estas circunstancias, y desde un enfoque basado en los estndares internacionales de derechos huma-
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...los estndares jados, habilita a hablar de un principio de no criminalizacin de la migracin irregular.

nos, es preciso subrayar en primer lugar que la detencin de migrantes (adultos o nios) no debera constituir un castigo por la entrada irregular al territorio de otro Estado, o bien por la carencia o el vencimiento de la autorizacin para residir all. En este sentido, ha sido subrayado por los organismos especializados que la detencin administrativa de migrantes nunca debe tener carcter punitivo28. La interdiccin de respuestas de tipo punitivo a la irregularidad migratoria (en el ingreso o la permanencia) est especialmente enfocada en evitar que los Estados sancionen con penas privativas de la libertad infracciones de esa naturaleza, es decir, impedir la penalizacin de meras infracciones administrativas29. Al respecto, el Comit de Naciones Unidas para la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, al examinar disposiciones que establecen la privacin de la libertad por infringir la regulacin relativa al ingreso a un pas, ha recomendado que, a n de ajustar la legislacin a la Convencin y otros instrumentos internacionales, se debe eliminar como delito penado con privacin de libertad la entrada irregular de una persona [al] territorio [de otro Estado]30. En el mismo sentido, todos los Estados del mbito iberoamericano han armado unnimemente que en tanto migrar no es un delito, [] los Estados no desarrollarn polticas orientadas a criminalizar al migrante31. Tambin a nivel sudamericano se ha decidido rechazar enfticamente la criminalizacin de la irregularidad migratoria y su posible tratamiento como un hecho punible desde el derecho penal32. De estas posiciones se deriva una precisa obligacin negativa para los Estados: la prohibicin de imponer penas de prisin a personas migrantes como sancin a una infraccin a las regulaciones acerca del ingreso y la permanencia en el territorio. De hecho, la ntida posicin de los Estados de la regin sobre esta cuestin, reforzada por los estndares jados por diversos organismos internacionales de proteccin de derechos humanos, habilita a hablar de un principio de no criminalizacin de la migracin irregular. La irregularidad migratoria, esto es, la entrada al pas sin cumplir con las condiciones exigidas en la legislacin, o la circunstancia de encontrarse dentro de un pas sin autorizacin de residencia (o con sta vencida), no puede dar lugar a la iniciacin de un proceso que pueda determinar la detencin de una persona como pena en razn de alguna de esas conductas. Mucho menos en el caso de nios y nias migrantes. En los Estados que tienen en su ordenamiento jurdico disposiciones de esa naturaleza, esta prohibicin supone el deber de reformar la normativa con el objetivo de eliminar cualquier clase de sancin privativa de la libertar con base en infracciones administrativas en el mbito migratorio. La penalizacin de infracciones migratorias, por otra parte, contribuye a fomentar una incorrecta asociacin entre migrantes en situacin irregular y delincuencia, lo cual puede repercutir en, por un lado, el surgimiento o incremento de opiniones y acciones xenfobas contra la poblacin migrante de una sociedad, y por el otro, el intento de legitimacin de normas y prcticas restrictivas a sus derechos fundamentales.
27 Sin perjuicio del trmino formal que cada Estado otorgue a la detencin de personas migrantes en razn de su estatus migratorio (detencin, aprehensin cautelar, aseguramiento, retencin, etc.), en cualquier caso estamos ante una situacin que supone una privacin de la libertad, y como tal requiere ser observada a travs de los estndares internacionales referidos al derecho a la libertad personal y los derechos conexos a ste. Por ello, usaremos indistintamente diferente terminologa, sin que por ello vare la naturaleza jurdica del hecho y, consecuentemente, sus implicaciones. 28 Informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos de Migrantes, Gabriela Rodrguez Pizarro, E/CN.4/2003/85, prrs. 43 y 73. Vanse tambin, Informe del Relator Especial sobre Derechos Humanos de Migrantes, Jorge Bustamante, A/HRC/7/12, 25 de febrero de 2008, prrs., 15, 19, 42 y 43; Informe del Grupo de Trabajo sobre Detencin Arbitraria, A/HRC/7/4, del 10 de enero de 2008, prrs. 41-54. 29 Segn el Global Migration Group, constituido por UNICEF, PNUD, UNESCO, ACNUR y otras agencias internacionales, es importante que la irregularidad migratoria slo sea vista como una infraccin administrativa y no de ndole criminal (GMG, International Migration and Human Rights. Challenges and Opportunities on the Threshold of the 60th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights, octubre de 2008, pp. 72, 73). 30 Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Observaciones Finales, Mxico, CMW/C/MEX/CO/01, del 8 de diciembre de 2006, prr. 15. La Convencin a la que se hace referencia es la Convencin sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias. 31 Compromiso de Montevideo sobre Migracin y Desarrollo de los Jefes de Estado y de Gobierno de la Comunidad Iberoamericana de Naciones, XVI Cumbre Iberoamericana, Montevideo, 5 de noviembre de 2006, prr. 17. 32 Declaracin de Asuncin, VI Conferencia Sudamericana de Migraciones, 4 y 5 de mayo de 2006, prr. 3.b.
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Ahora bien, an cuando los estndares internacionales no autorizan la detencin como sancin de las personas migrantes en situacin irregular o por ingreso no permitido, al examinar la legislacin migratoria vigente en los pases de la regin de Amrica Latina y el Caribe, es posible identicar diversos casos en los que se establecen sanciones punitivas (privativas de la libertad) en tales circunstancias, sin que alguna de ellas, a su vez, excepte a nios o nias de esos castigos. En este sentido, en algunos Estados la normativa ja penas de prisin por ciertas conductas como las siguientes: el ingreso a un pas de manera irregular o clandestinamente, la entrada por lugares no habilitados o mientras est vigente una prohibicin de reingresar, la circunstancia de que una persona se encuadre en uno de los impedimentos de ingreso establecidos en la ley 33, la permanencia en un pas sin autorizacin de residencia o con sta vencida, etc. En la mayora de estos casos, al cumplimiento de la pena impuesta le sigue la ejecucin de una medida de expulsin. Algunas de las leyes en vigor en la regin sobre este aspecto establecen: Penas de presidio de 61 das a 10 aos por ingreso irregular, por pasos no autorizados o bien con una prohibicin de reingreso o un impedimento;34 Sancin de tres meses a dos aos de penitenciara a las personas migrantes expulsadas que reingresan sin el permiso correspondiente;35
Prisin por un plazo de hasta 6 o 12 meses por ingreso al pas de manera contraria al jado en la ley;36 Penas de hasta 2 aos de prisin por ingresar al pas siendo un inmigrante prohibido o incumplimiento de las condiciones del permiso de residencia37; o de hasta 3 aos por diversas ofensas a la normativa migratoria (como ingreso irregular);38 Arresto de hasta treinta das por ingreso al pas en violacin de la normativa migratoria.39 Por otra parte, cabe mencionar que recientemente algunos pases de la regin han reformado su marco normativo, derogando disposiciones que imponan penas de hasta 10 aos por reingreso luego de una expulsin, o de 2 aos por ingreso irregular40, o sanciones de 2 aos en establecimientos carcelarios por no cumplir una orden de deportacin41. En ambos casos las sanciones fueron reemplazadas por otro tipo de medidas no privativas de la libertad. Finalmente, cabe sealar que en ninguna de las legislaciones de la regin que establecen la privacin de libertad como sancin a conductas como las mencionadas, existe clusula alguna que exima de dicha penalidad, o la restrinja, cuando las personas involucradas son nios o nias migrantes. En este contexto, por lo tanto, es oportuno efectuar algunas recomendaciones a los Estados de la regin, a n de ajustar la regulacin de la migracin a los estndares internacionales de derechos humanos.
33 Sobre estos impedimentos, y particularmente sobre ciertas causales arbitrarias y discriminatorias establecidas en la normativa de diversos pases de la regin, ver en el siguiente captulo de este estudio el acpite titulado procedimientos migratorios y discriminacin. 34 Chile, Decreto Ley 1094 (Normas sobre Extranjeros en Chile), del 14 de julio de 1975, artculos 69 y 87 35 Paraguay, Ley N 978 de Migraciones, del 27 de junio de 1996, artculo 108. En el caso de Nicaragua, la sancin ser de tres meses (Ley No. 240 de Control del Trco de Migrantes, segn reforma de leyes Nos. 240-513, del 26 de Noviembre del 2004, art. 21). 36 Antigua y Barbuda, The Immigration and Passport Act, Chapter 208, del 10 de enero de 1946, arts. 40 y 41 (hasta 6 meses); Bahamas, Immigration Act, 1967, art. 19(2); Barbados, Immigration Act, art. 30 (hasta 12 meses). 37 Belice, Immigration Act, 1st January 1958, Revised Edition, 2000, art. 34.2. 38 Jamaica, The Aliens Act, del 28 de febrero de 1946, art. 20. 39 El Salvador, Ley de Migracin, Decreto Legislativo N 2272, del 19 de diciembre de 1958, art. 60. 40 Mxico, Ley General de Poblacin, artculos 118 a 124, derogados (Decreto por el que se reforma y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Poblacin, publicado en el Diario Ocial de la Federacin, el 21 de julio de 2008). 41 Panam, Decreto Ley 16, del 30 de junio de 1960, art. 67, vigente hasta agosto de 2008, cuando fuera reemplazado por el Decreto Ley 3, del 22 de febrero de 2008.
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Recomendaciones sobre la no criminalizacin de las infracciones migratorias

Los Estados deben efectuar de manera urgente las reformas normativas pertinentes con el n de eliminar cualquier clase de sancin privativa de libertad a infracciones de disposiciones relativas al ingreso o permanencia de migrantes en el territorio. Hasta tanto se hagan efectivas esas reformas, los Estados deberan adoptar las medidas pertinentes para suspender la ejecucin de penas de esta naturaleza. Se debe asegurar que dichas sanciones no se apliquen, en modo alguno, a nios y nias migrantes. Los Estados deberan disear e implementar, con participacin de organizaciones sociales y organismos especializados, estrategias de comunicacin y capacitacin dirigidas a evitar la asociacin entre migracin irregular y delincuencia. Incluir estas medidas en el plan contra la discriminacin asumido por cada Estado en la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminacin Racial, la Xenofobia y formas conexas de Intolerancia (Durban, 2001) y evaluada en Ginebra en el 2009. En relacin con las ocinas de UNICEF en la regin, velar por la derogacin efectiva de esta clase de normas y, en particular, por su no aplicacin a nios y nias. UNICEF podra desarrollar, junto a otras instituciones implicadas, campaas destinadas a evitar cualquier tipo de asociacin entre la inmigracin irregular -en particular, de nios y nias- y criminalidad.
2.2. La obligacin de adoptar medidas alternativas a la detencin de nios migrantes En virtud de lo sealado en el apartado anterior, es posible armar que slo podra analizarse la legitimidad y pertinencia de una eventual detencin por motivos migratorios, con base en los principios del DIDH, como medida cautelar, en circunstancias como: en el marco de una decisin acerca del ingreso o permanencia de un extranjero al territorio de un Estado, o durante un procedimiento de deportacin o expulsin del pas. En estos casos, usualmente se alega que la detencin procedera a n de asegurar objetivos legtimos de un Estado, esto es, evitar la entrada irregular al pas (o la permanencia no autorizada) o asegurar la ejecucin efectiva de una orden de expulsin. Es por ello que, al momento de analizar los estndares aplicables a esta situacin, es preciso, primero, evaluar si est permitido disponer la privacin de la libertad de nios y nias migrantes y, en su caso, identicar en qu ocasiones y con qu condiciones y alcance puede ordenarse esa medida como medio
para alcanzar uno de dichos objetivos de control migratorio. Los estndares internacionales establecen, como punto de partida, que la privacin de libertad de un nio slo podra ser adoptada como medida de ltimo recurso, por el perodo ms breve que proceda y slo en casos excepcionales42. Si la prisin preventiva, en el mbito penal y respecto de personas adultas, debe ser aplicada como una medida excepcional43, esta excepcionalidad cobra una considerable trascendencia en caso de nios y nias. Como destaca la Corte Interamericana, en estas ocasiones la regla de la prisin preventiva se debe aplicar con mayor rigurosidad, ya que la norma debe ser la aplicacin de medidas sustitutorias44. Si tenemos en cuenta que una infraccin migratoria no equivale a una de orden penal y que los nios y nias migrantes que carecen de residencia legal se encuentran, como hemos comentado, en una particular situacin de vulnerabilidad, se refuerza la aplicacin del principio que prohbe la detencin de nios por razones de ndole migratoria45.
42 Artculo 37 de la Convencin sobre Derechos del Nio y prrafo I.2 de las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad (adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990). 43 Como ha destacado la Corte Interamericana, la prisin preventiva es la medida ms severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicacin debe tener un carcter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presuncin de inocencia, as como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrtica () No cumplir con estos requisitos equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice principios generales del derecho universalmente reconocidos. (Corte IDH, caso Instituto de Reeducacin del Menor, cit., prr. 228 y 229). En igual sentido, vase Corte IDH, caso Acosta Caldern v. Ecuador, del 24 de junio de 2005, prrs. 24-25. 44 Corte IDH, Caso Instituto de Reeducacin del Menor, cit., prr. 230. 45 Vase, en este sentido: Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 6, Trato de los menores no acompaados y separados de su familia fuera de su pas de origen, CRC/GC/2005/6, del 1 de septiembre de 2005, prrs. 40, 61; En igual sentido, Touzenis, Kristina, Human rights of migrant children, en International Migration Law, No. 15, IOM, 2008, p. 33.
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Por otra parte, principios generales como el pro homine y el inters superior del nio, que en este contexto estaran simbolizados en el principio favor libertatis (protegiendo un derecho esencial como la libertad personal46), tendran un especial vigor en estos casos. Con este criterio, en las conclusiones de un extenso informe elaborado a peticin del Parlamento Europeo, que supuso la visita y evaluacin de cerca de 130 centros de detencin de migrantes existentes en la Unin Europea. Los expertos subrayaron, por un lado, que la detencin de nios, nias y familias deberan estar prohibidas, y por el otro, que la privacin de la libertad no podra, de ningn modo, ser en el inters superior del nio, por lo que debera recurrirse a medidas de otra naturaleza47. En cuanto a los nios y nias migrantes no acompaados o separados de sus padres, los organismos internacionales subrayan, como principio general, que no deberan nunca ser detenidos48. En el caso excepcional de que se opte por una medida privativa de libertad, sta no podr justicarse solamente [en razn de que] el menor est solo o separado de su familia, ni por su condicin de inmigrante o residente49. En estas ocasiones, deben realizarse todos los esfuerzos posibles para permitir la liberacin inmediata de los nios y nias no acompaados o separados, y su posterior ubicacin en otras formas ms apropiadas de alojamiento50. Por estas razones, resulta pertinente evaluar -previo a examinar en qu consistiran esas excepcionales circunstancias que podran derivar en la necesidad de disponer esta medida- qu implicaciones y derivacio-
nes concretas tiene el principio o regla general que debe guiar esta materia: la no privacin de la libertad. Si la detencin de nios y nias migrantes supone una medida de ltimo recurso y absolutamente excepcional, que muy difcilmente sera compatible con el principio de inters superior del nio, acatar seriamente estos criterios implica disear e implementar polticas pblicas consecuentes y coherentes con esos estndares, lo cual conlleva a una serie de obligaciones. La primera y fundamental es prever en la legislacin una serie de opciones alternativas a la privacin de la libertad de las personas migrantes en el marco de procedimientos relativos a su ingreso y permanencia en el pas de destino o su eventual retorno al pas de origen. En este sentido, segn subraya el Comit Australiano del UNICEF, los nios y nias no deberan estar detenidos ni en centros de migrantes ni en ningn otro establecimiento, siendo de imperiosa necesidad que los Estados establezcan medidas alternativas a la detencin de nios migrantes y sus familias51. Estos criterios, tal como lo ha sealado el Relator Especial de la ONU para los Derechos de los Migrantes52, deberan incluir opciones expresamente adecuadas a los nios y nias migrantes, tanto cuando se encuentren con su familia como en caso de no estar acompaados. Entre otras, mencionamos a continuacin algunas alternativas: el alojamiento en centros de proteccin social, no cerrados; el albergue de nios y nias no acompaados en instituciones de atencin social cuya nalidad sea su proteccin integral y la garantiza de sus derechos
46 El derecho a la libertad personal goza de una proteccin especial en el derecho internacional (y constitucional), dado que es considerado un derecho angular para la democracia y el Estado de Derecho, y por ende la restriccin a este derecho slo puede ser adoptada en particulares circunstancias y con el debido respeto de requisitos sustantivos y formales. 47 The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones) with a particular focus on provisions and facilities for persons with special needs in the 25 EU member states, cit., p. 22, recommendations to Member States, p. 210, recommendations to European Institutions. 48 Informe del Grupo de Trabajo sobre Detencin Arbitraria, en su visita al Reino Unido, sobre la cuestin de inmigrantes y solicitantes de asilo, E/CN.4/1999/63/Add.3, p. 37. Vase tambin, Informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos de Migrantes, E/CN.4/2003/85, cit., prr. 75.a. 49 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 6 (2005), Trato de los menores no acompaados y separados de su familia fuera de su pas de origen, cit., prr. 61. 50 Ibdem. A su vez, el Comit ha subrayado que los Estados debern tener en cuenta que la entrada o la estancia ilegales en un pas de un menor no acompaado o separado de su familia tambin pueden justicarse a la luz de los principios generales del derecho, cuando la entrada o la estancia sean la nica forma de impedir una violacin de los derechos humanos fundamentales del menor (Ibdem, prr. 62). 51 Comit Australiano del UNICEF, Submission to the National Inquiry into Children in Immigration Detention, written submission to the Human Rights and Equal Opportunity Commission, HREOC, 2003, Summary of Recommendations. 52 Informe del Relator Especial sobre Derechos Humanos de los Migrantes, presentado ante el Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/11/7, 14 de mayo de 2009, prrs. 60-62.
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Venezuela. Ley de Extranjera y Migracin (Nro. 37.944, del 24 de mayo de 2004).

Artculo 46. Medidas Cautelares: A los nes de garantizar la ejecucin de las medidas de deportacin o expulsin, la autoridad competente en materia de extranjera y migracin, en el auto de inicio del respectivo procedimiento administrativo, podr imponer al extranjero o extranjera que se encuentre sujeto al procedimiento a que se contrae este captulo, las medidas cautelares siguientes: 1. Presentacin peridica ante la autoridad competente en materia de extranjera y migracin. 2. Prohibicin de salir de la localidad en la cual resida sin la correspondiente autorizacin. 3. Prestacin de una caucin monetaria adecuada, para lo cual deber tomarse en cuenta la condicin econmica del extranjero o extranjera. 4. Residenciarse mientras dure el procedimiento administrativo en una determinada localidad. 5. Cualquier otra que estime pertinente a los nes de garantizar el cumplimiento de la decisin de la autoridad competente, siempre que dicha medida no implique una privacin o restriccin del derecho a la libertad personal.
fundamentales; la exigencia de una caucin juratoria (compromiso jurado ante la autoridad competente); la jacin de medidas para asegurar la presencia de las personas migrantes (nios y nias, en su caso, sus padres) en las diferentes etapas de los procesos (administrativos y judiciales) ligados a su ingreso y/o residencia en el pas, como podra ser la presentacin peridica en determinada institucin pblica; el nombramiento de un garante; etc. Luego, en caso de que fuera necesario recurrir a medidas provisionales, ese marco normativo debe, adems, exigir la aplicacin prioritaria de alternativas como las identicadas en el prrafo anterior, dejando como recurso ltimo y excepcional la utilizacin de una opcin de detencin temporal. No obstante, una aplicacin estricta de los estndares podra ser interpretada en el sentido de que la legislacin debera expresamente prohibir la detencin como una opcin posible, tal como estipula la normativa de Venezuela, que no permite la privacin de libertad de personas migrantes por razones de esta ndole, ni
nios ni adultos (ver cuadro). En el caso de nios migrantes, la prohibicin de cualquier tipo de detencin est ampliamente sostenida en la normativa y los principios internacionales. Ahora bien, a n de que esas medidas alternativas puedan aplicarse de manera efectiva, la normativa y su reglamentacin deben prever los mecanismos pertinentes y asegurar los recursos necesarios. A ello se suma la exigencia de un serio y positivo cumplimiento de esos mandatos normativos por parte de todas las autoridades e instituciones pblicas responsables, junto al diseo de dispositivos de monitoreo y evaluacin sobre el nivel de observancia de esas obligaciones. Estas responsabilidades incluyen, a su vez, que la autoridad competente (administrativa y/o judicial), en caso de emitir una decisin que suponga la aplicacin de una de esas opciones, acate debidamente las prioridades y obligaciones resultantes de estos criterios derivados de estndares internacionales y las leyes que los desarrollan en cada pas. As, cualquier resolucin
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que no constituya la aplicacin de la alternativa menos lesiva para el nio o nia migrante, debera estar sucientemente fundamentada. En primer lugar, indicando los argumentos que permitan concluir que la eleccin tiene en cuenta el inters superior del nio y luego demostrando por qu se descarta cada una de las posibilidades existentes, no privativas de la libertad, exigidas por las normas y disponibles a travs de las polticas pblicas que hayan sido adoptadas. En el contexto de Amrica Latina y el Caribe, sin embargo, son considerablemente pocos los Estados que siguen elmente los criterios y estndares consagrados a nivel internacional: en la mayora de las legislaciones que prevn la detencin de personas migrantes en el marco de procesos de control migratorio, la medida que debera ser excepcional y de ltimo recurso (la detencin, incluida la de nios y nias) se transforma en la regla general, ya sea por la ausencia de opciones alternativas y prioritarias en la normativa o por la no aplicacin de esas variantes menos gravosas para el derecho a la libertad personal. Es decir, que en varios casos, la herramienta excepcional y ms extrema (severa) posible es no slo la respuesta prioritaria sino la nica que ofrece el marco normativo o la prctica que llevan adelante las autoridades competentes. En otros casos, las medidas alternativas no se aplican, bien por la ausencia de polticas pblicas que aseguren su efectiva existencia, bien por la falta de voluntad o conocimiento de la persona u organismo a cargo de su ejecucin. El otro aspecto que caracteriza a casi todas las normas vigentes es la omisin de medidas destinadas especcamente a regular la situacin de los nios y nias migrantes.
Recomendaciones sobre las medidas alternativas a la detencin de migrantes
Para describir este escenario ms detalladamente, nos encontramos con leyes que establecen la detencin como nico mecanismo cautelar que podra imponerse durante la tramitacin de procedimientos de deportacin o expulsin, sin hacer referencia alguna a medidas de otra ndole o, ms precisamente, a opciones que no supongan la privacin de la libertad53. A su vez, otro grupo de pases, al regular los mecanismos de expulsin de una persona migrante en razn de su condicin migratoria, no instituyen ninguna clase de medida provisoria54. En unos pocos Estados, aunque sin establecer prioridad alguna entre ambas medidas, la legislacin prev, adems de la detencin, alternativas como la libertad vigilada55, la permanencia en una localidad determinada y la comparecencia en sede policial56, o, de manera excepcional, la custodia a cargo de instituciones o personas de reconocida solvencia57. En otro caso, se reconoce la posibilidad de disponer de la libertad bajo caucin si no se puede ejecutar la expulsin luego de un plazo prudencial58. La nueva ley migratoria de Costa Rica establece las siguientes medidas cautelares: Presentacin y rma peridica ante las autoridades competentes; Orden
53 Antigua y Barbuda, The Immigration and Passport Act, arts. 19 y 25; Argentina, Ley de Migraciones, No. 25871, sancionada el 17 de diciembre de 2003, art. 70; Barbados, Immigration Act, Chapter 190, del 2 de febrero de 1976, art. 22; Belice, Immigration Act, arts. 28 y 29; Colombia, Decreto 4.000/04, Normas sobre Expedicin de Visas, Control de Extranjeros y Migracin, del 27 de diciembre de 2004; arts. 72 y 109; Cuba, Ley de Extranjera N 1313, del 20 de septiembre de 1976, art. 21; Ecuador, Decreto Supremo No. 1899, del 30 de diciembre de 1971, art. 31; Guatemala, Ley de Migracin, Decreto N 95/98: art. 111; Jamaica, The Aliens Act, del 28 de febrero de 1946, art. 15; Nicaragua, Ley de Extranjera, N 154, del 2 de junio de 1993, art. 65; Panam, Decreto Ley No. 3, del 22 de febrero de 2008, art. 93; Paraguay, Ley N 978, Ley de Migraciones, del 27 de junio de 1996, art. 83; Repblica Dominicana, Ley sobre Migracin, N 285, del 15 de agosto de 2004, art. 126. 54 Bolivia, Rgimen Legal de Migracin, Decreto Supremo N 24423, del 29 de noviembre de 1996; El Salvador, Ley de Migracin, Decreto Legislativo N 2772, del 19 de diciembre de 1958; Honduras, Decreto N 208-2003, Ley de Migracin y Extranjera, del 3 de marzo de 2004; Per, Ley de Extranjera, Decreto Legislativo N 703, del 5 de noviembre de 1991; Uruguay, Ley N 18.250, Ley de Migracin, del 17 de enero de 2008. 55 Brasil, Ley N 6.815, Ley sobre la Situacin Jurdica del Extranjero en Brasil, de 19 de agosto de 1980, art. 73. 56 Chile, Normas sobre extranjeros en Chile, Decreto Ley 1094, del 14 de julio de 1975, art. 82. 57 Mxico, Ley General de Poblacin, del 7 de enero de 1974, arts. 152 y 153. 58 Argentina, Ley 25.871, art. 71.
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Los Estados deben introducir en la legislacin migratoria diversas medidas alternativas a la detencin, as como herramientas provisorias en el marco de procesos ligados al ingreso y permanencia de las personas migrantes. El diseo de estos mecanismos debera efectuarse con la participacin de los organismos gubernamentales, internacionales y de la sociedad civil implicada, incluidas las asociaciones de migrantes. La normativa debe exigir expresamente que dichas medidas alternativas se apliquen en forma prioritaria a la detencin, la cul slo podra disponerse como opcin de ltimo recurso. Asimismo, la legislacin debe subrayar la obligacin de justicar, en cada caso concreto, la no aplicacin de las medidas menos lesivas existentes. Este marco normativo debe incluir medidas especiales para nios y nias, con el objeto de brindar una proteccin integral centrada en asegurar los derechos humanos, que d cumplimiento al principio general que prohbe la detencin de nios migrantes, estn con su familia o no acompaados. Los organismos competentes deben implementar
las polticas pblicas necesarias a n de asegurar que dichas medidas alternativas estn disponibles y sean ecaces. Esto incluye la asignacin de los recursos necesarios y la capacitacin de las autoridades competentes. Cualquier decisin que no aplique, o que revoque, las medidas menos lesivas, debe estar debidamente fundamentada. En el caso de los nios y nias, la justicacin debe demostrar por qu una opcin ms restrictiva podra ser, en un caso determinado, en el inters superior del nio. A travs de la legislacin, deben disearse mecanismos independientes que supervisen la aplicacin de las medidas alternativas, as como su ecacia y, eventualmente, recomienden la adopcin de nuevas medidas o los cambios necesarios para optimizarlas. Las ocinas de UNICEF y otras instituciones pueden promover la adopcin efectiva de estas medidas alternativas, en particular respecto de los nios y nias migrantes, as como contribuir a su diseo, implementacin y la evaluacin de sus resultados.
de aprehensin; Caucin; Decomiso temporal de documentos; y Detencin domiciliaria. Y luego, dispone que el derecho a la libertad de las personas migrantes podr ser limitado con carcter excepcional y siempre y cuando no exista otra medida menos gravosa59. Por otra parte, cabe sealar que nicamente la normativa de Panam prev que la retencin slo podra aplicarse a personas mayores de 18 aos de edad60. Las dems legislaciones no contienen una excepcin a n de que la privacin de libertad no se aplique a nios y nias o adolescentes, sea acompaados o migrantes con sus familias. Igualmente, sin perjuicio de la necesidad de garantizar por ley la no detencin de nios y nias en razn de infracciones a la normativa migratoria, la ausencia de proteccin normativa no implica que no existan -en la prctica o en reglamentos administrativos- mecanismos
dirigidos a evitar tal privacin de la libertad. Como sealamos al comienzo de este captulo, la ausencia de mecanismos de proteccin especcos para nios y nias migrantes en las normativas migratorias, conlleva la prcticamente absoluta inexistencia de medidas alternativas para cumplir con la obligacin exigida por el derecho internacional. Por el contrario, siendo la no detencin de nios migrantes la regla general, el deber prioritario de los Estados es disear polticas dirigidas a asegurar la proteccin de este grupo social sin que stas incluyan la privacin de libertad como posibilidad61. En este escenario, consideramos pertinente efectuar una serie de recomendaciones relativas a las medidas alternativas a la detencin de migrantes en general y de nios migrantes en particular.
59 Costa Rica, Ley 8764, arts. 31.5 y 211, publicada el 01/09/2009, en vigor desde 02/03/2010. 60 Panam, Decreto Ley No. 3, del 22 de febrero de 2008, art. 93. 61 En este sentido, el Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial ha cuestionado que los Estados recurran automticamente a la detencin de inmigrantes que no cuentan con la documentacin exigida para ingresar o residir en el pas, recomendando, contrariamente, que, en tanto la detencin debe ser un ltimo recurso, deberan adoptarse otras soluciones no privativas de la libertad. CERD, Observaciones Finales, Bahamas, CERD/C/64/CO/1, del 28 de abril de 2004, prr. 17.
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2.3. Causas, condiciones y lmites para disponer la detencin de nios y nias migrantes En el caso excepcional de que no pudiera imponerse, o no haya resultado efectiva, ninguna de las medidas alternativas que de manera prioritaria deberan aplicarse, es preciso evaluar si corresponde recurrir a la medida ms gravosa posible, la detencin, en el marco de un procedimiento migratorio que pudiera nalizar con una expulsin de una persona migrante62. El examen debe ser especialmente estricto cuando se encuentren involucrados nios y nias, y slo podra efectuarse una vez que se han hecho todos los esfuerzos posibles para aplicar medidas alternativas a la detencin63. En tal supuesto, adems de fundamentar la inaplicabilidad e incapacidad de las opciones menos restrictivas, resulta inexcusable demostrar que la privacin de libertad, en el caso concreto, ser en el inters superior del nio. Cuando los nios migrantes se encuentran junto a sus padres, la privacin de libertad se suele justicar en razn de un equilibrio entre el principio de unidad familiar (es decir, el derecho a la vida familiar) y el inters estatal en el control de la migracin irregular. Sin embargo, tales argumentos no pueden invocarse en detrimento de los otros estndares sealados, como la detencin como ltimo recurso y como medida excepcional. El inters superior del nio y la nocin de proteccin integral de la infancia debera
conducir, antes que a la detencin de la familia, al mantenimiento de la unidad familiar sin recurrir a una medida privativa de la libertad64. A su vez, como ya se subray, de ninguna manera podra entenderse que la privacin de libertad ser en benecio del inters superior del nio65. En este sentido, se ha resaltado que est sucientemente documentado que la detencin de nios y nias tiene un efecto perjudicial para su desarrollo emocional y su bienestar fsico ya que pueden padecer, entre otras consecuencias psicofsicas, depresiones, cambios de comportamiento, desrdenes de diverso carcter, prdida de peso, negativa a alimentarse, falta de sueo, as como problemas dermatolgicos y respiratorios, entre otros66. En cuanto a los nios migrantes no acompaados o separados, los organismos internacionales subrayan, como principio general, que stos no deberan nunca ser detenidos67. En el caso excepcional que se opte por una medida privativa de libertad, sta no podr justicarse solamente [en el hecho de] que el menor est solo o separado de su familia, ni por su condicin de inmigrante o residente68. Por el contrario, cuando una persona menor de edad se encuentra en tales circunstancias, se debe procurar su liberacin inmediata y su ubicacin en lugares ms apropiados69. En cualquiera de los casos, la eventual detencin de
62 En el informe elaborado a solicitud del Parlamento Europeo, se subraya que la detencin debera ser la excepcin a la regla y solo ser usada como ultimo recurso, cuando medidas alternativas ms exibles hayan fallado, segn lo ordena el derecho internacional de derechos humanos y el derecho internacional de refugiados. La detencin de migrantes no debe ser utilizada como poltica para gestionar los ujos migratorios (Estudio The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones) with a particular focus on provisions and facilities for persons with special needs in the 25 EU member states, cit., p. 209). 63 Convencin de los Derechos del Nio, arts. 37 y 40.4; Reglas de Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad, Asamblea General, Resolucin 45/113, del 14 de diciembre de 1990, reglas I.2 y 17; Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores, Reglas de Beijing, AG, Resolucin 40/33, del 29 de Noviembre de 1985, reglas 13.1 y 19; Subcomisin para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, Resolucin 2002/23, Proteccin Internacional de los Refugiados, 2002, p. 4; Informe del Grupo de Trabajo sobre Detencin Arbitraria, E/CN.4/1999/63, del 18 de diciembre de 1998, p. 78; Corte IDH, Caso Instituto de Reeducacin del Menor v. Paraguay, cit., p. 228-231; Corte IDH, Caso Bulacio v. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003, prr. 133. 64 En este sentido, el Relator de Naciones Unidas sobre Derechos de Migrantes seal que deben hacerse todos los esfuerzos para liberar a nios y su familia de centros de detencin, y ubicarlos en alojamientos ms apropiados para familias con nios (Mission to the United Estatus of America, A/HRC/7/12/Add.2, del 5 de marzo de 2008, prr. 125, la traduccin es propia). 65 The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones), cit., p. 22. En igual sentido, segn UNICEF Australia, la detencin de nios y adultos en el mismo lugar no resulta en inters superior del nio ya que la detencin de nios es inherentemente indeseable por una multiplicidad de motivos. La nica opcin sera dejar en libertad al nio junto a su familia. Por ello, deben desarrollarse modelos alternativos a la detencin, que tengan en cuenta todos los aspectos del superior inters del nio, incluido preservar la unidad familiar (UNICEF, Submission to the National Inquiry into Children in Immigration Detention, cit., la traduccin es propia). 66 Alternatives to immigration detention of families and children, A discussion paper by John Bercow MP, Lord Dubs and Evan Harris MP for the All Party Parliamentary Groups on Children and Refugees, Supported by the No Place for a Child Coalition, Julio de 2006, p. 9. 67 Informe del Grupo de Trabajo sobre Detencin Arbitraria, en su visita al Reino Unido, sobre la cuestin de inmigrantes y solicitantes de asilo, E/CN.4/1999/63/Add.3, p. 37. Vase tambin, Informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos de Migrantes, E/CN.4/2003/85, cit., prr. 75.a. 68 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 6 (2005), cit., prr. 61. 69 Comit Derechos del Nio, Obs. Gral. 6, cit., prr. 61. A su vez, el Comit ha subrayado que los Estados debern tener en cuenta que la entrada o la estancia ilegales en un pas de un menor no acompaado o separado de su familia tambin pueden justicarse a la luz de los principios generales del derecho, cuando la entrada o la estancia sean la nica forma de impedir una violacin de los derechos humanos fundamentales del menor (Ibdem, prr. 62).
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nios y nias migrantes requiere en primer lugar, que una ley formal autorice y regule esa posibilidad70 y, como ya subrayamos, que expresamente lo haga como una opcin de ltima ratio, dando prioridad a medidas alternativas a la detencin71. A su vez, la normativa debe establecer las causas particulares en que las autoridades competentes podran recurrir a este ltimo y excepcional recurso. Asimismo, la aplicacin de una de estas causales en cada caso debe estar basada y justicada en las circunstancias individuales correspondientes, a n de asegurar fehacientemente que se trata de una restriccin necesaria en una sociedad democrtica y que constituye una medida proporcional al objetivo que se busca alcanzar. La cuestin de las causas que podran legitimar la aplicacin de la opcin ms severa es un aspecto fundamental en relacin con la detencin de personas migrantes. En muchas ocasiones, los Estados justican la decisin (sea a travs de la normativa o en la prctica) por la existencia de un procedimiento de expulsin o de autorizacin de ingreso o permanencia en el pas, sin alegar otro motivo que fundamente la privacin de libertad. Es decir, usualmente no se esgrimen los criterios y estndares generales relativos a la privacin de la libertad en tanto medida cautelar, por ejemplo, probar el riesgo de fuga o de obstruccin de la justicia, pese a que las infracciones migratorias no constituyen (o no deberan congurar) un delito penal. Si tal como exigen los estndares internacionales deben existir, en la legislacin y la prctica, medidas alternativas a la detencin, resulta evidente que la privacin de la libertad no puede
estar sustentada en la mera irregularidad migratoria (como ya se indic, en el caso de nios migrantes, la detencin nunca puede basarse nicamente en su condicin migratoria)72. En los pases de Amrica Latina y el Caribe, hemos identicado ciertas respuestas normativas y prcticas que, en su mayora, no se condicen con los estndares aqu sealados. La detencin como medida cautelar se dispone, en muchos casos y sin exigir otras causas o fundamentos que justiquen la decisin, cuando la persona no cuenta con un permiso de ingreso o residencia, para investigar su situacin migratoria o su identidad, o durante la tramitacin del expediente administrativo (de expulsin o deportacin)73, o bien a efectos de que abandone el pas o de ejecutar la expulsin74. A su vez, adems de la ausencia en la mayora de las legislaciones de causales que vayan ms all de la situacin migratoria para justicar la detencin, en la prctica las autoridades competentes (administrativas y/o judiciales, segn el pas) suelen no invocar supuestos generales justicantes de la privacin de la libertad, como el demostrar que existe un riesgo real de fuga. Por otra parte, ciertas normas prevn la detencin, en procesos de expulsin de migrantes (adultos y nios, o familias enteras), con base en calicaciones tales como personas indeseables o inmigrantes prohibidos o impedidos de ingresar y/o residir. La vigencia de estos criterios supone, en la mayora de los casos, la vulneracin del principio de no discriminacin (por ejemplo, por razones econmicas,
70 El requisito de ley formal para la restriccin de un derecho fundamental ha sido fundamentado detalladamente, entre otros organismos internacionales, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (vase, entre otros, Corte IDH, Opinin Consultiva OC-6/86, La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, del 9 de mayo de 1986). 71 Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria, Resolucin 1509 (2006), Human rights of irregular migrants, del 27 de junio de 2006, p. 12.4; Consejo de Europa, Twenty Guidelines on Forced Return, Septiembre 2005, Directriz 11. 72 El Comit de Derechos Humanos consider que toda decisin de mantener detenida a una persona debe ser examinada peridicamente a n de evaluar los motivos que justican la detencin y explico que por ejemplo, el hecho de que haya habido una entrada ilegal tal vez indique la necesidad de realizar una investigacin, y puede haber otros factores privativos del individuo, como la probabilidad de huida y la falta de colaboracin, que justiquen la detencin durante un perodo determinado pero si no concurren esos factores, puede considerarse arbitraria la detencin, incluso si la entrada fue ilegal (Comit de Derechos Humanos, Comunicacin N 560/1993, CCPR/C/59/D/560/1993, 30 de abril de 1997, prr. 9.3 y 9.4). 73 Brasil, Ley N 6.815, art. 71; Guatemala, Ley de Migracin, Decreto N 95/98, art. 111. La ley de Costa Rica (arts. 211 y 219) exige cierta fundamentacin en el caso de expulsin de migrantes con residencia legal (cuando, por antecedentes personales, pueda presumirse que la persona extranjera intentar eludir el procedimiento de expulsin), pero no requiere esa justicacin para el caso de deportacin de migrantes en situacin migratoria irregular. 74 Argentina, Ley 25.871, art. 70 (excepcionalmente, tambin durante el proceso); Nicaragua, Ley de Extranjera, art. 65; Paraguay, Ley N 978 de migraciones, art. 83; Repblica Dominicana, Ley sobre Migracin, art. 126. 75 Entre otras, vanse las siguientes normativas migratorias: Belice, Immigration Act, arts. 5, 28 y 29; Barbados, Immigration Act, art. 22, y First Schedule, Prohibited Persons; Paraguay, Ley de Migraciones, art. 6; Repblica Dominicana, Ley No. 285 sobre Migracin, art. 15.
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caractersticas fsicas, condicin sanitaria o discapacidad). Tambin se invocan, con un sentido peyorativo, criterios de identicacin tales como vagos, cretinos, intiles, brujos, hechiceros o charlatanes, etc., cuya inclusin en la normativa de diversos pases tambin favorece la discriminacin75. En ocasiones, la causal de no admisin al pas (y eventual detencin cuando se prev) es el hecho de ser menor de 18 aos sin compaa de padres o representantes legales, supuestos que pueden vulnerar diversos derechos de los nios y nias migrantes no acompaados76. Finalmente, cabe sealar que slo en escassimos casos, se arma que la detencin durante el trmite de expulsin podr dictarse por razones que excedan la situacin migratoria, por ejemplo, en razn de antecedentes penales o de mala conducta de la persona, o si sta fuera considerada peligrosa, o si se presumiera que intentar eludir el cumplimiento de la medida77. En cuanto a la legalidad de las detenciones, se ha vericado que, en ocasiones, la detencin de migrantes (nios y adultos) se autoriza por medio de decretos administrativos78, o se lleva adelante de facto, sin que exista un marco normativo (una ley emanada del poder legislativo) que autorice dicha privacin de libertad y regule las causas y condiciones en que puede dictarse esa medida. En algunos casos los tribunales de justicia impugnan estas prcticas, precisamente, invocando la falta de sustento legal79. Por otra parte, debe subrayarse que la amplia mayora de los pases de la regin, an cuando el
marco jurdico recepta la privacin de libertad de personas migrantes en razn de su condicin migratoria, no cuenta con previsiones legales relativas especcamente a la detencin de nios y nias migrantes, estn con sus familias o no acompaados. Ello provoca que, en la prctica, los nios sean detenidos junto a las personas migrantes adultas, pese a contradecir, en diversos pases, la normativa vigente sobre no detencin administrativa (o incluso, penal) de personas menores de edad. Unos pocos pases permiten expresamente la detencin de nios cuando tienen una edad determinada (por ejemplo, entre 13 y 17 aos80), mientras que otros no autorizan la detencin de ningn menor de 18 aos de edad81. Finalmente, en relacin con el deber de justicar la aplicacin de la opcin ms restrictiva en virtud de las excepcionales circunstancias individuales que pudieran concurrir en un caso concreto, cabe sealar que en general se omite el cumplimiento de este compromiso, precisamente por basar la decisin en la mera situacin migratoria de la persona. Asimismo, en los ltimos aos, se ha comunicado la existencia de operativos de tipo razzias o redadas dirigidos a la detencin grupal de migrantes (adultos y nios)82, por infracciones migratorias, lo cual implica una expresa omisin de la obligacin de fundar previa y de manera individual una orden de detencin83. En razn de los aspectos sealados en este apartado, consideramos pertinente formular las siguientes recomendaciones.
76 Vase, entre otros, el art. 7.1 de la Lei que dene a situao juridica do estrangeiro no Brasil (No. 6.815) y el art. 5 (1).f de la Immigration Act de Belice. 77 Colombia. Ley Migratoria, art. 65. 78 Honduras, Reglamento de extranjera, art. 4.8. 79 Vase la Sentencia del Tribunal Constitucional de Bolivia Nro. 0121/2005. El tribunal expresa que la normativa migratoria no autoriza en ningn momento a efectuar aprehensin alguna en contra de los extranjeros que presentes defectos en su documentacin migratoria, o sea que, una vez emitida la orden de expulsin, se la debe ejecutar sin que el extranjero pueda permanecer en el pas en calidad de detenido ni arrestado. 80 Ver, entre otros, ACNUR, La proteccin internacional de las nias y nios no acompaados en la frontera sur de Mxico (2006-2008), Ocina Regional del ACNUR para Mxico, Cuba y Amrica Central, 2008, p. 6. 81 Panam, Decreto Ley No. 3/08, art. 93. 82 Centro de Derechos Humanos Fray Matas de Crdova, Violaciones a derechos humanos en el contexto de la migracin en la frontera sur, del 31 de mayo de 2005, Mxico, p. 4; El Peridico de Mxico, Redada contra indocumentados de CA en la frontera sur: 100 detenidos, del 11 de febrero de 2007; Relatora de Trabajadores Migrantes, Cuarto Informe de Progreso, Visita in loco a Costa Rica, 2002, prrs. 221 y 236; Amnista Internacional, Repblica Dominicana. Vidas en trnsito: la difcil situacin de la poblacin migrante haitiana y de la poblacin dominicana de ascendencia haitiana, Ref. AI: AMR 27/001/2007, p. 7, 14, 16 y 18. 83 Segn la Corte Interamericana, las razzias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la presuncin de inocencia, de la existencia de orden judicial para detener (Corte IDH, caso Bulacio v. Argentina, cit., prr. 137).
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Recomendaciones sobre causas, condiciones y lmites para disponer la detencin de nios migrantes
En caso que los Estados decidan establecer -como ltimo recurso- la posibilidad de disponer la privacin de libertad de personas migrantes en el marco de procedimientos migratorios, deben hacerlo a travs de una ley formal y respetando los lmites y condiciones impuestas en el derecho internacional de los derechos humanos. De establecerse, este marco normativo debe incluir, como principio general, la prohibicin de detencin de nios y nias migrantes, sea que se encuentren con sus familias o no acompaados. La legislacin debe establecer de manera expresa y taxativa las razones excepcionales que podran llevar a la aplicacin de una medida privativa de la libertad, as como la obligacin de justicar la decisin en una de esas causales. La irregularidad migratoria no puede ser una causal suciente para adoptar una decisin de esa naturaleza. La normativa debe exigir que la justicacin de una orden de detencin (adoptada por autoridades administrativas y/o judiciales) est basada, adems de en los criterios regulados en la ley, en las circunstancias individuales de cada caso concreto. La ley debe prohibir la ejecucin de razzias, redadas o prcticas similares destinadas a la detencin colectiva de migrantes. Los Estados deben revisar (y en su caso, reformar) la normativa migratoria con el n de evitar que la privacin de la libertad se base en criterios que supongan la violacin del principio de no discriminacin por cualquiera de los motivos prohibidos por dicho principio. UNICEF puede profundizar acciones en la regin dirigidas al diseo de marcos jurdicos que prohban expresamente cualquier privacin de la libertad de nios y nias basada en su condicin migratoria. Instituciones pblicas como las Defensoras del Pueblo, Ombudsman o Comisiones de Derechos Humanos, junto a organizaciones de la sociedad civil y organismos internacionales concernidos, deberan tener participacin en el diseo de estas medidas, as como en el monitoreo de su ejecucin acorde a los principios y normas de derechos humanos vigentes en cada pas.
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3. Privacin de Libertad de Nios Y Nias Migrantes y Garantas de Debido Proceso Sin perjuicio de las limitaciones y prohibiciones que los estndares de derechos humanos imponen respecto de la posibilidad de detener personas migrantes en razn de su condicin migratoria, y especialmente cuando se trata de nios y nias, en caso de que se decida recurrir a una medida privativa de libertad es preciso cumplir con ciertos requisitos relativos al procedimiento a seguir. En tal sentido, las normas internacionales que consagran el derecho a la libertad personal establecen una serie de condiciones que deben satisfacerse a n de que una privacin de la libertad sea legtima. Estos requisitos constituyen garantas procesales que buscan asegurar el derecho a no ser detenido arbitrariamente y que conforman el debido proceso legal que precisa ser observado en todas las instancias procesales a efectos de que las personas puedan defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos84. Los estndares internacionales reconocen -con particular intensidad, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos- que cualquier actuacin de los rganos estatales en un proceso administrativo o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal y que estas garantas mnimas se aplican en todos los rdenes en los cuales puedan afectarse los derechos de las personas, lo que incluye los procedimientos de ndole migratoria85. La Corte Interamericana ha subrayado que, sin perjuicio de que los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingresos y salidas de migrantes indocumentados, esas medidas deben siempre aplicarse con
apego estricto a las garantas del debido proceso y al respeto de la dignidad humana86. Estas garantas incluyen el derecho a ser informado de los motivos y razones de la detencin, el control judicial inmediato de la privacin de libertad por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial previamente establecido por ley, el derecho a ser odo, el derecho a la presuncin de inocencia, el derecho a que se informe sobre la detencin a una tercera persona -por ejemplo, un familiar, un abogado y/o al cnsul del pas de origen, segn corresponda-, el derecho a recibir asistencia legal gratuita, a ser asistido por un intrprete si fuera necesario, etc. El debido proceso legal debe ser reconocido a todas las personas que se encuentren bajo la jurisdiccin de un Estado, lo que indudablemente incluye a las personas migrantes sin perjuicio de su condicin migratoria87, y con especial atencin, cuando se trata de nios y nias. Por lo tanto, adems de las garantas sustantivas y procesales que exigen los estndares internacionales para evitar una detencin arbitraria, deben contemplarse los mecanismos especcos de proteccin para adecuar dichas garantas a las condiciones de los nios y nias (entre otras, la regla general de no detencin, el el cumplimiento del principio de inters superior del nio, etc.). Para los nios y nias migrantes, y particularmente para aquellos no acompaados, el derecho a ser odo (consagrado en el artculo 9.2 de la CDN) cobra una especial relevancia. Tambin respecto de nios y nias no acompaados o separados de sus familias es de suma importancia, a n de garantizar ecazmente el derecho a la libertad personal, brindarles acceso rpido y gratuito a la asistencia jurdica y de otra ndole, y nombrarles un tutor y representante legal a
84 Corte IDH, Opinin Consultiva OC-18/03, cit., prr. 123. 85 Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, prr. 124; Caso Ivcher Bronstein v. Per, sentencia de 6 de febrero de 2001, prr. 102; OC-17/02, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, cit., prrs. 115-136; OC-18/03, Condicin Jurdica y Derechos de Migrantes Indocumentados, cit., prrs. 121-126. 86 Corte IDH, OC-18/03, cit., prr. 119. 87 Vase, al respecto, los principios establecidos en el Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detencin Arbitraria, Anexo II, Deliberacin N 5: Situacin relativa a los inmigrantes y a los solicitantes de asilo, E/CN.4/2000/4, del 28 de diciembre de 1999. La Corte Interamericana arm que el derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en el marco de las garantas mnimas que se deben brindar a todo migrante, independientemente de su eestatus migratorio y que el amplio alcance de la intangibilidad del debido proceso comprende todas las materias y todas las personas, sin discriminacin alguna (Corte IDH, OC-18/03, cit., prr. 173.7). En igual sentido se expres la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, Relatora Especial sobre Trabajadores Migratorios y miembros de sus familias en el hemisferio, Segundo informe de progreso, cit., prrs. 89 y 90).
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n de defender sus intereses y asegurar su bienestar88. Cabe tener en cuenta que la dilacin en la adopcin de estas medidas representa una amenaza a la seguridad de los nios y nias, dejndolos ms expuestos al riesgo de ser vctimas de trata y otros abusos89. Estas garantas deben ser tenidas en cuenta tambin en el marco de los procedimientos relativos a las medidas alternativas a la detencin (o incluso, para determinar la opcin ms adecuada al caso). Por otra parte, el artculo 37 de la CDN consagra el derecho de todo nio a impugnar la legalidad de la privacin de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisin sobre dicha accin. Esta garanta tambin incluye el derecho a contar con un recurso efectivo para evitar una detencin arbitraria90. La intervencin judicial, bien como autoridad competente para disponer la eventual privacin de la libertad, o bien para vericar de forma inmediata la legalidad y racionalidad de la medida dictada por un organismos administrativo, tambin supone una garanta esencial en el marco de los mecanismos de control migratorio, y especialmente si la medida involucra a nios y nias. El derecho a establecer contacto con un familiar, por su parte, puede ser esencial cuando se trata de detenciones de menores de edad. En esos casos, tanto la autoridad que practica la detencin como la responsable del lugar en que se encuentra alojado el nio o nia , deben noticar inmediatamente a sus familiares o representantes, teniendo en cuenta el inters superior del nio. La nalidad de la noticacin es que el menor de edad pueda recibir oportu-
namente la asistencia de la persona a quien se ha contactado91. Es importante recordar que los nios y nias migrantes gozan tambin del derecho a la asistencia consular reconocido a toda persona extranjera detenida fuera de su pas de origen92. La vigencia de este derecho implica, para la persona detenida, la posibilidad de comunicarse con un funcionario consular de su pas, al tiempo que el Estado en cuyo territorio ocurre la detencin tiene la obligacin de informar al extranjero sobre dicho derecho y asegurar los medios para su vigencia efectiva93. Por otra parte, un problema recurrente que enfrentan los nios y nias migrantes es el debate en torno a las modalidades y criterios para la denicin de su edad. En muchos casos, los nios y nias se encuentran en el pas de trnsito o destino sin ningn documento que acredite su identidad y su edad, ante lo cual suelen ser tratados como adultos y no se les brinda la atencin y proteccin adecuada a su condicin. Al respecto, el Comit de Derechos del Nio ha establecido que la determinacin de la edad debe tomar en cuenta no slo el aspecto fsico del individuo sino tambin su madurez psicolgica, y que la evaluacin debe realizarse con criterios cientcos, seguridad e imparcialidad, atendiendo al inters del nio y a consideraciones de gnero, evitando todo riesgo de violacin de su integridad fsica, respetando debidamente su dignidad humana y, en caso de incertidumbre, otorgando al individuo el benecio de la duda, de manera que, en la hiptesis de que se trate de un menor de edad, se le trate como tal94, incluso al momento de resolver si correspondera adoptar una medida privativa de la libertad.
88 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General N 6: Trato de los menores no acompaados y separados de su familia fuera de su pas de origen, cit., prr. 63. 89 As lo entendi la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en su Recomendacin 1703 (2005) sobre proteccin y asistencia para nios no acompaados solicitantes de asilo. 90 Sobre el derecho a un recurso efectivo, vase la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre los artculos 25 y 13 de las convenciones americana y europea de derechos humanos, respectivamente. A modo de ejemplo, vase la Opinin Consultiva OC-18/03 de la Corte IDH (cit., prr. 126) y la sentencia del caso Conka v. Blgica (TEDH, caso No. 51564/1999, del 5 de febrero de 2002). 91 Corte IDH, El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, Opinin Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999, prr. 106; Caso Bulacio v. Argentina, cit., prr. 130; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri v. Per, sentencia de 8 de julio de 2004, prr. 93. 92 Artculo 36 de la Convencin de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares y artculo 16.7 de la Convencin para la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y Miembros de sus Familias. 93 Segn la Corte Interamericana, este derecho, al igual que el derecho a contar con un traductor cuando la persona (el nio, en este caso) desconoce el idioma en que se desarrolla el procedimiento, se fundamenta en la necesidad de reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia para alcanzar los objetivos del proceso atendiendo el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y la prohibicin de discriminacin (Corte IDH, OC-16/99, cit., prr. 119). 94 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General N 6 (2005): Trato de los menores no acompaados y separados de su familia fuera de su pas de origen (CRC/GC/2005/6, 1 de septiembre de 2005), prr. 31.
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Por lo dicho, recurrir excepcionalmente a la detencin de nios y nias migrantes requiere el desarrollo de medidas y mecanismos que aseguren efectivamente, de manera previa y durante la ejecucin de la medida, las garantas fundamentales de debido proceso, adecuadas a la condicin y edad de la persona, centrndose en la proteccin especial de la cual es titular y sin perjuicio de su condicin migratoria. A modo de ejemplo, ello exige la adopcin de polticas que garanticen su derecho a la asistencia jurdica; procedimientos que satisfagan su derecho a ser odo de manera efectiva y ante un tribunal imparcial; mecanismos que impliquen la revisin peridica de la medida en el caso excepcional de que sta sea dictada; instituciones y prcticas responsables de asegurar la comunicacin con sus familiares y las autoridades consulares; provisin de asistencia de un intrprete y de especialistas en el rea de proteccin de la infancia, etc. Sin embargo, en muchas ocasiones, pese a la trascendencia de los derechos en juego y al impacto que puede ocasionar en las personas que se encuentran en tal situacin de vulnerabilidad, las garantas mnimas no son reconocidas o implementadas efectivamente. Se verica, por el contrario, una suerte de zona gris, asociada estrechamente a mecanismos y procedimientos administrativos discrecionales que redundan en la vulneracin de derechos y garantas fundamentales, reconocidas tanto en tratados internacionales como en los textos constitucionales de todos los pases de la regin.95 En las polticas y prcticas detectadas en los Estados latinoamericanos y caribeos, corresponde mencionar, en primer lugar, que numerosas normativas no establecen mecanismos para asegurar el debido
proceso, el acceso a la justicia y a un recurso efectivo a los y las migrantes que estn privados de la libertad en el marco de polticas de control migratorio. A su vez, no existe ninguna legislacin en materia migratoria que establezca un procedimiento vinculado a la detencin (o al menos ciertas clusulas relativas a estos procesos) que est especialmente diseado para los casos que involucran a nios y nias, tanto cuando stos se encuentran con sus padres como cuando migran no acompaados. De esta manera, ante la eventual aplicacin de una medida privativa de la libertad, en el marco de estos procesos relativos, las reglas procedimentales sern las mismas para adultos que para nios. En las legislaciones analizadas, a su vez, se evidencian otras circunstancias sobre las que profundizaremos a continuacin. En la mayora de los pases, la privacin de libertad de migrantes es dispuesta por organismos del poder ejecutivo96, aunque en ciertas ocasiones la autoridad competente es un juez o tribunal de justicia97. Aquellas legislaciones que disponen que sea un organismo administrativo, dieren en relacin con la posibilidad y alcance de un control posterior de la medida por parte del poder judicial o de otro rgano administrativo: en ocasiones, la normativa dispone de un recurso de apelacin ante un tribunal administrativo (sin efecto suspensivo)98, o un recurso sumario ante un tribunal judicial99; en otros casos, la normativa establece que la medida privativa de la libertad de migrantes no puede ser revisada por tribunal alguno100. A su vez, hay leyes que, an cuando regulan el procedimiento relativo al ingreso o expulsin del pas, no jan ningn tipo de recurso contra una orden de detencin101. En algunos
95 Como ha armado Mezzadra, la inmigracin ha demostrado ser un terreno de experimentacin para irrupcin de criterios administrativos en mbitos de relevancia constitucional, con la carga de incertidumbre y arbitrariedad que esto comporta; Mezzadra, Sandro, Derecho de fuga. Migraciones, ciudadana y globalizacin, Ed. Mapas. Tracantes de Sueos, Madrid, 2005, p. 107. 96 Barbados, Immigration Act, art. 22 (puede ser detenido por un ocial de inmigracin o por la polica); Brasil, Lei No. 6.815, art. 69 (Ministro de Justicia); Colombia, Decreto 4.000/04, art. 109 (autoridad migratoria); Costa Rica, Ley General de Migracin y Extranjera, art. 211 (Direccin General de Migracin y Extranjera); Ecuador, Ley de Migracin, art. 31 (Intendente General de Polica); Guatemala, Ley de Migracin, art. 111 (Direccin General de Migracin); Nicaragua, Ley de Extranjera, art. 65 (Director de Migracin y Extranjera); Panam, Decreto Ley 3/2008, art. 93 (Servicio Nacional de Migracin); Repblica Dominicana, Ley 285, art. 126 (Director General de Migracin). 97 Argentina, ley 25.871, art. 70; Paraguay, Ley N 978 de Migraciones, art. 83. 98 Costa Rica, Ley General de Migracin y Extranjera, art. 194. 99 Antigua y Barbuda, Immigration Act, art. 35.2; Belize, Immigration Act, art. 28. 100 Barbados, Immigration Act, art. 23.1; Colombia, Decreto 4.000/04, art. 72 (en relacin a la decisin de inadmisin al territorio y -eventual- retencin por 36 horas).
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...prcticamente ninguna de las leyes vigentes en los pases de Amrica Latina y el Caribe, regula de manera expresa, garantas procesales como el derecho a comunicarse con un abogado...
Estados, en los que la ley no prev la interposicin de recursos contra la detencin ni regula el procedimiento a seguir, ha sido la intervencin judicial (en particular, a travs del recurso de hbeas corpus) la que ha reconocido las garantas de debido proceso102. Por otro lado, y al contrario de lo establecido por la Corte Interamericana103, la amplia mayora de las legislaciones de la regin no contemplan garantas para el ejercicio del derecho a la defensa gratuita para los migrantes que se encuentran detenidos en el marco de procedimientos migratorios104. En alguno de los pocos pases cuyas legislaciones contemplan la asistencia jurdica gratuita, resta adoptar polticas que la hagan plenamente efectiva105. No obstante, en ningn caso se disponen formas especcas de asegurar este derecho a las personas menores de edad, particularmente a los nios y nias no acompaados. De igual modo, prcticamente ninguna de las leyes vigentes en los pases de Amrica Latina y el Caribe, regula de manera expresa garantas procesales como el derecho a comunicarse con un abogado y con los representantes consulares106 o a contar con la asistencia de un intrprete107. En la mayora de las normas analizadas tampoco se establece explcitamente la obligacin de motivar la orden de detencin de una persona migrante en un procedimiento relativo al ingreso o permanencia en el pas, ni el deber de revisar peridicamente la pertinencia de mantener una medida privativa de la libertad. Por ltimo, y sin perjuicio de la mayor o menor regulacin legal de las garantas de debido proceso, diversos informes elaborados especialmente por organizaciones de la sociedad civil108, organismos internacionales109 o, como hemos sealado, tambin por tribunales de justicia, han dado cuenta de la vulneracin de estas garantas en las prcticas de detencin y expulsin de migrantes, adultos y nios. Se ha denunciado, en tal sentido, la falta de previsin normativa de los recursos correspondientes, la inexistencia de un proceso debida e ntegramente regulado y el incumplimiento, por parte de las autoridades competentes, de los procedimientos vigentes. Frente a este escenario, descrito hace unos aos por la Relatora sobre Trabajadores Migrantes de la Comisin Interamericana110, se considera oportuno efectuar las recomendaciones que se presentan a continuacin.
101 Entre otros casos, cabe mencionar la legislacin de Argentina, Brasil, Chile, Ecuador, Guatemala, Paraguay y Repblica Dominicana. De ello no se deriva que, en la prctica, las personas detenidas no puedan utilizar las vas recursivas previstas en el ordenamiento jurdico para cualquier caso de privacin de libertad. 102 Al respecto vase, por ejemplo, las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, en los casos 10-J-96 (Caas y otros v. Direccin Nacional de Migracin) y 70-98 (Rosales v. Ministerio del Interior y Director Nacional de Migracin). En igual sentido, ver Guatemala, caso Exhibicin personal C-24-2002, de la Sala duodcima de la Corte de Apelaciones, constituida en Tribunal Constitucional de exhibicin personal, del 13 de febrero de 2002. 103 La Corte IDH seal que se vulnera el derecho a las garantas y a la proteccin judicial por varios motivos: por el riesgo de la persona cuando acude a las instancias administrativas o judiciales de ser deportada, expulsada o privada de su libertad, y por la negativa de la prestacin de un servicio pblico gratuito de defensa legal a su favor, lo cual impide que se hagan valer los derechos en juicio, por lo que el Estado debe garantizar que el acceso a la justicia sea no solo formal sino real (OC-18/03, cit., prr. 126). 104 Relator de Naciones Unidas sobre derechos de Trabajadores Migrantes, Relator especial sobre los derechos humanos de los migrantes concluye su visita ocial a Guatemala, Nota de prensa, Guatemala, 28 de marzo de 2008. 105 Argentina, ley 25.871, art. 86. Sin embargo, a nes de 2008, cinco aos despus de la sancin de la ley de migraciones, sta an ha sido reglamentada, lo que ha demorado la puesta en funcionamiento de diversas disposiciones de esta normativa, como el referido a la asistencia jurdica gratuita. 106 Uno de los pases que s lo hace es Panam (Decreto Ley N 3/08, art. 94). 107 Entre las excepciones, el Reglamento de la Ley General de Poblacin, Mxico, del 14 de abril de 2000, art. 209.V. 108 Al respecto, vase, entre otros: Amnista Internacional, Repblica Dominicana. Vidas en Trnsito: la difcil situacin de la poblacin migrante haitiana y de la poblacin dominicana de ascendencia haitiana, Ref.: AI: AMR 27/001/2007; Centro de Documentacin en Derechos Humanos, Segundos Montes Mozo, Informe para el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, Misin al Ecuador, Detenciones arbitrarias a extranjeros/as, inmigrantes irregulares, solicitantes de refugio y refugiados, febrero de 2006; Centro de Derechos Humanos Fray Matas de Crdoba, Hogar de la Misericordia y Due Process of Law Foundation, La crisis de derechos humanos en la frontera sur de Mxico, 2008, pp. 16-18; Mesa Nacional de Migrantes y Refugiados, de Panam para la CRM, Panam, abril de 2007. 109 Informe del Grupo sobre la Detencin Arbitraria, Misin al Ecuador, A/HCR/4/40/Add.2, marzo de 2007; CIDH, casos Jess Tranquilino Vlez Loor v. Panam, Informe N 95/06, Decisin de admisibilidad, 23 de octubre de 2006, prr. 56; Comit Haitiano de Derechos Humanos y otros v. Estados Unidos, Informe No. 51/96, 13 de marzo de 1997, prr. 180; Rafael Ferrer Mazorra y otros v. Estados Unidos, Informe No. 51/01, 4 de abril de 2001, prrs. 209-213, 242. 110 Relatora de Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Segundo Informe de Progreso, CIDH, Informe Anual 2002.
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Recomendaciones sobre detencin de nios migrantes y garantas de debido proceso

Los Estados que an no contemplen las garantas de debido proceso expresamente reconocidas en relacin con la privacin de libertad de migrantes en el marco de procedimientos migratorios (averiguacin de identidad, ingreso, permanencia), deben reformar el marco jurdico a n de introducir dichas garantas. La legislacin debe contener garantas especcas para nios y nias migrantes, en el caso excepcional de que se prevea, como ltimo recurso, la posibilidad de adoptar una medida privativa de la libertad, tanto si se encuentran con su familia como no acompaados. Las garantas fundamentales de debido proceso deben estar plenamente adecuadas a la edad y madurez de cada nio y nia. En particular, todo nio o nia migrante debe tener reconocido normativamente, entre otros derechos, los siguientes: su derecho a ser odo, a contar con un abogado y a la asistencia jurdica gratuita, a tener un representante legal cuando estuviera separado o no acompaado por sus padres, al derecho a acceder a la justicia, encarnado en un tribunal independiente e imparcial frente al cual impugnar la medida privativa de su libertad, el derecho a que la decisin sobre su libertad est escrita y debidamente fundamentada, el derecho a disponer de un recurso efectivo, a contar con un intrprete, a la asistencia consular, y a la revisin judicial inmediata y peridica de la orden de detencin, etc. Esta proteccin normativa debe estar acompaada de los mecanismos y las polticas adecuadas. Para ello los Estados deben asignar los recursos que sean necesarios, a n de asegurar el ejercicio pleno de estas garantas. Como principio general, la legislacin debera establecer que slo la autoridad judicial sea competente para disponer la privacin de libertad de una persona. En el caso excepcional que se otorgue competencia a una autoridad administrativa, debe exigirse la revisin judicial inmediata de dicha medida, as como el control posterior sobre su ejecucin y sobre la necesidad de mantener vigente la decisin adoptada. A n de evaluar el cumplimiento del debido control judicial sobre la privacin de libertad de personas migrantes, en especial cuando se trata de nios y nias, los Estados deberan llevar una base de datos actualizada sobre la jurisprudencia en la materia, respetando debidamente el principio de condencialidad en casos que involucren a menores de edad. A n de garantizar un efectivo derecho a la asistencia jurdica gratuita, los Estados deberan desarrollar planes de formacin y capacitacin para abogados, jueces y otros agentes del sistema de administracin de justicia y autoridades competentes en el rea migratoria, con especial nfasis en derechos humanos y, ms especcamente, en derechos de los nios y derechos de personas migrantes. Las ocinas de UNICEF podran disear iniciativas dirigidas a cooperar con los Estados para la adecuacin del marco normativo migratorio, y de las prcticas consecuentes, a los estndares en materia de garantas procesales de nios y nias, en casos relativos a la privacin de la libertad. Junto a otros actores concernidos, UNICEF podra evaluar la aplicacin efectiva de estas medidas, desde un enfoque centrado en el inters superior del nio, la obligacin de proteccin integral y la regla general de no detencin de nios y nias por cuestiones de ndole migratoria.
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4. Lugares, plazo y condiciones de detencin de nios y nias migrantes Como principio general, los estndares internacionales exigen que toda persona privada de libertad sea tratada humanamente, respetando su dignidad inherente, sus derechos y garantas fundamentales. Asimismo, y tomando en cuenta la posicin especial de garante que tienen los Estados, stos deben respetar y garantizar la vida e integridad personal de quienes se encuentran en tales circunstancias. Esto supone la adopcin de medidas vinculadas no solamente con el lugar donde las personas son detenidas sino tambin con las condiciones en las que se ejecuta la privacin de la libertad. Ahora bien, en el caso de las personas migrantes -que como ya se seal no pueden ser detenidas como sancin sino, y excepcionalmente, en tanto medida cautelar y previo cumplimiento de una serie de requisitos formales y sustanciales 111-, hay ciertos estndares especcos a garantizar en cuanto al lugar y las condiciones en que debera desarrollarse esta detencin, algunos referidos concretamente a los nios y nias. En este sentido, cabe sealar en primer lugar que las personas migrantes no pueden ser alojadas en establecimientos carcelarios u otros destinados a personas condenadas o acusadas de haber cometido infracciones de naturaleza penal112. La detencin en este tipo de instituciones resulta incompatible con las garantas bsicas de los derechos humanos113.
Respecto de las condiciones de la detencin, se ha establecido que los migrantes detenidos no deben ser expuestos a circunstancias que atenten contra sus derechos fundamentales y que puedan poner en riesgo su integridad fsica o su vida114. Al respecto, la CIDH se reri a las condiciones de detencin apropiadas subrayando la responsabilidad que le cabe a los Estados de garantizar que los extranjeros detenidos, sobre todo aquellos retenidos por razones administrativas, no sean expuestos a condiciones que atentan contra sus derechos fundamentales y pueden poner en riesgo su integridad fsica o su vida115. En relacin con las personas menores de edad, deben tenerse en consideracin los principios generales (inters superior del nio, derecho a una proteccin especial e integral116) al momento de disear y desarrollar las condiciones en que se debe ejecutar una medida privativa de libertad en circunstancias tan especiales y excepcionales: se trata de nios y nias en una especial condicin de vulnerabilidad quienes, en el peor de los casos, han infringido una normativa administrativa117. En lo que respecta a los nios y nias migrantes que se encuentran en el pas de trnsito o destino junto a sus padres, deben interpretarse, armnicamente y en el marco de los estndares generales del DIDH, diversos principios. Nos referimos a las exigencias de que todo nio privado de libertad est separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al inters superior del nio (artculo 37.c de la CDN)118, a que los nios en situacin de detencin no pueden ser separados de sus padres119
111 CIDH, Relatora sobre Trabajadores Migratorios, Segundo Informe de Progreso, cit., prr. 115. 112 Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas, Resolucin 01/08, marzo de 2008, Principio XIX. Vase tambin, Convencin Internacional para la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familiares, artculo 17; CIDH, Segundo Informe de Progreso de la Relatora Especial sobre Trabajadores Migrantes y sus Familias en el Hemisferio, cit., prr. 110; Grupo de Trabajo sobre Detencin Arbitraria, Deliberacin N 5 sobre la situacin de los inmigrantes y solicitantes de asilo, cit., principio 9. 113 CIDH, Resolucin 03/08. En igual sentido, vase el Segundo Informe de Progreso, Relatora sobre Trabajadores migratorios y sus Familias de la CIDH, cit., prr. 110. 114 Informe del Grupo de Trabajo sobre Detencin Arbitraria, A/HRC/7/4, cit., prrs. 57 y 58. En igual sentido, CIDH, Relatora para los Trabajadores Migratorios, Segundo Informe de Progreso, cit., prr. 99.g. 115 CIDH. Relatora sobre Trabajadores Migratorios, Segundo Informe de Progreso, cit., prr.94. 116 Esto debe entenderse como un derecho adicional, complementario, que el tratado establece para seres que por su desarrollo fsico y emocional necesitan proteccin especial (Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, OC-17/02, cit., prr.54) 117 La Corte IDH entiende que la forma en que se trata a un detenido debe estar sujeta al escrutinio ms estricto, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aqul, funcin estatal de garanta que reviste de particular importancia cuando el detenido es un menor de edad y agreg que esta circunstancia obliga al Estado a ejercer su funcin de garante adaptando todos los cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento y la indefensin que presentan naturalmente, en tales circunstancias, los menores de edad; Corte IDH, Caso Bulacio v. Argentina, cit., prr. 126. 118 En igual sentido, la Corte IDH estableci que para salvaguardar los derechos de los nios detenidos, especialmente su derecho a la integridad personal, es indispensable que se les separe de los detenidos adultos. Corte IDH. OC-17/02, Condicin Jurdica y derechos humanos del nio, Prr.28. 119 CIDH, Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas, cit., Principio XIX.
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y a la obligacin de garantizar el derecho a la vida familiar consagrado en numerosos tratados internacionales de derechos humanos. Ahora bien, podra sealarse que los nios y nias migrantes pueden ser alojados en centros de detencin siempre y cuando se encuentren junto a sus padres. De todas maneras, es razonable considerar que el inters superior del nio ser siempre el no estar en ninguna clase de rgimen de privacin de la libertad. Por ello, como se seal, los Estados deberan hacer el mayor esfuerzo con el n de adoptar medidas alternativas a la detencin, por las cuales la familia entera pueda estar en libertad.120 En el caso de los nios y nias migrantes no acompaados, el Comit de los Derechos del Nio ha sealado que, en el caso excepcional de que se disponga su detencin, las condiciones de la privacin de libertad [] se regirn por el inters superior del nio [] se dispondr lo necesario para que el alojamiento sea adecuado para los menores y est separado de los adultos, a menos que lo contrario se considere conveniente en inters superior del menor. A su vez, los centros de detencin no debern localizarse en zonas aisladas donde no pueda accederse a recursos comunitarios adecuados desde el punto de vista cultural ni a asesoramiento jurdico. Los menores debern tener oportunidad de establecer contactos peridicos con amigos y parientes y con su tutor y recibir la visita de stos, as como asistencia espiritual, religiosa, social y jurdica. Por otra parte, en cuanto al ejercicio de los derechos fundamentales del nio en estas circunstancias, el Comit destac el derecho de los nios y nias migrantes a recibir productos de primera necesidad y, de ser necesario, tratamiento mdico adecuado y ayuda psicolgica. Durante el
perodo de privacin de libertad, los menores tendrn derecho a recibir enseanza, de ser posible fuera del lugar de detencin, a n de facilitarles la continuacin de su educacin una vez en libertad. Tambin tendrn derecho al esparcimiento y el juego con arreglo al artculo 31 de la Convencin121. En cualquier caso, siguiendo los lineamientos del Comit, resulta fundamental destacar que cualquier medida privativa de la libertad de nios y nias migrantes, debe estar acompaada por una serie de polticas pblicas que aseguren que tanto la determinacin de los espacios como las condiciones de detencin (as como la causa que justica tal decisin) se orienten por el principio de atencin y no de privacin de libertad del nio122. Para ello, como indica la Corte Interamericana, las personas encargadas de los centros en los que disponga la detencin de nios y nias, deben estar debidamente capacitadas para el desempeo de su cometido123. La efectiva garanta y aplicacin de estas obligaciones, principios y estndares, requiere la adopcin de polticas estatales, a partir de un marco jurdico adecuado. Resulta verdaderamente difcil dar cumplimiento a tales exigencias sin el desarrollo de medidas que, entre otras, creen lugares de atencin y proteccin social (e integral) para nios migrantes o que aseguren su acceso a derechos tales como la educacin, el esparcimiento, etc. Otro aspecto central a tener en cuenta en relacin con las condiciones de detencin de personas migrantes, es el de las normas de funcionamiento y los objetivos de los lugares en que se concreta la privacin de libertad. Si, por un lado, la detencin de migrantes no es un castigo, y por el otro, el principio central es la proteccin de los nios y nias, resulta
120 Segn el Relator de la ONU sobre Derechos de los Migrantes, los familias migrantes con nios no deberan ser alojadas en establecimientos similares a las prisiones, sino ubicados en lugares alternativos, apropiados a su condicin (Mission to the United Estatus of America, cit., 2008, prr. 125). En igual sentido, vase UNICEF Australia, Submission to the National Inquiry into Children in Immigration Detention, cit. 121 Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 6, cit., prr. 63. 122 Comit de Derechos del Nio, Obs. Gral. 6, cit., prr. 63. El mismo Comit recomend al Estado mexicano que los nios que buscan asilo y los que no tienen un eestatus migratorio regular, no sean detenidos y tengan acceso a servicios especiales de recepcin y atencin (CDN, Observaciones Finales, Mxico, CRC/C/MEX/CO/3, del 8 de junio de 2006, prr. 61.d). Vase tambin, Corte Suprema de Sudfrica (Transvaal Provincial Division), Caso Centre for Child Law and Isabelle Ellis v The Minister for Home Affairs and others, Caso no. 22866/2004, del 8 de septiembre de 2004. 123 Corte IDH, Caso Bulacio v. Argentina, cit., prr. 136. 124 Estudio The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones)in the 25 EU member states, cit., pp. 15, 180.
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obligatoria la elaboracin de polticas pblicas que regulen, desde estos enfoques, el funcionamiento de dichos centros, particularmente en cuanto al rgimen disciplinario, las actividades a realizar, las facultades de sancin y castigo de las autoridades responsables, el uso de armas y otros instrumentos de coercin, o las relaciones de las personas all alojadas con la comunidad y las instituciones sociales y estatales de la localidad en que se encuentran, entre otras cuestiones. En este sentido, es necesario que los Estados, con la participacin de instituciones competentes (gubernamentales, internacionales y de la sociedad civil), diseen centros de alojamiento que no tengan relacin ni similitud alguna con lugares destinados al cumplimiento de sanciones, y s con medidas alternativas. No resulta legtimo ni adecuado, por lo tanto, partir de un paradigma asociado a un rgimen carcelario pues las circunstancias son radicalmente diferentes. Un sistema con mecanismos coercitivos propios de una prisin contradice abiertamente las supuestas nalidades que legitimaran una eventual retencin temporal de personas migrantes. Por el contrario, las asociara al delito. Al respecto, un extenso informe elaborado por expertos a solicitud del Parlamento Europeo, sobre el funcionamiento de unos 130 centros de detencin de migrantes en los pases de la UE, ha subrayado que en la amplia mayora de los pases existen regmenes de naturaleza carcelaria, lo cual es una poltica desproporcionada e inapropiada, que lleva a la criminalizacin de personas que no han cometido delito alguno124.
En la mayora de los pases de Amrica Latina y el Caribe, la cuestin de la detencin de migrantes (adultos y nios), en particular en lo relativo al lugar y las condiciones en que se lleva a cabo esa privacin de libertad, se aleja considerablemente de los principios y estndares de derechos humanos. En relacin con los lugares de detencin, son muy escasos los pases que han regulado normativamente los aspectos ligados a los establecimientos donde alojar a personas migrantes125. Luego, casi ningn pas cuenta con disposiciones especcas sobre los espacios donde albergar a nios y nias migrantes, en caso de que la legislacin admita la posibilidad de detenerlos en el marco de procedimientos migratorios126. Algunos pases alojan a personas extranjeras en centros destinados exclusivamente a migrantes en condicin migratoria irregular (adultos y nios)127, otros lo hacen en dependencias policiales o carcelarias128. En otros casos, la normativa deja a la discrecionalidad de la autoridad competente la decisin acerca del lugar donde retener a las personas migrantes en este tipo de procedimientos, o bien no dice nada al respecto129. Algunos pases han reformado su legislacin, pasando de un rgimen que prevea la detencin en centros carcelarios o policiales a otro en el cual la privacin de libertad slo podra realizarse en albergues preventivos de corta estancia u otros centros especialmente creados al efecto130. Ello, sin perjuicio de lo ya sealado sobre la ausencia de medidas alternativas o de las diferencias que puedan existir en cada lugar respecto de las condiciones de detencin.
125 Uno de esos pocos es Mxico, a travs de las Normas para el funcionamiento de las Estaciones Migratorias del Instituto Nacional de Migracin. 126 Como ya se destac, slo Panam prohbe la detencin de nios, mientras que Venezuela no permite la detencin cautelar de ninguna persona migrante. En el caso de Mxico, las Normas para el funcionamiento de las Estaciones Migratorias del Instituto Nacional de Migracin reconocen a los nios migrantes en situacin de detencin los siguientes derechos: el derecho a permanecer al lado de su familia o reintegrarse a ella; a participar en actividades recreativas, educativas, culturales, deportivas y de esparcimiento acordes a sus necesidades; a contar con actividades que propicien la convivencia y estancia con otros nios, nias y adolescentes; y a que se privilegie su estancia en instituciones adecuadas para su sano desarrollo fsico y emocional (art. 27). De todos modos, en la prctica, el tratamiento a los nios se distingue segn stos tengan entre 13 y 17 aos o sean menores de 12 aos, siendo los primeros detenidos junto a los adultos, y los segundos en centros especcos para nios. Al respecto, el ACNUR ha cuestionado esta diferenciacin ya que todos son nios segn la Convencin (ACNUR, La proteccin internacional de las nias y nios no acompaados o separados en la frontera sur de Mxico (2006-2008), cit., p. 6). 127 Guatemala, Ley de Migracin, art. 111; Nicaragua, ley 154, art. 65; Panam, Decreto Ley 3/08, art. 93. 128 Chile, Decreto 1094/75, art. 89; Ecuador, Decreto Supremo No. 1899/71, art. 31. En Argentina, hasta 2004, la detencin se efectuaba en comisaras y centros penitenciarios (Vase, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detencin Arbitraria sobre su visita a Argentina, del 23 de diciembre de 2004, E/CN.4/2004/3/Add.3, prr. 58). 129 Antigua y Barbuda, Immigration Act, art. 35.1; Argentina, Ley de Migraciones, art. 72; Jamaica. Immigration Restriction (Commonwealth Citizens) Act, del 27 de diciembre de 1945, art. 32.4.1; Paraguay, Ley de Migraciones, art. 83; Repblica Dominicana, ley 285, art. 126. 130 Panam, Decreto Ley No. 3, del 22 de febrero de 2008, art. 93 (a diferencia de lo que dispona el art. 67 del Decreto Ley 16, del 30 de junio de 1960).
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En pases cuya legislacin indica que la detencin debe efectuarse en centros especializados, se ha informado sobre la detencin de migrantes (incluyendo nios y adolescentes) en comisaras o penitenciarias, ante la ausencia de espacio suciente en los centros de detencin migratorios131. En las instituciones penitenciarias, a su vez, se ha evidenciado que la detencin de migrantes no se produce en un espacio separado al que ocupan las personas acusadas por la comisin de delitos132. Por otra parte, sin perjuicio de la falta de regulacin de la particular situacin de los nios y nias, en la prctica de varios pases se dispone su detencin junto a sus familiares en los mismos centros de detencin que albergan a otros adultos133. En pocos casos, los nios y nias son alojados en centros de atencin, a veces junto a sus familias y otras veces de manera separada a sus padres134. A su vez, la normativa de muy pocos pases establece, en leyes o reglamentos administrativos, la prioridad del alojamiento de nios y nias migrantes en centros separados, destinados a asegurar su desarrollo y atencin integral en tales circunstancias135. En escasas oportunidades, la normativa seala que cuando se trate del aseguramiento de familias, se alojarn en la misma instalacin y la autoridad permitir la convivencia diaria, de conformidad con las disposiciones administrativas aplicables136. A su vez, an cuando la normativa establece expresamente la opcin de detencin de migrantes, en la generalidad de los pases no est explcitamente
jado el plazo mximo que puede tener esa privacin de libertad137. En ningn caso se hace una distincin, en cuanto al plazo de esa duracin segn se trate de nios o adultos. En la prctica, esa detencin puede durar horas, das, semanas, meses o incluso aos138. En ciertas ocasiones, situaciones como la inexistencia de un plazo legal, la ausencia de plazo en la orden de detencin o la superacin del plazo previsto en la ley o en la decisin de la autoridad competente, han sido impugnadas por tribunales de justicia139. En alguno de estos casos, se ha prolongado la detencin bajo el argumento de la carencia de recursos econmicos para costear los gastos de traslado al pas de origen140. La detencin tambin se extiende por problemas logsticos, o por la falta de representacin consular o diplomtica para determinar la nacionalidad de la persona migrante, sobre todo cuando sta no es nacional de pases de la regin141. En otro orden de ideas, cabe subrayar que en la mayora de los pases en los que existen instituciones destinadas a la detencin de personas migrantes, stos carecen de una regulacin que establezca las condiciones para su funcionamiento142. Al respecto, informes de organizaciones no gubernamentales, organismos internacionales o bien resoluciones de tribunales judiciales, han dado cuenta de las inadecuadas condiciones de estos lugares. En estos diagnsticos cuestiones como las siguientes: escasez de camas, la mala calidad nutricional de los alimentos suministrados, las condiciones de hacinamiento, la insuciencia de ventilacin y de luz, tanto natural como articial, la falta o deciente atencin
131 Relatora de la CIDH sobre Trabajadores Migratorios, Segundo Informe de Progreso, cit., captulo VII. 132 Comit de Proteccin de los Derechos de los Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias, Observaciones Finales: Ecuador, CMW/C/ECU/CO/1, del 5 de diciembre de 2007, prrs. 23, 24. 133 Es el caso de las Estaciones migratorias en Mxico, especialmente cuando los nios son mayores de 12 aos. Ver tambin, Amnista Internacional, Bahamas, Forgotten Detaines? Human Rights in Detention, AMR 14/005/2003, octubre de 2003; Coalicin Interinstitucional para el seguimiento y difusin de la Convencin sobre la proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, Informe sombra al primer informe del Estado ecuatoriano sobre cumplimiento de la Convencin, Ecuador, abril de 2007, p. 16. 134 Por ejemplo, en algunas regiones de Mxico (como Chiapas), cuando se trata de nios de hasta 12 aos de edad. 135 Mxico, Normas para el Funcionamiento de las Estaciones Migratorias del Instituto Nacional de Migracin, art. 27.IV. 136 Reglamento de la Ley General de Poblacin, Mxico, art. 208.VIII. 137 Esta ausencia ha sido cuestionada por diversos organismos internacionales, entre ellos: Comit contra la Tortura, Observaciones Finales, Costa Rica, CAT/C/CRI/CO/I, del 15 de mayo de 2008, prr. 10; Relator de Naciones Unidas sobre derechos de las personas migrantes, Visita a Guatemala, 2008, nota de prensa, cit. Una excepcin se verica en Nicaragua, que ja en 48 horas el plazo mximo de detencin, el cual puede extenderse hasta 30 das en caso que no existiera en el territorio nacional representacin diplomtica del pas de origen (Ley No. 240 de Control del Trco de Migrantes, cit., art. 21). 138 Segn CERD, en Bahamas algunas detenciones se han prolongado por un ao o ms (CERD, Observaciones Finales, Bahamas, CERD/C/64/CO/1, del 28 de abril de 2004, prr. 17). En Brasil, por su parte, la detencin puede extenderse por 90 das, prorrogable por 90 das ms (Lei No. 6.815, art. 69). 139 La Corte Suprema de El Salvador seal: advierte con preocupacin la prctica ejecutada por la autoridad administrativa, especcamente el Ministerio del Interior y la Direccin General de Migracin, de privar de su libertad por tiempo indenido al extranjero que ingresa ilegalmente al territorio. En materia de privacin de derechos fundamentales, priva el llamado principio de legalidad, por el cual, nicamente el legislador puede establecer los supuestos por los cuales el Estado podr limitar o restringir el ejercicio de ciertos derechos; es el llamado principio de reserva de ley, por el cual, es competencia exclusiva del legislador establecer los casos de limitacin o restriccin de derechos, y siempre dentro de los lmites que la Constitucin le seala al legislador (caso No. 70-98, Rosales vrs. Ministro del Interior y del Director General de Migracin).
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La detencin tambin puede prolongarse por problemas logsticos, o por la falta de representacin consular o diplomtica
mdica, las malas condiciones higinicas, etc.143. Asimismo, se ha sealado que hay centros de detencin de migrantes en aeropuertos internacionales, espacios que resultan inadecuados cuando la detencin se prolonga por ms de un da, debido a la falta de instalaciones bsicas (camas, duchas, comedores, cocinas, etc.)144. En cuanto a los nios y nias, la revisin de la normativa y las polticas aplicadas en cada pas, as como informes existentes al respecto, demuestran la ausencia de polticas especcamente destinadas a considerar sus necesidades, intereses y derechos. En la generalidad de los casos, la falta de actividades y espacios de recreacin, la falta de provisin de servicios educativos y, en general, la no aplicacin (en estas circunstancias) de los mecanismos existentes en el pas para la proteccin integral de la infancia, contribuyen a generar condiciones arbitrarias de privacin de libertad y al incremento del nivel de vulnerabilidad de la situacin en que se encuentran muchos de esos nios y nias145. En relacin con el derecho a la integridad fsica de las personas alojadas en esta clase de centros, es preciso indicar que organismos internacionales, como el Comit para los Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias, han indicado que existen reportes de casos de tratos crueles y hacinamiento en algunos centros de detencin de migrantes, incluso respecto de nios y nias146. Para nalizar, tanto el marco normativo existente en diversos pases, que regula la detencin de migrantes, independientemente del lugar concreto, a partir de una perspectiva que prioriza la cuestin de la seguridad147 -cuando no del castigo-, como la informacin existente sobre el funcionamiento real de esos espacios, dan cuenta de regmenes de privacin de libertad que se asimilan a los previstos para las instituciones carcelarias. En la amplia mayora de los pases de Amrica Latina y el Caribe, las personas migrantes se ven sometidas a sistemas de retencin que lejos de procurar la proteccin y la atencin, se caracterizan por regmenes disciplinarios, de castigo y de restriccin de la libertad y los derechos. Estos parmetros no varan en el caso de los nios y nias migrantes que son alojados en tales establecimientos148. A partir de este repaso sucinto sobre las caractersticas de los mbitos y condiciones en que se priva de la libertad a personas migrantes en los pases de Amrica Latina y el Caribe, y a la luz de los estndares internacionales de derechos humanos aplicables a estas circunstancias, consideramos apropiado formular las siguientes recomendaciones destinadas a los Estados y otros actores relevantes.
140 CIDH, caso Jess Vlez Loor v. Panam, cit., caso 12.581, Audiencia del 28 de octubre de 2008, en www.cidh.org/audiencias; Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador, Informe del Procurador al Comit de la ONU sobre Trabajadores Migrantes y sus Familias, El Salvador, abril de 2008, prrs. 196-198 y 236. 141 Relatora de Trabajadores Migratorios de la CIDH, Segundo Informe de Progreso, cit., cap. VII. 142 En el caso mexicano, las Normas para el funcionamiento de las Estaciones Migratorias del Instituto Nacional de Migracin, 143 Entre los organismos internacionales, vanse: CIDH, Relatora de Trabajadores Migrantes, Visita in loco a Guatemala, en Cuarto Informe de Progreso, 2002, prrs. 385-389, y Segundo Informe de Progreso, cit., cap. VII; Comit de Derecho Humanos, Observaciones Finales, Costa Rica, CCPR/C/CRI/CO/5, del 16 de noviembre de 2007, prr. 9. En cuanto a resoluciones judiciales, ver Corte Suprema de Costa Rica, Tribunal Constitucional, Sala Constitucional, voto N 12819-07, del 4 de septiembre del 2007; Guatemala, caso Exhibicin personal C-24-2002, de la Sala duodcima de la Corte de Apelaciones, constituida en Tribunal Constitucional de exhibicin personal, del 13 de febrero de 2002. Entre los informes de organizaciones no gubernamentales, vase Amnista Internacional, Bahamas, Forgotten Detaines?, cit. 144 CERD, Observaciones Finales, Bahamas, CERD/C/64/CO/1, del 28 de abril de 2004, prr. 20; Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador, Informe al Comit de Trabajadores Migrantes, cit., 2008. 145 Sin Fronteras, Migrantes adolescentes no acompaados, Documento elaborado en el marco del proyecto Desarrollo de un Modelo de Atencin para Migrantes Adolescentes no Acompaados durante su proceso migratorio en Mxico y Propuestas para mejoramiento de los procesos de deportacin desde Mxico y recepcin y reintegracin en Guatemala; Ciudad de Mxico, 2008; Sin Fronteras, Situacin de los derechos humanos de la poblacin migrante en las estaciones migratorias de la ciudad de Mxico y de Tapachula, Chiapas, 2005-2007; Ciudad de Mxico, 2007. 146 Comit de Proteccin de los Derechos d Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias, Observaciones Finales: Mxico, CMW/C/MEX/CO/1, del 8 de diciembre de 2006, prrs. 27-30. 147 Vase, en este sentido, la reglamentacin de los albergues previstos en la legislacin migratoria de Guatemala (Reglamento de la ley de migracin, Acuerdo Gubernativo 529/99, art. 96). 148 Existen legislaciones, como las Normas para el Funcionamiento de las Estaciones Migratorias del Instituto Nacional de Migracin (Mxico) que prevn la imposicin de medidas disciplinarias de hasta 20 das de encierro como castigo (art. 39). Organizaciones no gubernamentales tomaron conocimiento de medidas de aislamiento aplicadas a nios (Foro Migraciones, Informe Alternativo Mxico, presentado al Comit de Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, diciembre de 2005, p. 22.
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Recomendaciones sobre lugares y condiciones de detencin
Para los casos en que correspondiera aplicar alguna medida que implique la detencin de personas migrantes en el marco de procedimientos migratorios, los Estados deben regular, en su legislacin, el funcionamiento de los mbitos fsicos en los que se concretar la privacin de libertad. Del mismo modo, se debe establecer legalmente el plazo mximo y las condiciones de esa detencin. Dicha regulacin debera establecer explcitamente que el enfoque de derechos humanos y el principio de proteccin y no castigo, constituirn los vectores fundamentales a partir de los cuales se denirn esos centros y las condiciones de la detencin. En cuanto a la detencin de nios y nias migrantes, los Estados deben asegurar que la ley regule dicha posibilidad (salvo que expresamente la prohba), con base en los estndares internacionales de derechos humanos, en particular el inters superior del nio y la obligacin de proteger integralmente sus derechos. Entre los aspectos prioritarios a considerar en dicha regulacin destacamos: - Cuando se trate de nios y nias no acompaados, respetando la regla general que impide su detencin, la ley debe crear los centros de atencin y proteccin social adecuados. - En el caso de nios y nias migrantes con sus padres, la normativa debe disear los centros sociales apropiados para asegurar un alojamiento respetuoso del principio de unidad familiar. - En cualquier caso en que los nios y nias migrantes (solos o acompaados) sean alojados en un centro determinado en razn de su condicin migratoria, y sin perjuicio del tipo de establecimiento, la legislacin deber establecer que el plazo y las condiciones de detencin se denan en funcin del inters superior del nio, para su proteccin integral y el aseguramiento efectivo de sus derechos fundamentales.
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Los Estados deben disear las polticas pblicas correspondientes a n de hacer efectiva la existencia de lugares que cuenten con las caractersticas y condiciones antes sealadas. Ello incluye, por un lado, el aseguramiento de los recursos necesarios, y por el otro, la realizacin de acciones que garanticen una adecuada capacitacin de las personas que desempeen tareas en estas dependencias. Las polticas relativas a regular los centros de detencin o alojamiento de personas migrantes debern asegurar el diseo de un sistema completamente diferente al existente en centros penitenciarios, ya que se trata de personas en situacin de vulnerabilidad cuyo alojamiento en tales sitios no se motiva en la comisin de un delito. Los Estados deberan crear, por ley, mecanismos independientes de control de los centros, en particular de las condiciones de detencin y el efectivo ejercicio de los derechos y garantas fundamentales por parte de las personas all alojadas. Los Estados deben asegurar mecanismos independientes que evalen las denuncias de malos tratos efectuadas por migrantes detenidos en estos establecimientos, as como el cumplimiento por parte del poder judicial del deber de investigar seria y diligentemente este tipo de delitos. Un mecanismo que supervise esta clase de hechos debera estar especcamente adecuado a los casos en que las vctimas sean nios y nias. Los Estados deben reconocer por ley -y reglamentar razonablemente-, la posibilidad de acceso permanente a estos centros para las organizaciones sociales, incluidas las entidades defensoras de derechos humanos, las asociaciones de migrantes y dems instituciones concernidas. - Es necesario que tanto las normas como la prctica institucional en estas dependencias, garanticen el derecho de los nios y nias a ser visitados peridicamente por familiares, amigos, representantes legales, religiosos y de la sociedad
civil (entre ellos, asociaciones de personas oriundas de su mismo pas). Los funcionarios y personal de dichos establecimientos deben estar particularmente capacitados para atender y proteger a grupos sociales en tal nivel de vulnerabilidad, como son las personas migrantes en situacin irregular, y especialmente los nios y nias. A tal n, se deberan disear los mecanismos apropiados para alcanzar y certicar esa capacitacin, que debe estar basada en un enfoque de derechos humanos y la nocin de proteccin integral de la infancia. Deben implementarse las medidas dirigidas a asegurar las condiciones de higiene, alimentacin y salubridad, entre otras, tomando en consideracin, y como objetivos prioritarios, el mejor inters y desarrollo de los nios. Deben arbitrarse las medidas y los mecanismos oportunos para garantizar que los nios y nias ejerzan, en tales circunstancias, derechos fundamentales tales como la recreacin, la salud (fsica y psquica) y la educacin (que debe procurarse fuera del lugar de retencin, salvo que el centro no cerrado cuente con las instalaciones adecuadas). s Las ocinas de UNICEF podran desarrollar, en la regin y junto a otras instituciones concernidas, iniciativas que permitan supervisar ecazmente los lugares creados por los Estados para el alojamiento o detencin de personas migrantes (nios y nias, en particular) en el marco de procedimientos migratorios. Entre otros aspectos, podran evaluarse los marcos normativos que regulan estos establecimientos, su ubicacin, el cumplimiento de los plazos de detencin, las condiciones de habitabilidad, el rgimen disciplinario, la capacitacin del personal a cargo, la garanta de derechos en esas circunstancias, el rol del poder judicial y otros organismos pblicos (defensoras del pueblo, institutos de proteccin de la infancia, entre otros), el acceso de instituciones sociales, etc.
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captulo 2
Foto: UNICEF, Paraguay, Luis Vera
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Polticas migratorias, garantas de debido proceso y el derecho a la vida familiar de nios y nias migrantes e hijos e hijas de migrantes.
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1. Introduccin Las garantas de debido proceso son herramientas esenciales para la defensa y proteccin de los derechos fundamentales. El ejercicio de los derechos humanos por parte de laspersonas migrantes que buscan ingresar en el territorio del pas de destino, o no ser expulsados del lugar en el que anhelan instalarse, se vincula estrechamente con el tipo de procedimientos migratorios regulados por ese Estado. La vigencia, o no, de las mencionadas garantas en los procesos previstos puede ser determinante no slo para su permanencia en el pas sino tambin para la realizacin de sus derechos. Concientes de ello, los gobiernos sudamericanos han armado que las garantas procesales para la proteccin de los derechos humanos de los migrantes y la observancia de los principios fundamentales del Derecho Internacional y de los acuerdos internacionales en la materia, tienen primaca y no deben estar subordinadas a la implementacin de polticas pblicas149. En el marco de los referidos procesos, un derecho que suele estar fuertemente implicado es el derecho a la vida familiar. Garantizado en diversos tratados internacionales de derechos humanos, este derecho tiene una particular relevancia para las personas migrantes ya que las decisiones estatales pueden afectar la vida familiar fundamentalmente en dos circunstancias: en primer lugar, a travs de aquellas medidas de control migratorio (entre ellas la expulsin) que pudieran signicar la separacin de padres
e hijos; en segundo trmino, en el tratamiento que se d al principio de unidad familiar en las disposiciones relativas al ingreso y la residencia, y en particular, en la radicacin por vnculo familiar y el mecanismo de reagrupacin familiar. En el caso de los nios y nias en contextos de migracin, tanto las garantas procesales como el derecho a la vida familiar, tienen una importancia sustancial. Por ello, en este captulo se examinar la vigencia de las garantas de debido proceso de nios y nias migrantes e hijos e hijas de migrantes en trmites de expulsin, ingreso, repatriacin o residencia, y el respeto o vulneracin, segn el caso, del derecho a la vida familiar en dichos procedimientos. En funcin de dicho anlisis, junto a los estndares internacionales aplicables a estas temticas, se describir el marco jurdico, prcticas y polticas pblicas desarrolladas por los Estados de la regin, que inciden en la vigencia, o no, de esas garantas. Asimismo, evaluaremos el grado de reconocimiento del derecho a la vida familiar de nios y nias en esas circunstancias, as como las cuestiones pendientes en relacin con ambas temticas. En cuanto a las garantas, se observarn en particular los siguientes procedimientos: aquellos relativos a la entrada al pas de destino en una zona de frontera; los que ataen a la determinacin del estatus migratorio o el otorgamiento de una residencia de acuerdo con una categora prevista en la normativa migratoria vigente (familia, trabajo, estudios, otros);
149 Declaracin de la VIII Conferencia Sudamericana de Migraciones, Montevideo, 19 de septiembre de 2008, prr. 6.
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...se requiere que las polticas pblicas contemplen mecanismos especiales que tengan en cuenta las necesidades y derechos especcos de los nios y nias.
y, nalmente, los que se reeren a la emisin y tramitacin de una decisin de expulsin, repatriacin o retorno. En el anlisis de cada uno de estos procesos, se tendrn en cuenta las distintas situaciones en las que puede encontrarse el nio. Estas circunstancias pueden ser: que haya migrado con su familia o lo haya hecho no acompaado -tanto si sus padres han permanecido en el pas de origen como si se encuentran en el pas de destino-, que exista un proceso de expulsin seguido contra alguno de sus progenitores migrantes siendo el nio nacional del pas en que habita el grupo familiar, y que sus padres hayan iniciado los trmites para la reunicacin familiar. A continuacin indagaremos en la vigencia del derecho a la vida familiar en el marco de los mencionados procesos. El modo en que se regulan las condiciones de acceso y permanencia de personas migrantes en el territorio de un Estado del cual no son nacionales, puede ser concluyente en cuanto a la posibilidad, o no, de ejercer una vida familiar en el pas de destino. Como se ver, diferentes organismos internacionales y tribunales nacionales se han referido a esta cuestin. Por ello, en los procedimientos de ndole migratoria, analizaremos en qu medida su regulacin e implementacin se ajusta a los deberes concretos que se derivan de la obligacin de proteger y garantizar tal derecho a todas las personas que estn bajo la jurisdiccin de un Estado.
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Por ltimo, comentaremos las implicaciones que tienen, en los procedimientos de ingreso y residencia de migrantes, ciertas clusulas normativas que establecen causales que impediran a los migrantes ingresar y permanecer en otro pas, algunas de las cuales conguran mecanismos contrarios al principio de no discriminacin. La vigencia de las garantas de debido proceso y del derecho a la vida familiar de la niez en contexto de migracin requiere, por un lado, polticas pblicas que reconozcan y busquen asegurar tales derechos a todas las personas migrantes, y por el otro, que esas medidas contemplen mecanismos especiales que tengan en cuenta las necesidades y derechos especcos de los nios y nias. En este sentido, la Corte Interamericana ha subrayado que si bien los derechos procesales y sus correlativas garantas son aplicables a todas las personas, en el caso de los nios y nias el ejercicio de aqullos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran [], la adopcin de ciertas medidas especcas con el propsito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantas150. Sin embargo, tal como hemos advertido al analizar las polticas de detencin de nios y nias migrantes, una primera reexin sobre la realidad en Amrica Latina y el Caribe revela una ausencia generalizada de mecanismos normativos y ejecutivos destinados especcamente a las garantas de debido proceso de los nios y nias en los procedimientos migrato-
rios. La amplia mayora de las legislaciones, polticas y prcticas de la regin, referidas a los trmites de ingreso, permanencia o salida de personas migrantes, y concretamente a la provisin de garantas esenciales en esos casos, carece del enfoque transversal de edad necesario para garantizar el ejercicio de los derechos por parte de los nios y nias migrantes. Por el contrario, una caracterstica de la regulacin vigente en muchos Estados de la regin es la falta de mecanismos ceidos a los derechos y necesidades de la niez migrante -por ejemplo, la provisin de tutores a nios y nias no acompaados, o su participacin en los procesos de expulsin de sus padres-, que permitan hacer efectivo, entre otras cuestiones, que la decisin contemplar el principio de inters superior del nio. Esta omisin se ve agravada, como se observar, por el hecho de que algunas de las normativas vigentes omiten prever, o incluso niegan expresamente, en los diferentes procesos reglamentados, ciertas garantas procesales fundamentales, como por ejemplo, el derecho a un recurso administrativo y/o judicial o el derecho a la asistencia jurdica gratuita. Asimismo, en la normativa migratoria de la regin existen lagunas en cuanto al derecho a la vida familiar de nios, nias o hijos e hijas de migrantes. Por ejemplo, las disposiciones vigentes en los procesos que pueden derivar en una separacin de padres e hijos, como consecuencia de una orden de expulsin del pas dictada a los padres de nios y
150 Corte IDH, Opinin Consultiva OC-17/02, Condicin Jurdica y Derechos de los Nios, cit., prr. 98.
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nias nacidos en el pas de destino, la regulacin de la reunicacin familiar en el pas de destino o de la vida familiar de nios y nias no acompaados, bien en el pas de origen o en el de destino. Las omisiones e incluso francas transgresiones a los principios de derechos humanos vericadas en la regulacin de estas cuestiones, conguran un escenario en el cual urgen importantes cambios que permitan asegurar el respeto del derecho a la vida familiar. Antes de ingresar en detalle en las dos temticas centrales de este captulo, ofrecemos, a modo de introduccin conceptual, una aproximacin al contenido del principio que debera guiar los procedimientos posibles derivados del retorno de un nio migrante al pas de origen, ya sea que se encuentre solo o con sus padres. Nos referimos al principio que prohbe identicar la expulsin como una sancin. El corolario de este principio es que la repatriacin, cuando corresponda, slo podr constituirse como una medida de proteccin dispuesta en el inters superior del nio y luego de un proceso respetuoso de las garantas fundamentales de debido proceso y de otros derechos que pudieran estar involucrados en cada caso (entre ellos, el derecho a la vida familiar). 2. El principio de no expulsin de nios y nias migrantes como sancin La decisin de repatriar a un menor de edad desde el pas donde habita hacia su pas de origen, sea que se encuentre con su familia o que se trate de un nio
no acompaado, deber adoptarse teniendo en cuenta el inters superior del nio. Ello implica que la medida tendr que estar enmarcada en una lgica de proteccin y no de sancin. En ningn caso una medida que disponga el retorno de un nio migrante al pas del que es nacional debiera tener una naturaleza sancionatoria. Si se trata de nios y nias que migran con su familia, es razonable entender que, sin perjuicio de las causas puntuales que hayan impulsado el traslado, la decisin de migrar ha sido de los padres, por lo que difcilmente el Estado de destino puede imponer una sancin a nios o nias en razn de aquello que han determinado sus padres. Menos an si la expulsin conlleva, como sucede usualmente, una pena adicional generalmente materializada en la prohibicin de reingreso a ese pas por una determinada cantidad de aos. Por lo tanto, ante una eventual expulsin de los padres debido a un ingreso irregular o a la falta de permiso de residencia, la repatriacin o retorno de su hijo o hija al pas de origen no debera disponerse con el carcter de sancin sino como una medida para su proteccin en razn del principio de unidad familiar, y siempre que ello sea en su inters superior (lo que implica, entre otras cuestiones, asegurar su derecho a ser odo, atendiendo a su edad y madurez). En el caso de nios y nias no acompaados, la respuesta del Estado de destino debe estar basada, indefectiblemente, en una lgica de proteccin
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integral de la infancia. La situacin de vulnerabilidad en que se encuentran los migrantes menores de edad en estos casos es un elemento que refuerza la imposibilidad de concebir la decisin sobre su futuro en los trminos de una sancin. Asimismo, es preciso que la evaluacin que haga el Estado sobre si el retorno al pas de origen es la solucin que mejor satisface el inters superior del nio, particularmente por razones de unidad y reunicacin familiar, se alcance luego de un procedimiento que, por un lado, respete las debidas garantas procesales del nio, y por el otro, incluya las pertinentes indagaciones a n de asegurar que la repatriacin a su familia y comunidad no slo ser posible y efectiva sino tambin en su mejor inters y proteccin. Organismos internacionales como el Comit de los Derechos del Nio y el ACNUR, as como otras instituciones pblicas y de la sociedad civil de distintos pases, han armado el principio de proteccin que debera guiar la actuacin de los Estados en estos procedimientos, frente a los objetivos y metas que se puedan jar en materia migratoria. En este sentido, el Comit ha sealado, en relacin con los nios y nias no acompaados, que el retorno al pas de origen podr decidirse, una vez ponderados debidamente el inters superior del menor y otras consideraciones, si estas ltimas estn fundadas en derechos y prevalecen sobre el inters superior del menor [...] Los argumentos no fundados en derechos, por ejemplo, los basados en la limitacin general de la inmigracin, no pueden prevalecer
sobre las consideraciones fundadas en el inters superior151. Asimismo, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados y la Alianza Internacional Save the Children destacaron la necesidad de ponderar el inters superior del nio al momento de decidir su retorno: Un menor no acompaado slo podr ser devuelto si se considera que la devolucin es en inters superior del menor. Todas las dems consideraciones, por ejemplo, la lucha contra la inmigracin ilegal, han de ser secundarias. La mejor forma de llevar a cabo la reunicacin familiar y el regreso al pas de origen es hacerlo de forma voluntaria. Los menores han de ser plenamente informados y consultados y sus opiniones respetadas a lo largo de todo el proceso. El tiempo que un menor haya estado fuera de su pas de origen y su edad son factores importantes a tomar en cuenta en ese proceso152. Por su parte, la Red Europea de Defensores de la Niez seala la importancia de que la repatriacin slo sea decidida si atiende al mejor inters del nio: El principio ENOC [European Network Ombudspeople for Children] no.10 dene el regreso de los menores como una re-integracin en su entorno social de origen (familia, institucin de atencin u otros), la cual debe ser buscada slo a travs de una repatriacin asistida voluntaria y slo si esta es considerada ser de sus mejores intereses, despus de una cuidadosa evaluacin incluyendo la debida
151 Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 6, cit., prr. 86. 152 ACNUR y Save the Children, Tercera Edicin de la Declaracin de Buenas Prcticas del Programa de Menores no Acompaados en Europa, 2004, prr. 13.6.1.
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...nio primero, migrante segundo...

atencin de sus puntos de vista. El Artculo 10 de la Directiva no garantiza una re-integracin, sino deja la re-patriacin como una tarea de la polica153 En denitiva, las polticas de control migratorio, aplicadas en las circunstancias comentadas, deben partir de un principio que podramos sintetizar como nio primero, migrante segundo, lo cual exige asegurar un enfoque de proteccin de la niez en materia de control migratorio. El nfasis debe colocarse en garantizar que las normas y las prcticas de control sean compatibles con las obligaciones que emanan de las normas nacionales y los tratados internacionales relativos a los derechos de la niez154. En la amplia mayora de las normativas migratorias de los pases de Amrica Latina, la regulacin de las causas de expulsin por infracciones de ndole migratoria y de los procedimientos a seguir en estos casos, no incluye alusin alguna o distincin respecto de los nios y nias migrantes155. Es por ello que una primera observacin en relacin con la legislacin vigente en la regin nos obliga a enfatizar en la necesidad de reformular el marco jurdico a n de ajustar cualquier acto que involucre la repatriacin de un nio a una lgica centrada en la proteccin y no en la sancin de la condicin migratoria irregular en que pueda encontrarse. 3. Procedimientos migratorios y garantas de debido proceso De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el debido proceso legal es el conjunto de requisitos que deben respetarse en las instancias procesales a n de que las personas estn en condiciones de defender sus derechos frente a cualquier acto del Estado que pueda afectarlos, se trate de un procedimiento administrativo o jurisdiccional156. Entre estos procesos, deben incluirse todos aquellos que resuelvan acerca del ingreso, la permanencia o la salida del pas de las personas migrantes. De manera ms especca, la Corte IDH seal que el derecho al debido proceso legal debe ser reconocido y garantizado a todo los migrantes, sin perjuicio de la condicin migratoria en que se encuentren157. De esta manera, ha jado un amplio marco protector al debido proceso legal en el mbito de la migracin158. A modo de ejemplo, la Corte destac que en estos procedimientos puede vulnerarse el derecho a las garantas y a la proteccin judicial por circunstancias tales como el riesgo de la persona a ser deportada o privada de su libertad cuando acude a las instancias administrativas o judiciales, as como por la negativa de la prestacin de un servicio pblico y gratuito de defensa legal a su favor, lo cual impide que se hagan valer los derechos en juicio, siendo un deber del Estado garantizar que el acceso a la justicia sea efectivo, no solo formal sino real159.
153 ENOC, Declaracin sobre el Retorno de la Directiva de la UE, del 18.6.2008. 154 Crowley, Heaven, ILPA (Immigration Law Practitioners Association) position paper, Child First, Migrant Second. Ensuring that every child matters, London, 2006, pp. 64-66. 155 A modo de excepcin, la nueva ley migratoria de Costa Rica establece que: Las personas menores de edad no sern sujetos de deportacin, ni expulsin del territorio nacional, salvo en resguardo de su propio inters (art. 185). 156 Corte IDH, Opinin Consultiva OC-18/03, cit., prrs. 124-127. 157 dem, prr. 122. 158 Instituto Interamericano de Derechos Humanos, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos: su jurisprudencia sobre debido proceso. DESC, libertad personal y libertad de expresin, Costa Rica, 2005, p. 61. 159 Corte IDH, OC-18/03, prr. 126.
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Por su parte, la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y sus Familias de la CIDH, ha sealado que en todo procedimiento de carcter no penal a que pueda verse sometido un trabajador migrante, debe regir un cierto quantum de debido proceso y destac que, en todos los casos en los que est en juego el goce efectivo de un derecho o un inters legtimo, las decisiones de la autoridad pblica deben adoptarse slo despus de que el interesado sea debidamente escuchado por las autoridades. Finalmente indic que el principio del debido proceso, es aplicable no slo a las decisiones jurisdiccionales sino tambin a las que adoptan las autoridades administrativas160. En el mbito migratorio predominan los procesos de tipo administrativo, sin perjuicio de las mayores o menores facultades que cada pas otorga a los tribunales de justicia. Los rganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que en aquellos casos en que las personas involucradas en el proceso son nios o nias, se mantiene -e incluso podramos enfatizar que se refuerza- el deber de asegurarles las garantas fundamentales de debido proceso161. Los diferentes elementos que conforman el debido proceso legal a nivel administrativo y judicial (por ejemplo, el derecho a un proceso y a que ste se encuentre regulado por ley, el derecho a una decisin fundada, a ser odo, a contar con asistencia jurdica gratuita, a recurrir la decisin, a acceder a la justicia para que sea revisada la decisin, etc.) no slo deben estar garantizados a toda persona sujeta a la jurisdiccin de un Estado, incluidos los y las migrantes con independencia de su estatus migratorio, sino que, en el caso de los nios y nias, deben estar ajustados a su condicin, necesidades y derechos. A su vez, tal como hemos comentado en otros pasajes de este estudio, las personas migrantes cuentan con garantas especcas, como el
derecho a la asistencia consular, la prohibicin de dictar expulsiones colectivas (que obliga al examen individual de la situacin de cada persona) y el derecho a contar con la asistencia de un intrprete. La identicacin de la solucin que mejor respeta el inters superior del nio en cada caso particular, slo podr obtenerse a travs de un procedimiento que cumpla con las garantas del debido proceso ya que, de lo contrario, resultara imposible conocer debidamente las circunstancias del caso y, por ende, determinar si la medida a adoptar tiene en cuenta el inters superior del nio y otros principios de derechos humanos. Por otra parte, si se brinda a los nios y nias el marco adecuado para que se expresen, si son asistidos por un defensor y si se produce la prueba que sealan, sin dudas quienes deban resolver sobre su situacin contarn con los mejores elementos posibles para alcanzar una solucin respetuosa de los derechos humanos y el inters superior del nio. Los acpites que conforman esta seccin examinan diversos elementos que componen el debido proceso legal respecto de la niez en el contexto de la migracin internacional. Como se ver, en la mayora de los pases de Amrica Latina y el Caribe pueden identicarse numerosas ausencias normativas y diversas irregularidades en las prcticas administrativas, que repercuten negativamente en los derechos fundamentales de nios y nias migrantes o de los hijos e hijas de padres migrantes nacidos en el pas de destino. Entre estas omisiones, como ya se indic, la ms frecuente es la falta de previsiones y mecanismos especcos para asegurar las garantas procesales a la niez migrante. Excepcionalmente, existen normas en las cuales se establece la obligacin de asegurar el inters superior del nio y respetar su derecho a la vida familiar, en el marco de procedimientos de expulsin (ver siguiente cuadro).
160 CIDH, Relatora sobre Trabajadores Migratorios, Segundo Informe de progreso, cit., prr. 95. 161 Corte IDH, OC-17/02, Condicin Jurdica y Derechos del Nio, cit., prrs. 92-103.
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Los derechos de los nios y los procedimientos administrativos y judiciales

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-17/02, prrafo 93: Entre estos valores fundamentales gura la salvaguarda de los nios, tanto por su condicin de seres humanos y la dignidad inherente a stos, como por la situacin especial en que se encuentran. En razn de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren proteccin que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado. 94. Estas consideraciones se deben proyectar sobre la regulacin de los procedimientos, judiciales o administrativos, en los que se resuelva acerca de derechos de los nios y, en su caso, de las personas bajo cuya potestad o tutela se hallan aquellas
Nios, procedimientos migratorios y vida familiar

Panam, Decreto-ley 3/2008, artculo 66: El Servicio Nacional de Migracin, antes de ordenar la deportacin, deber: [] 6. Procurar que se preserve el inters superior de las personas de edad y la unidad familiar.
Por estas razones, una primera recomendacin general que debera hacerse a los Estados es la revisin de la legislacin y las prcticas migratorias con el objeto de introducir transversalmente un enfoque basado en las necesidades y los derechos
especcos de la niez, en particular en los procedimientos migratorios referidos al ingreso, permanencia o salida del pas, tanto de los nios y nias como de sus padres.
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3.1. El derecho a expresarse y a ser odo. El derecho a un intrprete. El artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece la obligacin de los Estados de garantizar, a todos los nios y nias que estn en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que le afectan, tenindose debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez. Para ello, debe otorgarse a los nios y nias la oportunidad de ser escuchados, en todo procedimiento judicial o administrativo que [les] afecte [], ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. El derecho a ser odo es una garanta imprescindible en el caso de los nios y nias:
El derecho a ser odo est, a su vez, intrnsecamente ligado al derecho a expresarse y a recibir informacin. Por ello, a n de formarse una opinin que pueda expresar y ser escuchada en dichos procedimientos, el nio tiene derecho a buscar, recibir y difundir informacin e ideas de todo tipo (artculo 13, CDN). En el marco de procedimientos referidos a la situacin migratoria, estos derechos deben ser plenamente respetados a todas las personas sujetas a ellos, tal como han sealado diversos organismos internacionales162. En ese sentido se ha pronunciado la Relatora sobre Trabajadores Migratorios de la Comisin Interamericana que ha destacado, adems de la importancia de respetar el derecho a ser odo, la trascendencia de que las personas cuenten, en aquellos procesos que pudieran derivar en una
El derecho de los nios y nias a ser oidos
Asamblea General del Consejo de Europa, Recomendacin No.1286 (1996) sobre una estrategia europea para la infancia: El derecho a ser odo es un derecho fundamental que se constituye en un mecanismo integrador de su inters superior, que se garantiza no slo con preguntarle al nio o a la nia su opinin, puesto que incluye adems la materializacin de otros igualmente importantes, tales como el previo a ser informado sobre sus derechos (artculo 42 de la Convencin sobre los Derechos del Nio de Naciones Unidas), las circunstancias en que se encuentra, las decisiones que respecto a l puedan ser acordadas, y sobre los medios y las vas de recurso con las que cuenta [...] Supone adems la necesidad de ofrecerle al menor la oportunidad de manifestar libremente su opinin, la cual deber ser respetada y sopesada con seriedad en cualquier procedimiento de tipo judicial o administrativo que le afecte. La participacin especial de los nios y las nias en tales asuntos no debe ser meramente simblica, sino que ha de estar dirigida a determinar unas opiniones que sean representativas.
162 Global Migration Group, International Migration and Human Rights, cit., p. 22.
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medida de expulsin, con la asistencia de un traductor que les permita darse a entender y comprender acabadamente lo que se disponga en relacin con su situacin. En palabras de la Relatora, en estos procedimientos, el trabajador migratorio debe tener y gozar efectivamente del derecho a ser escuchado para alegar lo que estime correspondiente y as defender su derecho a no ser deportado. Este derecho a una audiencia debe extenderse a su capacidad para conocer y contradecir la prueba que se ofrezca en su contra, y para ofrecer y producir pruebas pertinentes, as como la oportunidad razonable para hacerlo [] Debe garantizarse que el inmigrante, cualquiera que sea su estatus, entienda el procedimiento al que est sujeto, incluidos los derechos procesales que le asisten. A tal n, de ser necesario, deben ofrecerse servicios de traduccin e interpretacin en el idioma que la persona entienda163. En el mbito migratorio, el derecho a ser odo tambin es esencial para evitar la vulneracin de otros derechos. A modo de ejemplo, en caso de nios y nias no acompaados, resulta fundamental escuchar al nio para evitar la afectacin del principio de no devolucin, o para evaluar su grado de integracin en la sociedad de destino o los efectos que su repatriacin podra acarrear en el goce de derechos como la salud, la educacin o la vida familiar. Asimismo, en los procesos de expulsin de migrantes adultos, escuchar a sus hijos (nacidos en el pas de destino o incluso migrantes como sus padres) puede ser determinante para, por ejemplo, optar por la regularizacin migratoria en lugar de la deportacin, en virtud de principios como el de la unidad familiar o el inters superior del nio. Ms adelante, se retomarn algunas de estas cuestiones al analizar la relacin entre los procedimientos migratorios y el derecho a la vida familiar. Por otra parte, ha sido subrayado el impacto negativo
que puede tener la deportacin en los nios y nias, tanto si estn solos como con sus padres. En caso de haber migrado junto a su familia, la migracin suele haber sido ya un proceso complejo y traumtico para un nio. Luego, una eventual expulsin de la familia al pas de origen podra implicar, segn las circunstancias del caso, nuevos perjuicios. La repatriacin puede ser una experiencia muy estresante para un nio, y si bien no hay suciente informacin sobre los efectos de un retorno forzoso sobre los nios y nias, se ha sealado que, generalmente, no quieren regresar al pas de origen en particular cuando ellos o sus padres han invertido un gran esfuerzo en su proyecto migratorio164. Consideraciones de esta naturaleza refuerzan la trascendencia de permitir que el nio se exprese y sea escuchado en el marco de un procedimiento que pudiera devenir en su repatriacin. A su vez, en los procedimientos que pudieran suponer la expulsin de ambos padres (o uno de ellos), y siendo los nios o nias nacionales del pas donde habitan, el derecho a ser odo del nio ser fundamental para determinar los impactos que una medida de este carcter pudiera generar en ellos. Asimismo, es un paso fundamental para tener en cuenta qu alternativa estara ms ajustada, en cada caso, al inters superior del nio. Pese a la importancia del derecho a ser odo, no todas las legislaciones de la regin reconocen expresamente ese derecho para los extranjeros en los procedimientos migratorios. Muchas de ellas, tampoco regulan instancias para que la persona migrante pueda expresarse sobre el asunto en discusin (por ejemplo, una audiencia oral durante la cual alegar los motivos que justicaran una autorizacin de residencia o ingreso, o que cancelaran una medida de expulsin). Son muy pocos los pases que incluyen la celebracin de una audiencia en estos procedimientos165. A su vez, an en las normas que
163 CIDH, Relatora sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias, Segundo Informe de progreso, cit., prr. 99.c. 164 Touzenis, K., Human Rights of Migrant Children, IOM, cit., p. 44. 165 Guatemala, Ley de Migracin, art. 113; Venezuela, Ley de Extranjera y Migracin, art. 43.
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s contemplan la realizacin de un proceso en el que se prev el derecho a ser escuchado, prcticamente ninguna menciona textualmente este derecho en relacin con los nios y nias ni regula especcamente las modalidades para garantizar su participacin y/o los mecanismos para que sean odos segn su edad, su grado de madurez, sus necesidades, derechos y otros elementos involucrados en el anlisis de esos casos. Por otra parte, tal como ha sealado la Relatora de la CIDH, a n de que las garantas de debido proceso, y en particular el derecho a ser odo, se respeten efectivamente, es necesario que el nio cuente con un intrprete o traductor que lo asista, en caso de hablar un idioma distinto al del pas en que se encuentra. Algunas leyes migratorias vigentes en la regin prevn expresamente la provisin de un intrprete166. Por ltimo, cabe sealar que el derecho a ser odo, en toda su extensin, no slo ha tenido una limitada atencin en las leyes migratorias sino tambin en las prcticas de los Estados de la regin. As, en la ltima dcada se han divulgado diferentes informes que dan cuenta de la existencia de numerosos casos de expulsin de facto de migrantes, que se han concretado en el traslado de personas al otro lado de la frontera, sin que se les haya dado posibilidad de ser odas ante alguna autoridad competente167. Tambin se han relevado casos en los que no se ha garantizado a los migrantes el derecho a ser odos, no se les ha ofrecido informacin adecuada ni tampoco servicios de interpretacin168. En funcin de lo expuesto a lo largo del presente epgrafe, consideramos pertinente formular las siguientes recomendaciones:
Recomendaciones sobre el ejercicio del derecho a ser odo por parte de nios migrantes e hijos de migrantes
- Los Estados deberan disear mecanismos destinados a asegurar el derecho a ser odo de los nios y nias en los procedimientos de repatriacin (tanto si estn solos como junto a su familia). - La normativa y las prcticas tambin deben asegurar que los nios y nias sean escuchados en el marco de procedimientos relativos al ingreso, residencia o expulsin de sus padres, o de todo el grupo familiar. - Deberan asegurarse los recursos humanos y econmicos necesarios para garantizar el ejercicio del derecho de los nios a ser odos. Ello incluye, entre otras cuestiones: - Que sean los funcionarios capacitados en niez, derechos humanos y migracin quienes tengan a su cargo la atencin y tratamiento de los casos. - Que se disponga de intrpretes (a travs, por ejemplo, de convenios entre el Estado y asociaciones de traductores profesionales).
166 Entre ellas, Argentina, Ley de Migraciones, art. 86; Venezuela, ley de extranjera y migracin, art. 43. 167 CIDH, Relatora sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias en el hemisferio, Cuarto Informe de progreso. Visita in loco a Costa Rica, prr. 199. 168 CIDH, Relatora de Trabajadores Migratorios, Cuarto Informe de progreso, Visita in loco a Guatemala, cit., prr. 16; Procuradura de Derechos Humanos de El Salvador, Informe al Comit de trabajadores migratorios de la ONU, cit., p. 62; Centro de Derechos Humanos Fray Matas de Crdoba, crisis de derechos humanos en la frontera sur de Mxico, cit., p. 17.
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3.2. Derecho a la asistencia jurdica gratuita Otro elemento fundamental del debido proceso legal es la posibilidad de contar con asistencia jurdica, en el marco de los procedimientos migratorios en los cuales puede denirse la entrada, la adquisicin de un permiso de estancia o la expulsin del pas de una persona. Tal como ocurre en otros procedimientos jurdicos, las personas que no pueden pagar los costos de un asesor legal, deben tener acceso a un asesoramiento gratuito. En el caso de las persona migrantes, y particularmente de quienes se encuentran en situacin migratoria irregular, la gratuidad suele ser imprescindible. Ms an en el caso de los nios y nias no acompaados. Segn la Relatora de la Comisin Interamericana, los Estados deben garantizar a la persona presuntamente deportable la posibilidad de ser representada por abogados de su eleccin, o bien por personas idneas en la materia. Si bien la Relatora reconoce que posiblemente no sea exigible que el Estado provea defensa profesional gratuita como ocurre en materia penal, sta s debiera ofrecerse a aquellas personas que no puedan afrontar su costo169. En estos supuestos, la asistencia jurdica gratuita resulta ser un derecho a garantizar, ya que de lo contrario se tratara de un servicio prestado en forma discriminatoria en virtud de la condicin econmica de la persona. Por tal razn, la Corte IDH ha armado que se vulnera el derecho a las garantas y a la proteccin judicial por la negativa de la prestacin de un servicio pblico gratuito de defensa legal a migrantes en casos de expulsiones170. Sin embargo, en muchos pases de Amrica Latina y el Caribe, los migrantes no cuentan con patrocinio letrado en los trmites migratorios, ni se reconoce este derecho en la legislacin. Son menos aun las ocasiones en las que se prev el derecho a la gratuidad de este servicio. Las relatoras sobre los
derechos de las personas migrantes, tanto de la CIDH como de la ONU, han sealado, al visitar pases de la regin, que en general las personas no cuentan con asistencia legal en los procedimientos migratorios171. El derecho a la representacin legal se concreta en la existencia y disponibilidad de mecanismos y medios que permitan obtener de manera efectiva esa representacin legal. Por ello, es necesario que los Estados diseen e implementen polticas pblicas que permitan asegurar el acceso a ese derecho en el marco de los procedimientos migratorios. En Argentina, por ejemplo, a nes de 2008 se celebr un acuerdo entre la Direccin Nacional de Migraciones y la Defensora General de la Nacin, a n de contratar abogados cuya funcin sera brindar asistencia legal gratuita a los migrantes, en virtud de lo ordenado por el artculo 86 de la ley migratoria vigente:
Derecho de asistencia jurdica gratuita

Argentina, Ley de Migraciones (ley 25.871), artculo 86: Los extranjeros que se encuentren en territorio nacional y que carezcan de medios econmicos, tendrn derecho a asistencia jurdica gratuita en aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegacin de su entrada, al retorno a su pas de origen o a la expulsin del territorio argentino.
169 CIDH, Relatora de Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Segundo Informe de Progreso, cit., prr. 99.d. 170 Corte IDH, OC-18/03, cit., prr. 126. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional de Espaa, en su sentencia STC 95/2003 (del 22 de mayo de 2003) declar la inconstitucionalidad del artculo 2.a de la Ley sobre asistencia jurdica gratuita nro. 1/1996, que nicamente reconoca el derecho a la asistencia jurdica gratuita a los extranjeros que tuvieran residencia legal en el pas. 171 CIDH, Relatora sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias, Cuarto Informe de progreso, Visita in loco a Guatemala, cit., prr. 371; Relator especial de Naciones Unidas sobre los derechos humanos de los migrantes, Visita ocial a Guatemala, nota de prensa, 28 de marzo de 2008.
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En otras oportunidades se ha detectado que an cuando la legislacin reconoce este derecho y se crean mecanismos para hacerlo efectivo, no se designan las partidas presupuestarias necesarias para organizar un sistema de asistencia jurdica efectiva. En stas y otras ocasiones, dicho servicio es brindado por organizaciones de la sociedad civil172. En algunos casos, se seal que los servicios jurdicos gratuitos que con carcter general provee el Estado a las personas que no cuentan con recursos econmicos, exigan el documento nacional de identidad del pas, excluyendo as a las personas extranjeras en situacin migratoria irregular173. Ms adelante, al examinar la situacin de los nios y nias no acompaados, se mencionarn algunos aspectos especcos sobre el derecho a la asistencia jurdica. No obstante corresponde adelantar que, en dichas circunstancias, el acceso al servicio resulta ineludible ya que, de encontrarse con sus padres, stos ltimos ejerceran el derecho por ellos (aunque en algunos casos excepcionales el inters superior del nio obligara a proveer un asesoramiento jurdico diferenciado). En cualquier caso, es preciso sealar que la legislacin migratoria en la regin no alude especcamente a la asistencia legal a los nios y nias, aunque el reconocimiento de este derecho en algunas de las normas migratorias permitira predicar que ste se extiende a todas las personas migrantes, tanto adultos como nios. Como corolario de las consideraciones presentadas en este epgrafe, presentamos a continuacin las recomendaciones respectivas:
Recomendaciones sobre el derecho a la asistencia jurdica gratuita

Los Estados deberan organizar servicios de asistencia jurdica gratuita dirigidos a asesorar y defender a las personas migrantes en los procedimientos relativos al ingreso y la residencia en el pas de destino, o la repatriacin a su pas de origen. Segn el caso, podra tratarse de un servicio exclusivamente abocado a la cuestin migratoria, o bien asegurar que estos temas sean abordados por los servicios generales de asistencia jurdica gratuita que provee el Estado. En ambos supuestos, los abogados/as deben estar capacitados en la temtica migratoria y en los derechos de las personas migrantes. Este cuerpo de asesores legales tiene que contar con personas debidamente capacitadas, adems, en los derechos de la infancia, y trabajar junto a profesionales de diversas disciplinas (psicologa infantil, pedagoga, etc.), a n de brindar una atencin integral a los nios y nias migrantes. Los servicios jurdicos gratuitos deben brindarse asegurando su acceso efectivo a las diferentes regiones del pas, tanto en las ciudades como en las reas rurales, y especcamente en las zonas de frontera.
172 CIDH, Relatora sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias, Visita in loco a Mxico, 2002, prr. 303; Montero, Mora, F., Estudio y diseo del rea Encargada de las Polticas de Integracin para el desarrollo de la poblacin migrante y refugiada de la Direccin General de Migracin y Extranjera -Versin Ejecutiva, Repblica de Costa Rica, PNUD, UNFPA, UNICEF, ACNUR, OIM, Direccin General de Migracin y Extranjera, San Jos, 2007, p. 36. 173 Clnica Jurdica Derechos de Inmigrantes y Refugiados (CELS-CAREF-Universidad de Buenos Aires), Derechos de las personas migrantes luego de la sancin de la nueva Ley de Migraciones 25.871: sin cambios efectivos, en CELS, Informe Anual de Derechos Humanos, Siglo XXI Ed., Buenos Aires, 2007, pp. 293-309, p. 304.
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3.3. El derecho a un recurso efectivo y el acceso a la justicia Antes de adoptar una decisin respecto a la situacin migratoria de una persona (adultos y nios) se deber garantizar, a cada una de las partes involucradas, la posibilidad de llevar adelante las siguientes actividades: brindar los fundamentos sobre el sentido que debera tener la resolucin, presentar pruebas y refutar los razonamientos y pruebas de la otra parte. Adems, como se seal, debe asegurarse el derecho a ser odo y la asistencia jurdica gratuita. Luego de la decisin, se debe permitir la presentacin de recursos dirigidos a revisar la medida adoptada, tanto a nivel administrativo como judicial. El artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) determina las garantas de las que goza toda persona involucrada en un proceso administrativo o judicial que pueda afectar sus derechos fundamentales: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, scal o de cualquier otro carcter. A su vez, el artculo 25 regula el derecho al recurso judicial del que gozan todas las personas que vean afectados sus derechos174. La Comisin Interamericana, en referencia a procesos de expulsin de migrantes, ha sealado que tratndose pues de todo tipo de juicios, deben considerarse como elementos constitutivos del derecho a la defensa: estar presentes durante el proceso, tener abierta la posibilidad de ofrecer
pruebas y de contradecir las que ofrezca la parte contraria175. A su vez, la Comisin ha analizado la jurisprudencia de varios pases en materia de deportacin de migrantes, con el objeto de destacar diversos elementos del debido proceso que deben resguardarse, como el derecho a una audiencia, a exponer las razones en contra de la expulsin, y a contar con asistencia legal, tanto en las instancias administrativas como judiciales176. Segn la CIDH, las normas del debido proceso deben aplicarse no slo en procedimientos de carcter penal, sino tambin en otros, como aquellos no penales, llevados adelante contra no ciudadanos177. Entre los elementos del debido proceso, la Comisin destac el derecho a ser noticado de una decisin de expulsin del pas. En ocasin de analizar casos concretos sometidos a su consideracin, la CIDH entendi que la omisin de asegurar tal derecho podra constituir una violacin del debido proceso legal garantizado en el artculo 8 de la CADH178. Por otra parte, la Comisin ha examinado con particular atencin dos aspectos del debido proceso en el mbito migratorio: por un lado, el derecho a contar con un recurso efectivo contra una decisin que ordene la expulsin del pas o deniegue un permiso de ingreso o residencia; por otro, el derecho a que la decisin, si fuera adoptada por una autoridad administrativa, pueda ser revisada judicialmente, para que un tribunal de justicia determine si la disposicin se ajusta al marco jurdico vigente, y en particular, a los derechos humanos garantizados en los tratados internacionales. En el caso de nios y nias, esta instancia de revisin permite, entre otras cuestiones, identicar si la resolucin ha tenido debidamente en consideracin el principio del inters superior.
174 CADH, artculo 25: 1) Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones ociales. 2) Los Estados partes se comprometen: a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos: a- de toda persona que interponga tal recurso; b- a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c- a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. 175 CIDH, Informe 49/99, caso Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barn Guttlein y Rodolfo Izal Elorz c. Mxico, caso 11.610, del 13 de abril de 1999, prr. 58. 176 dem, prr. 67. 177 CIDH, Informe N 56/06, Admisibilidad, caso Wayne Smith c/ Estados Unidos, 20 de julio de 2006, prr. 51. 178 CIDH, Informe n 09/05, Peticin 1/03, Admisibilidad, caso Elas Gattass Sahih, Ecuador, 23 de febrero de 2005, prrs. 6 y 41. La falta de noticacin previa sobre la existencia del procedimiento administrativo tambin resulta un factor de relevancia en el caso Benito Tide Mndez, Antonio Sensin, Andrea Alezi, Janty Fils-Aime, William Medina Ferreras, Rafaelito Prez Charles, Berson Gelim y otros v. Repblica Dominicana; CIDH, Informe N 68/05, Peticin 12.271, Admisibilidad, del 13 de octubre de 2005.
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En este sentido, al analizar casos de expulsiones de migrantes en los pases de la regin, la Comisin ha subrayado que de acreditarse la realizacin de deportaciones inmediatas, que no brindan a los migrantes que son objeto de las mismas la oportunidad de cuestionar la medida ante las autoridades competentes, se estara ante una violacin de los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana179. En otra oportunidad, destac la relevancia del derecho a la revisin judicial de las decisiones de las autoridades estatales referidas a la cancelacin de residencia y posterior expulsin de extranjeros. All, precis que las personas deberan haber tenido acceso a un rgano judicial a n de que ste determinase la legalidad de la detencin y la validez de las pruebas de cargo, diera lugar a la presentacin de pruebas de descargo y permitiera la impugnacin judicial de la decisin de expulsin180. El derecho a acceder a los tribunales de justicia por parte de personas migrantes fue examinado en otro caso sujeto a la consideracin de la CIDH, quien decidi que las acciones de interceptacin y devolucin sumarias de migrantes y solicitantes de asilo, ejecutadas en omisin de un procedimiento adecuado, constituan una afectacin del derecho a acceder a la justicia. Ello porque estas medidas no brindan a las personas migrantes afectadas la oportunidad de plantear y defender sus derechos ante una autoridad competente, particularmente ante un tribunal de justicia181. En el mismo sentido, arm que la aplicacin de una pena de prisin y posterior deportacin de una persona migrante, por parte de una autoridad administrativa y sin la posibilidad de contar
con un control judicial posterior de la decisin, congurara una violacin de los citados artculos 8 y 25 de la CADH182. Con el mismo criterio, la Relatora de la CIDH sobre trabajadores migratorios precis que las personas migrantes sin permiso de residencia deben tener el derecho a presentar un recurso de amparo que asegure una revisin judicial de medidas adoptadas por autoridades migratorias. En particular, destac que, independientemente del estatus migratorio, todas las personas deberan poder acceso a un recurso judicial efectivo a n de controvertir las decisiones en materia migratoria que establezcan los organismos administrativos competentes183. A pesar de los estndares comentados, la legislacin migratoria de diversos pases de la regin, al denir los procedimientos que conducen a la expulsin del pas o la denegacin de ingreso al territorio, dispone expresamente que la persona no tendr recurso administrativo y/o judicial alguno contra la decisin adoptada por la autoridad competente184. En alguna ocasin, los tribunales de justicia han declarado la inconstitucionalidad de esta clase de disposiciones185, mientras que otros han resuelto que se trata de una restriccin legtima186. Por otra parte, el Comit de Trabajadores Migratorios de la ONU ha tenido oportunidad de sealar falencias en la normativa de estados latinoamericanos en cuanto a los recursos disponibles en la normativa para las personas migrantes, especialmente en los casos de expulsin187.
179 CIDH, caso Jos Snchez Guner Espinales y otros c/ Costa Rica, Informe N 37/01, caso 11.529, del 22 de febrero de 2001, prr. 51; CIDH, caso Juan Ramn Chamorro Quiroz vs. Costa Rica, caso 11.495, Informe No. 89/00, del 5 de octubre de 2000, prrs. 32-36. 180 CIDH, caso Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barn Guttlein y Rodolfo Izal Elorz c. Mxico, cit., prr. 44. 181 CIDH, caso Comit Haitiano de Derechos Humanos et al. v. Estados Unidos de Amrica, caso 10.675, Informe No. 51/96, del 13 de marzo de 1997, prr. 180. 182 CIDH, caso Jess Tranquilino Vlez Loor v. Panam, Informe N 95/06, Decisin de Admisibilidad, del 23 de octubre de 2006, prr. 56. 183 CIDH, Relatora de Trabajadores Migratorios y miembros de sus Familias, Visita in loco a Mxico, 2002, prr. 307. 184 Belice, Immigration Act, art. 27 (decisin de no ingreso de inmigrantes prohibidos; Chile, Decreto 1094/75, art. 84 (expulsin por tener el permiso de estancia vencido); Colombia, Decreto 4000/04, art. 72 (rechazo de ingreso); Costa Rica, Ley General de Migracin y Extranjera, art. 222 (en casos de rechazo al ingreso, y deportacin); Honduras, Decreto 208-2003, art. 81 (no ingreso y expulsin de personas no admitidas); Panam, Decreto-Ley 3/2008, art. 51 (negativa a ingresar); Repblica Dominicana, Ley 285, art. 137.II (en caso de no admisin al territorio); Trinidad y Tobago, Immigration Act, art. 27.1 (en referencia a la deportacin de inmigrantes prohibidos). 185 En Ecuador, el artculo 30 de la Ley de Migracin expresaba que la orden de deportacin no ser susceptible de recurso administrativo o judicial. En 1993, el Tribunal de Garantas Constitucionales No. 12 haba decretado su inconstitucionalidad. Sin embargo, la Corte Suprema revoc esta decisin (Resolucin No. 57, Registro Ocial del 04/03/1994). En 2003, el Tribunal Constitucional conrm la posicin acerca de la constitucionalidad de tal disposicin (Resolucin No. 040-2002-TC). Finalmente, se reform el artculo, estableciendo que la decisin ser susceptible de impugnacin ante el rgano competente de la Funcin Judicial. 186 Costa Rica, Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia, Exp. 05-007009-0007-CO, Res: 2005-09618, del 20 de julio de 2005. 187 Vase las Observaciones Finales del Comit de Proteccin de los Derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus familiares, respecto de los siguientes pases: Mxico, cit., del 8 de diciembre de 2006, prrs. 12 y 13; Ecuador, CMW/C/ECU/CO/1, del 5 de diciembre de 2007, prrs. 25 y 26; Bolivia, CMW/C/BOL/CO/1, del 2 de mayo de 2008, prrs. 29 y 30; y El Salvador, CMW/C/SLV/CO/1, del 4 de febrero de 2009, prrs. 25-28.
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Algunos pases disponen como nica va recursiva, una peticin ante el Consulado, una vez ejecutada la expulsin188. A su vez, instituciones de la sociedad civil han sealado que, en el mbito migratorio, la legislacin otorga facultades excesivamente discrecionales al poder ejecutivo, facilitando de este modo la adopcin de decisiones arbitrarias por parte de las autoridades. As, las medidas de expulsin adoptadas carecen de las garantas bsicas189. Entre estas irregularidades, se encuentran los procedimientos de control migratorio llevados adelante por funcionarios que no estn autorizados por ley a efectuar estas actividades190. Por el contrario, otros pases reconocen a los migrantes las vas recursivas establecidas con carcter general para todas las personas que son parte de un procedimiento administrativo. Sin perjuicio de estipular alguna forma de intervencin previa de la autoridad migratoria, las clases de recursos y el procedimiento a seguir, as como los derechos y garantas procesales, son los mismos que rigen para todos los habitantes (nacionales o extranjeros)191. En cuanto a la posibilidad de cuestionar la medida en sede judicial, tambin son pocos los pases cuya normativa migratoria regula el derecho a la revisin judicial de una disposicin administrativa relativa al ingreso o la expulsin de migrantes192. La mayora de las legislaciones no prev mecanismo judicial alguno en estos casos193. En otros, se establece expresamente que dichas decisiones no pueden ser revisadas por ninguna corte o tribunal194.
En algunos pases que reconocen el derecho a un recurso judicial, ste slo se concede a personas que hayan adquirido la residencia permanente195 o que tengan condicin legal, o bien se dispone que los recursos se estipularn de acuerdo al estatus legal de la persona196. En estos casos, las personas extranjeras con determinada categora migratoria o con estatus migratorio irregular, no pueden ejercer el derecho de apelar ante la justicia en caso de habrseles negado el ingreso al pas y tampoco pueden solicitar la revisin de una orden de expulsin. En el aspecto material de esta problemtica, es decir, la falta de control judicial en estos procedimientos, se ha podido vericar cmo estadsticas ociales sobre procesos de expulsin (informacin provista a solicitud de organizaciones no gubernamentales) revelaban la ejecucin de miles de medidas de deportacin de migrantes sin ninguna clase de intervencin del poder judicial197. Una cuestin relevante en cuanto a los recursos provistos en la legislacin (tanto administrativos como judiciales), es que stos resulten efectivos. De lo contrario, la garanta es meramente formal. Tanto la Corte Interamericana como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han destacado, concretamente en relacin con casos de expulsin de migrantes, que el derecho a un recurso efectivo precisa ser idneo, capaz de solucionar o reparar la afectacin de los derechos en juego, y ser una garanta real y no una mera declaracin de intenciones. Asimismo, han raticado que debe ser reconocido a todas las personas, independientemente de su condicin
188 Per, Ley de Extranjera, art. 67. 189 Por ejemplo, segn la Mesa Permanente sobre Derechos de los Migrantes de El Salvador, en la aplicacin de la ley migratoria, abusada de procedimientos administrativos restrictivos de derechos, la autoridad migratoria se convierte en juez y parte en el proceso, determina la infraccin en un proceso verdaderamente sumarsimo que termina con la inminente expulsin del territorio nacional, muchas veces las personas son puestas inmediatamente en un vuelo de regreso o dejadas en el borde de la frontera prxima cercana, sin ms... (Mesa Permanente sobre Derechos de los Migrantes de El Salvador, Informe alternativo relativo al cumplimiento por El Salvador de la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus familias, cit., p. 10). 190 Comit sobre la Proteccin de los Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias, Observaciones Finales, Mxico, cit., prrs. 31 y 32. 191 Argentina, ley 25.871, art. 75 y ss.; Guatemala, Ley de Migracin, art. 116. 192 Argentina, Ley de Migraciones, arts. 75-84; Paraguay, Ley 978, art. 116; Uruguay, Ley de Migracin, art. 52; Venezuela, Ley 37.944, art. 44. 193 El Salvador, Ley de Migracin, art. 67; Nicaragua, Ley de extranjera, art. 74; Panam, Decreto Ley 3/2008, art. 96; Paraguay, Ley de Migraciones, art. 78 (sobre negativa de ingreso); El Salvador; Mxico; Brasil, art. 72. 194 Trinidad y Tobago, Immigration Act, art. 27.3. 195 Barbados, Immigration Act, arts. 2.c, 23.1 y 23.2. 196 Repblica Dominicana, Ley de Migracin, arts. 137.I y 138. 197 En Argentina, sta era la prctica habitual hasta la derogacin de la anterior ley migratoria, en diciembre de 2003. Vase, al respecto, Ceriani Cernadas, P., Migrantes: Una deuda pendiente. Veinte aos de vigencia de la Ley Videla en democracia, en CELS, Derechos Humanos en Argentina: InformeEstudio 2002-2003, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2003, pp. 517-536.
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migratoria198. En relacin con los pases de la regin, sin embargo, distintos organismos internacionales han indicado la ausencia de recursos que resulten efectivos en los trminos descritos199. Las legislaciones que disponen recursos dirigidos a cuestionar las decisiones adoptadas, plantean opciones variadas en relacin con los plazos de presentacin de dichos cuestionamientos, siendo stos en algunos casos de horas y en otros de semanas200. Los plazos muy breves corren el riesgo de provocar la prdida de efectividad de los recursos y, por ende, la imposibilidad de ejercer el derecho. La inecacia de los recursos en esta clase de procesos, puede aumentar cuando no existen polticas o mecanismos que provean a las personas migrantes de la informacin necesaria para interponer los recursos. De hecho, puede darse que la decisin (de no ingreso, por ejemplo) se comunique oralmente y no por escrito, careciendo adems de los fundamentos necesarios; tambin puede ocurrir que la resolucin no se notique fehacientemente a la persona. En estos casos, los recursos pueden resultar inefectivos si las normas prevn plazos breves de apelacin, si la resolucin no informa por escrito cules son los recursos disponibles y cules son los plazos para presentarlos. Asimismo, son contadas las legislaciones que establecen expresamente el carcter suspensivo de los recursos, lo cual implica que hasta que la autoridad competente no resuelva el recurso, el Estado no podra ejecutar la decisin (por ejemplo, la expulsin del pas)201. El Comit de la ONU sobre la Proteccin de los Trabajadores Migrantes ha sealado, al examinar la normativa de los pases de la regin, que entre
los requisitos para garantizar un recurso efectivo, debe incluirse el derecho a que la decisin de expulsin se suspenda mientras est pendiente un recurso202. En la regin, sin embargo, las pocas normas que regulan la va recursiva en estos casos, disponen que esos recursos son de carcter suspensivo o devolutivo (es decir, que la decisin podra realizarse sin aguardar la resolucin del recurso), dependiendo de la causa por la cual se dict la expulsin o deportacin del pas203. En relacin con los nios y nias migrantes (o hijos de migrantes), las leyes no hacen ninguna referencia especca sobre los recursos administrativos y/o judiciales que tendran disponibles en el caso de que una decisin de la autoridad migratoria pudiera afectar sus derechos. De todas maneras, podra decirse, por un lado, que en caso de nios y nias no acompaados la persona asignada como tutor ser quien, junto con el representante legal, interpongan los recursos que la ley prevea, de acuerdo a los intereses, los derechos y la voluntad de estos nios y nias. Por otra parte, cuando se trate de hijos e hijas de migrantes sujetos a un proceso de expulsin, o de una familia migrante en tales circunstancias, sern los padres (por s y en representacin de sus hijos e hijas) quienes ejerzan esos recursos. Ello, independientemente del derecho de los nios y nias a ser odos y participar en el proceso. En cualquier caso, considerando las importantes carencias que se han podido identicar en el ordenamiento jurdico de la mayora de los pases de la regin, en cuanto al derecho de defensa, a un recurso efectivo y al acceso a la justicia en el marco de procedimientos migratorios, corresponde efectuar una serie de recomendaciones:
198 Corte IDH, OC-18/03, cit., prr. 108; TEDH, casos Conka v. Blgica, demanda No. 51564/1999, sentencia del 5 de febrero de 2002, y caso Hilal v. Reino Unido, demanda No. 45276/1999, sentencia del 6 de marzo de 2001. 199 Comit sobre la Proteccin de los Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias, Observaciones Finales, Ecuador, cit., prrs. 25 y 26. 200 En algunos casos, se brinda un plazo de 24 o 48 horas para presentar una apelacin de la medida de expulsin ante un tribunal de justicia (Bolivia, Decreto Supremo 24.423, art. 20.h; Chile, Decreto 1094/1975, art. 89); en otros, se ja un plazo entre 8 y 15 das para presentar recurso administrativo (leyes migratorias de Argentina, arts. 75-81; Brasil, art. 72 y Paraguay, art. 116). 201 Argentina, ley 25.871, art. 61. Rgimen Legal de Migracin, Bolivia, art. 20.h; Ley de Migracin y Extranjera, Costa Rica, art. 229 (respecto de la expulsin de personas con residencia legal, ya que un recurso contra la deportacin de migrantes en situacin irregular no puede tener efecto suspensivo); Ley de Migraciones, Paraguay, art. 117; Ley de Migracin, Uruguay, art. 53. 202 Comit sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Observaciones Finales, El Salvador, cit., prrs. 27 y 28. 203 En Panam, por ejemplo, el recurso contra una orden de deportacin tiene carcter suspensivo (art. 67, Decreto Ley 3/2008), mientras que el recurso de reconsideracin de una medida de expulsin con base en un reingreso irregular posterior a una deportacin, es de carcter devolutivo (arts. 71-73).
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Recomendaciones sobre el derecho a un recurso efectivo y el acceso a la justicia

Los Estados deberan efectuar reformas legislativas a n de que exista la posibilidad de interponer recursos efectivos ante todas las resoluciones acerca del ingreso, la permanencia o la salida (repatriacin, expulsin, retorno, etc.) de migrantes, incluyendo expresamente a los nios y nias. La legislacin debe prever la obligacin de noticar, por escrito y con la correspondiente fundamentacin, aquellas decisiones que denieguen el ingreso al pas, o el otorgamiento de un permiso de residencia (o su renovacin), o determinen la expulsin del territorio. La decisin debera informar tambin los recursos administrativos y judiciales disponibles, as como los plazos para presentarlos. A n de asegurar que se trate de recursos efectivos, los plazos para presentarlos deberan ser de una extensin razonable, que facilite a las personas el tiempo suciente para preparar debidamente su defensa. Los recursos, particularmente aquellos destinados a impugnar una decisin de repatriacin o expulsin, deberan tener un carcter suspensivo, con el n de prevenir perjuicios de difcil reparacin posterior. La legislacin debera reconocer expresamente el derecho a acceder a la justicia, a travs de recursos efectivos, para que sean revisadas las decisiones relativas al ingreso, la residencia o expulsin. Debe estar asegurada la funcin de control jurisdiccional sobre la actuacin de las autoridades migratorias.
3.4. El derecho a la asistencia consular El artculo 23 de la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares establece que los trabajadores migratorios y sus familiares tendrn derecho a recurrir a la proteccin y la asistencia de las autoridades consulares o diplomticas de su Estado de origen [...] en todos los casos en que queden menoscabados los derechos reconocidos en la presente Convencin. En particular, en caso de expulsin, se informar sin demora de ese derecho a la persona interesada, y las autoridades del Estado que haya dispuesto la expulsin facilitarn el ejercicio de ese derecho. Tal como ha sealado la Corte Interamericana, este derecho debe ser reconocido y considerado en el marco de las garantas mnimas a n de brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar con un juicio justo204.
Por su parte, la Relatora de la CIDH sobre trabajadores migratorios y sus familiares ha subrayado que el papel de los Estados emisores en la proteccin y garanta de los derechos humanos de los trabajadores migratorios y sus familias es supremamente relevante. Mediante acciones concretas a travs de sus representaciones consulares y mediante gestiones diplomticas, los Estados emisores deben tomar medidas que repercutan de manera directa en la proteccin y garanta de los derechos de sus nacionales residentes en el exterior205. De esta manera, en los procedimientos que pudieran suponer la repatriacin de nios, nias y adultos migrantes a su pas de origen, los Estados deben, en primer lugar, comunicar a las personas que tienen el derecho a que se informe de su situacin a la autoridad consular de su pas de origen y, luego, a
204 Corte IDH, OC-16/99, cit., prr. 122. 205 CIDH, Relatora sobre Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Sptimo Informe de Progreso, cit., prr. 184.
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que estas autoridades les brinden asistencia y proteccin. En el caso de los nios y nias migrantes, especialmente cuando no estn acompaados, este derecho (ante los Estados de destino y de origen) puede signicar una importante garanta de proteccin, considerando la situacin de vulnerabilidad en que normalmente se encuentran. Como veremos ms adelante, en los procesos de retorno de nios y nias no acompaados, si esta medida resulta ser en inters superior del nio, la participacin del pas de origen resulta esencial, no slo para brindarle la proteccin que precise, sino tambin para garantizar que esa repatriacin se realiza debidamente. Por otra parte, debe destacarse que, en cuanto constituyen derechos personales, el o la migrante puede oponerse a la comunicacin con el representante consular del pas de origen y a cualquier otra intervencin de estas autoridades en el procedimiento206. Este aspecto del derecho a la asistencia consular puede ser fundamental, por ejemplo, en caso de que los nios y nias, solos o con sus padres, se encuentren en el pas de destino como solicitantes de asilo y por ende tengan un temor fundado de persecucin por parte de su Estado de origen. En Amrica Latina y el Caribe, prcticamente ninguna ley migratoria incluye este derecho en el contexto de procedimientos de expulsin207, tal como sucede en los casos de detencin que comentamos en el captulo anterior. Asimismo, organizaciones de la sociedad civil han indicado, por un lado, que los Estados de destino no dan cumplimiento a su obligacin de informar de manera oportuna a las
personas (tanto adultos como nios, nias y adolescentes) sobre el derecho a la asistencia consultar del que son titulares (en casos de expulsin u otras medidas asociadas a esos procesos, como la detencin administrativa). Otros lo hacen tardamente, lo cual limita la funcin consular de asistencia y proteccin208. Por otra parte, estas mismas entidades han advertido que las representaciones consulares de los pases de origen no prestan asistencia gil y ecaz a sus nacionales, en particular en los casos de deportacin. Del mismo modo, el Comit de la ONU sobre la Proteccin de los Derechos de los Trabajadores Migratorios, ha recomendado a pases de la regin la adopcin de medidas para garantizar el derecho a la asistencia consular en los procedimientos de expulsin209. Algunos pases llevan adelante programas especcos para garantizar la asistencia jurdica y la proteccin de los derechos de las personas migrantes en diferentes circunstancias, por ejemplo, frente a la iniciacin de un proceso de expulsin, que en muchos casos est acompaado por una medida privativa de la libertad. Entre estas iniciativas, cabe mencionar la creacin de organismos que tienen la funcin de velar por la proteccin de sus nacionales en el exterior210. En ciertas ocasiones, esas polticas incluyen programas especcamente diseados para la proteccin y asistencia de nios y nias no acompaados. No obstante, la prioridad de estos planes es asegurar una repatriacin segura y ordenada de los nios y nias a su pas de origen211, y, en menor medida, brindar asistencia jurdica (y de otra ndole) para impedir la expulsin u obtener un permiso de residencia (por ejemplo, por reagrupacin familiar) en el pas de destino.
206 Corte IDH, OC-16/99, cit., prr. 83. 207 El artculo 93 del Decreto 3/2008 de Panam establece que en caso de personas menores de edad que hayan infringido las normas migratorias, se comunicar al representante diplomtico o consular de su pas de origen o residencia, si ste estuviere acreditado en la Repblica de Panam, o a un gobierno amigo en caso que no lo estuviere. 208 Entre otros, vase Foro Migraciones, Informe Alternativo al Comit de Derechos de Trabajadores Migrantes, Mxico, cit., p. 20, 34, 40 y 41; Sin Fronteras, Situacin de los Derechos Humanos de la poblacin migrante en las Estaciones Migratorias de Ciudad de Mxico y Tapachula, Chiapas, 2005-2006, Mxico, 2007, pp. 13, 31 y 32. 209 Ver las Observaciones Finales del Comit de Trabajadores Migrantes, ya citadas, a los Estados de Ecuador (prr. 26.c), Mxico (prr. 28.d). 210 En el caso de El Salvador, las organizaciones sociales han destacado que el gobierno de la Repblica a travs de la Cancillera ha extendido algunos servicios para atender la creciente demanda de los salvadoreos en el exterior, estos servicios se han incrementado con la creacin de la Vice Cancillera para los salvadoreos en el exterior, se han abierto ms consulados en Mxico y Guatemala, se atiende en otras grandes ciudades de los Estados Unidos, se ha creado el programa Bienvenido a Casa y se est incrementando el servicio consular para algunos trmites legales en el extranjero (en Informe Alternativo al Comit de Trabajadores Migratorios, cit., p. 4).
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Por otra parte, cabe sealar que el Estado de Mxico, al evaluar la situacin de los derechos de sus nacionales que habitan en otro pas como migrantes (en particular, en los Estados Unidos), ha recurrido en dos oportunidades ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a n de que sta, en su funcin consultiva, coadyuve a establecer estndares mnimos de proteccin de los derechos de las personas migrantes (entre ellos, el derecho a la asistencia consular)212. En funcin del anlisis presentado en este epgrafe, se presentan las recomendaciones siguientes:
3.5. Debido proceso, prohibicin de expulsiones colectivas y principio de no devolucin 3.5.1 Nios y nias migrantes y expulsiones colectivas La prohibicin de disponer expulsiones colectivas es uno de los principios de derechos humanos, regulado en diversos tratados internacionales, que atae especcamente a las personas migrantes213. Esta clase de medidas constituye una grave vulneracin a las garantas esenciales de un debido proceso legal. En este sentido, segn la Relatora de la CIDH sobre
Recomendaciones sobre el derecho a la asistencia consular en casos de expulsin o retorno de migrantes

La legislacin de los Estados debe jar expresamente la obligacin de informar a las personas migrantes involucradas en procedimientos de repatriacin, que tienen derecho a comunicarse y recibir asistencia de las autoridades consulares de su pas de origen. A n de implementar ecazmente tal disposicin, los Estados deberan disear mecanismos de actuacin que aseguren la comunicacin inmediata a los migrantes (y sus tutores, en caso de nios y nias no acompaados) de su derecho a la asistencia consular. El Estado debera elaborar mecanismos de evaluacin peridica del grado de cumplimiento de esta obligacin por parte de las autoridades competentes. Los Estados deben disear polticas destinadas a proveer de manera efectiva a sus nacionales migrantes, la asistencia que precisen en el marco de procedimientos de expulsin que pueda haber iniciado contra ellos el Estado en el cual habitan. Estos programas deben contemplar medidas de proteccin especial a nios y nias no acompaados.
211 Por ejemplo, el Programa Interinstitucional de Atencin a Menores Fronterizos, de Mxico. Al respecto, vase la informacin sobre este programa provista en el sitio web ocial del Instituto Nacional de Migracin (INM) [En lnea http://www.inm.gob.mx/index.php?page/Menores_Fronterizos_Antecedentes] [Consulta febrero de 2009]. Sobre este Programa, vase tambin: Accin Canad para la Poblacin y el Desarrollo; Colegio de Michoacn, Menores migrantes: derechos humanos, proteccin y servicios en los pases miembros de la Conferencia Regional sobre Migracin, Octubre de 2002, p. 21. 212 Opiniones Consultivas OC-16/99 y OC/18/03, cit., ambas solicitadas por los Estados Unidos Mexicanos. 213 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 22.9; Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, artculo 22.1.
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trabajadores migratorios y sus familiares, la existencia de situaciones en las que un grupo considerable de personas de una misma nacionalidad son detenidas en desarrollo de operaciones de control migratorio no puede generar situaciones en las que se desconozca este principio. Las operaciones de control migratorio pueden resultar en la necesidad de iniciar procedimientos migratorios contra un nmero considerable de personas [] Es necesario que la situacin migratoria de cada persona se determine de manera individual214. En Amrica Latina y el Caribe, muy pocas legislaciones han prohibido expresamente la ejecucin de medidas de expulsin de migrantes de carcter colectivo215. Por el contrario, la amplia mayora no hacen alusin alguna a esta cuestin en el marco de sus polticas migratorias. Ello, pese a que varios pases han raticado la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, al tiempo que todos los Estados latinoamericanos y la mayora de los caribeos son parte de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Adems de estas omisiones normativas, la informacin provista por organismos internacionales216 y organizaciones de la sociedad civil217 sobre la actuacin de los Estados de la regin, revela diversos casos de expulsiones masivas de extranjeros, tanto de adultos como nios y nias, durante la ltima dcada. Incluso algunas instituciones sociales y asociaciones de migrantes han debido recurrir a la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para solicitar medidas provisionales y urgentes que pudieran evitar la realizacin de expulsiones colectivas218. En oportunidad de responder a estos cuestionamientos, algunos Estados han alegado la inexistencia de prcticas de expulsin colectivas de migrantes, no obstante otras instituciones pblicas del mismo pas han indicado lo contrario219. En este contexto, es preciso efectuar algunas recomendaciones:
214 CIDH, Relatora de Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Cuarto Informe de progreso, cit., prrs. 367, 376-378. 215 Argentina, Ley 25.871, artculo 66; Uruguay, Ley de Migracin, artculo 56. 216 De acuerdo con la Relatora de Trabajadores Migratorios de la CIDH, en las zonas rurales y particularmente en las zonas fronterizas, las deportaciones colectivas parecen ser frecuentes. Segn datos obtenidos, las deportaciones colectivas de trabajadores migratorios tienen lugar bajo la apariencia de rechazos colectivos. La prctica de deportaciones masivas, sobre todo en reas fronterizas, implica una trasgresin a las normas y garantas del debido proceso, as como a la prohibicin expresa del artculo 22 inciso 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Visita in loco a Costa Rica, cit., prr. 198). 217 Segn Human Rights Watch, las autoridades dominicanas han realizado expulsiones masivas de haitianos y dominico-haitianos, deteniendo a miles de personas en un perodo de semanas o meses y expulsndolas a la fuerza del pas... (HRW, Personas Ilegales: Haitianos y Dominico-Haitianos en la Repblica Dominicana, 2002, pp. 3, 16-17). En igual sentido, vase Amnista Internacional, Vidas en trnsito: la difcil situacin de la poblacin migrante haitiana y de la poblacin dominicana de ascendencia haitiana, AI: AMR 27/001/2007, marzo de 2007, pp. 14-17. Vase tambin Centro de Derechos Humanos Fray Matas de Crdoba, La crisis de derechos humanos en la frontera sur de Mxico, cit., p. 18. 218 Corte IDH, Medidas Provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de la Repblica Dominicana, caso de haitianos y dominicanos de origen haitiano en la Repblica Dominicana, dictadas en fechas 2 de febrero de 2006, 26 de mayo de 2001 y 7 de agosto de 2000, entre otras. 219 Vanse Informe del Estado de El Salvador al Comit sobre los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, CMW/C/SLV/1, del 20 de agosto de 2007, p. 63; Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador, Informe al Comit sobre Trabajadores Migratorios, cit., p. 63.
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Recomendaciones sobre la prohibicin de expulsiones colectivas

Los Estados, en cumplimiento de los tratados internacionales, deben incluir expresamente en su legislacin migratoria la prohibicin de adoptar medidas de expulsin colectiva de personas migrantes. Debe quedar igualmente establecido que cada decisin de repatriacin debe ser resultado de un procedimiento que respete el debido proceso legal, estar basada en las circunstancias del caso y respetar los principios y normas de derechos humanos aplicables a cada situacin. Los organismos pblicos competentes deben disear polticas y mecanismos que aseguren la evaluacin individualizada de cada caso en el que se resuelva el ingreso, la permanencia o la salida del territorio de una persona migrante. Los Estados deberan elaborar mecanismos de control peridico para la prevencin y, en su caso, reparacin y sancin, de las medidas de expulsin colectiva que pudieran disponer los funcionarios pblicos y/o las autoridades de las fuerzas de seguridad que tengan a su cargo tareas de control migratorio. Ello debe incluir la provisin de un recurso efectivo contra medidas de esta naturaleza.
3.5.2 Niez migrante y principio de no devolucin Las garantas de debido proceso tambin constituyen una salvaguarda esencial para el respeto del principio de no devolucin, una norma imperativa del derecho internacional. Al respecto, la Convencin Americana establece en su artculo 22.8 que en ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal est en riesgo de violacin a causa de raza, nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas. La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes tambin recepta el principio de no devolucin en su artculo 3. Al examinar el tratamiento que los Estados deberan otorgar a los nios y nias no acompaados, el Comit de los Derechos del Nio llam la atencin sobre la prohibicin de efectuar retornos como consecuencia de los cuales pudiera congurarse un peligro de dao para los derechos del nio. Por ello, destac la importancia de efectuar previamente una evaluacin seria sobre el riesgo que podra suponer una medida de repatriacin. A su vez, segn el Comit, dicho riesgo no se limita a la posible privacin de la libertad o a la vulneracin de derechos como la integridad fsica o la vida sino que, la evaluacin del riesgo de dichas violaciones graves deber efectuarse teniendo en cuenta la edad y el gnero y tomando asimismo en consideracin, por ejemplo, las consecuencias particularmente graves para los menores que presenta la insuciencia de servicios alimentarios o sanitarios [...] El retorno al pas de origen slo podr contemplarse en principio si redunda en el inters superior del nio. A n de determinar esta circunstancia, se tendr en cuenta, entre otras cosas, la seguridad personal y pblica y otras condiciones, en particular socioeconmicas, que encontrar el nio a su regreso...220.
220 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General 6, cit., prrs. 27 y 84.
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Es as que ningn nio podra ser expulsado a un territorio en el que su vida, su supervivencia, su desarrollo integral o su libertad corrieran riesgo, no slo por el temor de ser sometido a torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, sino tambin por la ausencia de elementos esenciales para un crecimiento normal y digno. Al momento de examinar si correspondera adoptar una medida de repatriacin, los Estados estn obligados a tener en cuenta estas circunstancias, cuya valoracin resulta ineludible si se aspira a identicar la solucin que respete ms adecuadamente el inters superior del nio. En este sentido, los nios, sus familias o tutores, as como sus representantes legales, debern tener a su alcance la informacin y las herramientas que les posibiliten incorporar estas variables a n de solicitar un examen exhaustivo del caso. Todo ello, en el marco del respeto de las garantas del debido proceso, especialmente del derecho del nio a ser odo. Tal como ocurre con la prohibicin de las expulsiones colectivas, en los pases de la regin se evidencia una importante laguna en cuanto a la regulacin normativa del principio de no devolucin. A diferencia de lo que establecido en numerosas legislaciones en materia de refugio, en el campo de las polticas migratorias, y particularmente en la regulacin de los procedimientos de rechazo en frontera o expulsin del territorio, el principio de non refoulement (no devolucin) suele estar ausente. De all no se deriva necesariamente su violacin, pero s la necesidad de que se reconozca expresamente en la normativa, un principio tan medular del derecho internacional. A continuacin presentamos las recomendaciones que consideramos pertinentes en relacin con esta temtica:
Recomendaciones sobre el principio de no devolucin de nios no acompaados

Al iniciar un procedimiento relativo a la situacin migratoria (ingreso, permanencia, repatriacin) de un nio migrante no acompaado, los Estados, a travs de los organismos concernidos, debe adoptar todas las medidas necesarias para establecer si una disposicin de retorno podra signicar un riesgo para la seguridad, libertad y desarrollo del nio. En el marco de este proceso, los Estados deben asegurar los mecanismos que garanticen el derecho del nio a ser odo. Para la evaluacin del riesgo debe tenerse en cuenta, adems de la opinin del nio, la valoracin de las condiciones en el pas de origen (incluidas, las socio-econmicas) y cualquier otro factor indicativo de que la repatriacin podra constituir un serio peligro para la integridad del nio o nia.
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3.6. Los nios y nias no acompaados y el debido proceso: la importancia de la designacin oportuna de un tutor y un representante legal En los casos en que el nio o nia migrante se encuentre no acompaado o separado de su familia, a n de brindarle la proteccin que precisa desde el mismo momento en que se presenta en un puesto fronterizo, solicita la regularizacin migratoria en el pas de destino o se ve involucrado en un procedimiento de repatriacin, es esencial que el Estado adopte las medidas necesarias para asegurar un proceso con las debidas garantas. Ello incluye la designacin de un tutor y un representante legal, en el plazo ms breve posible y con la participacin del nio en el proceso. La designacin temprana del tutor, as como del asesor legal, posibilitar la representacin de los intereses del nio y la defensa de sus derechos desde la primera oportunidad en que se analiza su situacin migratoria. En cuanto a las facultades de los tutores de los nios y nias no acompaados, el Comit de los Derechos del Nios ha sealado, por un lado, el deber de los Estados de consultarle e informarle de todas las medidas adoptadas en relacin con el menor. Adems, ha indicado que el tutor debe estar autorizado a asistir a todos los procedimientos de planicacin y adopcin de decisiones, incluidas las comparecencias ante los servicios de inmigracin y rganos de recurso, los encaminados a denir la atencin del menor y buscar una solucin duradera. Sobre las cualidades del tutor, el Comit indica que debe poseer los conocimientos necesarios especializados en atencin de la infancia, para que los intereses del menor estn protegidos y sus necesidades en materia jurdica, social, sanitaria, psicolgica, material y educativa, etc., debidamente satisfechas 221. A estos atributos debiera sumarse el necesario conocimiento de las cuestiones migratorias, en particular de los impactos del proceso de migracin en aquellos nios y nias que lo transitan de manera no acompaada, y otros aspectos vinculados con la
221 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 6, cit., prr. 33. 222 dem, prr. 35. 223 dem, prr. 21.
migracin internacional, en particular la que protagonizan los nios y nias. El Comit destaca adems, en cuanto a la actuacin del tutor, la necesidad de crear mecanismos que permitan evaluar el ejercicio de la tutora, a n de que el inters superior del menor est representado durante todo el proceso de adopcin de decisiones y, en particular, se prevengan los malos tratos222. En el marco del monitoreo de la actuacin del tutor, resulta fundamental que se escuche la opinin del nio respecto de la relacin que han entablado, a n de que pueda solicitar una nueva designacin si fuera oportuno, en funcin del respeto del principio de inters superior. Retomando las directrices jadas por el Comit acerca del tratamiento mnimo que los Estados deberan otorgar para proteger los derechos de los nios no acompaados, es preciso puntualizar que si ste solicita el asilo o entabla otros procesos o actuaciones administrativas o judiciales, adems del tutor, se le nombrar un representante legal223. De esta manera, a partir de la obligacin general que tiene todo Estado de garantizar la asistencia jurdica a todas las personas bajo su jurisdiccin, en este caso, a travs de la interpretacin efectuada por el Comit, se arma el deber de proveer este recurso a todos los nios y nias no acompaados, en el marco de los procedimientos migratorios relativos a su ingreso al pas, su permanencia o, eventualmente, su repatriacin. Como en el caso del tutor, aqu cabran las mismas particularidades en cuanto al mecanismo de designacin, la necesaria participacin del nio y la posibilidad de que l mismo proponga revertir su nombramiento cuando pueda ser perjudicial o inefectivo en relacin con la proteccin de sus derechos en tales procesos. Las zonas de frontera constituyen entornos en los que resulta esencial la provisin de tutores y representantes legales ecientes en el cumplimiento de
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sus funciones224. Ello porque, en estos contextos, la situacin de vulnerabilidad de los nios y nias no acompaados se acrecienta por mltiples y diversos factores. Entre ellos, el temor a ser detenidos y expulsados por las fuerzas de seguridad del pas al que pretenden ingresar, el riesgo de ser engaados por redes de trco y trata de personas, o incluso resultar vctimas de grupos civiles que rechazan, por medio de acciones violentas, el ingreso de migrantes por vas irregulares. En estas circunstancias y por los motivos expuestos, una medida fundamental que debieran desarrollar los Estados es disponer la rpida identicacin del nio a n de poner en marcha los mecanismos de asistencia y proteccin que requieren (entre ellos, la provisin de un tutor y, si fuera necesario, de un asesor legal). La obligacin de identicacin debera regir tanto si el nio ya ingres en el territorio del Estado, como si se apersona o es encontrado en una zona de frontera. Ahora bien, al observar las prcticas que los Estados llevan adelante estos casos, el Comit de los Derecho del Nio ha advertido que en muchos pases, se rehsa sistemticamente la entrada a los menores no acompaados o separados de su familia o son detenidos por funcionarios de los servicios de fronteras o de inmigracin225, pese a que la respuesta debera estar en la posicin inversa: la asistencia y la proteccin. En algunos Estados de Amrica Latina y el Caribe, el incumplimiento de los estndares internacionales de derechos humanos y de derechos del nio no slo se maniesta en la prctica administrativa en las zonas de frontera, sino tambin de la legislacin vigente. En este sentido es preciso recordar que algunos pases de la regin incluyen a los nios y nias no acompaados entre las categoras de personas que tienen prohibido ingresar al territorio226. Por el contrario, Costa Rica ha establecido recientemente que en ningn supuesto podrn rechazarse
personas menores de edad no acompaadas ni a las personas de las que no exista certeza de su mayora de edad, y que en tal caso se deber informar de manera inmediata a las autoridades en materia de infancia, que asumirn la representacin temporal del nio o nia y su traslado a un albergue227. Al posible rechazo en la frontera se suma que, en muchos casos, la negativa a ingresar es una decisin que no admite recurso ni se prev la realizacin de una (o ms) audiencias previas a su adopcin, las trabas para el ingreso de estos nios y nias pueden ser denitivas, como as tambin los perjuicios que esta situacin -que puede afectar el principio de no devolucin- ocasiona para su desarrollo futuro. De all se deduce que es preciso desarrollar una serie de reformas legislativas que aseguren la consideracin del inters superior del nio en el contexto del ingreso en las fronteras de cada pas. En este marco, un primer paso consistira en derogar toda disposicin que estipulara la prohibicin de entrada al pas de nios y nias no acompaados. Por el contrario, cualquier decisin que implique rechazar su ingreso al territorio del Estado, deber ser tomada por el organismo competente, con la respectiva intervencin judicial y el asesoramiento de profesionales idneos que hayan mantenido entrevistas con el nio y evaluado su situacin. La decisin slo podr fundarse en el principio de inters superior en ese caso particular, y deber ser tomada respetando todas las garantas procesales a las que hemos hecho referencia a lo largo del presente captulo. Asimismo, debe respetarse, sin excepcin, el principio de no devolucin. De acuerdo con el Comit de los Derechos del Nio, la determinacin del inters superior exige una evaluacin clara y a fondo de la identidad de ste y, en particular, de su nacionalidad, crianza, anteceden-
224 UNICEF, Niez migrante en las fronteras [En lnea http://www.unicef.org/lac/overview_12240.htm] [Consulta febrero de 2009]. 225 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General 6, cit., prr. 3. 226 Bolivia: Decreto Supremo 24423 del 29/11/1996, art. 46; Brasil, Ley Migratoria, art. 7.I; Chile, Decreto-ley 1094, art. 16.4; Ecuador, Ley de Migracin, art. 9.III. 227 Costa Rica, Ley de Migracin y Extranjera, art. 65.
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tes tnicos, culturales y lingsticos, as como las vulnerabilidades y necesidades especiales de proteccin. Por ello, en el marco del control de ingreso en las fronteras, permitir el acceso del menor al territorio es condicin previa de este proceso de evaluacin inicial, el cual debe efectuarse en un ambiente de amistad y seguridad y a cargo de profesionales competentes formados en tcnicas de entrevistas que tengan en cuenta la edad y el gnero228. En base a estos parmetros, los Estados deben disear mecanismos que brinden un tratamiento adecuado a los nios y nias no acompaados. Ello debiera implicar, en primer lugar, la imposibilidad de rechazarlos sin procedimiento alguno en las zonas de frontera. Luego, junto con medidas de proteccin inmediatas (por ejemplo, en materia de alojamiento, salud, alimentacin), dicho tratamiento obligara a iniciar un proceso que tenga en consideracin los aspectos antes sealados y que se dirija a evaluar las alternativas a seguir, respetando y tomando siempre como referencia el inters superior del nio. Este deber, como ha sealado el Comit, se extiende a todos los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial)...229. En cuanto a la situacin en Amrica Latina y el Caribe, cabe sealar que las leyes migratorias, en su amplia mayora, no contemplan expresamente el derecho a un tutor y un representante legal de los nios y nias no acompaados. Esta omisin acredita nuevamente el rasgo que caracteriza las polticas migratorias en la regin: la falta de un enfoque transversal de edad, es decir, de mecanismos normativos y operativos destinados especcamente a asegurar los derechos de la niez en el contexto de la migracin, particularmente cuando se trata de nios y nias no acompaados y en situacin migratoria irregular230. Es por ello que formulamos las siguientes recomendaciones (ver siguiente cuadro).
...un primer paso consistira en derogar toda disposicin que estipulara la prohibicin de entrada al pas de nios y nias no acompaados.
228 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General 6, cit., prr. 20. 229 dem, prr. 13. Ms adelante se analizar cmo debera ser tenido en cuenta, en el marco de procesos relativos a la permanencia en el pas de destino o su retorno al pas de origen, el derecho a la vida familiar. 230 Vase, a modo de ejemplo, ACNUR, La proteccin internacional de las nias y nios no acompaados en la frontera sur de Mxico (2006-2008), cit., p. 6.
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Recomendaciones sobre derecho a un debido proceso de los nios y nias no acompaados y sobre las condiciones para la designacin de un tutor y de un representante legal
Los Estados deberan eliminar de su legislacin las disposiciones que prohben el ingreso de nios y nias no acompaados. En su lugar, deberan desarrollar un marco normativo dirigido a crear mecanismos que protejan a los nios y nias en esas circunstancias. Entre esos mecanismos, la normativa debera, en primer lugar, facilitar el inmediato ingreso al pas del nio no acompaado que se encuentre en zona de frontera. Luego, disponer las instancias y el ambiente adecuado para que sea entrevistado por profesionales idneos, y que sean ellos quienes determinen sus necesidades de asistencia y proteccin y, consecuentemente, las medidas a adoptar, aplicando el principio de inters superior. En los procedimientos relativos al ingreso, permanencia o salida del territorio de nios y nias no acompaados, los Estados deben garantizar (por ley y en la prctica) el derecho a un tutor y, cuando corresponda, a un representante legal. A tal n, se recomienda la conformacin de equipos de tutores y asesores legales idneos, cuyos antecedentes sean pblicos, y estn debidamente capacitados en materia de derechos de inmigrantes, solicitantes de asilo, refugiados, nios y nias. La designacin y actuacin del tutor debiera analizarse peridicamente y con la correspondiente participacin del nio. Los programas diseados para realizar de forma efectiva estos derechos debern contar, en todo el territorio (incluidas las zonas de frontera), con los recursos materiales y humanos necesarios para su concrecin.
Por ltimo, en relacin con la cuestin de los nios y nias no acompaados y las medidas de repatriacin, cabe hacer mencin de una reciente medida adoptada en la regin. Algunos pases del Caribe, Centroamrica y Norteamrica han aprobado unos Lineamientos regionales para la atencin de nios, nias y adolescentes migrantes no acompaados en casos de repatriacin (Conferencia Regional de Migracin CRM-, Guatemala, 9 de julio de 2009231). Este documento es considerado una herramienta gua para llevar a cabo la repatriacin legal, gil, digna, segura y ordenada de nios, nias y adolescentes migrantes no acompaados, cuyo propsito es fomentar la colaboracin en la proteccin y repatriacin entre los pases miembros de la CRM, y fungir como gua, desde el momento de su deteccin hasta el de su repatriacin, siempre salvaguardando sus derechos y su inters superior.
Este documento puede contribuir, especialmente si se armoniza con estndares internacionales, a asegurar un marco de proteccin efectiva de nios y nias no acompaados en los pases de la regin. Igualmente, es preciso precisar que, si bien estos Lineamientos contienen una clusula sobre alternativas a la repatriacin (en caso que sta pueda generar algn riesgo para el nio o nia), el objetivo central de esta herramienta no es determinar cundo corresponde la repatriacin y cundo, en virtud del inters superior, deben adoptarse otras polticas de proteccin (como podra ser la concesin de residencia y, eventualmente, la reunicacin familiar en el pas de destino), sino de facilitar y gestionar la repatriacin. Por otra parte, cabe tambin sealar que ciertas garantas fundamentales de debido proceso (como la asistencia jurdica y el derecho a un tutor) que guraban en versiones preliminares de los lineamientos, nalmente no han quedado incorporadas en el documento aprobado por los Estados.
231 Los pases miembros de la CRM son: Belice, Canad, Costa Rica, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam y Repblica Dominicana.
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4. El derecho a la vida familiar en procesos de expulsin y de reagrupacin familiar En el prlogo a la Convencin sobre los Derechos del Nio, los Estados han armado su conviccin de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios y nias, debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. Sobre este principio protector, es pertinente observar la trascendencia de la relacin entre la vida familiar, los derechos del nio y las polticas migratorias. En este sentido, cabe sealar, en primer lugar, que numerosas decisiones que los Estados adoptan regularmente en el mbito de las polticas migratorias, referidas al ingreso, la permanencia o la salida de migrantes, pueden tener un impacto determinante en la unidad o separacin de la familia. As, la resolucin de una solicitud de entrada al pas o de adquisicin o renovacin de un permiso de residencia, o bien la decisin sobre una eventual expulsin del territorio de un nio o sus padres, pueden afectar positiva o negativamente el derecho a la vida familiar. Este derecho ha sido ampliamente reconocido por toda la comunidad internacional, y particularmente por los Estados de Amrica Latina y el Caribe. Por ello, tanto la Declaracin Universal de los Derechos Humanos como diversos tratados de derechos humanos contemplan el derecho de toda persona a la vida familiar y, consecuentemente, han jado las obligaciones de proteccin, respeto y garanta que tienen los Estados respecto de todas las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin232. Tambin ha sido incluido explcitamente en la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, en la cual se estipula que los Estados, reconociendo
que la familia es el grupo bsico natural y fundamental de la sociedad y que tiene derecho a proteccin por parte de sta ltima y del Estado, adoptarn las medidas apropiadas para asegurar la proteccin de la unidad de la familia del trabajador migratorio233. En cuanto a la vida familiar y los derechos de los nios y nias, la Corte Interamericana ha sealado que los Estados, dentro de su responsabilidad de asegurar la proteccin de los nios y nias, tienen la obligacin de favorecer de la manera ms amplia posible el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar, ya que el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, y el derecho de sta a la proteccin estatal, constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos234. Sobre esta rme proteccin normativa, se examinarn a continuacin algunos aspectos del derecho a la vida familiar de los nios y nias migrantes y de los hijos e hijas de padres migrantes, su regulacin en la legislacin migratoria de los pases de la regin y los obstculos existentes para su ejercicio efectivo (particularmente aquellos vinculados con la nacionalidad o condicin migratoria de las personas migrantes y sus familias). 4.1. El derecho a la vida familiar del nio en casos de disponerse la expulsin de los padres La Convencin sobre los Derechos del Nio establece en su artculo 9, que los Estados deben velar porque los nios no sean separados de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Como corolario de este principio, la separacin slo podra disponerse (como medida excepcional) si se
232 Artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; artculos 8, 9, 10, 16, entre otros, de la Convencin sobre los Derechos del Nio; artculos 11 y 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; artculo 16 del Protocolo de San Salvador en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; artculos 17 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 233 Convencin sobre los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, artculo 44. 234 Corte IDH, OC-17/02, cit., prr. 66.
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dan una serie de requisitos: en primer lugar, que est prevista en la ley; luego, que la decisin sea adoptada con respeto de las garantas de debido proceso (tanto de los nios como de sus padres); a su vez, dicha resolucin debe poder ser revisada por una autoridad judicial; y nalmente, que sea necesaria para el inters superior del nio. Los criterios emanados de la Convencin permiten extraer una serie de consecuencias. Una de ellas es que sera muy difcil concluir que la separacin generada por la expulsin de los padres en razn de su irregularidad migratoria, constituye la medida ms adecuada al inters superior del nio. Los nios nacidos en el pas de destino -que no pueden ser expulsados por poseer la nacionalidad de este pas, tal como obliga el criterio de ius solis que rige en casi toda Amrica Latina y el Caribe235 -, en nada se beneciaran por la deportacin de sus padres. Todo lo contrario. La Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin ha precisado que cualquier decisin relativa a la separacin del nio de su familia debe estar justicada por el inters del nio236. Entonces, el nio debe permanecer en su ncleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en funcin del inters superior de aqul, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separacin debe ser excepcional y, preferentemente, temporal237. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, tambin ha reconocido el derecho a la vida familiar. En ocasin de analizar un caso sometido a su consideracin, el Tribunal entendi que la expulsin de la madre de una nia holandesa afectaba el inters superior de la nia y seal que el bienestar econmico del pas no puede estar por encima del derecho a la vida familiar de la madre y su hija238. En
otro caso, estableci que deba tenerse en cuenta el mejor inters y el bienestar de los nios y nias239. Por su parte, la Comisin Interamericana ha sealado que los procedimientos de expulsin de adultos migrantes deben garantizar que los derechos e intereses de sus hijos sern tomados en cuenta, ya que la decisin tendra un impacto dramtico sobre su bienestar y desarrollo. Subray que un Estado no puede dejar librada a los padres (que seran expulsados) una eleccin entre, por un lado, el amor y cuidado a sus hijos en un contexto de pobreza, o por el otro, los benecios de salud, educacin y bienestar de los nios en un pas con servicios como educacin y salud ecientes. Por esta razn, la Comisin resalta la relevancia de incluir la perspectiva e intereses del nio en esos procesos240. Adems de ser contrarias al inters superior del nio, las medidas de expulsin de padres resultan de difcil justicacin si se consideran debidamente ciertos principios del DIDH, como el inters superior del nio, el pro homine o el principio de proporcionalidad. Si tal como arma la Corte Interamericana apoyndose en las Directrices de Riad241, la familia es la unidad central encargada de la integracin social primaria del nio y por ende los gobiernos y la sociedad deben tratar de preservar su integridad, resulta evidente que una infraccin administrativa (en este caso, la irregularidad migratoria) no congurara una conducta justicante de una medida que implicara la separacin entre padres e hijos242. La Comisin Interamericana ha indicado que las facultades del Estado en materia de control de ingreso, residencia y expulsin de extranjeros, deben equilibrarse con el perjuicio que puede causarse a los derechos de las personas involucradas en el caso particular, como el derecho a la vida familiar. Ello exige, entre otras
235 Vase el captulo IV de este mismo Informe. 236 Corte IDH, OC-17/02, cit., prr. 73. 237 Corte IDH, OC-17/02, cit., prr. 77. 238 TEDH, caso Rodrguez Da Silva c. Holanda, Demanda Nm. 50435/99, sentencia del 31 de enero de 2006. En el caso se analiz la expulsin de la madre de una nia holandesa de tres aos, quien al momento del nacimiento de su hija se encontraba en situacin migratoria irregular. 239 TEDH, caso ner c. Holanda, demanda 46410/99, sentencia de 18 de octubre de 2006, prr. 55 y ss. 240 CIDH, Informe sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema canadiense de determinacin de la condicin de refugiado, del 28 de febrero de 2000, prrs. 158 y 159. 241 Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolucin 45/112, del 14 de diciembre de 1990. 242 Corte IDH, OC-17/02, cit., prr. 67.
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Expulsin de padres migrantes, vida familiar y regularizacin migratoria

cuestiones, recurrir al principio de razonabilidad243, as como a los dems principios emanados de los instrumentos internacionales de derechos humanos. Por otra parte, como ya se indic, la Convencin sobre los Derechos del Nio exige que la separacin de padres e hijos est prevista en la ley, sea el resultado de un proceso respetuoso de las garantas fundamentales y asegure la intervencin judicial. Estos aspectos tambin requieren ser examinados en el contexto de Amrica Latina y el Caribe, donde la amplia mayora de las legislaciones no los contemplan al regular la expulsin de migrantes que son padres de nios y nias que residen en el mismo pas y no pueden ser deportados. En la mayora de las leyes de la regin no se prev el inters superior de nio como criterio para la suspensin de una medida de deportacin (ver cuadro aparte). Tampoco se establece la posibilidad de la reunicacin familiar posterior a la expulsin, pese a que esa separacin, adems de excepcional, debera tener carcter temporal. A lo largo de este Informe hemos hecho alusin a la importante ausencia de mecanismos normativos que reglamenten el debido proceso legal en estas ocasiones o que faciliten la participacin del nio en estos procedimientos. El panorama es similar cuando se trata de la (necesaria) implicacin del poder judicial en esta clase de decisiones, algo que tambin exige el Protocolo de San Salvador244. Como ocurre con otros temas analizados en este captulo, la mayora de las leyes migratorias de los pases de la regin no prev un recurso judicial en los procesos de expulsin de migrantes. Por ello, en muchos casos, no es la autoridad judicial sino la Argentina, Ley de Migraciones (ley 25.871) artculo 70: Firme y consentida la expulsin de un extranjero, el Ministerio del Interior o la Direccin Nacional de Migraciones, solicitarn a la autoridad judicial competente que ordene su retencin, mediante resolucin fundada, al solo y nico efecto de cumplir aqulla [] Producida tal retencin y en el caso que el extranjero retenido alegara ser padre, hijo o cnyuge de argentino nativo [] la Direccin Nacional de Migraciones deber suspender la expulsin y constatar la existencia del vnculo alegado en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas hbiles. Acreditado que fuera el vnculo el extranjero recuperar en forma inmediata su libertad y se habilitar respecto del mismo, un procedimiento sumario de regularizacin migratoria.
administrativa, quien dispone la separacin entre padres e hijos, al expulsar a aqullos del pas. Ello no obstante el Comit de los Derechos del Nio ha subrayado expresamente que el principio general del inters superior del nio debe aplicarse ntegramente, tanto en decisiones administrativas como judiciales, frente a una eventual expulsin de padres migrantes, que pudiera suponer la separacin de la familia. Por el contrario, tales situaciones requieren la adopcin de medidas tendentes a evitar esa desunin245. Pese a que muchos pases establecen como criterio para obtener la radicacin el hecho de ser padre o madre de un nio de la nacionalidad del pas de destino246, y aun cuando sus legislaciones tienen en
243 Segn la CIDH, si se interpretan conjuntamente la Declaracin Americana y la Convencin sobre Derechos del Nio, en los casos en que la toma de decisiones implica la potencial separacin de una familia, la resultante interferencia en la vida familiar puede justicarse solamente cuando es necesaria para satisfacer una necesidad apremiante de proteger el orden pblico y cuando los medios son proporcionales al n. La aplicacin de estos criterios por parte de varios rganos de supervisin de los derechos humanos indica que se debe buscar este equilibrio caso por caso y que las razones que justiquen la interferencia en la vida familiar deben realmente ser muy serias. (CIDH, Informe sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema canadiense de determinacin de la condicin de refugiado, cit., prr. 166). 244 De acuerdo con su artculo 16, Todo nio tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el nio de corta edad no debe ser separado de su madre. 245 Comit de los Derechos del Nio, Observaciones Finales, Malasia, CRC/C/MYS/CO/1, del 25 de junio de 2007, prrs. 36 y 37. 246 Entre otros, vanse las siguientes normas: Bolivia, Decreto Supremo 24.423, arts. 33 y 37; Honduras, Decreto 208-2003, art. 35; Mxico, Ley General de Poblacin, art. 39; Paraguay, Ley de Migraciones, art. 82.a.
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cuenta el inters del nio247, la vigencia del derecho a la vida familiar de los nios nacionales que conviven con sus padres extranjeros no cuenta en los pases de la regin con la proteccin debida. En ese sentido, a las lagunas normativas comentadas en el prrafo anterior, deben sumarse las prcticas concretas desarrolladas en varios pases, en los que se han denunciado, por ejemplo, casos de expulsin de padres extranjeros de nios y nias nacionales, en el marco de procedimientos irregulares y sin la correspondiente consideracin del deber de proteccin de la unidad familiar y de las afectaciones que tales medidas ocasionan al derecho del nio de convivir en condiciones familiares que permitan su desarrollo integral248. Asimismo, en ocasin de deportaciones sumarias, y en los momentos previos a la ejecucin de la medida, se ha privado a padres e hijos de posibilidad de contacto249. En atencin a los aspectos comentados en este apartado, resulta pertinente efectuar algunas recomendaciones:
Recomendaciones sobre la excepcionalidad de la expulsin de padres migrantes

La legislacin migratoria de los Estados debe contemplar, si aun no lo hace, los derechos de los nios (en particular el derecho a no ser separados de sus padres) en los casos en que pudiera aplicarse una medida de deportacin de uno o ambos progenitores como consecuencia de su estatus migratorio. Especcamente, debera establecerse, como principio general y en atencin al inters superior del nio, la inhibicin de la ejecucin de una medida de esa naturaleza cuando pudiera suponer la separacin de la familia. En caso de que exista normativamente la posibilidad de dicha separacin, deben asegurarse las garantas de debido proceso (tanto del padre como de los nios y nias que resultaran afectados por la medida), y debe asegurarse la revisin judicial de la resolucin. En el supuesto de que, excepcionalmente, se ejecutara una decisin de esta naturaleza, los Estados de destino deberan asegurar que esa medida tiene un carcter temporal. Para ello, deberan disearse mecanismos accesibles que permitan la reunicacin familiar, otorgando a los padres el permiso de residencia y trabajo por criterios de unidad familiar y a n de garantizar los derechos del nio.
247 La Relatora tom nota de la especial proteccin a la familia que garantiza la Constitucin Poltica costarricense mediante los recursos de amparo presentados por padres extranjeros de menores nacidos en Costa Rica, que solicitaban se tuviera en cuenta el inters del menor quien se vera obligado a abandonar su pas con sus padres o madres [] la Direccin General de Migracin tuvo en consideracin el inters de la unidad familiar y suspendi rdenes de deportacin u orden otorgar la visa, permitiendo a las personas migrantes regularizar su estatus [] la Corte Suprema concedi amparos por casos similares en los que la Direccin General haba ordenado la deportacin (CIDH, Relatora sobre Trabajadores Migratorios, Visita in loco a Costa Rica, cit., prr. 189). 248 Vase al respecto, Informe presentado por la Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador ante el Comit sobre los Derechos de los Trabajadores Migrantes, cit., p. 75. 249 HRW, Personas Ilegales: Haitianos y Dominico-Haitianos en la Repblica Dominicana, cit., p. 3.
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4.2. El derecho a la reagrupacin familiar de nios y nias migrantes Las obligaciones de los Estados en relacin con el derecho a la vida familiar, y su insercin en la poltica migratoria, pueden suponer no slo la necesidad de abstenerse de adoptar decisiones que impliquen la separacin de los miembros de una familia, sino tambin la accin positiva de promover la reunin de los nios y nias (nacionales y migrantes) con sus familiares. El principio de reagrupacin familiar ha sido reconocido en la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, cuyo artculo 44.2 dispone que los Estados tomarn las medidas que estimen apropiadas y entren en la esfera de su competencia para facilitar la reunin de los trabajadores migratorios con [] sus hijos solteros menores de edad que estn a su cargo. En el mismo sentido, la Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo 10 alude al derecho a la reunicacin familiar al sealar que, de conformidad con la obligacin que incumbe a los Estados en virtud del artculo 9 (no separacin de nios y padres), toda solicitud hecha por un nio o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de l a los efectos de la reunin de la familia ser atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. La importancia de la reunicacin familiar tambin ha sido destacada por los Gobiernos sudamericanos, para los cuales debe considerarse la reunicacin familiar como un derecho de los migrantes y un elemento fundamental para una mejor integracin en
la sociedad receptora250. En la Declaracin de Santiago sobre Principios Migratorios, los representantes de los Estados del MERCOSUR y Asociados destacaron la importancia de la reunicacin familiar, como elemento necesario para la estabilidad plena de los inmigrantes, reconociendo a la familia como base fundamental de la sociedad251. En igual sentido, la Asamblea General de Naciones Unidas resolvi que todos los gobiernos, en particular los de los pases de acogida, deben reconocer la importancia vital de la reunicacin de la familia y promover su incorporacin en la legislacin nacional a n de proteger la unidad de las familias de los migrantes, de conformidad con los instrumentos de derechos humanos universalmente reconocidos252. En el mbito regional, an cuando el principio de unidad familiar, o especcamente la reunicacin familiar, han sido receptados en algunas legislaciones migratorias de reciente sancin (ver cuadro aparte)253, su incorporacin an est pendiente en la gran mayora de los Estados. En algunos casos, la legislacin slo reconoce este derecho a quienes son reconocidos como refugiados254. Asimismo, no puede soslayarse que en muchas oportunidades, pese a ser un principio reconocido por las normas nacionales, los trmites previstos para efectivizarlo pueden llegar a ser tan engorrosos y costosos, al punto que tornan imposible el ejercicio del derecho, en especial cuando se trata de familias con escasos recursos econmicos255.
250 V Conferencia Sudamericana de Migraciones, La Paz, Declaracin, noviembre de 2004, prr. 8. 251 Declaracin de Santiago sobre Principios Migratorios, del 17 de mayo de 2004, prr. VI. 252 Asamblea General, Resolucin 59/203, Respeto del derecho a la libertad universal de viajar e importancia vital de la reunicacin de las familias, del 23 de marzo de 2005, prr. 2. 253 Argentina, ley 25.871, artculo 3; Panam, Decreto ley 3/2008, artculo 66; Uruguay, Ley de Migracin, artculo 1. 254 Honduras, Ley de Migracin y Extranjera, artculo 47. 255 Montero Mora, F., Estudio y diseo del rea Encargada de las Polticas de Integracin para el desarrollo de la poblacin migrante y refugiada de la Direccin General de Migracin y Extranjera, Costa Rica, cit., pp. 35-36.
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El derecho a la reunicacin familiar de todas las personas migrantes

Uruguay, Ley de Migracin (ley 18.250) del 17 de enero de 2008, artculo 1: El Estado uruguayo reconoce como derecho inalienable de las personas migrantes y sus familiares, sin perjuicio de su situacin migratoria, el derecho a la migracin, el derecho a la reunicacin familiar, al debido proceso y acceso a la justicia.
En el contexto de las migraciones internacionales, y concretamente en relacin con los nios y nias involucrados en estos movimientos, la reunicacin familiar, as como los principios jurdicos aplicables a ella, pueden ser examinados en dos escenarios particulares. Uno de ellos es el de los nios y nias que se encuentran solos en el pas de destino y desean reunicar all a sus padres. El otro se congura cuando ambos padres, o uno de ellos, residen en el pas de destino y pretenden que sus hijos se renan all con ellos. Analicemos en detalle ambas situaciones. En el primer caso, se trata de nios y nias no acompaados que han dejado atrs a sus familiares. Ya hemos hecho referencia a diversas responsabilidades que tienen los Estados desde que estos nios y nias buscan ingresar al pas o se les inicia un procedimiento para determinar su estatus migratorio y denir su permanencia o su regreso al pas de origen (asistencia de un tutor y de un asesor legal, cuando corresponda, vigencia de las garantas del debido proceso, respeto del derecho a ser odo, etc.). Ahora bien, tal como hemos comentado, un paso ineludible que deben cumplimentar los Estados consiste en reunir todos los elementos necesarios para evaluar qu decisin satisface ms ntegramente el inters superior del nio. Como destaca el
Comit de Derechos del Nio, lo esencial es identicar una solucin duradera que resuelva todas sus necesidades de proteccin256. En este marco, las alternativas sern bsicamente dos: 1. Disponer el retorno del nio, a n de que se reencuentre con sus padres, otros familiares y seres queridos en el pas de origen, o en su defecto, sea incorporado a los programas de proteccin integral de la infancia de ese pas; 2. Disponer su permanencia en el pas de destino, su regularizacin migratoria y, si fuera en su inters superior, gestionar el ingreso de sus padres a efectos de la reunicacin familiar. Si luego de escuchar al nio en forma debida257, se considera que decretar el retorno constituye la opcin ms beneciosa para los intereses y derechos del nio -por razones de reunicacin familiar u otras que garanticen su mejor proteccin-, el Estado debera arbitrar los medios para ubicar a la familia del nio en el pas de origen. Para ello, requiere indefectiblemente la participacin activa del otro Estado. Debe recordarse que se tratara de una medida dirigida a su proteccin (ver cuadro aparte).
256 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General 6, cit., prr. 79. 257 La opinin del nio y la nia debe ser escuchada y considerada en relacin con la edad y madurez del nio o nia. Los nios y las nias deben mantenerse informados de los planes que se hacen para ellos. Esto incluye decisiones acerca de su [] reunicacin (Comit Internacional de la Cruz Roja, Directrices Generales Inter-Agenciales sobre Nias y Nios no acompaados y separados, enero de 2004, p. 11).
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Retorno de nios no acompaados y polticas de control migratorio

Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 6, prrafo 86: Los argumentos no fundados en derechos, por ejemplo, los basados en la limitacin general de la inmigracin, no pueden prevalecer sobre las consideraciones fundadas en el inters superior.
Si el nio o nia se opusiera a tal solucin, informando su voluntad a su tutor y o a su representante legal, debera contar con los medios adecuados para hacer valer su opinin en las distintas instancias (es decir, ejercer su derecho de defensa, acceder a la justicia y a un recurso efectivo). Debe subrayarse que la reunin familiar en origen no podra considerarse como una alternativa a evaluar, si ella pudiera conllevar la violacin de los derechos del nio o si alguna razn fundada en su inters superior aconseja no inclinarse por esta opcin258. Tambin es preciso considerar nuestros comentarios previos en relacin con el principio de no devolucin. Por otra parte, si el nio o nia estuviera de acuerdo con la repatriacin, o la decisin estuviera conrmada por los tribunales de justicia, deben garantizarse otra clase de extremos. En tal sentido, ambos pases deben contar con las previsiones legales, los recursos y los mecanismos administrativos necesarios para asegurar de forma efectiva y segura la reunicacin. Ello incluye la adopcin de medidas dirigidas a proteger al nio en el transcurso del proceso y a garantizar su reinsercin social en el pas de origen, tal como ha indicado el Comit de los Derechos del Nio259. Ahora bien, el Comit ha considerado tambin el supuesto en que la reunicacin familiar en el pas de origen no resulte posible o aconsejable. En tales circunstancias, entran en juego las obligaciones
estipuladas en los artculos 9 y 10 de la Convencin, que deben regir las decisiones del Estado de acogida sobre la reunin familiar en su propio territorio [] La integracin en el pas de acogida constituye la opcin principal si el retorno al pas de origen se revela imposible por razones jurdicas o de hecho260. Esto implica que los Estados deberan, por una parte, contar con mecanismos que faciliten el ingreso al pas de manera regular de los padres, a n de garantizar el derecho a la vida familiar de esos nios y nias, siempre que razones de peso no aconsejen lo contrario en su inters superior; por otro lado, arbitrar polticas que aseguren los derechos y necesidades de esos nios y nias de manera integral y duradera. En la regin latinoamericana, los pocos programas e instrumentos normativos referidos a esta cuestin, estn centrados especialmente en los mecanismos de retorno al pas de origen de nios y nias no acompaados. Acuerdos bilaterales e iniciativas regionales han regulado diversas actuaciones para los casos de repatriacin de nios y nias no acompaados, de manera ordenada y segura261. No obstante la opcin alternativa, es decir, la reagrupacin e integracin en la sociedad de acogida, no ha sido desarrollada debidamente, ni en la normativa y la prctica interna de los pases, ni a nivel bilateral o multilateral.
258 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General 6, cit., prrs. 81 y 82. 259 Comit de los Derechos del Nio, Observaciones Finales, Mxico, CRC/C/MEX/CO/3, del 8 de junio de 2006, prr. 61. e. 260 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General 6, cit., prrs. 83 y 89. 261 Cabe mencionar, entre ellos, el Memorndum de Entendimiento entre Mxico, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, para la repatriacin digna, ordenada, gil y segura de nacionales centroamericanos migrantes, rmado el 5 de mayo de 2006.
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En el segundo supuesto, son los padres quienes han migrado al pas de destino y pretenden que sus hijos se renan all con ellos. En estas circunstancias, tanto el pas en que se encuentra el nio (que puede ser su pas de origen o no) como el pas de acogida, deben arbitrar todos los medios posibles a n de facilitar, y no obstruir, la reagrupacin familiar. Tanto a travs de acuerdos bilaterales como en la normativa interna de cada Estado, es preciso que se diseen mecanismos que puedan, de manera sencilla y accesible, hacer efectivo el ejercicio del derecho a la vida familiar, que en estos casos se materializa en la previsin de procedimientos de reunicacin familiar. La inexistencia de vas legales sencillas para llevar adelante exitosa y oportunamente estos procesos, o bien la ausencia de informacin sobre esta alternativa y/o sobre los requisitos que deben cumplirse para activarla, repercute en la imposibilidad de concretar la reunin familiar en el pas de destino. Paralelamente, estos factores constituyen una explicacin del origen e incremento de la migracin irregular de nios y nias no acompaados que van en busca de sus padres que han migrado previamente. De esta manera, se profundiza considerablemente el riesgo de que los nios y nias sean vctimas de redes de trco y trata de personas, al tiempo que se conguran otros abusos y peligros para sus derechos, su integridad fsica y sus vidas. En muchos casos, incluso si logran ingresar al pas en el cual habitan sus padres, las sanciones previstas contra las infracciones a las normas migratorias, as como la falta de mecanismos de regularizacin en el pas de destino, pueden no slo obstruir la reunin con su familia sino conllevar la aplicacin de medidas de expulsin del pas, la prohibicin de reingreso u otra clase de penalidades.
En la regin de Amrica Latina y el Caribe, son pocos los pases que disponen de procesos de reunicacin familiar regulados en la legislacin. Tampoco son muchos los que cuentan con acuerdos bilaterales con pases vecinos, dirigidos especcamente a facilitar el ingreso de nios y nias migrantes a n de que puedan reunirse con sus padres. Al respecto, la Relatora de la CIDH sobre Trabajadores Migratorios y sus Familias ha destacado las dicultades que encuentran los padres que residen en forma regular en el pas de destino, para lograr que sus hijos se renan con ellos262. En relacin con los pases de origen y sus obligaciones respecto de los derechos de los nios y nias a reunirse con sus padres migrantes, los organismos internacionales han instado a los Estados a desarrollar iniciativas dirigidas a promover la reunicacin familiar, por ejemplo, a travs de acuerdos bilaterales con los pases de destino263. En aquellos casos en que los padres no cuentan con un permiso de residencia en el pas de destino, la reunicacin familiar encuentra uno de sus obstculos ms complejos. Incluso cuando la normativa permitiera el ingreso (a efectos de reunicacin familiar) de sus hijos, esta opcin no estara disponible para quienes no tienen un estatus migratorio regular. Como subraya la Relatora, en muchos casos la condicin migratoria irregular de los padres no les permite ir a buscar a sus hijos por lo que acuden a redes de trco de migrantes para reunirse con ellos264. Un abordaje integral a esta compleja situacin, basado en un enfoque de derechos y especialmente en el inters superior del nio (a corto y largo plazo), indicara que los Estados deberan reconducir sus respuestas y, en lugar de centrarse en la sancin de la inmigracin irregular, contemplar mecanismos que
262 CIDH, Relatora de Trabajadores Migratorios, Sptimo informe de progreso, 2005, cit., prr. 182. 263 Comit de los Derechos del Nio, Observaciones Finales, Ecuador, CRC/C/15/Add.262, del 13 de septiembre de 2005, prr. 42; Comit de los Derechos del Nio, Observaciones Finales, Repblica Dominicana, 2008, cit., prr. 51.b.. 264 CIDH, Relatora de Trabajadores Migratorios, Sptimo informe de progreso, cit., prr. 182.
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garanticen la proteccin de las personas que se encuentran en tal situacin de vulnerabilidad (tanto los padres en situacin migratoria irregular como los hijos e hijas con quienes ellos anhelan reencontrarse). Tal como han destacado repetidamente los pases de la regin, una de las respuestas posibles y ms ecaces en estos casos, es la regularizacin de la condicin migratoria de los padres y, luego,
por va de reunicacin familiar, la de los nios una vez que han ingresado al pas (o bien, la regularizacin de todo el grupo en caso de que los nios y nias ya se encuentran en el pas de destino). En funcin de las circunstancias analizadas en el presente epgrafe, consideramos pertinente formular las siguientes recomendaciones:
Recomendaciones sobre la reunicacin familiar de nios migrantes

Los Estados deben reconocer expresamente en su normativa el derecho a la reagrupacin familiar de las personas migrantes. Asimismo, deben incluir en la legislacin un protocolo de actuacin relativo a los nios y nias migrantes no acompaados que ingresan en su territorio. Este protocolo, guiado por el inters superior del nio y otros principios y derechos del nio aplicables a estas circunstancias, debe proveer diferentes soluciones y medidas que tengan en cuenta tanto el corto como el largo plazo. Luego de un debido proceso legal, los Estados podrn disponer la repatriacin del nio a su pas de origen a efectos de su reunicacin con su familia, en caso de que la medida se considere en inters superior del nio y no suponga una afectacin de sus derechos fundamentales. Si la alternativa en el mejor inters del nio fuera la integracin en la sociedad de acogida, y su reunicacin en el pas de origen no fuera aconsejable o posible, los Estados de destino debern implementar las medidas necesarias para su proteccin integral (entre ellas, expedirle la correspondiente autorizacin de residencia). Si fuera en su inters superior, deberan garantizar, a travs de un proceso sencillo y accesible, el ingreso al pas de los padres a n de asegurar la unidad familiar. Los Estados de origen y destino de migrantes deberan desarrollar iniciativas, bilaterales y multilaterales, que aseguren, por un lado, la repatriacin de los nios no acompaados de acuerdo con los estndares internacionales de derechos humanos, y por el otro, la reunicacin familiar en el pas de acogida o en el de origen, segn su inters superior. La irregularidad migratoria no debera constituir un obstculo para que las personas migrantes puedan reagrupar a sus nios y nias que permanecen en el pas de origen. Por el contrario, las medidas de regularizacin deberan ser una opcin accesible en estas circunstancias.
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5. Procedimientos migratorios, obstculos administrativos y discriminacin En la mayora de los pases de Amrica Latina y el Caribe, los procedimientos migratorios, en particular aquellos destinados a obtener un permiso de ingreso o de residencia, suelen contener una serie de obstculos burocrticos y exigencias administrativas que dicultan las posibilidades de cumplimentarlos exitosamente. Ello contribuye a aumentar los ndices de irregularidad migratoria. En el caso de nios y nias que buscan ingresar al pas, como se destac, tales impedimentos contribuyen al aumento de las situaciones de explotacin y trata de personas. Cuestiones como los altos costos de los trmites, exigencias irrazonables de documentacin, largas demoras en el procesamiento de la solicitud o en la provisin de documentacin necesaria por parte de diferentes organismos pblicos (del Estado de destino o de origen), o la falta de noticacin de la decisin (y por ende, la prdida de la posibilidad de apelar la resolucin), son algunos de esos obstculos265. Estas circunstancias exigen a los Estados una revisin de los mecanismos vigentes, a n de facilitar el acceso a los procedimientos, colaborar en su adecuada nalizacin y evitar la subsistencia de trabas no razonables o incluso discriminatorias (por ejemplo, aquellas basadas en la exigencia de requisitos de ndole econmica). Por otra parte, y como comentario nal de este captulo, es preciso hacer una mencin sobre otros aspectos preocupantes de la normativa que rige en esta clase de procedimientos.
Ya hemos sealado que varios pases establecen restricciones al ingreso o radicacin de quienes padecen alguna discapacidad o enfermedad, o incluso permiten cancelar la residencia (y eventualmente, decretar la expulsin) a personas que carecen de recursos econmicos266. Sin embargo, no son stos los nicos criterios discriminatorios aplicados a los extranjeros. Pese a que el principio de no discriminacin se encuentra previsto en numerosas normas internacionales -entre otros la CDN en su artculo 2-, las legislaciones nacionales establecen categoras discriminatorias para vedar el ingreso o la permanencia de extranjeros, o para decidir su expulsin. Por ejemplo, existen legislaciones que incluyen las siguientes calicaciones personales e impedimentos para ingresar y residir en el pas, absolutos o sujetos a condiciones, segn el caso: carecer de recursos econmicos para solventar los gastos de su permanencia; carecer de profesin, ocio, industria, arte, o medio de vida lcito; practicar la mendicidad, vagancia, ebriedad habitual o consuetudinaria267; idiotas, imbciles, dbiles mentales, epilpticos, mudos, ciegos, personas con deciencia mental268; brujos, hechiceros, curanderos, adivinos o charlatanes269; prostitutas270; profesar ideas anrquicas271. Por lo expuesto, consideramos relevante formular las siguientes recomendaciones:
265 Comit sobre la Proteccin de los Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias, Observaciones Finales, Bolivia, cit., prrs. 31 y 32. 266 Per, Ley de Extranjera, artculo 63.2. 267 Vase, entre otras, la normativa de los siguientes Estados: Brasil, Ley 6.815, art. 65.c; Honduras, Ley de Migracin y Extranjera, art. 81.5; Paraguay, Ley de Migraciones, art. 6.7; Per, Ley de Extranjera, art. 29.d; Repblica Dominicana, Ley 285, art. 15.5; 268 Barbados, Immigration Act, First Schedule, Prohibited Persons; Belice, Immigration Act, artculo 5.1; Per, Ley de Extranjera, artculo 28. 269 Honduras, Ley de Migracin y Extranjera, artculo 81.5. 270 Barbados, First Schedule, Prohibited Persons; Honduras, Ley de Migracin y Extranjera, artculo 81.5. 271 El Salvador, Ley de Migracin, artculo 10.b.
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Recomendaciones sobre no discriminacin en los procedimientos migratorios

Los Estados deberan revisar su legislacin migratoria a la luz del principio de no discriminacin, con el objetivo de derogar cualquier clusula discriminatoria por alguno de los motivos prohibidos por el derecho internacional de los derechos humanos. Las restricciones en el ingreso y residencia de personas migrantes deben estar basadas en criterios razonables y no discriminatorios. A su vez, la aplicacin de las restricciones normadas precisa estar debidamente justicada en cada caso concreto. En la aplicacin de los criterios relativos a las condiciones de ingreso a un pas, debe tenerse en consideracin el principio del inters superior del nio.
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captulo 3
Derechos econmicos, sociales y culturales de los Nios y nias migrantes
Foto: UNICEF, Nicaragua, Gonzalo Bell
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1. Introduccin Las personas migrantes, en razn de las condiciones de vulnerabilidad en las que pueden encontrarse, estn expuestas a diversas restricciones o violaciones a sus derechos econmicos, sociales y culturales, tal como ha sido reconocido por la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. De acuerdo con la Relatora, estas afectaciones conguran una situacin paradjica ya que, en la mayora de los casos, la decisin de migrar est determinada, precisamente, por la privacin o falta de acceso a estos mismos derechos en el pas de origen272. Como se ha sealado en otros pasajes de este estudio, la vulnerabilidad y el impacto de las restricciones a los derechos fundamentales se acrecientan sensiblemente cuando las personas no cuentan con un permiso de residencia en el pas en el que habitan. La situacin adquiere una gravedad mayor cuando los migrantes son personas menores de edad. Por ello, el Comit sobre los Derechos del Nio ha instado a los Estados a garantizar el acceso de todos los nios y nias a servicios adecuados y efectivos, en particular a programas de atencin de la salud, cuidado y educacin especcamente diseados para promover su bienestar, prestando especial atencin a los grupos ms vulnerables de nios pequeos y a quienes corren riesgo de discriminacin (artculo 2). Ello incluye a las nias, los nios [] de familias migrantes273. En relacin con el reconocimiento y ejercicio efectivo de los derechos sociales de las personas migrantes, es preciso subrayar, en primer lugar, que estamos aludiendo a un aspecto clave de su integracin en la
sociedad en que habitan, de su pertenencia a una nueva comunidad socio-poltica274. El ejercicio de estos derechos en condiciones de igualdad con los nacionales del pas de destino constituye una condicin sine qua non de la inclusin de los migrantes en la sociedad de acogida275. La relacin entre proteccin de derechos e integracin social no solamente ha sido destacada desde un punto de vista terico sino tambin poltico ya que, en el mbito iberoamericano, los Estados han resaltado su importancia276. A su vez, la integracin de las personas migrantes, es decir, la realizacin de sus derechos sin discriminacin, puede constituir un factor esencial para elevar los ndices de cohesin social as como para reducir la conictividad en una sociedad integrada por grupos de poblacin de diversas procedencias u origen. Es por ello que diversos organismos internacionales han destacado la necesidad de disear instrumentos legislativos ms comprehensivos y basados en un enfoque de derechos, que aseguren los derechos econmicos y sociales de los nios y nias migrantes, sin perjuicio de su nacionalidad y estatus migratorio277. La igualdad de oportunidades en el acceso a la salud, la educacin o la vivienda, o el nivel de xito o fracaso escolar de los nios y nias migrantes, constituyen indicadores objetivos para medir el grado de integracin en la sociedad de acogida278. En este sentido, debe notarse tambin que el acceso a los derechos sociales de las personas migrantes repercute positivamente en el resto de la sociedad de acogida, y no en sentido contrario, como a menudo se alega. Al respecto, se ha sealado, por ejemplo, que la garanta de un entorno habitacional
272 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Relatora Especial sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Sptimo Informe de Progreso, en CIDH, Informe Anual, 2005, prr. 175. 273 Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, 2005, prr. 24. 274 An, Mara J., Lmites de la universalidad: los derechos sociales de los inmigrantes, en VV.AA., La universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigracin, Universidad de Valencia, Valencia, 2004, 9-25., p. 10. 275 De Lucas, Javier, Reconocimiento, inclusin, ciudadana. Los derechos sociales de los inmigrantes, VV.AA., La universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigracin, cit., 27-36., p. 28. 276 Foro Iberoamericano sobre Migracin y Desarrollo, Informe Final. Aportes y Conclusiones principales, Sesin IV: Integracin de Migrantes, Cuenca, Ecuador, 10-11 de abril de 2008. 277 Global Migration Group, International Migration and Human Rights. Challenges and Opportunities on the Threshold of the 60th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights, cit., p. 22. 278 Zapata-Barrero, Ricard, La gestin poltica de la inmigracin: indicadores y derechos, VV.AA., La universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigracin, cit., 199-221., p. 215.
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digno o de servicios pblicos adecuados condiciona la salud y la seguridad de barrios enteros, sobre todo de los que ya padecen una mayor deciencia de equipamientos. La concentracin de alumnado extranjero en los centros educativos ms deteriorados [en relacin con las condiciones del resto de los institutos] es un factor de erosin de la pluralidad y de la calidad en general de la esfera pblica, tanto presente como futura. La existencia de trabajadores y trabajadoras inmigrantes sin derechos laborales sucientes y sin capacidad de negociacin frente a los empresarios incide en la precariedad y en la explotacin del resto de trabajadores. La situacin de marginacin y exclusin a la que las leyes condenan a los inmigrantes generan focos de violencia o atentados contra la pequea propiedad que tienen lugar, principalmente, en los barrios y entre los sectores en situacin de mayor vulnerabilidad econmica279. En el plano normativo, los derechos sociales son reconocidos en diversos instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos, a todas las personas sujetas a la jurisdiccin de un Estado. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC) y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), constituyen dos tratados esenciales al momento de analizar cules son los derechos sociales que deben ser asegurados a todas las personas sin discriminacin alguna. Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio establece tambin una serie de derechos sociales que deben ser garantizados a todos los nios y nias, como la salud, la educacin, la vivienda, la alimentacin y un nivel de vida adecuado, sin ningn tipo de distincin basada en aspectos como la nacionalidad o la condicin migratoria280 . Como ya se precis, los Estados de Sudamrica han subrayado la relevancia de proteger y garantizar los derechos humanos de todas las personas migrantes, sin perjuicio de su estatus migratorio, y especialmente en el caso de las mujeres y los nios281. De estos acuerdos surgen, a su vez, obligaciones concretas para los Estados rmantes. Entre otras, adoptar medidas de manera inmediata para garantizar un contenido mnimo de cada uno de estos derechos a todas las personas bajo la jurisdiccin estatal y no implementar iniciativas que supongan una regresin respecto a los niveles de satisfaccin alcanzados. Asimismo, prohibir cualquier tipo de discriminacin en el ejercicio de estos derechos y asegurar el derecho a exigir judicialmente el cumplimiento de estos deberes282. Y nalmente, disear y ejecutar medidas que progresivamente amplen los niveles de proteccin y satisfaccin de estos derechos por parte de toda la poblacin283. Ahora bien, an cuando los Estados de Amrica Latina y el Caribe han armado en repetidas ocasiones y en distintos escenarios internacionales la necesidad de adecuar la legislacin y las prcticas en materia migratoria a las obligaciones asumidas en relacin con los derechos sociales, y han reconocido adems el deber que les cabe en tal sentido284, en la actualidad se observa que diversos pases cuentan con normas y polticas pblicas que establecen
279 Pisarello, Gerardo, Derechos sociales e inmigracin: razones para una comunidad de iguales, en Universitas, N 110, Bogot (Colombia), julio-diciembre de 2005, pp. 13-60, p. 18. 280 Convencin sobre los Derechos del Nio, artculos 24 a 29. 281 Declaracin de Montevideo sobre Migracin, Desarrollo y Derechos Humanos de las personas migrantes, VII Conferencia Sudamericana de Migraciones, Montevideo, 19 de septiembre de 2008, introduccin, cuarto prrafo. 282 Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadana. El signicado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2006, pp. 47-63. 283 Sobre las caractersticas de estas obligaciones (inmediatez, contenido mnimo, no regresividad y progresividad), vanse, entre otros, Abramovich, V. y Courtis, Ch., Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002; Courtis, Ch. (comp.), Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2006; Gutirrez Contreras, Juan Carlos (Coord.), Los Derechos econmicos, sociales y culturales, Programa de Cooperacin en Derechos Humanos Mxico-Unin Europea, 2005; Seplveda, Magdalena, The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic Social and Cultural Rights, Intersentia, Antwerp 2003. 284 Declaracin de Montevideo de la VIII Conferencia Iberoamericana de Ministros, Ministras y Altos Responsables de Infancia y Adolescencia, del 7 de octubre de 2006; Declaracin de Caracas, VII Conferencia Sudamericana de Migraciones, 1-3 de julio de 2007; Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminacin Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, Programa de Accin, Durban, 8 de septiembre de 2001, prr. 30.g.
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restricciones a los derechos sociales de los trabajadores y trabajadoras migrantes y sus familias, tanto en razn de su nacionalidad como de su condicin migratoria285. Incluso los propios Estados de la regin han convenido que en el derecho interno de muchos pases de destino de ujos migratorios, uno de los principales problemas es la falta de adecuacin -o en algunos casos la abierta contradiccin- entre los derechos legalmente reconocidos y la prctica estatal. En tal sentido, por un lado, en respuesta a intereses sectoriales de los Estados receptores, se tolera o incluso se promueve implcitamente la inmigracin. Sin embargo, por otra parte, la poblacin migrante es tratada, en el discurso y en la prctica poltica, como irregular o indocumentada, lo cual provoca la marginacin, tanto jurdica como social, de las personas migrantes286. A su vez, en relacin con los derechos sociales de los nios y nias migrantes, la amplia mayora de las normas migratorias vigentes en los pases de la regin omite aludir expresamente a la cuestin. En principio, a diferencia de lo que sucede con la regulacin de materias como la detencin y expulsin del pas287, esta ausencia podra indicar que los nios y nias migrantes gozan de los mismos derechos que los nacionales, regulados en normas destinadas a la poblacin infantil en general, sin perjuicio de su nacionalidad y estatus migratorio. Sin embargo, es preciso efectuar dos observaciones. Por un lado advertir que, en la prctica, en la implementacin de las polticas pblicas, se verican diversos obstculos y restricciones a los derechos sociales de este colectivo. Por otra parte, indicar que dicha omisin suele signicar la inexistencia de programas adecuados para atender debidamente la particular situacin de los nios y nias migrantes, sus necesi-
dades y derechos, en especial cuando no estn acompaados por sus padres. En este contexto, debe resaltarse que la privacin de derechos sociales a las personas migrantes en razn de su condicin migratoria, repercute y afecta con especial intensidad a los nios y nias en las diversas situaciones en que suelen atravesar la experiencia de la migracin, es decir, tanto cuando se hallan no acompaados -e indocumentados- en el pas de destino como cuando han migrado junto a su familia (o a uno de sus progenitores) y sta no cuenta con residencia legal, y tambin si se trata de nios o nias que han nacido en el pas en que habitan no obstante sus padres continan siendo migrantes en situacin migratoria irregular. En cualquiera de estos supuestos, los nios y nias pueden vivir en un contexto de maniesta vulnerabilidad, condicin que se acrecienta si sus derechos sociales se ven restringidos o negados debido a su estatus migratorio o el de sus padres. En este captulo se efectuar un sucinto anlisis sobre la vigencia, en los pases de la regin, de los derechos sociales de los nios y nias en las circunstancias antes mencionadas. Haremos especial referencia al derecho a la educacin y el derecho a la salud. Ello no solamente por la trascendencia de estos derechos en s mismos y su incidencia en el ejercicio de otros derechos fundamentales288, sino porque precisamente en el acceso a la salud y a la educacin se maniestan las ms serias vulneraciones a los derechos de las nios y nias migrantes (o hijos e hijas de migrantes) que se encuentran en situacin migratoria irregular. Al respecto, se ha sealado que la distincin entre nios y nias migrantes y no migrantes, o entre nios y nias migrantes regularizados y no regularizados, trae aparejada la vulneracin de derechos bsicos como
285 Entre otros, vase CIDH Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio, Cuarto Informe de Progreso, 2001, prrs. 66-69, 231-249. 286 Conclusiones Preliminares del Encuentro Iberoamericano sobre Migracin y Desarrollo, Mesa de trabajo 2: Migracin, Derechos Humanos y Ciudadana, Migracin y Derechos Humanos, Hechos y problemas detectados, Madrid, 18 y 19 de julio de 2006. 287 Como se explica en los captulos I y II de este mismo Estudio, la ausencia de previsiones legales especcas sobre nios y nias conduce a que stos puedan ser objeto de medidas privativas de la libertad y deportacin al igual que los adultos, sin ninguna clase de proteccin especial, en contravencin con los derechos y garantas de la infancia. 288 Segn la Corte IDH, la educacin y el cuidado de la salud de los niosconstituyen los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los nios (Corte IDH, OC-17/00, cit., prr. 86).
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la educacin y la salud, pese a que la Convencin sobre los Derechos del Nio y otros tratados garantizan una proteccin especial a todas las personas menores de edad, sin perjuicio de su nacionalidad o su permanencia regular o irregular en un pas289. A su vez, en tanto diversas normas o prcticas vigentes en la regin pueden tambin implicar una restriccin a otros derechos econmicos, sociales y culturales de los nios y nias migrantes, resulta oportuno analizar, si bien brevemente, cuestiones tales como: el derecho a un nivel de vida adecuado de los nios y nias migrantes ante las restricciones a los derechos de sus padres debido a su condicin migratoria; la explotacin laboral infantil y la situacin de los nios y nias vctimas del delito de trata de personas; el impacto de los diversos mecanismos de control migratorio en los derechos econmicos, sociales y culturales; y la incidencia de las polticas de regularizacin en el disfrute de los derechos sociales y la integracin social de los migrantes en el pas de acogida. 2. El acceso al derecho a la educacin de nios y nias migrantes 2.1 Las garantas y restricciones para el acceso en condiciones de igualdad Los numerosos instrumentos internacionales que consagran el derecho a la educacin establecen la obligacin del Estado de garantizar este derecho a todos los nios y nias bajo su jurisdiccin, sin establecer distinciones o restricciones entre nacionales y extranjeros, o entre los extranjeros que se encuentran en situacin regular o irregular290. Por el contrario, de acuerdo con estos estndares, todas las personas bajo la jurisdiccin de un Estado, y en particular los nios y nias, deben tener acceso a la educacin en condiciones de igualdad. Este derecho no puede ser denegado si los nios y nias, a raz de su condicin migratoria, no cuentan con un determinado documento de identidad provisto por el pas de destino o con alguna categora especca de residencia. Los nios y nias nacidos en el pas al que migraron sus padres, a su vez, no pueden sufrir un menoscabo a este derecho en razn de la falta de residencia legal de sus padres291. En este sentido, la Convencin sobre la Proteccin de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familias establece que los hijos de todos los trabajadores migratorios gozarn del derecho fundamental de acceso a la educacin en igualdad de trato con los nacionales del Estado. Tal como ha rearmado el Comit que supervisa el cumplimiento de esta Convencin, dicho acceso no podr denegarse ni limitarse a causa de la situacin irregular de permanencia o empleo de cualquiera de los padres, ni del carcter irregular de la permanencia del hijo en el Estado de empleo292. De igual manera, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha sealado que el principio de no discriminacin se aplica a todas las personas en edad escolar que residan en el territorio de un Estado Parte, comprendidos los no nacionales y con independencia de su situacin jurdica293 y que la educacin debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos mas vulnerables de hecho y de derecho294. A su vez, es importante destacar que la prohibicin de discriminacin, consagrada en artculo 2.2 del PIDESC, no est
289 Liwski, Norberto, Migraciones de nios, nias y adolescentes bajo el enfoque de derechos, Instituto Interamericano del Nio, 2007, p. 3. 290 Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 26); Convencin de los Derechos del Nio (artculos 28 y 29); Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial (artculo 5); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculos 13 y 14); Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores y todas las trabajadoras migrantes y de sus familias (artculo 30); Convencin de la UNESCO contra la Discriminacin en la Educacin (artculo 3); Protocolo de San Salvador (artculo 13). 291 Segn la Convencin sobre los Derechos del Nio, los Estados deben garantizar que el nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la condicin o las actividades de sus padres (artculo 2.2). 292 Comit para la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias, Observaciones Finales, Egipto, CMW/C/EGY/CO/1, del 25 de mayo de 2007, prrs. 36-37. 293 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General 13: El derecho a la educacin (artculo 13), E/C.12/1999/10, del 8 de diciembre de 1999, prr. 34. 294 Comit DESC, Observacin General 13: El derecho a la educacin (artculo 13), cit., prr. 6.b.i.
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supeditada ni a una implantacin gradual ni a la disponibilidad de recursos en las arcas estatales, sino que se aplica plena e inmediatamente a todos los aspectos de la educacin y abarca todos los motivos de discriminacin rechazados internacionalmente295. Recurriendo a los tratados y estndares internacionales de derechos humanos, el Tribunal Constitucional espaol declar la inconstitucionalidad de una disposicin de la ley de extranjera que denegaba el acceso a cierto nivel del sistema educativo a los nios y nias migrantes sin residencia legal. Al respecto, el tribunal subray que el derecho a la educacin incluye el acceso no slo a la enseanza bsica, sino tambin a la enseanza no obligatoria, de la que no pueden ser privados los extranjeros que se encuentren en Espaa y no sean titulares de una autorizacin para residir. El precepto impugnado [en el caso bajo estudio] impide a los extranjeros menores de dieciocho aos sin autorizacin de estancia o residencia acceder a la enseanza secundaria postobligatoria, a la que sin embargo pueden acceder [] aqullos que hayan obtenido el ttulo de graduado en educacin secundaria obligatoria, normalmente a la edad de diecisis aos. Ese derecho a la educacin no obligatoria de los extranjeros menores de edad forma parte del contenido del derecho a la educacin, y su ejercicio puede someterse a los requisitos de mrito y capacidad, pero no a otra circunstancia como la situacin administrativa del menor296. El reconocimiento del derecho a la educacin sin discriminacin alguna que surge de los tratados internacionales, exige a su vez a los Estados una serie de obligaciones. Fundamentalmente, adoptar medidas positivas que permitan y aseguren a individuos y comunidades disfrutar del derecho a la
educacin, abstenerse de implantar medidas que obstaculicen o impidan su disfrute (por ejemplo, con base en los motivos prohibidos por el principio de no discriminacin) y evitar que el derecho sea obstaculizado por terceros297. Adems, segn el Comit DESC, los Estados deben garantizar que la educacin en todas sus formas y en todos los niveles cumpla con las siguientes cuatro caractersticas interrelacionadas: disponibilidad, accesibilidad -no discriminacin, accesibilidad material y accesibilidad econmica-, aceptabilidad y adaptabilidad298. De esta manera, los nios migrantes, o hijos de migrantes, tienen el derecho a acceder material y econmicamente, y sin obstculos fundados en su nacionalidad o estatus migratorio, o de sus padres, a las instituciones educativas disponibles. stas deben estar distribuidas geogrcamente de un modo tal que asegure el acceso universal y adecuarse apropiadamente a la diversidad cultural de los grupos, pueblos y comunidades que componen una sociedad. En relacin con los nios y nias no acompaados, el Comit sobre los Derechos del Nio seal que todo menor no acompaado o separado de su familia, independientemente de su estatuto, tendr pleno acceso a la educacin en el pas de acogida y que los Estados deben inscribir a los menores no acompaados o separados de su familia ante las autoridades escolares competentes lo antes posible y ayudarlos a que aprovechen al mximo las oportunidades de aprendizaje. Asimismo, indic que los Estados deben velar por que los menores no acompaados o separados de su familia reciban certicados escolares u otros documentos donde conste su nivel de educacin, en particular cuando se preparan para la reinstalacin, el reasentamiento o el retorno299.
295 Comit DESC, Observacin General 13: El derecho a la educacin (artculo 13), cit., prr. 31; Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Los derechos de los no ciudadanos, HR/PUB/06/11, Nueva York y Ginebra, 2006, pg. 28. 296 STC 236/07, del 7 de noviembre de 2007, fundamento jurdico 8. 297 Comit DESC, Observacin General 13: El derecho a la educacin (artculo 13), prr. 47. 298 Para un desarrollo ms exhaustivo sobre las implicaciones de estas obligaciones, vase Comit DESC, Observacin General 13: El derecho a la educacin, prrs. 6, 43-59. 299 Comit sobre los Derechos del Nio, Observacin General 6: Trato de los menores no acompaados y separados de su familia fuera de su pas de origen, cit., prrs. 41 y 42.
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Comit sobre los Derechos del Nio:
todo menor no acompaado o separado de su familia, tendr pleno acceso a la educacin en el pas de acogida...
El derecho de acceder a la educacin y recibir una educacin adecuada que se les reconoce a todos los nios y nias migrantes (con sus familias o no acompaados) constituye, adems, un instrumento esencial para favorecer su integracin en las respectivas sociedades de acogida. La integracin es un objetivo al que todos los Estados receptores de ujos migratorios deberan aspirar, tal como ha subrayado el Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas300. En el mismo sentido destaca un trabajo publicado por la Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM), que el acceso a la educacin de nios y nias migrantes, independientemente de su estatus migratorio, tambin debe ser considerado por los Estados de destino como un instrumento efectivo para alcanzar la igualdad y el mutuo entendimiento en sociedades multiculturales301. De los estndares comentados se desprende, por un lado, la obligacin estatal de reconocer expresamente, en la legislacin, el acceso a este derecho sin ninguna clase de discriminacin; y por otro lado, el deber de desarrollar mecanismos administrativos, judiciales y de otra ndole que aseguren la realizacin efectiva de este derecho por parte de todos los nios y nias migrantes, eliminando cualquier tipo de obstculo, evaluando la ejecucin de las polticas destinadas a garantizar el derecho y, de ser necesario, impugnando, revisando o reformulando las polticas pblicas existentes. Es oportuno recordar que, como destaca el Comit de los Derechos del Nio, por ser la infancia migrante un colectivo en situacin vulnerable, los Estados deben dedicarle una atencin especial a n de salvaguardar su derecho a la educacin302. Si bien en la generalidad de la legislacin de los pases de la regin no se establecen, expresamente, distinciones entre nios y nias nacionales y extranjeros en cuanto al derecho a la educacin, ni entre personas migrantes en razn de su condicin migratoria 303, en la prctica existen diversos obstculos que restringen el acceso a este derecho a quienes se encuentran en una situacin migratoria irregular. El derecho a la educacin es limitado en numerosas ocasiones en razn del estatus migratorio del nio (o el de sus padres), advirtindose en algunos casos problemas o limitaciones en el acceso a la educacin o elevadas tasas de desercin escolar entre la poblacin migrante, particularmente en el nivel secundario304. Asimismo, en la mayora de los pases se advierte la ausencia de polticas especcas destinadas a promover la integracin y el acceso a la educacin de nios y nias migrantes, lo cual impide satisfacer el deber estatal de brindar una proteccin especial a los grupos en situacin vulnerable, as como el compromiso manifestado en diversos foros internacionales en tal sentido. Por ltimo, son muy escasas las normas que reconocen expresamente la igualdad del derecho a la educacin entre nacionales y extranjeros, independientemente de su condicin migratoria (vase cuadro aparte).
300 Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, OHCHR discussion paper: Le droit lducation des enfants migrants, marzo de 2007, p. 2. 301 Touzenis, K., Human Rights of Migrant Children, en International Organization for Migration (IOM), International Migration Law, N 15, Ginebra, 2008, p. 42. 302 Comit sobre los Derechos del Nio, Observaciones Finales, Belice, CRC/C/15/Add.252, del 31 de marzo de 2005, prr. 62.d). 303 Una excepcin es la Ley de Extranjera de Cuba, cuyo artculo 22 establece que los responsables administrativos de [...] centros de estudios, no admitirn en los centros de trabajo o estudio a extranjeros o personas sin ciudadana desprovistos de los documentos de identidad correspondientes o que estn stos vencidos (ley 1.313, del 20 de septiembre de 1976). Otro ejemplo de la restriccin al derecho a la educacin en razn de la condicin migratoria se hallaba -hasta hace pocos aos- en la ley 22.439 de Argentina (derogada por la ley 25.871 del 21 de enero de 2004), la cual estableca en su artculo 102 que Los institutos de enseanza media o superior, ya sean pblicos o privados, nacionales, provinciales o municipales, solamente podrn admitir como alumnos, a aquellos extranjeros que acrediten, para cada curso lectivo, su calidad de residentes permanentes o residentes temporarios, debidamente habilitados a tales efectos. 304 Como prueba de estas circunstancias, nos remitimos a los informes de distintos rganos de supervisin del cumplimiento de tratados de Naciones Unidas que dan cuenta de ello, entre otros: Comit sobre los Derechos del Nio, Observaciones Finales, Argentina, CRC/C/15/Add.187, 9 de octubre de 2002, prrs. 29, 56; Comit sobre los Derechos del Nio, Observaciones Finales, Chile, CRC/C/CHL/CO/3, 23 de abril de 2007, prrs. 29, 63; Comit sobre los Derechos del Nio, Observaciones Finales, Costa Rica, CRC/C/15/Add.266, 21 de septiembre de 2005; Comit sobre los Derechos del Nio, Observaciones Finales, Mxico, CRC/C/MEX/CO/3, 8 de junio de 2006, prr. 56; Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Observaciones Finales, Ecuador, CMW/C/ECU/CO/1, 5 de diciembre de 2007, prr. 35; Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CERD), Observaciones Finales, Repblica Dominicana, CERD/C/DOM/CO/12, 16 de mayo de 2008, prrs. 15, 18; CERD, Observaciones Finales, Bahamas, CERD/C/64/CO/1, 28 de abril de 2004, prr. 14; Comit sobre los Derechos del Nio, Observaciones Finales, Repblica Dominicana, CRC/C/DOM/CO/2, 11 de febrero de 2008, prrs., 27, 70, 72, 77.
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El derecho a la educacin de nios migrantes en las legislaciones argentina y uruguaya

Argentina, Ley de Migraciones (ley 25.871, del 17 de diciembre de 2003) Artculo 7: En ningn caso la irregularidad migratoria de un extranjero impedir su admisin como alumno en un establecimiento educativo, ya sea este pblico o privado; nacional, provincial o municipal; primario, secundario, terciario o universitario. Uruguay, Ley de Migracin (ley 18.250, del 17 de enero de 2008) Artculo 11: Los hijos de las personas migrantes gozarn del derecho fundamental de acceso a la educacin en condiciones de igualdad de trato con los nacionales. El acceso de los hijos de trabajadores migrantes a las instituciones de enseanza pblica o privada no podr denegarse ni limitarse a causa de la situacin irregular de los padres. por parte de las defensoras del pueblo; otros han sido impugnados judicialmente 308. En otros casos, donde la exigencia de una documentacin especca no resulta un obstculo para ingresar a la escuela, s lo ha sido, segn relevaban organizaciones de la sociedad civil, para realizar otras instancias fundamentales del desarrollo educativo (por ejemplo, rendir exmenes u obtener un ttulo que certique los estudios cursados que permita pasar al siguiente curso 309). Es preciso indicar, no obstante, que en algunos pases de la regin este requisito puede suplirse presentando la documentacin de identidad emitida por el pas de origen (pasaporte, carnet de identidad o certicado expedido por el consulado)310. Otra opcin, ante la ausencia de cualquier clase de documento que acredite identidad y el nivel educativo del nio o nia, ha sido la aceptacin de declaraciones juradas o pruebas de admisin311. En virtud de este panorama, es preciso efectuar una serie de recomendaciones que podran coadyuvar a evitar la afectacin del derecho a la educacin de nios y nias en razn de su condicin migratoria o la de sus padres.
Uno de los obstculos ms comunes que deben enfrentar los nios y nias migrantes en situacin irregular para acceder a la educacin, es la exigencia de un documento de identidad emitido por las autoridades del pas de acogida. En la prctica de algunos pases de la regin, y sin perjuicio de lo que establezca la normativa, el ingreso o inscripcin en una institucin educativa slo pueden concretarse si se presenta un documento de identidad del pas en que habita. Para ello, evidentemente, es preciso contar con un permiso de residencia305. En ciertas oportunidades, se alega la falta de documentacin de los padres (y no de los nios y nias) para denegar la inscripcin. En otros casos, el mismo nio migrante a quien se rechazaba sin fundamentos en un establecimiento pblico, era aceptado en otro. El riesgo de situaciones como sta es que se promueva la segmentacin, en el sistema pblico, entre instituciones con alumnado de origen nacional e instituciones con presencia mayoritaria de extranjeros306. Otro tipo de restriccin vigente en alguna de las normas de la regin es la imposicin de un plazo mnimo de residencia para acceder al sistema educativo307. Algunos de los casos de denegacin al acceso a la educacin han motivado la presentacin de reclamos
305 Por ejemplo, en Panam (segn informacin proporcionada por UNICEF Panam) y en Repblica Dominicana (de acuerdo con la Corte IDH, caso de las Nias Yean y Bosico c. RepblicaDominicana, sentencia del 8 de septiembre de 2005, y con el Comit sobre los Derechos del Nio en las Observaciones Finales sobre este pas emitidas en 2008), entre otros. En Mxico, organizaciones de la sociedad civil han revelado que en ocasiones se exiga una constancia de estancia legal para la inscripcin de nios migrantes en la escuela primaria (segn Foro Migraciones, Informe alternativo presentado ante el Comit de Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias, diciembre de 2005, p. 45). De igual manera, estos obstculos han sido sealados por organizaciones sociales de Bolivia (Mesa Tcnica de Migraciones, Respuestas al Cuestionario del Comit de proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares [CMW/C/BOL/1] sobre el Informe inicial presentado por el Estado boliviano de conformidad con el artculo 73 de la Convencin, Bolivia, abril de 2007, prr. 17). 306 Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2007. Hechos 2006, Santiago, 2007, p. 345. 307 Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, Observaciones Finales, Antigua y Barbuda CERD/C/ATG/CO/9, 11 de abril de 2007, prr. 18. El plazo impuesto es de dos aos. 308 En Argentina, especialmente hasta la vigencia de la ley migratoria anterior, la existencia de casos en que nios migrantes se han visto privados de acceder a estudios primarios, secundarios o universitarios, en razn de su situacin migratoria o la de sus padres, dio lugar a la intervencin de la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires (resolucin 3577/01) y a planteos ante el poder judicial. Vase en este sentido, Ceriani Cernadas, Pablo, Morales, Diego y Ricart, Luciana, Los derechos de los migrantes en la jurisprudencia argentina (1994-2005), en Abramovich V., Bovino A. y Courtis C. (comps.), La aplicacin local de los tratados de derechos humanos: la experiencia de una dcada (1994-2005), Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2007. 309 Ceriani Cernadas, Pablo y Asa, Pablo, Migrantes: ley inconstitucional, prctica arbitraria en CELS, Informe Anual 2002, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2002, p. 442.
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Recomendaciones sobre el acceso a la educacin en condiciones de igualdad

La legislacin migratoria debe reconocer expresamente el derecho a la educacin, sin restriccin alguna, a todo nio y nia migrante. Cuestiones como la nacionalidad, el origen nacional o la condicin migratoria deberan ser explcitamente motivos prohibidos para negar o restringir el acceso y ejercicio del derecho a la educacin, en cualquiera de sus modalidades y niveles. Para ello, los Estados deben disear e implementar polticas pblicas destinadas a asegurar la realizacin de este derecho. Entre estas polticas, podran incluirse las siguientes: Disponer medidas que impidan la imposicin de obstculos formales al acceso a la educacin, como la exigencia de un cierto documento de identidad como criterio excluyente. Ello requiere, adems, el diseo de mecanismos de evaluacin del cumplimiento de este deber, as como la provisin de recursos efectivos, oportunos y sencillos para eliminar esta clase de obstculos. Establecer expresamente que la documentacin de identidad tampoco puede ser un criterio excluyente para la rendicin de exmenes o el paso a un nivel superior de educacin. Desarrollar mecanismos alternativos de acreditacin de la identidad de nios y nias migrantes, a n de asegurar su acceso y permanencia en el sistema educativo. Disear mecanismos que permitan y faciliten la regularizacin migratoria de nios y nias migrantes que estn incorporados en el sistema educativo Realizar relevamientos peridicos de informacin a n obtener datos fehacientes que permitan al Estado conocer la situacin de acceso a la educacin de nias y nios migrantes para as evaluar y elaborar las polticas pblicas pertinentes. Evaluar las causas que inciden en la desercin escolar de los nios y nias migrantes, a n de adoptar medidas de estmulo a la continuidad y nalizacin de los estudios en todos los niveles. Implementar, asimismo, programas especcos de reinsercin escolar. Capacitar a maestros, profesores y dems funcionarios que se desempeen en instituciones de enseanza, en temticas tales como la aplicacin del principio de igualdad y no discriminacin, procurando enfocar los contenidos en el derecho de los migrantes a disfrutar de una educacin en condiciones de igualdad con los nacionales. Elaborar programas especcos para garantizar la insercin educativa de los nios y nias migrantes no acompaados en el nivel escolar que les corresponda, segn los estudios realizados en el pas de origen. - UNICEF podra desarrollar o apoyar iniciativas dirigidas a evaluar las condiciones de acceso a la educacin por parte de nios y nias migrantes, sin perjuicio de su estatus migratorio o el de sus padres. - UNICEF podra realizar, junto a instituciones pblicas y organizaciones de la sociedad civil, evaluaciones peridicas sobre el acceso a la educacin de nios y nias migrantes, los ndices y causas de la desercin escolar y las polticas pblicas implementadas para revertirla.
310 En Ecuador, ver el acuerdo ministerial 337 del Ministerio de Educacin, del 26 de septiembre de 2008 (cabe resaltar que, entre los fundamentos de esta decisin, adems de los tratados de derechos humanos vigente en ese pas, se aludi a las observaciones efectuadas por el Comit para la Proteccin de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y sus Familias, al gobierno ecuatoriano en 2007). En Argentina, en el mbito de la ciudad de Buenos Aires, vanse las leyes 114 y 203. 311 Por ejemplo, en el caso de Costa Rica (CIDH, Informe Anual 2002, Relatora Especial sobre Trabajadores Migratorios y sus Familias, Captulo V, Visita in loco a Costa Rica, prr. 248).
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2.2 Restricciones econmicas que impiden el acceso igualitario a la educacin Otra traba que puede obstaculizar el ejercicio del derecho a la educacin es la falta de acceso de nios y nias migrantes a becas de ayuda econmica, lo cual afecta especialmente a aquellos que se encuentran en una situacin migratoria irregular quienes, por 312 lo general, poseen escasos recursos . Es preciso reiterar que la accesibilidad econmica es una de las caractersticas que integran el derecho a la educacin e implica que la educacin ha de estar al alcance de todos. En este sentido, el PIDESC establece que la enseanza primaria ha de ser gratuita. Adems, los Estados tienen la obligacin de implementar progresivamente la enseanza secundaria y superior, tambin gratuita, y deben implantar un sistema adecuado de becas que respete los principios de igualdad y no discriminacin, y fomente la igualdad de acceso a la educacin de las personas 313 procedentes de grupos desfavorecidos . En la regin, la justicia ha impugnado la denegacin de becas y apoyos econmicos similares a los nios y nias migrantes. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (decisin 885798), por ejemplo, declar la inconstitucionalidad de un decreto que regulaba un subsidio llamado bono escolar y vedaba el acceso al mismo a los nios y 314 nias extranjeros . Por su parte, la Relatora Especial sobre el derecho a la educacin incluy a los nios y nias migrantes en la categora de nios y nias especialmente susceptibles de ser excluidos de la educacin, categora que a su vez suma varios motivos de discriminacin a la exclusin de la educacin por motivos de pobreza. Por ello, arma la necesidad de unir el enfoque de las medidas legislativas para eliminar la discriminacin por un motivo prohibido (como la nacionalidad) a las medidas
destinadas a superar la exclusin basada en la 315 pobreza . En funcin de dicho anlisis, se considera pertinente formular las siguientes recomendaciones:
Recomendaciones sobre acceso a la educacin y condicin econmica

Los Estados deben elaborar e implementar polticas que garanticen una proteccin especial a los nios y nias migrantes en situacin irregular con base en su alto grado de vulnerabilidad. Un corolario fundamental de dicha obligacin consiste en disear o en su caso mejorar los programas de becas de ayuda econmica u otras medidas similares de apoyo, procurando garantizar que todos los nios y nias migrantes puedan acceder a ellas, segn los criterios jados para todos los nios y nias que precisaran esas ayudas. De esta manera, se colaborar en evitar que la situacin econmica de los padres constituya un obstculo para la realizacin del derecho a la educacin de los nios y nias migrantes en igualdad de condiciones con los nacionales del pas de acogida.
312 Segn datos de la Ocina de Estadstica de la OIT, el 96% de los nios que trabajan y duermen en las calles son migrantes, que viven en la mayor pobreza e indigencia, sin un lugar jo de trabajo y sin padres que los cuiden o vigilen (vase Informe presentado por la Relatora Especial, Gabriela Rodrguez Pizarro, de conformidad con la resolucin 1999/44 de la Comisin de Derechos Humanos, /CN.4/2000/82, 6 de enero de 2000). 313 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General 13, cit., prr. 26. 314 Sin embargo, en el ao 2005 el Comit sobre los Derechos del Nio manifest su preocupacin por informacin de acuerdo con la cual los nios migrantes seguan sin tener derecho a obtener becas (Comit sobre los Derechos del Nio, Observaciones Finales, Costa Rica (CRC/C/15/Add.266, 21 de septiembre de 2005, prr. 18). 315 Informe de la Relatora Especial sobre el derecho a la educacin, Katarina Tomaevski, presentado de conformidad con la resolucin 2002/23 de la Comisin de Derechos Humanos, E/CN.4/2003/9, 16 de enero de 2003, prr. 24.
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2.3 Xenofobia y racismo en el mbito educativo: lmites al ejercicio del derecho a la educacin La xenofobia y el racismo constituyen graves problemas sociales que se presentan en general en todos los pases de la regin y que se maniestan de manera particular en el mbito de la educacin316. En este sentido, la ex Alta Comisionada para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, Mary ROBINSON, ha declarado que la migracin a gran escala ha provocado un aumento preocupante de casos de racismo y xenofobia en el hemisferio317. En el mbito educativo, el fenmeno de la discriminacin puede materializarse tanto en las polticas pblicas como en actitudes ms o menos sistemticas de los diferentes actores que participan en el sistema (desde maestros o autoridades escolares hasta compaeros de estudios). En estos contextos, la discriminacin y la xenofobia pueden amenazar seriamente las posibilidades de integracin de los nios y nias migrantes con otros nios y nias y con la sociedad de acogida en general318. Es por ello que el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales indic que [l]os Estados Partes deben supervisar cuidadosamente la enseanza, comprendidas las correspondientes polticas, instituciones, programas, pautas de gastos y dems prcticas, a n de poner de maniesto cualquier discriminacin de hecho y adoptar las medidas para subsanarla319. A su vez, el Comit de los Derechos del Nio recomend a los Estados que adopten polticas amplias y coordinadas para enfrentarse al fenmeno en auge de la inmigracin, incluida la realizacin de campaas de informacin pblica para promover la tolerancia, la reunin y anlisis de los datos sobre actos realizados por motivaciones raciales, y el estudio de la situacin de los nios y
nias no ciudadanos, especialmente en el sistema de enseanza, y el examen de la ecacia de las medidas adoptadas para facilitar su integracin y seal que los Estados tambin deben adoptar medidas ecaces para enfrentarse a las actitudes o los prejuicios de carcter discriminatorio, en particular dirigidos contra nios y nias no ciudadanos, aplicar las medidas jurdicas de prevencin de la discriminacin que ya estn en vigor y asegurar que su legislacin est en plena conformidad con el artculo 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio320. Una actitud de los Estados que resulte tolerante hacia los discursos xenfobos y racistas, adems de ser grave en s misma, puede coadyuvar a la formacin de un consenso social legitimador de la privacin de derechos a los migrantes, e incluso a la adopcin de normas discriminatorias y contrarias a los estndares de derechos humanos reconocidos internacionalmente. En la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, suscripta por los presidentes de Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela en el ao 2002, los Estados rearmaron su decisin de combatir toda forma de racismo, discriminacin, xenofobia y cualquier forma de intolerancia o de exclusin en contra de individuos o colectividades por razones de condicin migratoria, entre otras (artculo 10) y se comprometieron a fortalecer los planes educativos y programas de educacin en derechos humanos, para promover una cultura social sustentada en la tolerancia, el respeto a las diferencias y la no discriminacin (artculo 11). A su vez, en la Declaracin de La Paz, adoptada durante la Quinta Conferencia Sudamericana sobre Migraciones (La Paz, 26 de noviembre de 2004), los Estados declara
316 Vase al respecto: Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, Observaciones Finales, Bahamas, CERD/C/64/CO/1, del 28 de abril de 2004, prr. 14, y Comit sobre los Derechos del Nio, Observaciones Finales, Costa Rica, CRC/C/15/Add.266, del 21 de septiembre de 2005, prr. 19. 317 Citada en CIDH, Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Segundo Informe de Progreso, cit., prr. 73. 318 Estudio de los efectos de la discriminacin racial en los hijos de grupos minoritarios y de trabajadores migratorios en las esferas de la educacin, la capacitacin y el empleo, Informe del Secretario general de Naciones Unidas presentado ante el Comit preparatorio de la Conferencia mundial contra el racismo, la discriminacin racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia (A/CONF.189/PC.1/11, 10 de abril de 2000), prrs. 5 y 28. 319 Observacin General 13: El derecho a la educacin (Art.13), cit., prr. 37. 320 Comit de los Derechos del Nio, Observaciones nales, Rumania, CRC/C/15/Add.199, prr. 26; tambin citado en: Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Los derechos de los no ciudadanos, HR/PUB/06/11, Nueva York y Ginebra, 2006, p. 38.
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ron la necesidad de apoyar la realizacin de actividades de capacitacin y formacin de funcionarios, profesionales, tcnicos y miembros de la sociedad civil que trabajan en labores vinculadas a los migrantes, destacando la importancia de incluir en la
currcula educativa, programas de educacin que colaboren con la adopcin de una cultura de acogida entre los pueblos de la regin.
Discriminacin y xenofobia en el mbito de la educacin: los compromisos adoptados en la Conferencia Mundial contra el Racismo
Durban, 2001, Programa de Accin de la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminacin Racial, la Xenofobia y Formas conexas de Intolerancia: Prrafo 123, f: Los Estados deben apoyar las medidas para garantizar un entorno seguro en las escuelas, en que no haya violencia ni hostigamientos motivados por el racismo, la discriminacin racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia. Prrafo 138: Se insta a los Estados a que refuercen las actividades de capacitacin y sensibilizacin en materia de derechos humanos destinadas a los funcionarios de inmigracin, la polica de fronteras, el personal de los centros de detencin y las crceles, las autoridades locales y otros funcionarios de orden pblico, as como los maestros, prestando especial atencin a los derechos humanos de los migrantes [], con el n de prevenir actos de discriminacin racial y xenofobia y evitar situaciones en que los prejuicios puedan hacer que se adopten decisiones basadas en el racismo, la discriminacin racial, la xenofobia y otras formas conexas de intolerancia.
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No obstante los compromisos asumidos en los mbitos intergubernamentales, el riesgo que representa para el desarrollo individual y social de los nios y nias migrantes la subsistencia de situaciones de discriminacin en el mbito educativo, conduce a la necesidad de formular las siguientes recomendaciones:
3. El derecho a la salud de nios y nias migrantes 3.1. Garantas y restricciones en el acceso a la salud La salud es un derecho humano fundamental y resulta indispensable para el ejercicio de los dems derechos humanos. Por ello los Estados han reconocido en numerosos instrumentos internacionales que todo ser humano tiene derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente321. En particular, la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que los Estados deben esforzarse para asegurar que ningn nio sea privado de su derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de la salud (art. 24). Adems, el derecho a la salud est estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos, de los cuales a su vez depende. Nos referimos en particular a derechos como el derecho a la alimentacin, a la vivienda, al trabajo, a la educacin, a la vida, a la no discriminacin, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, al acceso a la informacin y a la libertad de asociacin, reunin y circulacin322. Estos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud, cuyos elementos esenciales e interrelacionados son la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la calidad. En cuanto al elemento de accesibilidad, ste presenta cuatro dimensiones superpuestas que son la no discriminacin -esto es, los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores ms vulnerables y marginados de la poblacin, sin discriminacin alguna por cualquiera de los motivos prohibidos-, la
321 Entre otros: Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 25); PIDESC (artculo 12); Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (artculo 5); Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (artculos 11 y 12); Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 24); Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares (artculo 28); Protocolo de San Salvador (artculo 10). 322 Relator Especial de Naciones Unidas sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel de salud fsica y mental (el derecho a la salud), Informe El derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, E/CN.4/2003/58, 13 de febrero de 2003, prr. 31.
Recomendaciones sobre prevencin y eliminacin de la xenofobia y el racismo en el mbito educativo

Los Estados deberan: Adoptar polticas antidiscriminatorias a n de prevenir la discriminacin padecida por los nios migrantes, en especial en las escuelas, fomentando el respeto, los valores democrticos, y la educacin en derechos humanos, principalmente, en lo que respecta al principio de igualdad. Implementar programas especcamente dirigidos a prevenir la xenofobia de la que son vctimas los nios migrantes en funcin de actitudes generadas por otros nios. Evaluar las causas de este fenmeno y desarrollar iniciativas destinadas a su reversin y especialmente enfocadas en la poblacin infantil. Disear acciones de sensibilizacin de la opinin pblica contra la xenofobia y otras formas de intolerancia, promoviendo los valores de la interculturalidad y la igualdad de oportunidades y derechos en sociedades multiculturales. Implementar programas dirigidos a la formacin de los maestros y profesores en materia de diversidad cultural, migraciones internacionales y derechos humanos.
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accesibilidad fsica, la accesibilidad econmica o asequibilidad, y el acceso a la informacin323. En relacin con las personas migrantes, no debe dejar de mencionarse que el Comit DESC menciona expresamente, entre las obligaciones estatales derivadas del derecho a la salud, la de abstenerse de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas (incluidos los migrantes sin residencia legal) a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos324. Asimismo, de forma ms general, arm que los Estados tienen la obligacin fundamental de asegurar, como mnimo, la satisfaccin de niveles esenciales en cada uno de los derechos enunciados en el Pacto, incluida la atencin primaria bsica de la salud, garantizando el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, especialmente en lo que respecta a los grupos en situacin vulnerable o marginados325. Entre stos grupos se encuentran, tal como ha dejado establecido el Comit de los Derechos del Nio, todos los nios y nias afectados de una manera u otra por la migracin326. En cuanto a los nios y nias no acompaados, el Comit de los Derechos del Nio seal que al reconocer el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de la salud con arreglo al artculo 24 de la Convencin, los Estados estn obligados a proporcionar a los nios y nias no acompaados o separados de su familia el mismo acceso a la atencin de la salud que los nacionales327. Por otra parte, es pertinente comentar que el Comit Europeo de Derechos Sociales, en una decisin que constituye uno de los pocos antecedentes de jurisprudencia internacional sobre el derecho a la
salud de nios y nias migrantes indocumentados, ha armado que los tratados de derechos humanos son un instrumento vivo dedicados a asegurar la dignidad, igualdad, solidaridad y autonoma personal, y por ello las limitaciones a los derechos fundamentales deben ser restrictivas. A su vez, todos los nios y nias (entre ellos, migrantes, incluido los no acompaados) son titulares de una proteccin especial respecto de sus derechos. Como corolario de estos fundamentos, entre otros, el Comit entendi que la limitacin del acceso a la salud de nios y nias migrantes sin residencia legal en situaciones de emergencia, as como ciertas restricciones relativas al tiempo de presencia en el pas de destino, eran contrarias a las obligaciones asumidas por los Estados en los tratados de derechos humanos (en el caso, la Carta Social Europea)328. A partir de los estndares que surgen de tratados internacionales, informes de expertos y decisiones de organismos internacionales de proteccin, se derivan una serie de obligaciones para todos los Estados respecto del derecho a la salud de todas las personas sujetas a su jurisdiccin, lo cual incluye a los nios y nias migrantes, en cualquier condicin migratoria en que se encuentren. Es por ello que la legislacin -especialmente en materia migratoria y sanitaria- no debera contemplar ninguna restriccin con base en la nacionalidad o estatus migratorio de la persona, como as tampoco las polticas de salud en su diseo y ejecucin. Sin embargo, en Amrica Latina y el Caribe, encontramos un panorama bastante similar al descrito respecto del derecho a la educacin: si bien la mayora de las normas analizadas no establece distinciones en cuanto al acceso a la salud de extranjeros y nacionales, o en razn del estatus migratorio de los primeros, muchas personas (entre
323 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General 14: El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (artculo 12), E/C.12/1999/10, del 8 de diciembre de 1999, prrs. 1, 3 y 12. 324 Comit DESC, Observacin General 14, cit., prr. 34. 325 Comit DESC, Observacin General 14, cit., prr. 43. 326 Comit sobre los Derechos del Nio, Observacin General No. 4, La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, CRC/GC/2003/4, junio de 2003, prr. 38. 327 Comit sobre los Derechos del Nio, Observacin General 6, cit., prr. 46. 328 Comit Europeo de Derechos Sociales, caso FIDH v. Francia, N 14/2003, decisin del 8 de septiembre de 2004, prrs. 26-38.
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ellas, nios y nias migrantes) ven limitado, en la prctica, su acceso a los servicios de salud debido a su condicin migratoria329. Un problema recurrente que deben enfrentar los migrantes sin residencia legal es la imposibilidad de recibir una atencin adecuada de su salud por no contar con un documento de identidad, requisito muchas veces indispensable para lograr ser atendidos en instituciones mdicas330. En la mayora de los casos, se exige que este documento haya sido expedido por las autoridades del pas en el que la persona reside (lo cual implica que debe tener un permiso de residencia y un estatus migratorio regular). En otras ocasiones, se debe poseer cualquier documentacin que pueda demostrar la identidad de la persona que precisa atencin en un centro sanitario. La salud de los migrantes en situacin migratoria irregular (tanto nios como adultos) se ve afectada, adems, por la falta de acceso a otros derechos bsicos -por ejemplo, una vivienda y un empleo dignos, una alimentacin adecuada, agua potable-, as como por la violacin de la prohibicin de trabajo infantil o la existencia de prcticas de explotacin laboral. Estos vnculos evidencian una de las caractersticas esenciales de los derechos humanos, su interdependencia, una cuestin que se retomar ms adelante en este Estudio. En los pases de la regin, adems, se han detectado diversos obstculos presentes en la instancia de implementacin de las polticas pblicas, que vedan
el acceso a migrantes en situacin irregular a distintos servicios mdicos. A modo de ejemplo, han podido vericarse impedimentos de acceso a ciertos tratamientos mdicos prolongados -como el antiretroviral necesario en casos de HIV-SIDA331 o el indicado para tratar la tuberculosis332-, a las personas que no contaran con un documento de identidad que pruebe su residencia legal. Se han vericado casos en los que un Estado aceptaba brindar un tratamiento a los nios y nias nacidos en el pas de destino, mientras que paralelamente negaba el mismo servicio a los padres por no contar stos con permiso de residencia. Es evidente que adems de la vulneracin concreta de los derechos de los adultos, prcticas de esta naturaleza inciden en los derechos de los nios ya que la eventual prdida de la salud o incluso de la vida de sus padres, repercutir en su derecho a la vida familiar y en otros derechos fundamentales (entre ellos, el derecho a un nivel de vida adecuado). En otras ocasiones, reglamentaciones administrativas en el mbito sanitario, por ejemplo, en materia de donaciones de rganos, han excedido el marco regulador de la legislacin migratoria, estableciendo diferencias entre nacionales y extranjeros, y entre stos ltimos, en razn de su categora migratoria333. En algunos casos, a travs de convenios interagenciales, los Estados han elaborado programas para regularizar y otorgar atencin de salud a la poblacin inmigrante en riesgo social, incluyendo el otorgamiento de una residencia temporal a nios y
329 Ver al respecto: Comit sobre los Derechos del Nio, Observaciones Finales, Costa Rica (CRC/C/15/Add.266, 21 de septiembre de 2005), prr. 18; Comit sobre los Derechos del Nio, Observaciones Finales, Chile, cit. prr. 63; Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Observaciones Finales, Ecuador (CMW/C/ECU/CO/1, 5 de diciembrede 2007), prr. 39; Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, Observaciones Finales, Repblica Dominicana (CERD/C/DOM/CO/12, 16 de mayo de 2008), prr. 18; etc. 330 Por ejemplo, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) da cuenta de un caso en el que a una mujer migrante que concurra a un hospital pblico a dar a luz a su hijo, en razn de su falta de un documento nacional de identidad, se le exigi que aportara un litro de sangre o que abonara 30 pesos al banco de sangre del hospital, ya que de lo contrario no se le otorgara el certicado de nacimiento de su hijo (Asa, Pablo y Ceriani Cernadas, P. A dos aos de la nueva ley de migraciones: avances, cuestiones pendientes y casos preocupantes, en CELS, Derechos Humanos en Argentina. Informe 2005, Buenos Aires, Siglo XXI editores, 2005, p. 344). 331 Por ejemplo, en Argentina se presentaron varios casos de inmigrantes sin residencia legal en el pas, portadores de VIH, que no reciban la medicacin que brindaba el Programa Nacionalde SIDA, en razn de no contar con el documento nacional de identidad (vase Ceriani Cernadas, P., Morales, D. y Ricart, L., op. cit.). 332 Un informe elaborado por el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales destaca cmo la exigencia de la cdula nacional de identidad (no requerida normativamente) impide en la prctica el acceso de migrantes en situacin irregular a los tratamientos previstos en el Programa Nacional de tuberculosis en Chile. (vase Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, op. cit., p. 342) 333 Es el caso de la resolucin 085/04 del INCUCAI (Instituto Nacional Central nico Coordinador de Ablacin e Implante), del 15 de abril de 2004, Argentina. Aludiendo a criterios de justicia local, se aparta de la igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros, as como la plena garanta del derecho a la salud a toda persona migrante, sin perjuicio de su condicin migratoria, ambas jadas en los artculos 6 y 8 de la Ley de Migraciones, ley 25.871.
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nias menores de 18 aos, para asegurar su acceso a las instituciones sanitarias en igualdad de condiciones que los nacionales. Para ello, segn subraya UNICEF, se les requiere la inscripcin en el centro sanitario correspondiente a su domicilio y luego solicitar esa residencia temporal (en caso de que el nio est matriculado en un establecimiento educativo,
tambin podra obtener un permiso de residencia de estudiante)334. En funcin del panorama descrito, se considera pertinente presentar las siguientes recomendaciones:
Recomendaciones sobre el acceso de nios migrantes a los servicios de salud

Los Estados deben asegurar que todos los migrantes, y en particular los nios y nias, independientemente de su condicin migratoria, accedan a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos de todo tipo de enfermedades, sobre la base de la igualdad de trato con los nacionales eliminando todos los obstculos formales e informales que en la actualidad restringen el ejercicio del derecho a la salud a este grupo vulnerable. A tal n, deberan: Asegurar un marco jurdico que reconozca expresamente el derecho a la salud de todas las personas migrantes, con independencia de su condicin migratoria. Disear mecanismos dirigidos a evaluar el efectivo acceso a la salud de los grupos en situacin ms vulnerable, entre ellos, los nios y nias migrantes. Producir y difundir peridicamente informacin sobre la atencin sanitaria de la poblacin inmigrante, incluida aquella sin permiso de residencia, con el objetivo de adecuar las polticas pblicas de tal modo que aseguren dicha atencin. Brindar capacitacin al personal mdico, otros profesionales de la salud y funcionarios de instituciones sanitarias, acerca del principio de igualdad y no discriminacin, con particular nfasis en los derechos de las personas migrantes. Asimismo, los Estados deben garantizar el pleno ejercicio de todos los derechos que condicionan el goce del derecho a la salud, como el derecho a una alimentacin adecuada, al agua potable y saneamiento, a una vivienda digna, al trabajo y a la educacin, entre otros, adoptando las medidas necesarias para mejorar su nivel de vida. A tal n, deberan: Desarrollar polticas coordinadas por mltiples agencias pblicas. Producir informacin peridica sobre la ejecucin de las polticas llevadas adelante. Facilitar la participacin de las organizaciones de la sociedad civil en el diseo, ejecucin y evaluacin de estas polticas. UNICEF podra realizar, junto a instituciones gubernamentales, organizaciones sociales y organismos internacionales como la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS), iniciativas dirigidas a promover el acceso pleno de los nios y nias migrantes a los servicios y establecimientos de salud, sin ninguna clase de discriminacin u obstculo en razn de su nacionalidad o condicin migratoria, o la de sus padres.
334 UNICEF, Situacin de los nios migrantes en Chile, 2008, indito.
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3.2. Derecho a la salud, la atencin de mujeres migrantes embarazadas y su impacto en los nios y nias Otro problema que afecta a los hijos de migrantes es la falta de acceso al derecho a la salud de las madres durante el embarazo y el parto. En este sentido, tanto el PIDESC como la CDN (artculos 10.2 y 24.d respectivamente) establecen la obligacin de los Estados de conceder una especial proteccin a las madres durante un perodo de tiempo razonable antes y despus del parto. Es por ello que el Comit DESC ha sealado que la disposicin relativa a la reduccin de la mortalidad materna y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios y nias se puede entender en el sentido de que es preciso adoptar, entre otras, medidas para mejorar la salud infantil y materna, la atencin anterior y posterior al parto y los servicios obsttricos de urgencia335. Por su parte, el Comit de los Derechos del Nio ha instado a los Estados a adoptar todas las medidas posibles para mejorar el cuidado prenatal de las madres336. En relacin con la particular situacin de las mujeres migrantes, la anterior Relatora Especial para los Derechos Humanos de los Migrantes, seal que muchas mujeres tambin reportan [] el no poder acceder a servicios bsicos de salud destinados a mujeres, por estar en condicin de irregularidad y arm que [e]sto es particularmente preocupante para las mujeres migrantes que estn embarazadas y que no siempre cuentan con un seguimiento apropiado de su embarazo337. Los obstculos generales al acceso a la salud de las personas migrantes, afectan con particular gravedad a las mujeres embarazadas y en situacin de parto. En algunos casos, luego de diversos estudios que desvelaban la negativa de atencin sanitaria a mujeres migrantes embarazadas en razn de su
condicin migratoria (irregular)338, se disearon programas estatales destinados a asegurar el acceso sin restricciones a dicho tratamiento, conjuntamente con medidas de regularizacin migratoria para esas mujeres339. A su vez, algunas mujeres migrantes indocumentadas que estn embarazadas no asisten a los consultorios de atencin primaria por temor a ser denunciadas y deportadas o porque no se brinda informacin suciente sobre la existencia de la normativa que prev su atencin. La falta de atencin del embarazo y o el parto en todas sus instancias, no slo vulnera el derecho a la salud de las mujeres embarazadas sino que puede afectar seriamente el desarrollo de sus hijos e hijas en los primeros meses de vida e incluso limitar su crecimiento futuro. Es por ello que se formulan las siguientes recomendaciones:
Recomendaciones sobre la proteccin de la salud de las mujeres migrantes embarazadas

Los Estados deben asegurar que todas las mujeres embarazadas reciban una proteccin adecuada a su salud, adoptando todas las medidas necesarias a n de que su condicin de irregularidad no sea un obstculo para acceder a una atencin adecuada durante el embarazo, el parto y una vez acontecido ste. Entre otras medidas, los Estados podran implementar campaas de informacin dirigidas a mujeres migrantes embarazadas acerca de su derecho a la salud. UNICEF podra asistir a los Estados, junto a otras instituciones, a disear polticas pblicas dirigidas a asegurar la atencin integral de la salud, sin restriccin alguna, para las mujeres migrantes durante su embarazo, el parto y posparto.
335 Comit DESC, Observacin General 14, cit., prr. 14. 336 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General 7: Nios en edad temprana, CRC/C/GC/7, Rev.1, del 20 de septiembre de 2006, prrs. 10 y 20. 337 Informe presentado por la Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodrguez Pizarro, de conformidad con la resolucin 2001/52 de la Comisin de Derechos Humanos (E/CN.4/2002/94, 15 de febrero de 2002), prr. 50. 338 Fundacin Instituto de la Mujer, Mujeres migrantes peruanas y salud reproductiva, versin preliminar, abril de 2007, p. 12, citado en Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Santiago, 2007, p. 339 339 En 2004, en Chile, se rm el Convenio de la Mujer embarazada entre el Ministerio del Interior y el Ministerio de Salud, por el cual se garantiza el acceso al tratamiento del embarazo y el parto a las mujeres migrantes embarazadas que no cuentan con un permiso de residencia.
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3.3. La salud como un impedimento para ingresar y residir en un pas El examen de las legislaciones relativas al ingreso y permanencia de personas migrantes muestra que, en algunos pases de la regin, el estado de salud puede ser un criterio determinante para otorgar, o denegar, un permiso de ingreso y residencia. Es decir, que muchos pases de la regin limitan el acceso al pas de personas con problemas de salud. Algunas leyes prohben, por ejemplo, la admisin de personas que padezcan enfermedades infectocontagiosas, enfermedades mentales, limitaciones fsicas crnicas o psquicas permanentes, o aquellas con una enfermedad que les imposibilite el ejercicio de la profesin, ocio, industria o arte que se pretende ejercer conforme a la nalidad del ingreso al pas340, personas ciegas, sordas o mudas341, o personas que no se encuentren fsica o mentalmente sanos a criterio de la autoridad sanitaria342. Si bien de acuerdo con los estndares internacionales de derechos humanos, los Estados podran establecer ciertas restricciones relativas al ingreso al pas por razones de salud pblica (tal como regulan diversos Estados de la regin343), tales limitaciones deben satisfacer, tanto en la faz normativa como en
su aplicacin en los casos concretos, los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Ello implica, entre otras cuestiones, el estricto respeto de la prohibicin de discriminacin (por ejemplo, respecto de las personas que viven con VIH-SIDA o personas con alguna clase de discapacidad, etc.) y la obligacin de justicar, oportuna y expresamente, que una determinada enfermedad, en un contexto concreto, puede afectar la salud pblica. Debe recordarse, a su vez, que los organismos internacionales de derechos humanos han armado que la devolucin a otro pas de una persona viviendo con VIH-SIDA, podra signicar la violacin del principio de no devolucin, en caso que la persona no pudiera acceder a un tratamiento antiretroviral en el territorio al que sera enviado344. En funcin de lo antes dicho, se presentan las siguientes recomendaciones dirigidas a los Estados de la regin (ver siguiente cuadro).
340 Vanse los diferentes impedimentos establecidos en la legislacin de los pases de la regin, en particular los siguientes: Bolivia, Decreto Supremo 24.423; Ecuador, Ley de Migracin (ley 1899), art. 9; Honduras, Ley de Migracin y Extranjera, art. 81; Paraguay, Ley Migratoria, art. 6.3; y Repblica Dominicana, Ley 285, art. 15. 341 Antigua y Barbuda, Immigration Act, art. 7.b; Belize, Immigration Act, art. 5.1.b; Trinidad y Tobago, Immigration Act, art. 8.c. 342 Artculo 37 de la Ley General de Poblacin de Mxico (la reglamentacin aclara que se podr negar la entrada a extranjeros cuando la autoridad sanitaria manieste a la de migracin que el extranjero o extranjera padece alguna enfermedad infectocontagiosa, que constituya un riesgo para la salud pblica o que no se encuentre fsica o mentalmente sano, a juicio de la autoridad sanitaria, art. 106.VIII). En un sentido similar, Decreto 1094/1975, Chile, artculo 3.5. 343 Colombia, Decreto 4.000/04, art. 73; Costa Rica, Ley de Migracin y Extranjera, art. 61; Nicaragua, Ley de Extranjera, art. 4; Panam, Decreto Ley No. 3/2008, art. 50.6; Uruguay, Ley de Migracin, art. 45.e; Venezuela, Ley de Extranjera y Migracin, art. 8.6. 344 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, caso Andrea Mortlock v. Estados Unidos de Amrica, caso No. 12.524, peticin 950/05; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso D. v. Reino Unido, del 2 de mayo de 1997.
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Recomendaciones sobre las restricciones basadas en la condicin de salud de las personas migrantes
Los Estados deben eliminar o modicar todas las normas sobre prohibicin de ingreso al pas que impliquen un acto de discriminacin, en particular respecto de: Las personas con discapacidad y sus familias. Las personas que viven con VIH-SIDA y sus familias. Cualquier otra condicin o estado de salud que no suponga un riesgo cierto, fundamentado y temporal para la salud pblica, en cuyo caso la decisin deber asegurar los principios y estndares internacionales de derechos humanos aplicables.
4. Otras reexiones relacionadas con el acceso a derechos econmicos, sociales y culturales de nios y nias migrantes e hijos e hijas de migrantes 4.1 El derecho a un nivel de vida adecuado de nios y nias migrantes e hijos e hijas de migrantes. Los derechos sociales de sus padres y las polticas de regularizacin migratoria Adems de lo sealado respecto a la salud y la educacin, quienes se encuentran en un pas de la regin en una situacin migratoria irregular suelen tener restringido su acceso a otros derechos econmicos, sociales y culturales. Uno de ellos es el derecho a un nivel de vida adecuado, cuyo contenido maniesta, a su vez, la conuencia de distintos derechos del mismo gnero. Al respecto, el PIDESC reconoce en su artculo 11.1 el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia y el rgano supervisor del cumplimiento de dicho tratado ha establecido que tanto los individuos como las familias son titulares de
estos derechos sin importar su edad, situacin econmica, pertenencia a determinado grupo o cualquier otro estatus o situacin y que el goce de estos derechos no debe estar sujeto a ninguna forma de discriminacin345. Por su parte, el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas ha destacado que los Estados deben asegurar que los servicios sociales proporcionen un nivel de vida mnimo a los no ciudadanos346. En relacin con los nios y nias, la Convencin sobre los Derechos del Nio reconoce en su artculo 27 el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social y su respectivo Comit observ con preocupacin que incluso los ms bajos estndares de vida no son asegurados a millones de nios y nias, a pesar del reconocimiento generalizado de las consecuencias adversas de su privacin347. Asimismo, estableci que los Estados deben velar para que los menores no acompaados o separados de su familia tengan un nivel de vida acorde con su desarrollo fsico, mental, espiritual y moral y proporcionar asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutricin, el vestuario y la vivienda348.
345 Comit DESC, Observacin General 4: El derecho a una vivienda adecuada (artculo 11.1), del 13 de diciembre de 1991, prr. 6. 346 Alto Comisionado para los Derechos Humanos (OACNUDH), Los derechos de los no ciudadanos, cit., p. 29. 347 Comit sobre los Derechos del Nio, Observacin General 7, cit., prr. 26. 348 Comit sobre los Derechos del Nio, Observacin General 6, cit., prr. 44..
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Declaracin de Montevideo, VIII Conferencia Iberoamericana de Ministros, Ministras y Altos Responsables de Infancia y Adolescencia, 6 y 7 de octubre de 2006,
La migracin y sus efectos sobre los derechos de las nias, nios y adolescentes
Los ministros, ministras y altos responsables de infancia y adolescencia de los Estados de la regin acordaron y se comprometieron a impulsar y desarrollar polticas pblicas migratorias de integracin en los pases de trnsito y acogimiento, para dar cumplimiento a los compromisos acordados por los pases iberoamericanos a favor de las nias, nios y adolescentes, a travs de inversin social pblica ms equitativa, ecaz y eciente, que garantice el derecho a la cobertura universal y de calidad de los servicios sociales bsicos fundamentalmente relacionados con nutricin, salud, educacin y vivienda digna.
Ahora bien, sin perjuicio de las polticas especcas que los Estados deben implementar para garantizar un nivel de vida adecuado a todos los nios y nias, incluidos los migrantes, en el mbito de las polticas migratorias, as como en otros relativos a grupos sociales en situacin vulnerable, es preciso vincular y coordinar esas medidas con aquellas que afectan o inciden en la vigencia de derechos sociales de los padres. Ello porque, indefectiblemente, el nivel de vida de los nios y nias migrantes (con sus familias) o de los hijos de migrantes que han nacido en el pas de destino, estar determinado -en buena medidapor las condiciones de vida de sus padres. As, la negacin o restriccin al derecho al empleo, la seguridad social o la vivienda, basadas en la nacionalidad o condicin migratoria de los padres, repercutir directamente sobre la calidad de vida y el desarrollo de los hijos. Por estas razones, las polticas destinadas a garantizar los derechos sociales de los nios y nias migrantes e hijos de migrantes, deberan tener en cuenta las limitaciones (normativas y prcticas) impuestas a sus progenitores para el ejercicio de tales derechos. En tal sentido, la amplia mayora de
las legislaciones migratorias (entre ellas, las de los pases latinoamericanos y caribeos) niegan el derecho al empleo y a la seguridad social a los trabajadores y trabajadoras migrantes que no cuentan con el permiso correspondiente. En algunos casos, basta con una autorizacin de residencia349 pero en otros se exige una autorizacin especca para trabajar o se restringe el permiso de trabajo a determinadas categoras de residencia350. Es importante destacar que a pesar de la vigencia de las limitaciones comentadas, en diversas leyes se establece expresamente que las personas, an cuando trabajen sin el debido permiso, gozan de los derechos que les corresponden en calidad de trabajadores, es decir, los derechos laborales351. Asegurar el derecho al trabajo de los padres no slo contribuye a la realizacin de los derechos de los nios y nias (pinsese en cuestiones como el acceso de la familia a la vivienda, la alimentacin, el vestido o la salud) sino que constituye una herramienta central para prevenir el trabajo infantil o incluso la explotacin de la que pueden ser objeto los nios y nias.
349 Entre otras, vase: Argentina, ley 25.871, art. 20; Bolivia, Rgimen legal de Migracin, art. 53; Uruguay, Ley de Migracin, art. 19. 350 Al respecto, vanse, entre otras, las siguientes disposiciones: art. 98, Ley Migratoria, Brasil; art. 27, Decreto 1094/75, Chile; art. 116, Decreto 4.000/04, Colombia; arts. 95 y 171, Ley de Migracin y Extranjera, Costa Rica; art. 80, Ley de Migracin, Guatemala; art. 74, Ley General de Poblacin, Mxico. 351 Argentina, Ley de Migraciones, art.; Costa Rica, art. 178 de la Ley de Migracin y Extranjera; Paraguay, Ley de Migraciones, art. 72.
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Estos nexos entre la situacin de adultos, nios y nias muestran la importancia de que los Estados, por un lado, garanticen los derechos sociales de los padres de nios y nias migrantes (tanto si stos han nacido en el pas de destino, han migrado con su familia o si permanecen en el pas de origen), y por el otro, establezcan mecanismos que permitan la regularizacin migratoria de los padres o toda la familia, segn el caso, en el pas en que habitan. En algunos pases de Amrica Latina, como Argentina y Chile, entre otros, la persona migrante sin residencia que comienza una relacin laboral o cuenta con una oferta de trabajo, est habilitada a iniciar un trmite de regularizacin migratoria, sin necesidad de regresar (voluntaria o forzosamente) a su pas de origen, lo cual es casi imposible para la mayora de quienes se encuentran en una situacin de alta vulnerabilidad352. Estas posibilidades de regularizacin requieren, a su vez, que los trmites y procedimientos estn exentos de exigencias burocrticas o irrazonables que hagan inaccesible u obstaculicen la obtencin de un permiso de residencia o trabajo353. Otra poltica que puede tener un impacto positivo en ciertas circunstancias son los programas de regularizacin migratoria. En los ltimos aos, varios Estados de Amrica Latina han diseado diversas iniciativas de regularizacin de las personas migrantes que habitan en su territorio sin autorizacin, si bien cada uno ha tenido sus propias caractersticas y
alcance (regularizacin general o segn la nacionalidad de la persona; regularizacin a toda persona en situacin migratoria irregular, o solamente a aqullas con contrato u oferta laboral). El plan Patria Grande adoptado en Argentina ya ha permitido la regularizacin de unas 400.000 migrantes sudamericanos desde 2007 hasta la actualidad, siendo ms de medio milln de personas las que obtuvieron, por esa u otra va, autorizacin de residencia (temporaria o permanente)354. Pases como Brasil355, Chile356 y Mxico357 tambin han adoptado programas de regularizacin recientemente. Asimismo, los Estados de la regin han armado en foros internacionales la necesidad y relevancia de esta clase de polticas (vase cuadro aparte). En estas instancias han reconocido que la regularizacin es un elemento fundamental de las polticas pblicas en el mbito migratorio358, y que sin regularidad migratoria no hay integracin posible359. De igual manera, el Global Migration Group, conformado por diferentes organismos internacionales (entre ellas, UNICEF, ACNUR, OIT y OIM), destac la inecacia de las polticas de control migratorio para atender debidamente la cuestin de la migracin irregular, sealando la necesidad de adoptar una serie de medidas ms constructivas, entre ellas, la de considerar seriamente la regularizacin de quienes estn con estatus migratorio irregular360.
352 La imposibilidad de tramitar una regularizacin migratoria en el pas de destino puede repercutir en un incremento de las personas en situacin irregular. Situaciones como la eventual prdida del empleo de los padres o de la escolarizacin de los nios y nias, la separacin de la familia o la ausencia del dinero necesario, inciden en las dicultades y riesgo que podra suponer la exigencia e retornar al pas de origen para requerir, desde all, un permiso de residencia en el pas en que estn habitando. 353 En la mayora de los pases de la regin, las restricciones a los derechos econmicos, sociales y culturales se perpetan o facilitan en conjuncin con una serie de exigencias arbitrarias, discriminatorias y burocrticas que se suelen efectuar a las personas migrantes en cuanto a los requisitos para obtener una autorizacin de residencia en el pas. En la generalidad de los casos, la irregularidad migratoria es el resultado de polticas y prcticas restrictivas e irrazonables, antes que como consecuencia de la conducta o voluntad de la persona migrante. 354 Especcamente, entre 2007 y 2009, 195.727 sudamericanos obtuvieron residencia permanente, y 318.897 obtuvieron residencia temporaria, la cual, por ley, a los dos aos, habilita a solicitar la permanente (Informacin provista por la Direccin Nacional de Migraciones, Base: Registros del aplicativo SAdEx de la DNM; diciembre de 2009). Es oportuno mencionar que, a partir de la entrada en vigor de la ley 25.871 (2004), las personas de nacionalidad sudamericana pueden obtener una residencia temporaria, y luego permanente, sin ningn otro criterio que su nacionalidad (no se exige oferta de trabajo, vnculos familiares, etc.). 355 Lei 11.961, del 2 de julio de 2009, dispe sobre a residncia provisria para o estrangeiro em situao irregular no territrio nacional e d outras providncias. 356 Vase Resolucin EX. N 36.339, del 21-10-07, de la Subsecretaria del Interior, Departamento de Extranjera y Migracin (Ministerio del Interior de Chile), http://www.extranjeria.gob.cl. 357 El programa de regularizacin, que estar abierto hasta 2011, permitira regularizar a migrantes que, habiendo ingresado a Mxico antes del 1 de enero de 2007, acrediten tener un trabajo lcito o determinados vnculos familiares con nacionales mexicanos o extranjeros con residencia legal [En lnea www.gobernacion.gob.mx/Portal/PtMain.php?pagina=salaprensa&articulo=1555&pref=0&cat=1, consulta diciembre 2009]. 358 Quinta Conferencia Sudamericana de Migraciones, Declaracin de La Paz, 26 de noviembre de 2004, prr. 17. 359 Foro Iberoamericano sobre Migracin y Desarrollo, Cuenca, Ecuador, 10-11 de abril de 2008, Informe Final, Sesin IV, Integracin de Migrantes, prr. e) 360 Global Migration Group, International Migration and Human Rights. Challenges and Opportunities on the Threshold of the 60th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights, October 2008,p.
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Las polticas de regularizacin migratoria en Iberoamrica

Foro Iberoamericano de Migracin y Desarrollo, Madrid, Julio de 2006. Conclusiones: La regularizacin migratoria constituye un primer paso y una condicin necesaria para la integracin social y econmica de los migrantes indocumentados en los pases de acogida [...] la regularizacin debe ser exible dinmica y adecuada a las necesidades de los migrantes y los pases. En algunos casos ms que una medida aislada y coyuntural la regularizacin puede ser parte de una poltica de Estado [] la regularizacin representa un acto de justicia social puesto que dota de identidad a los inmigrantes indocumentados los protege de abusos y los habilita para una insercin efectiva en la sociedad receptora incluyendo su acceso al mercado laboral y a los servicios pblicos de proteccin social. Para los pases de acogida estos programas permiten recuperar un potencial humano encubierto, conferir a los inmigrantes indocumentados la calidad de sujetos de derecho con garantas y obligaciones, otorgar mayor transparencia a la gestin migratoria y formalizar parte de la economa sumergida. VI Conferencia Sudamericana de Migraciones, mayo de 2006. Declaracin de Asuncin: Los Estados declaran: 1. Respetar de manera irrestricta los derechos humanos de los migrantes, especialmente los de la mujer migrante y menores no acompaados, con independencia de su situacin migratoria, dentro del marco legal de cada pas y conforme a los principios universales, instrumentos internacionales y regionales de proteccin de las personas, en especial: [...] b) Instando a los gobiernos de los pases receptores a realizar los mximos esfuerzos para regularizar la situacin de los migrantes que se encuentran residiendo en condicin de irregularidad. IX Conferencia Sudamericana de Migraciones, septiembre de 2009. Declaracin de Quito: Nos comprometemos a: () f) () Alentar las iniciativas unilaterales y los acuerdos para facilitar y regularizar las condiciones de residencia de los migrantes en nuestra regin, al tiempo que exhortamos a los pases que an tengan procedimientos y procesos pendientes al tiempo que lo realicen bajo el principio de coherencia, sin que medie cualquier otra consideracin ajena a este propsito.
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Por otra parte, cabe sealar que en el mbito del MERCOSUR, a partir de la raticacin efectuada por Paraguay a mediados de 2009, ha entrado en vigor el Acuerdo de Libre Residencia que haban rmado en Brasilia en diciembre de 2002 los Estados de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay. Este acuerdo otorga el derecho de los nacionales de cualquiera de esos pases a obtener una residencia en otro de los Estados parte. Se trata de una residencia por dos aos, renovables, que luego habilita a solicitar la residencia permanente. La efectiva puesta en prctica de este acuerdo por cada pas (algunos ya lo han implementado unilateralmente361), podra reducir signicativamente los ndices de irregularidad migratoria en los pases de la regin, al menos entre las personas migrantes de esas nacionalidades. Y, por ende, en una integracin sin restricciones en el acceso a derechos (laborales, entre otros), lo cual incide en las condiciones socio-econmicas y los derechos de las personas migrantes y sus familias, especialmente los nios y nias. En denitiva, respetar y garantizar los derechos sociales de los trabajadores y trabajadoras migrantes, as como adoptar medidas dirigidas a promover su integracin en la sociedad de destino y eliminar -o cuanto menos reducir- las condiciones vulnerables en que se encuentran, estn estrechamente vinculadas con las polticas pblicas destinadas a asegurar los derechos sociales de los nios y nias afectados por la migracin (incluido su derecho a un nivel de vida adecuado). Ello incluye tanto a los nios y nias que han migrado junto a sus padres (o uno de ellos), a los nios y nias que nacen en el pas de acogida, y a quienes permanecen en el pas de origen. En relacin con el derecho a un nivel de vida adecuado, las recomendaciones a los Estados de la regin son las siguientes.
Recomendaciones sobre el derecho a un nivel de vida adecuado de nios y nias migrantes

Los Estados deben garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado a todos los nios y nias migrantes e hijos e hijas de migrantes que se encuentren en su territorio, con independencia de su condicin migratoria o la de sus padres. A tal n, entre las medidas a adoptar pueden mencionarse las siguientes: Disear e implementar polticas pblicas que aseguren a todo nio y nia migrante el ejercicio efectivo de derechos como la educacin, la vivienda, el vestido, la alimentacin y la salud. Los planes y programas para la proteccin integral de la infancia deben incluir las necesidades especcas de los nios y nias migrantes, as como los de los hijos e hijas de personas migrantes. Las polticas dirigidas a garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado deben estar coordinadas y ser coherentes con las disposiciones que inciden en el acceso y ejercicio de los derechos sociales por parte de sus padres, especialmente cuando stos no cuentan con una autorizacin de residencia y/o trabajo. Debe contemplarse como componente importante de las polticas migratorias, la regularizacin de los trabajadores y trabajadoras migrantes y sus familiares: -Para ello, los Estados deberan contemplar circunstancias que indican el arraigo de las personas migrantes en el pas (por ejemplo, actividad laboral, escolarizacin de nios y nias, relaciones familiares o sociales, y cualquier otro indicador en tal sentido). -En casos de una poblacin migrante numerosa sin residencia legal, los Estados deberan desarrollar programas o planes especiales para facilitarles la regularizacin migratoria.
361 Argentina lo ha hecho hace ms de cinco aos, a partir de la entrada en vigor, en 2004, de la ley migratoria 25.871 (art. 23.l). Chile, mediante el Ocio Circular N 264.645, del 04-12-09, del Subsecretario del Interior, ha dispuesto otorgar visacin de residente temporario por un ao, prorrogable por igual perodo a los ciudadanos argentinos, bolivianos, brasileros, paraguayos y uruguayos, que se encuentren en Chile, independiente de la actividad que vengan a realizar.
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4.2 La explotacin laboral infantil y la trata y el trco de nios y nias migrantes En este epgrafe comentaremos, si bien brevemente, las violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales que deben enfrentar, a diario, muchos nios y nias migrantes en situacin migratoria irregular en la regin, que son vctimas de la explotacin laboral y la trata de personas362. La explotacin laboral infantil se encuentra terminantemente prohibida por el derecho internacional. En este sentido, la Convencin sobre los Derechos del Nio consagra el derecho de todo nio a estar protegido contra la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social (artculo 32). A su vez, el Convenio 182 de la OIT, sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin, establece que todos los Estados deben adoptar medidas efectivas a los nes de impedir la ocupacin de nios y nias en las peores formas de trabajo infantil, prestar la asistencia directa necesaria y adecuada para librar a los nios y nias de las peores formas de trabajo infantil y asegurar su rehabilitacin e insercin social, garantizar a todos los nios y nias -en tales circunstancias- el acceso a la enseanza bsica gratuita y, cuando sea posible y adecuado, a la formacin profesional, identicar a los nios y nias que estn particularmente expuestos a riesgos y entrar en contacto directo con ellos, y tener en cuenta la situacin particular de las nias.
En la actualidad, el alto grado de vulnerabilidad de los nios y nias migrantes en situacin migratoria irregular hace que stos se encuentren ms expuestos a ser explotados laboralmente en el pas de acogida, y por ende privados de derechos bsicos, con jornadas de trabajo extenuantes, en condiciones laborales extremadamente precarias y sin garantas laborales mnimas. Muchas veces, la incierta situacin jurdica y econmica de las familias migrantes en el pas de destino, que impacta como hemos sealado en la restriccin de diversos derechos econmicos sociales y culturales, provoca que las ganancias obtenidas del trabajo de los nios y nias se conviertan en una de las principales fuentes de ingreso. De esta manera, el trabajo infantil constituye simultneamente una causa y una consecuencia de la violacin de los derechos econmicos, sociales y culturales363. La trata de nios y nias migrantes supone, por su parte, la violacin de mltiples derechos fundamentales, entre ellos los derechos sociales. Muchas veces la violacin de estos derechos se puede vericar en el marco de los procedimientos por medio de los cuales se pretende determinar la condicin de vctima del delito del nio o nia migrante. En algunas oportunidades, los menores de edad no tienen acceso, en el marco de estos procesos, a una vivienda adecuada, atencin sanitaria o acceso a la educacin, o no cuentan con la debida asistencia profesional (mdica, psicolgica y jurdica). Estas situaciones contradicen, entre otros preceptos, el artculo 25 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacio-
362 Por ejemplo, en sus Observaciones Finales sobre Argentina el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial manifest su preocupacin acerca de la informacin recibida sobre trata de migrantes, especialmente de mujeres migrantes explotadas como trabajadoras sexuales, e inst al Estado a elaborar polticas amplias y a asignar recursos sucientes para prevenir, investigar y castigar esos delitos, as como a prestar asistencia y apoyo a las vctimas (CERD/C/65/CO/1, 10 de diciembre de 2004, prr. 14). Podemos mencionar tambin el caso de nios y nias migrantes nicaragenses en Costa Rica que trabajan como vendedores y vendedoras, articulados al comercio informal urbano, desprotegidos por la ley, expuestos a riesgos como la violencia y el despojo del que son objeto por parte de los consumidores y de ciertas autoridades que se valen de su condicin para amedrentarlos. Por otra parte, se tienen algunas evidencias generales sobre la participacin de nias migrantes en labores de trabajo infantil y adolescente domstico, que no gozan de garantas laborales, perciben bajos salarios, realizan largas jornadas laborales, sufren la ampliacin de las funciones para las que fueron contratadas y reciben un trato desigual en relacin con otras categoras ocupacionales (vase Acua Gonzlez, Guillermo, Migracin, trabajo infantil y adolescente: una aproximacin para la construccin de una agenda, en el marco del III Foro de ONGs de niez y adolescencia de Iberoamrica, Montevideo, Uruguay, octubre 2006). 363 Ibdem.
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La trata de nios y nias migrantes supone la violacin de mltiples derechos fundamentales...

nal, establece la obligacin de los Estados Parte de adoptar medidas apropiadas para prestar asistencia y proteccin a las vctimas de estos delitos364. En cuanto a una eventual medida de retorno al pas de origen de nios y nias vctimas de trata, nos remitimos a lo sealado en el captulo destinado a la cuestin del retorno de nios no acompaados. No obstante, cabe sealar que, segn el Comit de los Derechos del Nio, los Estados considerarn la conveniencia de adoptar formas complementarias de proteccin de los menores vctimas de la trata cuando el regreso [al pas de origen] no venga indicado por el inters superior365. Entre estas iniciativas, sin dudas, deberan incluirse mecanismos de regularizacin migratoria y planes sociales que aseguren una integracin social basada en la garanta de sus derechos sociales (educacin, salud fsica y psquica, etc.). En Amrica Latina y el Caribe, se han vericado numerosas situaciones en las cuales nios y nias migrantes han sido sometidos a diversas formas de explotacin laboral y sexual. Por ejemplo, se han detectado casos de nios y nias migrantes dedicados a la venta informal callejera, expuestos a situaciones de riesgo y violencia. Tambin, casos de nias y adolescentes migrantes empleadas en largas jornadas de trabajo domstico. Asimismo, se ha sealado que en algunos pases existen serios problemas de explotacin sexual de la niez: Centroamrica es sealada como uno de los destinos de turismo con nes sexuales, junto con el Caribe, frica y el sudeste asitico; la clientela de este mercado la constituyen personas adultas sin escrpulo provenientes de pases econmicamente desarrollados366. La trata de personas es un delito que ha sido detectado en innumerables oportunidades en la regin367, sin embargo, su tipicacin en las legislaciones internas, de conformidad a las pautas establecidas en el Protocolo de Palermo an se encuentra pendiente en varios pases. Por otra parte, una de las modalidades de trata de personas que ha sido vericada en la regin, es la explotacin de familias en talleres clandestinos de costura, en los que los nios y nias, junto a sus padres, trabajan en largas jornadas en condiciones indignas, asociadas a formas contemporneas de esclavitud368. Los nios y nias vctimas de la explotacin laboral y de la trata de personas deben recibir asistencia a n de lograr su rehabilitacin e insercin social. El Convenio Nro. 182 de la OIT sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin, establece que todos los Estados deben adoptar medidas efectivas y en un plazo determinado con el n de prestar la asistencia directa necesaria y adecuada para librar a los nios y nias de las peores formas de trabajo infantil y asegurar su rehabilitacin e insercin social; garantizar a todos los nios y nias en tales circunstancias- el acceso a la enseanza bsica gratuita y, cuando sea posible y adecuado, a la formacin profesional; identicar a los nios y nias que estn particularmente expuestos a riesgos y entrar en contacto directo con ellos; y tener en cuenta la situacin particular de las nias. A su vez, el Protocolo de Palermo en su artculo 6 establece que cada Estado Parte considerar la posibilidad de aplicar medidas destinadas a prever la recuperacin fsica,
364 A su vez, el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional establece un deber de los Estados de asistencia y proteccin a las vctimas de la trata de personas (artculo 6) que implica, entre otras medidas, las necesarias para asegurar un alojamiento adecuado, asistencia mdica, sicolgica y material, y oportunidades de empleo, educacin y capacitacin, teniendo en consideracin las necesidades especiales de las vctimas de la trata de personas, en particular las necesidades especiales de los nios, incluidos el alojamiento, la educacin y el cuidado adecuados. Por su parte, el Protocolo contra el trco ilcito de migrantes por tierra, mar y aire impone tambin el deber de los Estados Parte de adoptar medidas de proteccin y asistencia (artculo 16) teniendo en cuenta las necesidades especiales de las mujeres y los nios. 365 Comit sobre los Derechos del Nio, Observacin General 6, cit., prr. 53. 366 Instituto Interamericano de Derechos Humanos, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos y los derechos de las poblaciones migrantes, las mujeres, los pueblos indgenas y los nios, nias y adolescentes, Tomo I, San Jos, 2004, p. 254. 367 Sobre los abusos a nios y nias vctimas de trata en pases latinoamericanos, vanse los siguientes documentos de OIM: Estudio exploratorio sobre la trata de personas con nes de explotacin sexual en Argentina, Chile y Uruguay, Buenos Aires, 2008; Nicaragua. Nuevo video de la OIM sobre la trata de personas en Nicaragua, 2009 [en lnea, www.oimconosur.org/notas/buscador.php?tipo=unico&nota=781] [consulta febrero de 2009]. 368 En los ltimos aos, se ha denunciado la existencia de numerosos talleres de esta clase en Argentina, en la cual nios, nias y adultos migrantes, particularmente de origen boliviano, son sometidos a situaciones de explotacin laboral. Al respecto, vase DOvidio, Mara (Dir.) y otros, Quin es quin en la cadena de valor del sector de Indumentaria Textil. Hacia un solucin conjunta en el sector, investigacin de la Fundacin El Otro y de Interrupcin, con el apoyo de Novib (Oxfam, Holanda), Buenos Aires, Mayo 2007. Otra informacin al respecto puede hallarse en http://laalameda.wordpress.com/.
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sicolgica y social de las vctimas de la trata de personas369. Asimismo, y en tanto ello redunde en benecio del inters superior del nio, los Estados debern facilitar la radicacin de los nios vctimas de trata. En efecto, el Protocolo de Palermo en su artculo 7 prev que 1cada Estado Parte considerar la
posibilidad de adoptar medidas legislativas u otras medidas apropiadas que permitan a las vctimas de la trata de personas permanecer en su territorio, temporal o permanentemente, cuando proceda. En funcin de lo expuesto, se exponen a continuacin las siguientes recomendaciones:
Recomendaciones sobre la prevencin y erradicacin de la explotacin laboral infantil y de la trata y trfico de nios migrantes
Los Estados deben: - Consagrar en su legislacin el delito de trata de personas. - Disear polticas pblicas dirigidas a prevenir, investigar, juzgar y sancionar dicho delito. - Elaborar polticas integrales de defensa y proteccin de las vctimas de este delito, en particular de mujeres, nias y nios, garantizando el pleno respeto de sus derechos econmicos, sociales y culturales. Ello puede incluir la regularizacin migratoria y el ingreso al pas de sus padres. - En caso de disponer el retorno a su pas de origen, se debe asegurar el inters superior del nio, as como tener en cuenta su voluntad. Si el retorno no fuera en su inters superior, los Estados deberan garantizar a los nios y nias un permiso de residencia, el acceso a los derechos sociales bsicos y, eventualmente, facilitar la reunicacin familiar de sus padres u otros familiares.
4.3 Normas y mecanismos de control migratorio que afectan la realizacin de derechos econmicos, sociales y culturales Las normas y mecanismos de control migratorio que obligan a los funcionarios y empleados pblicos a denunciar cualquier situacin que contravenga la normativa migratoria, afectan seriamente el acceso de las personas migrantes en situacin irregular a los derechos sociales. Como corolario de la vigencia de tales dispositivos, las personas que desempean tareas en hospitales, escuelas, servicios laborales o
programas de insercin social, o incluso los representantes del poder judicial, estn obligados a vericar la situacin migratoria de una persona, y, luego, a denunciarla en caso de que se encuentre en el pas sin autorizacin de residencia370. En los casos en que la legislacin prev tales mecanismos, stos funcionan como una amenaza para los migrantes quienes, frente a la posibilidad de ser detenidos y expulsados del pas, evitan utilizar servicios pblicos como la salud, la educacin o la
369 Entre los pases que han regulado legislativamente los derechos de las vctimas de trata de personas se encuentran Panam (Decreto Ley Nro. 3, art. 82) y Uruguay (Ley de Migracin, art. 78). 370 A modo de ejemplo, podemos mencionar el artculo 103 la hoy derogada Ley Migratoria de Argentina (ley 22.439), el articulo 76 del Decreto 1094 del 14 de julio de 1975 que establece normas sobre extranjeros en Chile (y artculo 155 del Reglamento de Extranjera), los artculos 67 y 69 de la Ley General de Poblacin de Mxico (y los artculos 149-153 de su reglamentacin), y el art. 28.3 de la ley migratoria (ley 285) de Repblica Dominicana.
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justicia. De esta forma, en la prctica, se ven privados de ejercer derechos fundamentales. Ello tambin puede repercutir en situaciones de explotacin laboral de nios u otras formas de maltrato371. Para la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), estas medidas de control migratorio no slo pueden tener un efecto paralizador sobre los migrantes irregulares que intentan acceder a los servicios de atencin mdica, sino que tambin pueden comprometer tambin el empeo de los profesionales sanitarios de respetar el derecho a la privacidad de los que solicitan atencin mdica372. Sin perjuicio de ello, debemos destacar que, en reformas legislativas recientes, se ha establecido la obligacin de los funcionarios pblicos de brindar a los migrantes en situacin irregular orientacin y asesoramiento respecto de los trmites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria (vase cuadro). Tambin como mecanismo de control migratorio, varias legislaciones establecen la prohibicin de brindar alojamiento a toda persona migrante en situacin irregular o la obligacin de los propietarios (de inmuebles, hoteles, etc.) y, en algunos casos, la obligacin de informar a la autoridad migratoria la presencia, la identidad y condicin migratoria de personas extranjeras373.
El cambio de enfoque en la ley argentina: de la obligacin de denuncia al deber de asistencia

El artculo 103 de la anterior ley migratoria argentina (ley 22.439), estableca que: Las instituciones hospitalarias o asistenciales, ya sean pblicas, nacionales, provinciales o municipales, o las privadas, cualquiera sea la forma y estructura que tengan, debern exigir a los extranjeros que solicitaren, o a aqullos a quienes se les prestare, asistencia o atencin, que acrediten identidad y justiquen, mediante constancia hbil, su permanencia legal en la Repblica. Cuando no los posean sin perjuicio de su asistencia o prestacin quedarn obligados a comunicar, dentro de las veinticuatro (24) horas a la autoridad migratoria, los datos liatorios y el domicilio de los mismos. La ley actualmente vigente (ley 25.871) dispone en su artculo: No podr negrsele o restringrsele en ningn caso, el acceso al derecho a la salud, la asistencia social o atencin sanitaria a todos los extranjeros que lo requieran, cualquiera sea su situacin migratoria. Las autoridades de los establecimientos sanitarios debern brindar orientacin y asesoramiento respecto de los trmites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria.
371 Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, Observaciones Finales, El Salvador, CERD/C/SLV/CO/13, del 4 de abril de 2006, prr. 12. 372 OMS, Migracin Internacional, Salud y Derechos Humanos, Serie de Publicaciones sobre Salud y Derechos Humanos, No. 4, Ginebra, 2003, p. 22. 373 Artculos 55 de la ley 25.871 de Argentina; 52 del Rgimen Legal de Migracin de Bolivia; 77 del Decreto 1094/1975 de Chile; 182 de la Ley de Migracin y Extranjera de Costa Rica; 54 de la Ley de Extranjera de Nicaragua; y 69 de la Ley de Migraciones de Paraguay.
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De esta manera, diversas herramientas a las que recurre el Estado para, en principio, controlar y sancionar la irregularidad migratoria, determinan en muchos casos la privacin de derechos fundamentales como la vivienda, la educacin, la salud u otros derechos sociales. Asimismo, la legislacin cercena el acceso a la justicia para denunciar esas privaciones ya que en muchos casos la obligacin de denuncia rige tambin para los jueces y los integrantes del ministerio scal. Frente a la subsistencia de este tipo de mecanismos en la legislacin vigente en la regin consideramos pertinente formular las siguientes recomendaciones.
Recomendaciones sobre la vigencia de los derechos econmicos, sociales y culturales frente a los mecanismos de control migratorio
Los Estados deben reformar las normas y mecanismos de control migratorio que obligan a los funcionarios pblicos y ciudadanos particulares (propietarios de inmuebles, responsables de hospedajes, etc.) a denunciar la irregularidad migratoria de las personas sobre cuya situacin toman conocimiento. Por el contrario, las polticas pblicas en el mbito migratorio deberan optar por la imposicin de un deber de asistencia para asegurar el ejercicio de los derechos, en particular cuando se trata de instituciones ligadas al acceso a los derechos sociales, y asesoramiento sobre la forma de subsanar la condicin de irregularidad.
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captulo 4
La inscripcin del nacimiento de hijos e hijas de migrantes. El impacto en sus derechos humanos.
Foto: UNICEF, Repblica Dominicana, Luis E. Gonzlez
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1. Introduccin La identidad de una persona puede ser vista desde dos aspectos, uno dinmico y otro esttico. El primero se reere a la expresin misma de la personalidad mediante toda clase de actos, usualmente relacionados con pautas culturales, sociales, ticas o econmicas, entre otras. El aspecto esttico de la identidad, por su parte, est ligado a la inscripcin del nacimiento en los registros pblicos. Ambos aspectos se encuentran ntimamente relacionados, siendo preciso contar con una identicacin para ejercer derechos tales como la educacin, la vivienda o la salud, acceder a la justicia o ejercer derechos polticos como el voto. De este modo, el registro del nacimiento y el consecuente otorgamiento de un nombre, una identidad, una personalidad jurdica, se muestran como pasos previos, bsicos e ineludibles para la integracin de las personas en la sociedad desde su nacimiento. El derecho a la identidad consiste, de esta manera, en el reconocimiento del derecho a un nombre, derecho a la nacionalidad y el derecho a la personalidad jurdica que le permiten a un individuo ejercer su ciudadana. Asimismo, es la clave para el acceso y la exigibilidad de derechos polticos, civiles, econmicos, sociales y culturales, tales como salud y educacin. La ausencia de este derecho genera desigualdad y discriminacin, problema grave en las Amricas, impidiendo a la persona su actividad e inclusin en los aspectos polticos, econmicos y jurdicos de una sociedad democrtica. En el caso especico de los nios y nias, la ausencia de este derecho implica la negacin de sus derechos humanos y puede producir una cadena de violaciones, desde la negacin de la matricula escolar hasta la explotacin sexual. El reconocimiento del derecho a la identidad, a travs del registro del nacimiento implica la incorporacin del nio como sujeto de derecho dentro de un Estado374. Segn la Convencin sobre Derechos del Nio,
raticada por la totalidad de los pases de Amrica Latina y el Caribe, todos los nios y nias deben ser inscriptos inmediatamente despus de su nacimiento y tendrn, desde que nacen, derecho a un nombre y a adquirir una nacionalidad (artculo 7.1). Asimismo, los Estados deben respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad y el nombre (artculo 8.1). Estas prescripciones bsicas deben ser cumplimentadas por los Estados respecto de todas las personas sujetas a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna entre hijos de nacionales o extranjeros, o en razn de la condicin migratoria de los padres de los nios y nias nacidos en su territorio. A tal efecto, como sucede con el resto de los derechos reconocidos en la Convencin, los Estados estn obligados a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas o de cualquier otra ndole, para hacerlos efectivos (artculo 4 CDN). En el caso de las nias y nios hijos de migrantes, la inscripcin y el registro de su nacimiento resulta de vital importancia y debe cumplimentarse independientemente de la condicin migratoria de los padres, es decir, se encuentren stos regular o irregularmente en el pas. Ello porque la inscripcin y el registro del nacimiento, as como la concesin de un nombre, no slo son elementos esenciales para el reconocimiento de la personalidad jurdica sino que constituyen un presupuesto bsico e indispensable para el acceso a otros derechos fundamentales, y pueden representar un factor determinante para la integracin social y la regularizacin migratoria de la familia en el pas de destino. Por el contrario, la negativa de inscripcin del nacimiento a hijos e hijas de migrantes, o a su inscripcin tarda, puede provocar, adems de la afectacin inmediata de derechos -como la igualdad, el derecho al nombre, a la identidad y a la personalidad jurdica-, la vulneracin de otros derechos en
374 OEA, UNICEF y PIA (Plan Integral para las Amricas), Documento Conceptual, presentado en la Conferencia Regional Latinoamericana sobre Derecho a la Identidad y Registro Universal del Nacimiento, Asuncin, 28-30 agosto de 2007, p. 1.
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El derecho a la identidad consiste
en el reconocimiento del derecho a un nombre, derecho a la nacionalidad y el derecho a la personalidad jurdica...

situaciones de apatridia (dependiendo de la normativa vigente sobre adquisicin de nacionalidad en el pas de nacimiento del nio y en el pas de origen de sus padres), restricciones en el acceso a derechos sociales como la salud o la educacin, la expulsin del pas del nio y sus padres, la privacin de la libertad debido a su estatus migratorio, etc. En relacin con el derecho a la nacionalidad, esa clase de restricciones, vericadas en especial en la prctica de organismos administrativos (y no en la legislacin vigente), tienen una incidencia particular en la regin latinoamericana y caribea, dada la vigencia del principio del ius soli, por el cual las personas tienen la nacionalidad del pas en cuyo territorio han nacido. En ocasiones, la no inscripcin del nacimiento de hijos o hijas de personas migrantes que no cuentan con residencia legal en el pas en el que habitan se produce en el contexto de diversos factores vinculados a su estatus migratorio y las restricciones que puedan existir para quienes no cuentan con un permiso de residencia. As, puede ocurrir que, en razn de la irregularidad migratoria, no tengan acceso (por prohibicin legal o, ms usualmente, por una prctica administrativa) a los servicios de salud en establecimientos pblicos. Puede ocurrir tambin que la negativa responda a la creencia, asociada estrechamente a la falta de polticas de informacin adecuadas, de que la ausencia de un permiso de residencia supone la prdida o la no titularidad de tal derecho. Ambos casos pueden derivar en que las mujeres migrantes no tengan su parto en los centros de salud y, consecuentemente, en la no iniciacin del procedimiento de registro del nacimiento. A su vez, la no inscripcin, acompaada muchas veces de la falta de atencin del parto en los puestos sanitarios, est ligada al temor de las personas migrantes a que su presentacin en organismos pblicos pueda derivar en un procedimiento que nalice en su detencin y posterior expulsin del pas. En estos casos -tal como se ha indicado al analizar la temtica de los derechos econmicos, sociales y culturales-, ese temor est fundado en normas que establecen mecanismos de control migratorio en diversas esferas, incluidas la sanitaria y los registros civiles. Finalmente, cabe adelantar que algunas de estas restricciones estn ligadas a normativas o prcticas contrarias a la igualdad de derechos entre hombres y mujeres. Asimismo, se verican usos inapropiados de la legislacin sobre nacionalidad que atribuyen, a las personas migrantes sin autorizacin de residencia, el estatus de persona en trnsito en el pas en el cual viven. La inscripcin del nacimiento de hijos de migrantes, el otorgamiento de un nombre, el reconocimiento de su identidad, personalidad jurdica y nacionalidad, sern los temas centrales de este captulo. Al igual que en los captulos previos del presente Estudio , se efectuar una revisin de los estndares internacionales en la materia, de la normativa vigente en la regin y de las prcticas implementadas por los Estados tanto cuando acatan como cuando omiten o contradicen los principios del DIDH, especcamente en lo que se reere a derechos de nios y nias. En relacin con las diferentes temticas, se formularn recomendaciones dirigidas a los Estados de la regin. Tambin se incluyen sugerencias de intervencin para las reas y programas de las ocinas de UNICEF en la regin. 2. El principio ius soli en Amrica Latina y el Caribe A efectos de la adquisicin de la nacionalidad, la normativa de la mayora de los pases de Amrica
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Latina y el Caribe (generalmente integrada en el texto constitucional), reconoce el principio llamado ius soli, por el cual las personas nacidas en el territorio de un Estado tienen el derecho a adquirir la nacionalidad de dicho pas. Ello, sin perjuicio de que en estos pases la normativa regule tambin el principio ius sanguinis, que otorga a las personas la nacionalidad de sus padres, aunque aqullas hayan nacido en otro pas375. De esta manera, en virtud del IUS SOLI, el acceso a la nacionalidad, incluida la de los hijos e hijas de migrantes, se produce por el simple hecho de haber sido dados a luz en un territorio determinado. Este derecho, cuyos titulares son los nios y nias sin discriminacin alguna que nacen dentro de la jurisdiccin de un Estado, no puede ser restringido o negado en razn de circunstancias particulares de sus padres, por ejemplo, su condicin migratoria. En este sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que en tanto en la Constitucin se estableci el IUS SOLI como principio para adquirir la nacionalidad [...] el derecho a la nacionalidad por haber nacido en el territorio [...] adquiere proteccin convencional, sin importar la nacionalidad o el estatus legal de los padres. Cualquier restriccin del derecho a la nacionalidad que no se base en el lugar de nacimiento de las nias contradice directamente dicho principio376. El derecho al otorgamiento de la nacionalidad en razn del lugar de nacimiento, que incluye evidentemente la inscripcin del nacimiento y el reconocimiento de un nombre, tampoco puede verse restringido en razn de otras caractersticas de los padres. En tal sentido, el Alto Comisionado para los Derechos Humanos precis que los gobiernos deben prestar mayor atencin a las polticas de inmigracin que tengan un efecto discriminatorio respecto de las personas con un determinado origen nacional o tnico, y se les insta a que investiguen los posibles
obstculos que se oponen a la naturalizacin, tanto en lo relativo al procedimiento como a la falta de motivacin, para solicitar la ciudadana377. Ahora bien, las polticas implementadas por algunos pases determinan la existencia de diversos obstculos a la concesin de la nacionalidad a nios y nias nacidos en sus territorios, en razn del estatus migratorio de los padres, de la nacionalidad de stos, o incluso la nacionalidad de uno de los progenitores (la madre). A su vez, en algunos casos se ha intentado restringir el acceso a la nacionalidad va el principio de IUS SOLI, alegando que los padres migrantes en situacin migratoria irregular se consideraban incluidos en una de las categoras que exceptan la aplicacin de este principio: las personas en trnsito en un pas extranjero (un rtulo que se aplica, por ejemplo, para denir la situacin de los turistas). Esta postura restrictiva y poco ajustada a la realidad, como luego veremos, ha sido impugnada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 3. La negativa a inscribir el nacimiento de hijos e hijas de migrantes: su impacto en la vigencia de derechos fundamentales Como se adelant, la no inscripcin del nacimiento de un nio o nia repercute inmediatamente en diversos derechos fundamentales: el derecho al nombre, a la personalidad jurdica y a la nacionalidad. En tanto el nombre y el apellido de una persona son esenciales para establecer formalmente el vnculo existente entre los diferentes miembros de la familia con la sociedad y con el Estado378, este derecho cuenta con una amplia proteccin en los tratados internacionales. La Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconocen este derecho a todo nio desde el momento en que nace (artculos 7 y 18 respectivamente). Por su parte, la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de
375 En algunos pases del caribe, como Barbados (Nationality Act), rige el ius sanguinis. 376 CIDH, en Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Yean y Bosico c. Repblica Dominicana, sentencia del 8 de septiembre de 2005, cit., prr. 111.a. 377 Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Los Derechos de los no ciudadanos, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2006, p. 25 378 Corte IDH, caso Yean y Bosico c. Repblica Dominicana, cit., prr. 184..
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...los Estados tienen la obligacin de brindar las medidas necesarias para facilitar el registro de la persona, inmediatamente despus de su nacimiento...
Todos los Trabajadores migratorios y de sus Familiares establece que todos los hijos de los trabajadores migratorios tendrn derecho a tener un nombre, al registro de su nacimiento y a tener una nacionalidad (artculo 29). Al respecto, la Corte Interamericana ha subrayado que los Estados tienen la obligacin no slo de proteger el derecho al nombre, sino tambin de brindar las medidas necesarias para facilitar el registro de la persona, inmediatamente despus de su nacimiento, y garantizar que [] sea registrada con el nombre elegido por ella o por sus padres, segn sea el momento del registro, sin ningn tipo de restriccin al derecho379. En estrecha relacin con el derecho al nombre, que se materializa en primera instancia a travs de la inscripcin del nacimiento, los derechos a la nacionalidad y a la personalidad jurdica tambin son expresamente protegidos por varios instrumentos internacionales de derechos humanos380. Debido a la interrelacin entre estos derechos, la vulneracin del derecho a ser inscripto al nacer determina inmediatamente la afectacin conjunta de los dems, generando una serie de consecuencias perjudiciales para los nios. As, la privacin del derecho a la nacionalidad, como han armado organismos internacionales de proteccin de derechos humanos, no slo puede derivar en una condicin de apatridia del nio sino tambin en la afectacin del desarrollo de su personalidad y de su derecho a la personalidad jurdica381. En este sentido ha sostenido la Corte IDH que la falta del reconocimiento de la personalidad jurdica lesiona la dignidad humana, ya que niega de forma absoluta su condicin de sujeto de derechos y hace al individuo vulnerable frente a la no observancia de sus derechos por el Estado o por particulares382. Por estas razones, as como sucede con el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad exige tambin que los Estados adopten las medidas necesarias para hacer efectiva la adquisicin de la nacionalidad por todo nio o nia sin discriminacin alguna. Ello implica la prohibicin de denegar el acceso a este derecho en razn de la nacionalidad de los padres, la pertenencia a un determinado grupo social o tnico, o cualquier otra condicin. El estatus migratorio de una persona, en palabras de la Corte Interamericana, no puede ser condicin para el otorgamiento de la nacionalidad por el Estado, ya que su calidad migratoria no puede constituir, de ninguna forma, una justicacin para privarla del derecho a la nacionalidad ni del goce y ejercicio de sus derechos; el estatus migratorio de una persona no se transmite a sus hijos383. En el mismo sentido, el Comit de Naciones Unidas encargado de la proteccin de los derechos de todas las personas migrantes y sus familias, ha sealado que, sin perjuicio del carcter regular o irregular de la situacin migratoria de los padres, los hijos nacidos en el pas de destino tienen el derecho a ser inscriptos al nacer, a recibir un certicado de dicho nacimiento, a un nombre y a la nacionalidad384. Tal como se ha reiterado en distintas oportunidades a lo largo de este Estudio , los derechos consagrados en la Convencin sobre los Derechos del Nio deben ser efectivamente satisfechos a todo nio o nia que se encuentre bajo la jurisdiccin de un Estado, sin perjuicio de su condicin migratoria o la de sus padres. Las obligaciones vinculadas con el derecho a la identidad de los nios y nias no constituyen una excepcin a esta regla. De ello se deriva, en primer trmino, la necesaria
379 Corte IDH, caso Yean y Bosico c. Repblica Dominicana, cit., prrs. 183, 184. 380 Adems de los tratados ya citados, el derecho a la nacionalidad se encuentra reconocido en los arts. XIX y 15, respectivamente, de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Declaracin Universal de Derechos Humanos, mientras que el derecho a la personalidad jurdica en los arts. XVII y 6 de dichos instrumentos. 381 Entre otros, vanse: Comit de Derechos del Nio, Observaciones Finales, Chile, CRC/C/CHL/CO/3, del 23 de abril de 2007, prr. 63; Corte IDH, caso Yean y Bosico c. Repblica Dominicana, cit., prrs. 167, 175-178. 382 Corte IDH, caso Yean y Bosico c. Repblica Dominicana, cit., prr. 179 383 Corte IDH, caso Yean y Bosico c. Repblica Dominicana, cit., prr. 156. 384 Comit para la Proteccin de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Observaciones Finales, Egipto, CMW/C/EGY/CO/1, 25 de mayo de 2007, prrs. 35, 36...
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existencia de un marco jurdico que no establezca ningn tipo de obstculo o condicionamiento para el acceso a estos derechos que pueda suponer una restriccin o impedimento para su ejercicio por parte de determinadas personas o colectivos. La universalidad en el disfrute de los derechos debe asegurarse sin excepcin. Al mismo tiempo, es preciso disear mecanismos adecuados que garanticen, a todas las personas, el acceso a los derechos reconocidos. En el caso del derecho a la identidad, ello incluye, entre otras medidas, la provisin de servicios pblicos necesarios en toda la jurisdiccin de un Estado, la capacitacin de los funcionarios y empleados pblicos a cargo de los registros civiles y otros organismos competentes, la evaluacin peridica que verique la inexistencia de prcticas discriminatorias, basadas, por ejemplo, en la nacionalidad, condicin migratoria o situacin econmica de la persona, la existencia de instancias que aseguren la posibilidad de denunciar actos discriminatorios y que brinden recursos efectivos, tanto administrativos como judiciales, ante una decisin denegatoria. En este orden de ideas, la cuestin de la inscripcin del nacimiento constituye un componente esencial de estos derechos, y, por lo tanto, un deber inexcusable para los Estados. En este sentido, el Comit sobre los Derechos del Nio estableci que: Los servicios globales para la primera infancia comienzan con el nacimiento [...] Como primera medida para garantizar a todos los nios el derecho a la supervivencia, al desarrollo y al acceso a servicios de calidad (artculo 6), el Comit recomienda que los Estados Partes adopten todas las medidas necesarias para que todos los nios sean inscritos al nacer en el registro civil. Ello puede lograrse mediante un sistema de registro universal y bien gestionado que sea accesible a todos y gratuito. Un sistema efectivo
debe ser exible y responder a las circunstancias de las familias [...] todos los nios deben ser inscritos al nacer, sin discriminacin de ningn tipo (artculo 2). El Comit tambin recuerda a los Estados Partes la importancia de facilitar la inscripcin tarda de los nacimientos385. La cuestin de la gratuidad de la inscripcin es un elemento de considerable relevancia para el caso de hijos e hijas de migrantes que no cuentan con permiso de residencia en el pas en que se encuentran. Generalmente, la vulnerabilidad de tales circunstancias suele conllevar la imposibilidad de afrontar los costos requeridos por esta clase de trmite. Otro aspecto importante es la disponibilidad -o no- de mecanismos de inscripcin tarda de los nacimientos ya que diversos factores pueden acarrear la imposibilidad de inscribir inmediatamente a los hijos de padres migrantes indocumentados (por ejemplo, la existencia de dispositivos de control migratorio en instancias de la Administracin pblica). La prohibicin de discriminacin en los mecanismos de inscripcin de los nacimientos no slo supone la inexistencia y/o remocin de obstculos (formales o de facto), sino que tambin contiene el deber de disear medidas positivas que aseguren de manera efectiva que las personas migrantes, independientemente de su condicin migratoria, inscriban a sus hijos que nacen en el pas de destino386. No obstante, es importante que la obligacin de los Estados de implementar mecanismos especcos para garantizar que estos grupos ejerzan sus derechos, no derive en prcticas discriminatorias. En este sentido, por ejemplo, ha sido cuestionada en pases de la regin la creacin de documentos especcos para registrar a los hijos e hijas de mujeres migrantes sin residencia legal387.
385 Comit de los Derechos del Nio, 40 perodo de sesiones, Ginebra, 12 a 30 de septiembre de 2005, Observacin General N7 (2005), Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia (CRC/C/GC/7/Rev.1. 20 de septiembre de 2006), Prr.25. 386 Vase Corte IDH, caso Yean y Bosico c. R. Dominicana, cit., prrs. 140, 141. 387 Comit de los Derechos del Nio, Observaciones nales, Repblica Dominicana, CRC/C/DOM/CO/2, del 11 de febrero de 2008, prrs. 35 y 39; Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, Observaciones Finales, Repblica Dominicana, CERD/C/DOM/CO/12, del 16 de mayo de 2008, prr. 15.
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Por otra parte, en el marco de la Conferencia Regional de Derecho a la Identidad y Registro Universal de Nacimiento celebrada en el 2007 en Paraguay, los Estados latinoamericanos han enfatizado que la identicacin, registro y documentacin debe asumirse con un enfoque de derechos, precisando que el registro universal de nacimiento como medida de respeto al derecho a la nacionalidad y de no ser arbitrariamente despojado de este derecho, sirve como una herramienta esencial de proteccin en situaciones de refugio y desplazamiento interno. As mismo la inscripcin de nacimientos y la emisin de certicados u otros documentos, sirven como medida de prevencin y reduccin de la apatridia388. Ahora bien, sin perjuicio de la abundante proteccin jurdica de estos derechos en el DIDH, y del propio reconocimiento de los Estados en favor de garantizar estos derechos a los hijos e hijas de migrantes, se constata, en diversos pases de la regin, la subsistencia de obstculos a la inscripcin del nacimiento de nios y nias, y por ende, a su derecho al nombre, la nacionalidad y la personalidad jurdica, en razn de la condicin migratoria de sus padres o de uno de ellos. En este sentido, algunos Estados de la regin han presentado situaciones en las cuales las autoridades a cargo del registro de nacimientos interpreta restrictiva o errneamente la normativa, exigiendo a los padres la constancia de residencia en el pas, bajo apercibimiento de denegar dicha inscripcin, an cuando la normativa no hace alusin al permiso de residencia, el documento de identidad u otra constancia como un requisito obligatorio para ese trmite389. A su vez, recientemente (enero de 2009), uno de estos pases ha propuesto reformar la normativa vigente a n de establecer la irregularidad
migratoria de los padres como una causal de excepcin a la aplicacin del principio del IUS SOLI390. En funcin de la situacin descrita, consideramos pertinente formular algunas recomendaciones a efectos de que los Estados de la regin aseguren que todos los hijos e hijas de migrantes, independientemente del estatus migratorio de sus padres, ejerzan su derecho a ser inscriptos al nacer, a gozar de un nombre y una nacionalidad. 3.1. Control migratorio y no inscripcin del nacimiento En el captulo referido a los derechos econmicos, sociales y culturales de nios y nias migrantes, se ha examinado de qu manera diversos mecanismos de control migratorio establecidos en las normas vigentes en diversos pases de Amrica Latina y el Caribe, pueden derivar en la privacin de esos derechos cuando las personas migrantes no tienen un permiso de residencia en el pas donde habitan. Es el caso de la obligacin de requerir documentacin migratoria a las personas extranjeras que se presentan ante organismos gubernamentales. Esta exigencia, impuesta por la normativa de varios Estados a los funcionarios y empleados pblicos, as como la de denunciar ante las autoridades competentes a las personas que no estn en situacin migratoria regular, repercute directamente en el no ejercicio de derechos fundamentales. La inscripcin del nacimiento de los hijos tambin se ve afectada por estas normas391. Los empleados y funcionarios pblicos a quienes afecta esta exigencia ms sensiblemente son los que desempean tareas en hospitales pblicos (fundamentalmente en el rea de maternidad), registros civiles u otros organismos
388 Conclusiones de la Conferencia regional derecho a la identidad y registro universal de nacimiento, Primera Conferencia Regional Latinoamericana sobre el Derecho a la Identidad y Registro Universal de Nacimientos, Conclusiones, en Asuncin, Paraguay, 28-30 de agosto de 2007. 389 Vanse, entre otros: Comit de Derechos del Nio, Observaciones Finales, Venezuela, CRC/C/VEN/CO/2, del 17 de octubre de 2007, prrs. 39, 40; Comit de Derecho del Nio, Observaciones Finales, Belice, CRC/C/15/Add.252, del 31 de marzo de 2005, prrs. 33-35; Comit de Derechos del Nio, O. Finales, Repblica Dominicana, del 21 de febrero de 2001, prr. 27; Comit para la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Observaciones Finales, Ecuador, CMW/C/ECU/CO/1, del 5 de diciembre de 2007, prr. 35; Foro Migraciones, Informe Alternativo presentado al Comit para la Proteccin de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Mxico, 2005, p. 44; Corte IDH, caso Yean y Bosico c. Repblica Dominicana, cit., prr. 111. 390 Vase el Anteproyecto de Reforma Constitucional en Repblica Dominicana, artculo 16.b, [En lnea www.presidencia.gob.do] [Consulta enero de 2009]. 391 Vase, en el captulo de este Informe referido a los derechos sociales, las normativas en vigor en la regin que establecen esta clase de dispositivos de control migratorio.
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Recomendaciones sobre la inscripcin del nacimiento de hijos e hijas de personas migrantes sin residencia legal en el pas de destino
Los Estados deberan: Examinar el marco legal relativo a la inscripcin del nacimiento de hijos e hijas de migrantes, a n de eliminar cualquier obstculo basado en criterios como la nacionalidad, el origen tnico o la condicin migratoria de ambos padres o de uno de ellos. Desarrollar iniciativas de formacin y capacitacin en derechos humanos, en particular derechos de nios y nias y derechos de las personas migrantes, destinadas a empleados y funcionarios del registro civil y otras reas conexas. Disear un procedimiento de inscripcin tarda sencillo, accesible y razonable (tal como ha establecido la Corte IDH), que no incluya discriminacin alguna en razn de la condicin de sus padres. Este mecanismo, as como la inscripcin al nacer, deben contemplar y garantizar el acceso a un recurso efectivo para impugnar una decisin negativa a la solicitud de inscripcin. Disear mecanismos independientes destinados a controlar peridicamente que todos los nios y nias nacidos en el territorio sean inscritos al nacer, obtengan el correspondiente certicado de nacimiento, un nombre y una nacionalidad. Estos dispositivos deberan ser competentes para recibir y relevar denuncias sobre la afectacin de estos derechos, para luego efectuar las propuestas pertinentes de reforma del marco regulatorio o las polticas que lo implementan, segn el caso. Las ocinas de UNICEF en los pases de la regin podran: -Promover campaas para la inscripcin universal del nacimiento de todo nio o nia. -Relevar en cada pas los obstculos o factores que determinen la no inscripcin del nacimiento de nios y nias y, en particular, aquellos que diculten o impidan el registro de hijos e hijas de personas migrantes. -Proponer cambios normativos o polticas pblicas que permitan subsanar o eliminar esos obstculos.
encargados de proveer la documentacin de identidad a nios y nias. Ante el temor de que el parto y el nacimiento deriven en el inicio de un procedimiento de detencin y expulsin del pas, en diversos pases de la regin las personas migrantes dan a luz en establecimientos no adecuados para ello (con el consecuente riesgo para la salud y la vida de madre e hijo), o bien no inscriben el nacimiento de sus hijos e hijas392.
Tambin se ha comprobado que los funcionarios del registro civil realizan controles migratorios an cuando la normativa no slo no se los exige sino que garantiza expresamente el derecho a la inscripcin del nacimiento con independencia del estatus migratorio de los padres393. La subsistencia de estos mecanismos acredita la irracionalidad de ciertas polticas de control migratorio. La bsqueda de personas que habran cometido
392 Comit para la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Observaciones Finales, Ecuador, CMW/C/ECU/CO/1, del 5 de diciembre de 2007, prr. 35. En el caso Yean y Bosico c. Repblica Dominicana (cit., prr. 109.10) la Comisin Interamericana subray que: Los haitianos y dominicanos de ascendencia haitiana, en su mayora, recurren al procedimiento de declaracin tarda de nacimiento para declarar a sus hijos nacidos en la Repblica Dominicana. Las madres suelen dar a luz a sus hijos en sus casas [ante] el temor de presentarse ante los funcionarios de un hospital, de la polica o de la alcalda pednea y ser deportados. 393 Rodrguez Velasco, F., La identidad y nacionalidad: garantas de seguridad jurdica para los menores extranjeros nacidos en Mxico, en Instituto para la Seguridad y la Democracia, AC, Serie Insyde en la Sociedad Civil, Mxico, mayo de 2008. En igual sentido, vase la exposicin de motivos de la Iniciativa con proyecto de Decreto que reforma el artculo 30 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y la Ley de Nacionalidad, iniciativa de los senadores Velzquez Lpez y otros, Senado de la Repblica, Mxico, 30 de octubre de 2008.
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una infraccin administrativa (ingreso irregular, falta de permiso de residencia, o autorizacin vencida) se lleva adelante por mltiples dispositivos que involucran a todo el sistema de administracin pblica, no slo al poder judicial o a los organismos de la Administracin concernidos. En algunos contextos, un control de tal magnitud no se verica siquiera frente a los delitos ms graves, o incluso ante crmenes de lesa humanidad, y, en el caso de los nios y nias, acarrea la privacin del ejercicio de derechos elementales. A su vez, debe destacarse nuevamente que la afectacin de estos derechos se vincula estrechamente con la posibilidad no slo de aumentar la exclusin social y las condiciones de vulnerabilidad de esos nios y nias (y sus padres), sino tambin con una mayor exposicin de stos a ser vctimas de delitos como la explotacin laboral y sexual o la trata de personas. Frente a este panorama, es preciso tener presente, como lo ha sealado la Corte Interamericana, que los Estados tienen la obligacin de no adoptar prcticas o legislacin, respecto al otorgamiento de la nacionalidad, cuya aplicacin favorezca el incremento del nmero de personas aptridas394. As, la obligacin de los Estados de garantizar a todo nio y nia, sin discriminacin alguna, el derecho al registro de su nacimiento, a un nombre y una nacionalidad, no slo incluye el diseo de polticas pblicas para hacer efectivos esos derechos, sino tambin el deber de no establecer disposiciones y no desarrollar (o admitir) prcticas que puedan impedir o restringir ilegtimamente su ejercicio, ya sea de manera directa o indirecta. Por lo expuesto, formulamos a continuacin las siguientes recomendaciones:
Recomendaciones sobre el control migratorio y la inscripcin del nacimiento

Los Estados deben reformular sus normas migratorias a n de eliminar los mecanismos de control migratorio en reas de la administracin pblica que pudieran implicar la privacin de derechos fundamentales de todas las personas migrantes. En particular, deben abstenerse de efectuar dichos controles en centros de salud, registros civiles, tribunales y otros organismos que intervengan en los procedimientos de inscripcin de nacimientos, otorgamiento de nombres y certicados de nacimiento y documentos de identidad para nios y nias. Las legislaciones deberan eliminar la obligacin de denunciar a personas que pudieran haber iningido la normativa migratoria, que pesa sobre empleados y funcionarios de organismos pblicos asociados al registro de nacimientos, concesin de una identidad y nacionalidad a hijos e hijas de migrantes. Los Estados deberan realizar campaas dirigidas, por un lado, a la formacin de agentes pblicos a n de evitar la existencia de prcticas de control migratorio en dichas reas, y por el otro, a la poblacin inmigrante a quien se debe informar que el ejercicio de derechos (atencin del embarazo y el parto, inscripcin de nacimientos, tramitacin de documentacin de identidad de nios y nias) no puede derivar, en ningn caso, en el inicio de procedimientos de control migratorio. Los Estados deberan desarrollar mecanismos para facilitar a los padres migrantes de nios y nias nacidos bajo su jurisdiccin, el acceso a procesos de regularizacin migratoria. Las ocinas de UNICEF en los pases de la regin podran desarrollar iniciativas que incidan en la supresin de mecanismos de control migratorio que pudieran suponer la privacin de derechos bsicos de nios y nias, en particular el derecho a la inscripcin de su nacimiento y la obtencin de un nombre y una nacionalidad.
394 Caso Yean y Bosico c. Repblica Dominicana, cit., prr. 142.
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3.2 El problema de las personas que carecen de documentos en su pas de origen Otra de las situaciones que merece especial atencin es la de aquellos padres que, estando en situacin migratoria irregular en los pases de destino, tampoco cuentan con la documentacin expedida por su pas de origen, situacin que les impide acreditar su identidad. En algunos pases de la regin, las personas migrantes que no tienen residencia legal, tampoco poseen una documentacin de identidad provista por su pas de origen. En ocasiones, la documentacin se les ha perdido o ha vencido sin que pudieran renovarla oportunamente (por mltiples razones, falta de informacin, residir a largas distancias de la representacin consular, altos costos de los trmites, etc.). En otros casos, las personas no han contado nunca con una documentacin por no haber sido inscriptos al nacer o por no haber obtenido un documento de identidad en su pas antes de emigrar. En estas circunstancias, adems de carecer de permiso de residencia, los padres de los nios y nis que nacen en el Estado de acogida se ven impedidos de registrar dicho nacimiento en razn de no poder acreditar su propia identidad. De hecho, esta circunstancia no slo funciona como obstculo para la inscripcin de sus hijos e hijasf(pese a que no existe una negativa en virtud del estatus migratorio irregular), sino tambin para que puedan regularizar su situacin migratoria. Si bien aqu nos encontramos nuevamente con la restriccin de los derechos de nios y nias como consecuencia de cierta condicin de sus padres (por lo cual nos remitimos a las normas y estndares ya descritos que prohben estas prcticas), lo novedoso est en que la solucin integral a esta situacin no reside nicamente en la responsabilidad y las acciones del Estado de nacimiento del nio, sino tambin del Estado de origen de sus padres.
Al respecto, la Relatora sobre Trabajadores Migrantes y sus Familias de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, ha destacado que la proteccin y garanta del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica no depende solamente del reconocimiento de la misma por el Estado receptor, sino tambin por el Estado emisor. Esto se debe a que, en trminos prcticos, el reconocimiento de la personalidad jurdica por parte de las autoridades competentes, sean stas judiciales o administrativas, depende de la existencia y aplicacin de un marco jurdico que garantice el ejercicio de este derecho y de la presentacin de un documento que acredite su identidad. Cuando las personas se encuentran en el Estado del cual son nacionales, la proteccin del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica depende de la expedicin de documentos de identidad por la autoridad competente395. Este problema se presenta con especial intensidad respecto de las poblaciones que se encuentran en zonas rurales, para quienes el acceso a las delegaciones del Registro Civil de su pas resulta la mayora de las veces imposible debido a las enormes distancias por recorrer y a la falta de servicios y establecimientos accesibles. Esto provoca situaciones de inscripcin tarda de personas o, muchas veces, la no inscripcin del nacimiento, viviendo la persona sin ningn tipo de documento que acredite su identidad, con los mltiples inconvenientes que ello genera para el ejercicio de derechos fundamentales. Al respecto, el Comit de los Derechos del Nio, al analizar las polticas adoptadas por un Estado de la regin, manifest su preocupacin por la insuciencia de las medidas adoptadas [...] en la esfera de la inscripcin de nacimientos, y por la falta de concienciacin y comprensin de los procedimientos de registro, en especial en las zonas rurales. A la luz del artculo 7 de la Convencin, el Comit recomienda al Estado Parte que adopte todas las medidas a su alcance para garantizar la inscripcin inmediata de
395 CIDH, Relatora sobre Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Sptimo Informe de Progreso, en Informe Anual de la CIDH, 2005, prr. 158. 396 Comit de los Derechos del Nio, Observaciones Finales, Bolivia, CRC/C/15/Add.95, del 26 de octubre de 1998, prr 19.
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todos los nios y nias despus de su nacimiento. Adems, el Comit alienta al Estado Parte a asegurar que los procedimientos de inscripcin de nacimientos se divulguen entre la poblacin en general, de ser necesario en cooperacin con organizaciones no gubernamentales y con el apoyo de organizaciones internacionales396. Las consecuencias de la no inscripcin y la carencia de una documentacin de identidad, como destaca la Relatora de la CIDH, se hace ms compleja para quienes no residen en el Estado del cual son nacionales, y en particular para las personas que no se encuentran en dicho Estado de manera regular. Por ello, subraya, estas personas requieren de la expedicin de documentos de identidad, de viaje, de antecedentes penales, certicado de nacimiento, de matrimonio, de divorcio y de defuncin, de manera tal que puedan acreditar su identidad y su estado civil ante las autoridades del Estado receptor para que su derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica pueda ser protegido [...] es fundamental que los Estados emisores tomen las medidas necesarias para expedir dichos documentos a sus nacionales residentes en el exterior. Esta es una de las funciones ms relevantes de las representaciones consulares397. En los pases de Amrica Latina y el Caribe se verican diferentes prcticas y polticas para cumplir con estos compromisos398. En tal sentido, segn analiza la Relatora de la CIDH, se observa que algunos Estados hacen esfuerzos excepcionales por expedir estos documentos de manera gil y ecaz. No obstante la positiva disposicin de algunos Estados de origen, con frecuencia se observa que los altos costos de dichos trmites no permiten a los Migrantes de menos recursos obtener los documentos de identidad que requieren. De all que sea
necesario tomar las medidas necesarias para facilitar el acceso de los Migrantes sin recursos a los documentos de identidad. Estos documentos son esenciales para que los Migrantes en situacin migratoria irregular puedan regularizar su situacin migratoria. Estos documentos tambin son necesarios para que los trabajadores migratorios y sus familias puedan cambiar de estado civil; acceder a servicios sociales bsicos como educacin, salud y seguridad social; y realizar otra serie de trmites, en ejercicio de su derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica399. Es decir, que a los derechos y benecios a los que podran acceder las personas migrantes en caso de que sus pases de origen desarrollen las polticas pertinentes, se suma la reduccin de los obstculos o restricciones que pudieran sufrir sus hijos e hijas desde su nacimiento (o incluso con anterioridad, si tenemos en cuenta la atencin mdica durante el embarazo y el parto). Por lo antes dicho, consideramos pertinente formular las recomendaciones siguientes (ver siguiente cuadro):
397 CIDH, Relatora de Trabajadores Migrantes, Sptimo Informe de Progreso, cit., prrs. 159, 160. 398 Vase, por ejemplo, UNICEF, Informe sobre Leyes de Registro e inscripcin de Nacimientos en Amrica Latina y el Caribe, Costa Rica, Situacin especial con la migracin proveniente de Nicaragua, (Migracin Irregular). 399 CIDH, Relatora de Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Sptimo Informe de Progreso, cit., prr. 161. Maysculas en el original.
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Recomendaciones sobre expedicin de documentacin en el pas de origen

Los Estados de destino no deben obstruir la inscripcin del nacimiento del nio en razn de la falta de documentacin de identidad de sus padres. Los pases de origen deben arbitrar, a travs de sus representaciones consulares, todas las medidas necesarias para facilitar, de modo gil y accesible, los documentos de identidad de las personas migrantes ya que estos documentos resultan indispensables tanto para asegurar sus derechos y los de sus hijos e hijas como para permitir la regularizacin de su situacin migratoria en el pas de residencia. Las ocinas de UNICEF podran disear mecanismos de actuacin que no slo coadyuven a la realizacin de esos trmites sino tambin a que los Estados diseen e implementen tales polticas.
3.3 Inscripcin del nacimiento, nacionalidad e igualdad de gnero En algunos pases de la regin, la inscripcin y registro del nacimiento de hijos e hijas de migrantes, as como la consecuente obtencin de una nacionalidad para los menores de edad, encuentra obstculos ligados a normas o prcticas que establecen un tratamiento desigual segn el sexo de uno de sus padres. En efecto, an cuando la Convencin contra la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW) dispone en su artculo 9 que los Estados deben eliminar de su legislacin toda discriminacin de la mujer respecto del hombre en lo relativo a la adquisicin y transmisin de la nacionalidad y que otorgarn a la mujer los mismos derechos que al hombre con respecto a la nacionalidad de sus hijos, diversos Estados contienen disposiciones que distinguen entre la capacidad de los hombres y de las mujeres para transmitir su nacionalidad a los hijos. Algunos Estados permiten a las mujeres transmitir su nacionalidad a los hijos nicamente si no estn casadas o si sus maridos son aptridas. Es decir, que la nacionalidad a los hijos es transmitida por el hombre, excepto cuando ciertas circunstancias lo impiden (madre soltera, apatridia del padre), en contradiccin con el art. 9 de la CEDAW. Otros pases establecen diferentes criterios de inscripcin de los nacimientos, y de otorgamiento de la nacionalidad, en razn del estatus migratorio de la madre400. En ambos casos, entonces, se verica la existencia de disposiciones discriminatorias sobre el derecho de las mujeres a transmitir su nacionalidad a los hijos y a su cnyuge extranjero.
400 Amnista Internacional, Repblica Dominicana. Vidas en trnsito: la difcil situacin de la poblacin migrante haitiana y de la poblacin dominicana de ascendencia haitiana, AI: AMR 27/001/2007, marzo de 2007, p. 20.
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Esta clase de polticas fue cuestionada expresamente por el Comit contra la Eliminacin de la Discriminacin Racial, el cual recomend su reformulacin401. Estos problemas tambin fueron abordados por el Comit Ejecutivo del ACNUR, el cual en su (LII) Conclusin sobre la Proteccin Internacional, expres su particular preocupacin de que los problemas
de apatridia repercuten en forma desproporcionada en las mujeres y en los nios, debido al especial funcionamiento de las leyes de nacionalidad y registros de nacimientos402. En razn de la situacin expuesta, consideramos adecuado realizar las siguientes recomendaciones:
Recomendaciones sobre inscripcin, nacionalidad e igualdad de gnero

Los Estados que an no lo hayan hecho, deben reformular su legislacin y sus prcticas referentes a la transmisin de la nacionalidad, a n de eliminar, por un lado, cualquier clase de diferenciacin entre hombres y mujeres, y por el otro, toda distincin con base en el gnero y en el estatus migratorio de alguno de los padres, que afecte el derecho a la nacionalidad de nios y nias. Las reas relevantes de las ocinas de UNICEF podran desarrollar iniciativas conjuntas para relevar cualquier clase de discriminacin en el ejercicio de derechos por parte de las mujeres migrantes y su impacto en los nios y nias.
401 Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, Observaciones Finales, Bahamas, CERD/C/64/CO/1, del 28 de abril de 2004, prr. 16. 402 ACNUR, Comit Ejecutivo, LII Conclusin sobre la Proteccin Internacional, 52 perodo de sesiones, 2001.
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3.4 El derecho a la nacionalidad: los migrantes en trnsito y la no aplicacin del principio IUS SOLI La forma en que se interpretan e implementan las polticas migratorias en diversos pases de Amrica Latina y el Caribe, en particular en relacin con los derechos de quienes no gozan de un estatus migratorio regular, ha generado circunstancias que derivan en la negacin del derecho a obtener la nacionalidad a hijos e hijas de migrantes, derecho del que son titulares en virtud del principio IUS SOLI. En estas ocasiones, la justicacin brindada por los Estados ha sido que, dado que los padres de las personas nacidas en su territorio se encuentran sin autorizacin de residencia, se trata de personas en trnsito en el pas403. Se argumenta por ello que no les son aplicables las disposiciones que otorgan la nacionalidad por va del IUS SOLI sino que la situacin se encuadra en una excepcin: la referida a los extranjeros que se encuentran de paso por el pas, por lo cual a los nios y nias nacidos all les correspondera nicamente la nacionalidad del Estado de origen de sus padres. En la mayora de estos casos, por el contrario, se trata de personas migrantes que si bien no poseen un estatus ajustado a los requisitos de la normativa migratoria, no son, en modo alguno, extranjeros en trnsito. Precisamente, ambos conceptos (migrante y transente) resultan ser prcticamente opuestos ya que la migracin denota la voluntad de establecerse en el Estado receptor mientras que el trnsito supone pasar por dicho territorio o permanecer durante una estancia limitada en el tiempo (como hacen quienes estn de turismo), y sin intencin de ancarse. En este sentido, la catalogacin como personas en trnsito a migrantes que residen en un pas (sin autorizacin para permanecer) est ms bien asociada a prcticas que restringen sus derechos en razn de su condicin migratoria. Esta clase
de medidas no resultan adecuadas a los estndares internacionales de derechos humanos. Tal como ha sealado la Corte Interamericana, para considerar a una persona como transente o en trnsito, independientemente de la clasicacin que se utilice, el Estado debe respetar un lmite temporal razonable, y ser coherente con el hecho de que un extranjero que desarrolla vnculos en un Estado no puede ser equiparado a un transente o a una persona en trnsito404. Asimismo, segn la Comisin Interamericana, resulta inaceptable calicar como extranjeros en trnsito a personas que han residido por diez, quince o ms aos en un pas405. El Comit contra la Discriminacin Racial, por su parte, ha sealado que este tipo de denominaciones constituye una interpretacin negativa y articial del trmino de trnsito406. Sin embargo, como se seal, en los pases de la regin se ha vericado la atribucin de este carcter transitorio a migrantes que residen en su territorio sin autorizacin de residencia. En ocasiones, este criterio se implementa a partir de mecanismos de inscripcin diferenciada, segn el estatus migratorio de la madre407. Al respecto, el Comit de los Derechos del Nio ha expresado su preocupacin por el hecho de que el procedimiento creado [en Repblica Dominicana] de emisin de constancias rosadas, que se basa en la presuncin de que la madre est en trnsito, a menudo no tiene en cuenta la estancia [...] durante largos perodos de tiempo y no permite que el nio adquiera una nacionalidad. Al Comit le preocupa seriamente el gran nmero de nios aptridas que genera esta poltica408. En estos casos los organismos especializados entienden que los hijos e hijas de padres migrantes, ya se encuentren en situacin migratoria regular o irregular en el pas de trnsito, deben acceder a la
403 Vase Suprema Corte de Justicia de la Repblica Dominicana, sentencia del 14 de diciembre de 2005, accin de inconstitucionalidad de la ley migratoria (ley n 285, de 2004), presentada por el Servicio Jesuita a Refugiados y Migrantes y otras 14 organizaciones de la sociedad civil. 404 Corte IDH, caso Yean y Bosico c. Repblica Dominicana, cit., prr. 157 405 Posicin de la CIDH en la sentencia de la Corte IDH en el caso Yean y Bosico c. Repblica Dominicana, cit., prr. 111.b. 406 Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, Observaciones Finales, Repblica Dominicana, CERD/C/DOM/CO/12, del 16 de mayo de 2008, prr. 14. 407 Amnista Internacional, Repblica Dominicana. Vidas en trnsito: la difcil situacin de la poblacin migrante haitiana y de la poblacin dominicana de ascendencia haitiana, cit., pp. 21, 22. 408 Comit sobre los Derechos del Nio, Observaciones Finales, Repblica Dominicana, CRC/C/DOM/CO/2, del 11 de febrero de 2008, prrs. 35 y 39.
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inscripcin de su nacimiento y a la nacionalidad de dicho Estado. Sin embargo, a la hora de establecer el sistema de identicacin, algunos Estados optan por un sistema que provoca una mayor discriminacin entre los propios nacionales de su Estado, es decir, entre aquellos nios y nias nacidos de migrantes considerados por ellos en trnsito y aquellos nios y nias nacidos de nacionales del propio Estado. En atencin a estas consideraciones, se recomienda lo siguiente:
4. Otros derechos afectados por la falta de inscripcin del nacimiento La falta de inscripcin y registro de un nacimiento no slo tiene proyecciones especcas respecto del derecho al nombre o a la nacionalidad, sino que tambin puede repercutir negativamente en otros derechos fundamentales, como la educacin o la salud. En el caso de nios y nias hijos de migrantes en situacin migratoria irregular, esta circunstancia puede profundizar la situacin de vulnerabilidad en que de por s se encuentran409. Las restricciones a los derechos sociales en razn de la condicin migratoria o la ausencia de un documento de identidad, examinadas en el captulo anterior de este Estudio, tienen una relacin inseparable con la falta de inscripcin en los registros civiles. Ya se ha mencionado en qu trminos, diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, como la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, o el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, garantizan a todos los nios y nias sin discriminacin alguna derechos como la educacin, la salud, la seguridad social o la vivienda. Asimismo, hemos sealado que la ausencia de documentos de identidad del nio o las particularidades de la situacin jurdica de uno o ambos padres migrantes, no constituyen un fundamento razonable y legtimo para restringir o denegar el ejercicio de esos derechos sociales. Sin embargo, en la prctica, la falta de inscripcin del nacimiento de esos nios y nias, por los diferentes motivos analizados a lo largo de este captulo, constituye un obstculo para el ejercicio de esos derechos, tal como se ha vericado en diversos pases, incluidos algunos del entorno regional. En efecto, para el Comit de los Derechos del Nio, el registro de todos los nios al nacer contina siendo
Recomendaciones sobre la designacin de las personas migrantes en funcin de la vigencia del principio IUS SOLI
Los Estados deberan abstenerse de designar como personas en trnsito en su territorio a los y las migrantes que habitan all, debido a su estatus migratorio. La intencin o motivos de su presencia en el pas, as como otros factores (lugar de residencia, trabajo, vnculos familiares o sociales) deberan ser elementos a tener en cuenta a n de establecer el carcter o naturaleza jurdica de la presencia de una persona extranjera en otro pas. A su vez, y sin perjuicio de la denominacin que atribuyan a la estancia de extranjeros en su territorio, los Estados deberan adoptar las medidas necesarias para garantizar que tal atribucin no redunde en la negacin de los derechos fundamentales a los nios y nias que nazcan bajo su jurisdiccin, incluido el derecho a la inscripcin de su nacimiento, al nombre y a la nacionalidad.
409 Corte IDH, caso de las Nias Yean y Bosico c. Repblica Dominicana, cit., prr.166.
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un reto de primera magnitud para muchos pases y regiones. Ello puede repercutir negativamente en el sentimiento de identidad personal del nio, y los nios pueden ver denegados sus derechos a la atencin de salud, la educacin y el bienestar social bsicos. Como primera medida para garantizar a todos los nios el derecho a la supervivencia, al desarrollo y al acceso a servicios de calidad (artculo 6 CDN) [Por ello,] recuerda a los Estados Partes la importancia [...] de velar por que todos los nios, incluso los no inscritos, tengan el mismo acceso a la atencin de la salud, la educacin y otros servicios sociales410. En estas circunstancias, y en trminos de medidas concretas a adoptar para cumplir con estas obligaciones, el Comit de los Derechos del Nio ha recomendado el diseo de un sistema de registro de nacimientos que sea eciente y gratuito y que abarque todo el territorio del Estado (por ejemplo, a travs de unidades mviles de registro y campaas de informacin y sensibilizacin), de modo tal que se garantice el inmediato acceso al registro de nacimiento de todos los nios y nias, independientemente de la condicin de sus padres. Otras medidas pueden implicar la actuacin coordinada entre diferentes reas del Estado, como las encarga-
das del registro civil y los hospitales y centros de salud. Conjuntamente con ello, el Comit ha indicado que en tanto se implementan estas medidas (y por ende, los nios y nias an no cuentan con la debida documentacin), se les debe asegurar el pleno acceso a los servicios bsicos, como la salud y la educacin411. Finalmente, en el contexto de esa actuacin coordinada entre diversos organismos pblicos, los Estados deberan disear mecanismos que, al tiempo que aseguran el acceso a los derechos sociales a hijos e hijas de migrantes, faciliten la regularizacin migratoria de sus padres, lo cual repercutir positivamente a diversos niveles, entre ellos, la proteccin de la unidad familiar, la eliminacin de posibles obstculos para la realizacin de los derechos del nio (y de sus padres) y en el proceso de integracin social de la familia en el pas.
410 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General N 7, (2005), Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, del 20 de septiembre de 2006, prr. 25. 411 Comit de los Derechos del Nio, Observaciones Finales, Belice, CRC/C/15/Add.252, del 31 de marzo de 2005, prr. 33.
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130
anexo
Normativa Migratoria en Amrica Latina y el Caribe
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Estudio sobre los estndares jurdicos bsicos aplicables a nios y nias migrantes en situacin migratoria irregular en Amrica Latina

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LANUS, CENTRO DE DERECHOS HUMANOS

Siglas y abreviaturas Presentacin Captulo 1 - Detencin de nios y nias migrantes

Captulo 3 - Derechos econmicos, sociales y culturales de nios y nias migrantes

Anexo: Normativa Migratoria en Amrica Latina y el Caribe Bibliografa

Siglas y abreviaturas utilizadas en este estudio

Foto: UNICEF, Paraguay, Luis Vera

Foto: UNICEF, Guatemala, Geregely Simyi

...los estndares jados, habilita a hablar de un principio de no criminalizacin de la migracin irregular.

Recomendaciones sobre la no criminalizacin de las infracciones migratorias

Venezuela. Ley de Extranjera y Migracin (Nro. 37.944, del 24 de mayo de 2004).

Recomendaciones sobre las medidas alternativas a la detencin de migrantes

Recomendaciones sobre detencin de nios migrantes y garantas de debido proceso

Recomendaciones sobre lugares y condiciones de detencin

Foto: UNICEF, Paraguay, Luis Vera

...nio primero, migrante segundo...

Los derechos de los nios y los procedimientos administrativos y judiciales

Nios, procedimientos migratorios y vida familiar

El derecho de los nios y nias a ser oidos

Derecho de asistencia jurdica gratuita

Recomendaciones sobre el derecho a la asistencia jurdica gratuita

Recomendaciones sobre el derecho a un recurso efectivo y el acceso a la justicia

Recomendaciones sobre el derecho a la asistencia consular en casos de expulsin o retorno de migrantes

Recomendaciones sobre la prohibicin de expulsiones colectivas

Recomendaciones sobre el principio de no devolucin de nios no acompaados

Expulsin de padres migrantes, vida familiar y regularizacin migratoria

Recomendaciones sobre la excepcionalidad de la expulsin de padres migrantes

El derecho a la reunicacin familiar de todas las personas migrantes

Retorno de nios no acompaados y polticas de control migratorio

Recomendaciones sobre la reunicacin familiar de nios migrantes

Recomendaciones sobre no discriminacin en los procedimientos migratorios

Foto: UNICEF, Nicaragua, Gonzalo Bell

Comit sobre los Derechos del Nio:

El derecho a la educacin de nios migrantes en las legislaciones argentina y uruguaya

Recomendaciones sobre el acceso a la educacin en condiciones de igualdad

Recomendaciones sobre acceso a la educacin y condicin econmica

Recomendaciones sobre prevencin y eliminacin de la xenofobia y el racismo en el mbito educativo

Recomendaciones sobre el acceso de nios migrantes a los servicios de salud

334 UNICEF, Situacin de los nios migrantes en Chile, 2008, indito.

Recomendaciones sobre la proteccin de la salud de las mujeres migrantes embarazadas

Las polticas de regularizacin migratoria en Iberoamrica

Recomendaciones sobre el derecho a un nivel de vida adecuado de nios y nias migrantes

La trata de nios y nias migrantes supone la violacin de mltiples derechos fundamentales...

El cambio de enfoque en la ley argentina: de la obligacin de denuncia al deber de asistencia

Foto: UNICEF, Repblica Dominicana, Luis E. Gonzlez

El derecho a la identidad consiste

en el reconocimiento del derecho a un nombre, derecho a la nacionalidad y el derecho a la personalidad jurdica...

Recomendaciones sobre el control migratorio y la inscripcin del nacimiento

394 Caso Yean y Bosico c. Repblica Dominicana, cit., prr. 142.

Recomendaciones sobre expedicin de documentacin en el pas de origen

Recomendaciones sobre inscripcin, nacionalidad e igualdad de gnero

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