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El dao existencial
Una idea valiosa o slo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?
Leysser L. Len (*) 1. Propsito.

La creacin de conceptos carentes de sustento fenomenolgico ha sido denunciada recurrentemente como uno de los grandes males de la doctrina jurdica. Las taras de logicismo, dogmatismo, conceptualismo y formalismo han sido de continuo achacadas a un universo de disertaciones que se singulariza por la fe de sus autores, tan incongruente cuanto admirable, en la posibilidad de explicar los problemas del derecho mediante el empleo predominante de categoras aparentemente deducidas de la realidad. Inmerecidamente privilegiada por esta va, la abstraccin se convierte en un instrumento esencial para el anlisis de los conflictos de intereses que el ordenamiento tiene como mira resolver. Si se repara en el hecho de que uno de los papeles fundamentales que asumen los autores de libros, ensayos jurdicos, y comentarios jurisprudenciales consiste en desentraar el sentido de las normas en situaciones de ambigedad semntica de las leyes, puede advertirse la urgencia de evitar en este proceder la presencia de un tipo de conceptos que Felix S. Cohen (1907-1953), en afortunada y perdurable caracterizacin, identific por su carencia de sentido trascendental( 1), es decir, de entidades por s propias descalificadas para la aplicacin prctica a causa de su inidoneidad para ser referidas al plano de la realidad. El amplio y atrayente espacio del derecho de daos no ha escapado de semejante mana conceptualstica. Hace casi veinte aos, Cesare Salvi destac, con entendible alarma, la sobreabundancia esquizofrnica de definiciones formuladas y funciones atribuidas a la responsabilidad civil, que volvan aparatosa e incontenible la entera idea de la reparacin de las vctimas de los daos(2). En el derecho privado italiano, punto de referencia de la reflexin que aqu se plantea, la anomala se ha manifestado de muchas formas. Hay, por ejemplo, innumerables estudios sobre la aplicabilidad de la institucin en actividades humanas especficas (las distintas profesiones
(*)

Abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diplomado en Lengua y Cultura Italianas por la Universidad para Extranjeros de Perusia. F. S. COHEN: Transcendental nonsense and the functional approach , en Columbia Law Review, vol. 35, nm. 6, New York, junio de 1935, pp. 809 y ss., especialmente, pp. 820-823; ID., The Problems of a Functional Jurisprudence (1937), ahora en la obra compilatoria American Legal Theory, editada por Robert Samuel Summers, Darmouth, AldershotHong Kong-Singapore-Sydney, 1992, pp. 237 y ss. Alfredo BULLARD emple con destreza, y desarroll, el pensamiento de COHEN, para la concepcin y elaboracin de La relacin jurdico-patrimonial, 1a. ed. (1989), 1a. reimp., ARA Editores, Lima, 1991. 2 C. SALVI: Il paradosso della responsabilit civile, en Rivista Critica di Diritto Privato, ao I, nm. 1, Bolonia, marzo de 1983, p. 128, tras los pasos (segn l mismo reconoce) de John G. FLEMING: The Law of Torts , 5a. ed., Sydney, 1977, p. 13. Han provisto del contenido didctico que necesitaba esta peculiar forma de catalogar el fenmeno, M. FRANZONI: Dei fatti illeciti (artt. 2043-2059), en Commentario del Codice civile Scialoja-Branca, al cuidado de Francesco Galgano, Societ Editrice del Foro Italiano (Roma)-Zanichelli Editore (Bolonia), 1993, pp. 51 y ss.; y entre nosotros, G. FERNNDEZ CRUZ: La responsabilidad civil del gestor de base de datos en la informtica jurdica , en Ius et Veritas, ao VIII, nm. 15, 1997, Lima, pp. 259 y ss., passim; ID., Los supuestos dogmticos de la responsabilidad contractual : La divisin de sistemas y la previsibilidad, en A. BULLARD y G. FERNNDEZ CRUZ (Editores): Derecho civil patrimonial, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997, pp. 255 y ss., passim.
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intelectuales han merecido otras tantas investigaciones). No menos comn es el peridico reconocimiento de extraas especies de daos resarcibles (que no siempre son inditas ni convenientes, como se intentar demostrar). El inters de los juristas de esta parte de Europa por el llamado dao existencial es muy reciente. La actualidad del tema lo hace digno de estudio. Me he propuesto describirlo y resumir los trminos de la polmica que ha suscitado. El valor del estudio que se emprende lo anoto desde el principio tendra que ser percibido, antes que en la formulacin concreta de hiptesis del dao existencial en el terreno poco cultivado, aunque no infrtil, de nuestra casustica (labor cuya insignificancia se develara tarde o temprano), en su objetivo primario de evidenciar la inutilidad del juego conceptualstico (lo que no equivale a censurar, absurdamente, el uso de conceptos inocuos, y si se quiere provechosos, de los que tiene que componerse, por fuerza, el discurso de los juristas) y en la demostracin de la necesidad de la marginacin de tal entretenimiento en el operar doctrinario. Dejo sentada, con todo, mi fe en la verosimilitud de un dictamen de Kipling, con el que Borges concluy alguno de sus prlogos: al autor le es dada la creacin de la fbula, mas no la de su moraleja. 2. Individualizacin del dao existencial. 2.1. El dao en la responsabilidad civil. En el discurso cotidiano el trmino dao sirve para nominar situaciones negativas. En perspectiva jurdica, el dao es una condicin desfavorable para un sujeto de derecho, que merece ser resarcida siempre que el evento que la ha producido afecte una posicin protegida por el ordenamiento y cuando sea imputable a otro sujeto, segn un juicio reglamentado por la ley; todo lo cual conforma el fenmeno de la responsabilidad civil. El dao ntese bien se distingue del evento que lo genera. El evento, como ha precisado Corsaro, pertenece al mundo de los hechos jurdicos: es una manifestacin real que contraviene un inters tutelado por el derecho, un fenmeno fsico apto para impedir que dicho inters sea satisfecho. En cambio, el dao es una cualidad de las situaciones que subsiguen al evento; no se identifica, entonces, con su antecedente fctico: lo califica, ms bien, en trminos econmicos( 3). Segn esta interpretacin, el dao no sera simplemente la situacin en la que se encuentra quien sufre un hecho ilcito ajeno: la pobreza, la urgencia de la cosa daada o destruida, el recurso a otros medios para satisfacer la necesidad que se poda cubrir en la situacin jurdicamente tutelada (quebrantada a raz del evento), etc. Ms precisamente, el dao consiste en una valoracin en trminos econmicos de la situacin, nueva y desfavorable, propiciada por el evento; situacin que impone al damnificado decidir si sobrelleva el estado de hecho (y mantiene viva su necesidad), o si acta para erradicarlo (mediante alternativas satisfactorias). En la hiptesis de destruccin de un bien material, por ejemplo, el damnificado se ve forzado a decidir las cosas quedan tal como estn, o si compra otro objeto que se adapte equivalentemente a sus exigencias. Una atenta reflexin permitira sostener que nadie ve los daos. Existen, eso s, huellas que permiten deducirlos, pero que no comprometen, sin embargo, la naturaleza abstracta de los daos. Una cosa que no ocupa ms el espacio que tena precedentemente, por ejemplo, o una persona que
L. CORSARO: voz Responsabilit civile I) Diritto civile, en Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. XXVI, Roma, 1991, pp. 3-6 (del extracto). El planteamiento tiene precedentes en una obra del mismo autor: L'imputazione del fatto illecito , Giuffr, Miln, 1969, pp. 46 y ss., 57 y ss.
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fallece en un accidente de trnsito, o un objeto deteriorado que deja de funcionar, o que no sirve como antes, y no reporta la misma utilidad de costumbre, o las lesiones fsicas, verificables mediante un examen mdico, de las vctimas de la cada de un edificio viejo, como aquellos que desde hace tiempo amenazan con desplomarse, en el centro de Lima. En realidad, estos no son los daos que el derecho contrarresta, sino sus indicios. En el ltimo de los casos enunciados, los daos tienen que ver, no con las lesiones, sino, ntidamente, con las cuentas de los hospitales (en un detrimento patrimonial a la larga), y en el jornal que los afectados dejan de percibir a causa del infortunio, si se vieran forzados a inasistir, por algn tiempo, a sus centros de trabajo. Este breve apunte sirve para subrayar una incorreccin inicial en la expresin dao existencial. Al margen del inusual adjetivo (igual de reprochable, en su momento, en el idioma italiano, pero reconocido gracias al legado de Heidegger y Sartre), lo que se quiere etiquetar es un menoscabo de la existencia: un dao a la hipottica esfera existencial que toda persona posee. Pero si el dao como se ha escrito lneas arriba tiene poco que ver con algo tan objetivo como las lesiones fsicas en s mismas (pues aqul comporta un ejercicio de valoracin econmica), mucho menos puede (ni tiene por qu) ser asociado con un concepto tan voltil como la dimensin existencial del ser humano. Acaso por esta razn, los defensores de la categora prefieren hablar de reflejos negativos, en lugar de detrimento propiamente dicho. 2.2. El dao existencial en particular. Cuando abordan el tema del dao existencial, los juristas siguen haciendo referencia a las situaciones negativas derivadas de un actuar ajeno imputable. La peculiariedad radica en el sutil mbito de verificacin de esta especie, que estara constituido por una intangible faz humana de relacionalidad, de contacto constante con el mundo exterior, comn a toda persona, en cuanto ser social, y en cuanto tal, segn un dictamen aristotlico harto famoso. La historia cercana del dao existencial en Italia se remonta a 1994, cuando Patrizia Ziviz dio a la publicidad un ensayo unnimemente reconocido como punto de partida del debate sobre el argumento. La exposicin de Ziviz parte de un interesante caso. Hacia 1974 relata una mujer concurri a un hospital para someterse a una cistoscopia. El examen fue practicado de manera negligente y devino en una serie de consecuencias negativas. La gravedad fue tal que se hizo necesaria la extirpacin del tero de la paciente. La perjudicada exigi judicialmente al mdico el resarcimiento que, evidentemente, le corresponda, al ver menoscabada su integridad fsica. Como hecho singular, su marido formul una demanda simultneamente. Alegaba, a su turno, que el evento tambin le haba ocasionado daos, que se concretaban en la imposibilidad de mantener relaciones sexuales normales con su mujer, a partir del momento del deplorable suceso. Al final de un dilatado proceso, el derecho del actor al resarcimiento fue reconocido por la Corte de Casacin(4). Se titube, de todos modos, al momento de definir de qu dao se trataba. Los jueces dejaron escrito que no tena carcter patrimonial ni no patrimonial, pero que era resarcible, de todas
Corte de Casacin italiana: Sentencia del 11 de noviembre de 1986, en Il Foro Italiano, vol. CX, I, Roma, 1987, col. 833 y ss, con nota de Anna Maria PRINCIGALLI. Traduzco parte de la sentencia: El comportamiento doloso o culposo del tercero que ocasiona a una persona casada una imposibilidad para tener relaciones sexuales es inmediatamente y directamente lesivo (pues lo suprime) del derecho del otro cnyuge a tales relaciones; un derecho-deber recproco, inherente a la persona, que forma parte de la relacin conyugal, junto con otros de su misma especie. La supresin de dicho derecho, al menoscabar la persona del cnyuge en su desenvolvimiento en la familia, es de por s resarcible, como un modo de reparacin de la lesin de dicho derecho de la persona (...).
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formas, de acuerdo con la regla general del art. 2043 del Cdigo civil italiano en el que se establece que todo hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un dao injusto obliga a aquel que lo ha cometido a resarcir el dao. De acuerdo con Ziviz, en la hiptesis referida el dao se patentizaba en los reflejos peyorativos que el marido padeci en un aspecto significativo de su esfera existencial, importante para el mantenimiento de su equilibrio personal; reflejos que tenan, por lo dems, directa vinculacin con el hecho del mdico. Y no era admisible replicar que el actor poda, de todos modos, relacionarse sexualmente con cualquier otra mujer, pues en fuerza del deber de fidelidad conyugal, normativamente establecido, un hombre casado bien puede considerarse obligado a desenvolver su vida amorosa exclusivamente con su mujer. Desde el momento en que sta sufri el impedimento fisiolgico para la actividad en mencin, la posibilidad de ejercicio lcito del sexo por parte del consorte estaba condenada a venir a menos(5). Otros casos de indemnizaciones reconocidas por los jueces italianos en hiptesis como las del dao derivado de la contaminacin ambiental (limitaciones de la libertad de accin, en tanto los afectados tenan que impedir el contacto con las cosas contaminadas y someterse a controles sanitarios), del accidente de trnsito sufrido por un pariente (que deba ser acompaado por los suyos a los exmenes peridicos con el psiclogo, o a las terapias de rehabilitacin, y requera ayuda hasta para las ms mnimas actividades), o los daos ocasionados a una trabajadora que tuvo que abandonar su puesto luego de demandar a su empleador por acoso sexual (la alteracin de sus hbitos de vida, a causa de la prdida de la fuente de autosustento), permitieron a Ziviz vislumbrar una tendencia de la magistratura italiana a considerar resarcibles conductas perjudiciales comprometedoras de un conjunto de manifestaciones ligado con el actuar no redituable de los damnificados: es decir, con el desenvolvimiento existencial de las vctimas( 6). En un trabajo posterior, la autora citada comenta: Mediante el resarcimiento de todo menoscabo relativo a las actividades realizadoras de la persona, se ha conseguido tutelar las modificaciones peyorativas de la dimensin existencial ocasionadas por una lesin a la salud; se ha arribado, en efecto, a estructurar de modo definido los aspectos no patrimoniales de un perjuicio, que son diferentes del dolor(7). La caracterizacin de la figura, esbozada por Ziviz en los trminos reseados, ha sido complementada por Paolo Cendon, quien ha finiquitado la identificacin en un estudio donde efecta una contraposicin con las especies tradicionales de dao. De acuerdo con Cendon, el dao existencial ostentara las siguientes peculiaridades( 8): a) Una identidad que no es confundible con el modelo del dao patrimonial. El dao existencial no comporta una destruccin de bienes econmicos, ni genera gastos que deban afrontarse; no hay cuentas bancarias que disminuyan, ni ganancias futuras que se vean
P. ZIVIZ: Alla scoperta del danno esistenziale, en Contratto e Impresa, ao X, nm. 2, Padua, 1994, p. 846; tambin en los Scritti in onore di Rodolfo Sacco: La comparazione giuridica alle soglie del 3 millenio al cuidado de Paolo Cendon, vol. II, Giuffr, Miln, 1994, p. 1300. En las citas se hace referencia a la primera publicacin. Existe un trabajo anterior (que prefigura, sin duda, el desarrollo actual del concepto por parte de la misma Patrizia ZIVIZ) en el que se hace una alusin genrica a la categora: P. CENDON, L. GAUDINO y P. ZIVIZ: Sentenze dun anno: La responsabilit civile, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, XLV, Miln, 1991, pp. 971 y ss., especialmente los nms. 15 y 18, pp. 995 y ss., 1005 y ss. 6 P. ZIVIZ: Alla scoperta del danno esistenziale, cit., p. 862. 7 P. ZIVIZ: Il danno non patrimoniale, en Il diritto civile nella giurisprudenza al cuidado de Paolo Cendon: La responsabilit civile, vol. VII, UTET, Turn, 1998, p. 376. Se refiere, naturalmente, al dolor anmico, que es resarcible a ttulo de dao moral. 8 P. CENDON: Non solo di salute vive l'uomo, en Rivista Critica di Diritto Privato, ao XVI, nm. 4, Npoles, diciembre de 1998, pp. 571-572.
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comprometidas. Existe, ms bien, una coloquialidad diferente del damnificado con sus semejantes y con las cosas; un contacto menos provechoso. b) Una fisonoma bien distinta de los paradigmas clsicos del dao moral. El dao existencial no concurren ni la melancola, ni las lamentaciones nocturnas, ni las almohadas baadas en lgrimas, sino la alteracin de una secuencia de dinamismos: un nuevo hacer o deber hacer, o un dejar de hacer; una forma distinta de relacionarse con el mundo externo: en la ciudad, el barrio, el edificio, los medios de transporte, los servicios, los espacios para pasar el tiempo libre, etc. c) Una capacidad de proyeccin de 360 en el mbito morfolgico de las fuentes de dao que lo pone en condicin de abarcar la totalidad del campo de las lesiones a la salud, las diversas hiptesis extrasomticas, y todas las dems que la experiencia jurisprudencial italiana documenta a la fecha, as como los casos ulteriores que el derecho comparado seale. El universo entero de la antijuridicidad (de las posiciones protegidas por el derecho privado) tiende, as, a constituir el rea de referencia del dao existencial. d) En el mbito de la relacin entre dao y consecuencia, el nuevo tipo se distingue por nominar un atentado contra toda modalidad realizadora de la persona, con excepcin de los entretenimientos de carcter ilcito o inmoral, pero sin ninguna exclusin de principio. As, estaran comprendidas: Las ocupaciones (las generadoras de rdito inclusive), consideradas segn la medida en la que un comprometimiento de las mismas fuera tal de implicar, adicionalmente, alteraciones existenciales negativas para el damnificado. - Las actividades extraeconmicas en sentido estricto (sin importar cun nobles, frvolas o inocentes): peregrinajes, jogging, visitas a museos, periodismo no profesional, sesiones de gimnasia, voluntariado, torneos de bridge, participacin en la banda de msica de la municipalidad, nouvelle cuisine, viajes en avin, jardinera, reuniones patriticas, recoleccin de hongos en el bosque, juegos de bochas, ventas de segunda mano, Internet, ejercicios espirituales, discotecas, coleccionismo, pequeas invenciones, herboristera, shopping, asistencia a universidades para la tercera edad, concursos de belleza, espeleologa, visitas a los parientes, bricolage, coros religiosos, vdeo-aficiones, body-building, compaas de teatro para aficionados, preparacin casera de mermeladas, competencias de baile, actividad poltica vecinal, TV interactiva, observacin de aves ( bird-watching), las caricias propriamente dichas, y as por el estilo( 9). e) En el ordenamiento italiano, el rgimen legal del dao existencial no tendra que confiarse a la norma general sobre los daos no patrimoniales (el art. 2059 del Cdigo civil, donde se lee que El dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los casos establecidos por la ley), sino a la clusula general de responsabilidad civil del art. 2043 antes citada y a las normas vinculadas que la subsiguen. (En este punto, es esencial llamar la atencin sobre una caracterstica fundamental del sistema examinado y esto debera servir como advertencia a quienes emprendan la lectura de cualquier obra italiana sobre el dao moral o el dao a la persona. Segn una interpretacin sistemtica internormativa, se considera que el dao no patrimonial es resarcible, casi con exclusividad, cuando tiene antecedentes en la comisin de un delito( 10). La resarcibilidad del dao existencial retornando
P. CENDON: Op. cit., p. 572. Creo que es suficiente dar un vistazo a este variopinto elenco detallado por CENDON para tener una idea, tanto del vastsimo espectro de distracciones que, afectadas por un evento antijurdico, propiciaran un supuesto de dao existencial, cuanto de la extraeza de nuestros potenciales damnificados locales a muchas de las actividades realizadoras de los ciudadanos italianos. Segn propone ZIVIZ (La tutela risarcitoria della persona : Danno morale e danno esistenziale , Giuffr, 1999, p. 417), el aludido campo de las actividades realizadoras de la persona puede ser dividido en los siguientes sectores: a) las actividades biolgico-subsistenciales; b) las relaciones afectivo-familiares; c) las relaciones sociales; d) las actividades de carcter cultural y religioso; y e) las distracciones y entretenimientos. 10 Al respecto, v. infra, nm. 3.
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a la propuesta de Cendon sera de naturaleza ordinaria, en otras palabras, con lo cual podra operar incluso ms all de los casos de ilcitos penales). f) Finalmente, y como corolario de todo lo anterior, el dao existencial planteara una acumulabilidad en el plano contable-procesal, dada su distancia del dao patrimonial y del dao moral puro. As las cosas, las vctimas de estos perjuicios podran elaborar, al momento de plantear su demanda, una cuenta final a tres voces( 11). En ejemplar tributo a la brevedad, se ha dicho sintticamente que el dao existencial es aquel que engloba la suma de repercusiones relacionales de carcter negativo para el afectado por un evento daoso(12). Alguno ha especulado que el dao existencial habra aparecido en el sistema italiano de la responsabilidad civil con una doble finalidad: (i) como un intento de la doctrina para ofrecer una tutela resarcitoria en situaciones de perjuicio que segn su rgimen actual estn privadas de proteccin; y (ii) en el aspecto sistemtico, como un compartimento para colocar una serie de figuras de dao cuyo reconocimiento por parte de la jurisprudencia est caracterizado por incertezas de ndole argumentativa(13).
La bibliografa es inmensa. Entre las obras generales y monografas especficas sobre el tema son de destacar: R. SCOGNAMIGLIO: Danno morale (Contributo alla teoria del danno extracontrattuale ), en Rivista di Diritto Civile, ao III, parte primera, Padua, 1957, pp. 302 y ss; ID., voz Danno morale, en Novissimo Digesto Italiano, vol. V, UTET, Turn, 1960, pp. 147 y ss.; A. DE CUPIS: I fatti illeciti, en Trattato di diritto civile dirigido por Giuseppe Grosso y Francesco Santoro Passarelli, vol. IV-4, 2a. ed., Vallardi, Miln, 1970, pp. 51 y ss.; ID., Dei fatti illeciti (art. 2043-2059), 2a. ed., en Commentario del Codice civile al cuidado de Antonio Scialoja y Giuseppe Branca, Societ Editrice del Foro Italiano (Roma)-Nicola Zanichelli Editore (Bolonia), 1971, sub art. 2059, p. 148; ID. Il danno, 3a. ed., vol. I, Giuffr, Miln, 1979, pp. 67-68; G. BONILINI: Il danno non patrimoniale, Giuffr, Miln, 1983, pp. 309 y ss.; P. RESCIGNO: Il danno non patrimoniale (Le letture del art. 2059 tra interpretazione e riforma ), en Il Diritto dell'Informazione e dell'Informatica, ao I, nm. 1, Giuffr, Miln, 1985, pp. 12 y ss.; M. FRANZONI: Danno morale, en Contratto e Impresa, ao VI, nm. 1, Padua, 1990, pp. 307 y ss.; ID. Dei fatti illeciti, cit., sub art. 2059, pp. 1161 y ss.; M. BIANCA: Diritto civile, vol. V: La responsabilit civile, Giuffr, Miln, 1994, p. 167 y ss.; G. ALPA, M. BESSONE y V. ZENO-ZENCOVICH: I fatti illeciti, en Trattato di diritto privato dirigido por Pietro Rescigno, vol. XIV, 2a. ed., UTET, Turn, 1995, pp. 447 y ss.; G. VISINTINI: Trattato breve della responsabilit civile , UTET, Turn, 1996, pp. 527 y ss.; P. G. MONATERI: La responsabilit civile, en Trattato di diritto civile dirigido por Rodolfo Sacco, UTET, Turn, 1998, pp. 295 y ss.; C. SALVI: La responsabilit civile, en Trattato di diritto privato dirigido por Giovanni Iudica y Paolo Zatti, Giuffr, Miln, 1998, p. 51 y ss.; G. ALPA: Trattato di diritto civile, vol. IV: La responsabilit civile, Giuffr, Miln, 1999, p. 655. No faltan crticas, sin embargo, contra esta inveterada consideracin. Adriano DE CUPIS ha sido reiterativo en proponer la abrogacin del art. 2059 del Cdigo civil italiano. Vase, por ejemplo, su comentario a la famosa sentencia de la Corte Constitucional N 184 del 30 de junio de 1986, en Il Diritto dell'Informazione e dell'Informatica, ao II, nm. 3, Miln, 1986, pp. 736-738. Es llamativa, asimismo, la puntillosa, pero con todo resignada, nota de jurisprudencia del mismo P. G. MONATERI: Danno biologico da uccisione o lesione della serenit familiare ? ( L'art. 2059 visto come un brontosauro), en Responsabilit Civile e Previdenza, vol. LIV, nm. 6, Miln, 1989, pp. 1176 y ss., especialmente pp. 1182-1183. 11 Con esta expresin metafrica, CENDON expresa que, hipotticamente, un demandante, ante el perjuicio de un derecho de la personalidad, podra requerir indistintamente el resarcimiento del dao patrimonial (que abarca al dao biolgico), del dao moral y del dao existencial. Sobre la configuracin de cada una de estas categoras en la doctrina italiana, v., siempre, i nfra, n. 3. 12 As, P. G. MONATERI: Danno morale e danno esistenziale (alle soglie di una nuova categoria ), en P. G. MONATERI, M. BONA, y U. OLIVA: Il nuovo danno alla persona, Giuffr, Miln, 1999, p. 19. Por su parte, BARZAZI propone: Por dao existencial hay que entender la suma de repercusiones relacionales negativas padecidas por un sujeto como consecuencia del obrar ilcito de un tercero. El punto de partida de esta nueva construccin se entrev en la constatacin del valor del individuo y en su centralidad en el plano social, que encuentra un amplio reflejo en el plano constitucional (G. BARZAZI: Il danno morale, en G. BARZAZI, P. BOSIO, A. DEMORI y D. RONCALI: Il danno da morte, biologico e morale : Profili giuridici, aspetti medico-legali e psichiatrico-forensi , CEDAM, Padua, 2000, p. 100). 13 G. BARZAZI: Op. cit., p. 99.

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3.

El dao existencial en el repertorio italiano de los daos resarcibles.

Es oportuno dar cuenta del elenco de los daos que pueblan el ordenamiento italiano, a los que se ha hecho una referencia general en el punto anterior, con el fin de precisar el lugar en el que se pretende encuadrar el dao existencial. Hay que sealar, inicialmente, que al tiempo de la redaccin del texto del Cdigo civil de 1942, y hasta la fecha, la doctrina italiana parte de la idea, de raz alemana, de la distincin entre dao patrimonial y no patrimonial. La mayor parte de los autores acepta que el primero consiste en un perjuicio susceptible de valoracin econmica directa, y mediante criterios objetivos( 14). La segunda especie queda definida por exclusin. En la prctica, podra hasta ser reconocida por las dificultades que genera su liquidacin por parte del juez, cuanto toca conceder un resarcimiento. No es igual de fcil, evidentemente, establecer una asignacin para una persona que reclama el gasto que demandar la reparacin de su vehculo, y decidir cunto se otorga a uno que ha padecido lesiones fsicas con secuelas de carcter psico-fsico (las migraas son un tpico ejemplo, en los casos de responsabilidad civil por inmisiones de ruido). Un jurista de renombre como Domenico Barbero, al momento de distinguir ambas categoras, escribi que si el resarcimiento significaba eliminacin del dao y de sus consecuencias, el dao no patrimonial (dao moral) no era propiamente resarcible: era slo compensable(15). Existe, entonces, una gran lnea divisoria en el repertorio italiano de los daos resarcibles. El siguiente paso es precisar en cul de los dos campos (patrimonial o no patrimonial) se ubica el dao existencial, o si consiste, acaso, en una especie discordante. Tradicionalmente, como lo prueba la citada opinin de Barbero, la doctrina y jurisprudencia italianas han ledo la expresin dao no patrimonial como homloga del dao moral o pretium doloris. Sin embargo, el escenario ha variado significativamente ad portas la aparicin del dao existencial. En la actualidad, los estudiosos han pasado a componer dos bandos: los que utilizan el concepto de dao moral entendido, casi exclusivamente, como sufrimiento psico-fsico de la vctima (aquellas lamentaciones a que aluda Cendon), y los que cierran filas en torno del dao no patrimonial con la conviccin de que el mismo es idneo, y menos limitado, para abarcar, adems del dolor anmico, cualquier perjuicio contra un bien o inters protegido por el derecho, pero que no se concrete en una prdida de valores patrimoniales (es decir, econmicamente intercambiables) para el sujeto afectado(16). Hacia mediados de los Ochenta una nueva categora de dao, que la doctrina haba promovido insistentemente, obtuvo reconocimiento por parte de la Corte Constitucional italiana (en la sentencia n. 184 del 30 de junio de 1986). Se trataba del dao biolgico, constituido por la lesin, en s misma considerada, de la integridad psico-fsica de la persona (que es un derecho absoluto reconocido en el art. 32 de la Constitucin italiana de 1948).

L. BIGLIAZZI-GERI, U. BRECCIA, F. BUSNELLI y U. NATOLI: Diritto civile, 3, Obbligazioni e contratti, UTET, Turn, 1989, pp. 681-682. 15 D. BARBERO, Il sistema del diritto privato, nueva edicin al cuidado de Antonio Liserre y Giorgio Floridia, UTET, Turn, 1988, p. 916. 16 Vase el comentario de A. ZACCARIA sub art. 2059, en G. CIAN y A. TRABUCCHI: Commentario breve al Codice civile, 3a. ed., CEDAM, Padua, 1988, p. 1567. Del mismo autor: Commentario essenziale al Libro IV (Delle obbligazioni artt. 1173-2059), CEDAM, Padua, 1996, sub art. 2059, p. 249.
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El dao biolgico es la lesin, susceptible de determinacin mdica, de la integridad psico-fsica de la persona(17), resarcible independientemente de su incidencia en la capacidad del damnificado para producir rdito, mas asimilable al dao patrimonial. Podra concluirse, con palabras de Zatti y Colussi, que en las hiptesis de lesin del derecho a la salud, o de los derechos de la personalidad en general, el dao resarcible que puede reclamarse judicialmente est compuesto por tres elementos: a) el dao biolgico; b) el dao patrimonial eventual y c) el dao moral subjetivo ( pretium doloris), que concurre slo cuando la ley lo establece, por ejemplo, como ya se ha escrito, en los casos de comisin de un delito( 18). El investigador forneo encuentra, empero, otras voces bien difundidas, como el dao a la vida de relacin, que es el comprometimiento peyorativo de las capacidades psico-fsicas del sujeto, que incide en el desarrollo de su actividad laboral y de las actividades complementarias de sta, y que implica una disminucin de la capacidad de expresin del individuo en el mbito de las relaciones sociales y el dao esttico que es el perjuicio a las posibilidades de afirmacin de una persona en la vida social, derivante de la deformacin del aspecto fsico( 19). Ambos, sin embargo, son reconducibles al mbito de los daos patrimoniales (aun si se habla, matizadamente, de daos patrimoniales indirectos), para justificar el reconocimiento de indemnizaciones en casos donde razones de justicia parecen imponerlo, y dada la rigurosidad del art. 2059 del Cdigo civil italiano. Dnde se ubica el dao existencial? Segn sostiene Ziviz, a diferencia del dao patrimonial, el dao existencial comporta repercusiones que no dan pie a reflejos negativos en el patrimonio (entendido en el sentido clsico del trmino); por otro lado, y a diferencia del dao moral, tales repercusiones se manifiestan en el plano concreto, y son susceptibles, por lo tanto, de precisas verificaciones (lo que no ocurre con los
As en el Proyecto de Ley presentado al Consejo de Ministros de Italia, el 4 de junio de 1999. En: Rassegna di Diritto Civile, 1999, nm. 4, Napoli, p. 931, con comentario de A. ZINGAROPOLI. Sobre el concepto de dao biolgico vanse: M. FRANZONI: " Danno biologico e danno alla salute negli studi recenti", en Contratto e Impresa, ao IV, nm. 3, Padua, 1988, pp. 851 y ss.; G. ALPA: Il danno biologico, 2a. ed., CEDAM, Padua, 1993, passim; C. SCOGNAMIGLIO: Il danno biologico: Una categoria italiana del danno alla persona , en Europa e Diritto Privato, ao I, nm. 1, Miln, 1998, pp. 259 y ss.; C. CASTRONOVO: Danno biologico. Un itinerario di diritto giurisprudenziale. Giuffr, Miln, 1998, p. xi et passim; G. BARZAZI: Il danno biologico, en G. BARZAZI et al.: Op. cit., pp. 17-18. En una sentencia del 25 de febrero de 1997, la Corte de Casacin estableci que por dao biolgico se entiende la disminucin provocada a la integridad fisio-psquica de la persona, en s misma y por s misma considerada, incidente en el valor humano en toda su concreta dimensin; valor que no se agota en la sola aptitud para producir riqueza, sino que va de la mano con la suma de las funciones naturales concernientes al sujeto en el ambiente en el que se desenvuelve su vida, y con relevancia no solamente econmica, sino tambin espiritual, social, cultural y esttica. Vase: P. G. MONATERI, M. BONA e U. OLIVA: Danno biologico: Cenni introduttivi, en ID., Il nuovo danno alla persona, cit., p. 1 ss. Merece una especial mencin una obra de consulta para la valoracin de los daos biolgicos, auspiciada por la Societ Italiana di Medicina Legale e delle Assicurazioni: Guida orientativa per la valutazione del danno biologico permanente, a cargo de los mdicos M. Bargagna, M. Canale, F. Consigliere, L. Palmieri y G. Umani Ronchi, Giuffr, Miln, 1996. 18 P. ZATTI y V. COLUSSI: Lineamenti di diritto privato, 6a. ed., CEDAM, Padua, 1997, p. 635. El dao biolgico, se aclara una vez ms, no es resarcible como dao no patrimonial, sino sobre la base de la regla general del art. 2043 del Cdigo civil italiano, a la que ya se ha hecho referencia en supra, n. 2.2. 19 En opinin de Emanuela NAVARRETTA, y como pueden percibir los lectores, el llamado dao a la vida de relacin constituira un claro antecedente del dao existencial. La autora, a quien se deben algunas de las ms certeras crticas contra la figura bajo examen, brinda un valioso recuento sobre la absorcin y superacin hegeliana de dicho dao a la vida de relacin por parte del dao a la salud (categora alternativa que, al explicarse suficientemente por su denominacin, no requiere ser detallada en esta oportunidad). Bien entendido que fuera (sobre todo, en funcin de su estricto ligamen con el derecho a gozar de buena salud, cuya inviolabilidad se encuentra constitucionalmente reconocida en Italia), el dao a la salud abarcara los perjuicios que Ziviz y Cendon, entre otros, proponen etiquetar como existenciales (E. NAVARRETTA: Diritti inviolabili e risarcimento del danno, G. Giappichelli Ed., Turn, 1996, pp. 138-140).
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sufrimientos o dolores de carcter espiritual). Lo relevante de esta nueva categora sera una vez ms la modificacin negativa de las modalidades a travs de las cuales el individuo desenvuelve su propia personalidad(20). Desarrollando su idea, Ziviz propone un renovado esquema: a las figuras cannicas, del dao patrimonial y moral se suma el dao existencial. Y dado que este ltimo por su contenido peculiar se proyecta hacia el rea no patrimonial, termina por representar el punto de sutura entre las dos visiones que dominaban, en el pasado, la materia del dao no patrimonial: tanto aquella que tiende a leer esta ltima categora como un conjunto residual, cuanto aquella inclinada, en cambio, a identificarla con el malestar anmico( 21). En esta perspectiva, el dao existencial viene a equipararse al dao patrimonial y al dao moral, con el propsito, aparentemente noble, de complementarlos y clarificarlos. Basta hojear la ms reciente obra compilada por Cendon y Ziviz, un volumen de ms de ochocientas pginas titulado Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilit civile (Giuffr, Miln, 2000), que recopila, fundamentalmente, las ponencias presentadas a un congreso realizado en Trieste en noviembre de 1998, para hacerse una idea del resultado a que se ha arribado: una remisin de mltiples supuestos de perjuicios a los dominios del dao existencial; a saber: la lesin de la esfera sexual del cnyuge, la lesin de la salud o la muerte de uno de los cnyuges, la muerte de un pariente, las implicancias existenciales del luto, el nacimiento de un hijo no deseado (cuando, por negligencia mdica, no se hubiera logrado interrumpir un embarazo)( 22), la muerte de un animal domstico objeto de afecto, la lesin del honor, de la identidad personal, de la privacidad, los daos derivados de una detencin injustificada, el llamado dao psquico, los casos de los menores vctimas de maltrato o abuso sexual, la toxico-dependencia, los perjuicios generados por la usura, las inmisiones, el despido de un trabajador, el dao ambiental, las vacaciones arruinadas, el enrolamiento militar, las catstrofes naturales, etc. En fin, el elenco parece destinado a permanecer siempre incompleto: es tal la vastedad de la existencia humana afirmaran algunos que se resiste a ser encasillada. Tal vastedad vuelve lcita la postulacin de una categora as de ilimitada? Bsteme informar que un cajn de sastre semejante, lejos de aclarar o complementar las categoras existentes, ha despertado infinidad de dudas sobre la naturaleza de daos que, aunque conceptualmente imprecisos para los jueces, han ostentado una resarcibilidad que nadie pona en discusin.
P. ZIVIZ: Il danno non patrimoniale, cit., p. 377. P. ZIVIZ: Verso un altro paradigma risarcitorio , en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilit civile al cuidado de Paolo Cendon y Patrizia Ziviz, Giuffr, Miln, 2000, p. 47. Me parece que esta opinin discordara con algo afirmado precedentemente por la misma autora en Alla scoperta del danno esistenziale (cit., p. 862, nota 35): No se trata de un tertium genus de dao, capaz de fragmentar la tradicional dicotoma patrimonial/no patrimonial: ello, en cuanto la diversidad se manifiesta (ms que respecto del dao patrimonial) frente al dao moral, el cual, por s solo, no resulta exhaustivo de la entera categora de los perjuicios de carcter no patrimonial. No se entiende cmo un concepto que acompaa o se une a otras dos categoras no comporte una tercera entidad. 22 El supuesto ha sido analizado por F. BILOTTA: Profili del danno esistenziale nella procreazione , en Responsabilit Civile e Previdenza, vol. LXIV, nm. 2, Miln, 1999, pp. 337 y ss. Tal sera la situacin (segn ejemplifica BILOTTA) de una adolescente encinta, an soltera, que, incapaz de sustentar econmicamente un hijo, acude a un centro hospitalario para interrumpir la preez, y no consigue su objetivo a causa de un error de los mdicos. Tiene que casarse y hacer frente a la maternidad. Nada se diga sobre el problema tico subyacente, pero el aspecto existencial, en opinin del mismo autor, radicara en la imposibilidad para la afectada de realizar una maternidad conciente y responsable, en la falta de una disposicin, serena y completa para acoger un hijo(ibid., p. 344).
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Acogimiento de la figura en la jurisprudencia italiana.

El boom del dao existencial en el sistema italiano ha cobrado un impulso determinante desde que los jueces empezaron a invocarlo en sus sentencias. No creo que sea inverosmil suponer que los promotores del nuevo concepto obtienen una doble satisfaccin con el acontecimiento: un sentimiento de beneplcito, sobre todo, porque piensan que no han creado en el vaco, o, aunque fueran concientes de haberlo hecho, logran un convencimiento inicial de que sus construcciones cobran trascendencia con la aplicacin jurisprudencial; asimismo, el alivio de contar, en adelante, con un sustento prctico frente al ataque de la crtica, nueva y antigua, que repudia la construccin, en cuanto fruto del conceptualismo. Dar cuenta slo de dos sentencias recientes al respecto, y de una interesante hiptesis de perjuicio: la muerte del animal domstico objeto de afecto, que podra ser encaminada al dao existencial, jurisprudencialmente, de un momento a otro. 4.1. La prdida del hijo que est por nacer. El hecho tuvo lugar en l998. El seor Rossini guiaba su automvil por una carretera interprovincial. Lo acompaaba su esposa, encinta desde haca cuatro meses. En cierto momento, otro conductor intent sobrepasarlos imprudentemente (como se demostr con relativa facilidad). Los dos vehculos salieron de la pista. El de los Rossini se estrell contra un muro de contencin. La mujer se lesion levemente, pero abort a causa del shock emocional. Su recuperacin fsica demand un breve internamiento y controles peridicos que se prolongaron hasta fines de junio del mismo ao. Luego de verificar el nexo causal entre la colisin y el evento interruptor ( sic) de la preez, el juez de paz competente pas a considerar las circunstancias especiales del caso. Repar, al respecto, en la edad de la dama: 39 aos. A primera vista, las repercusiones negativas del aborto podan identificarse en "la prdida de la chance procreadora, as como con los padecimientos anmicos y el sentimiento de frustracin continua que (sin dejar de reconocer que la sensibilidad y la percepcin psicolgicas varan en cada individuo) embargaban a la agraviada. Dice en su sentencia del 10 de junio de 1999: () se plantea el problema de definir en qu categora se ubican tanto el evento cuanto sus consecuencias (al margen de las lesiones y la recuperacin en el hospital); no estarn ciertamente en el dao patrimonial (sobre el cual, por lo dems, no existe ningn requerimiento especfico de la parte demandante). Tampoco en el dao biolgico (segn ha sido configurado por la doctrina, y aceptado por la jurisprudencia). Tampoco parecen encuadrables, por algunos aspectos, en la ptica del dao moral, al menos segn ste es entendido tradicionalmente. Como ha sido precisado por la Corte Constitucional, en efecto, el dao moral est circunscrito a los padecimientos de nimo, a los sufrimientos experimentados por la vctima a causa del hecho ilcito, consistentes en un perturbacin psicolgica transitoria, y concurre en la hiptesis de delito (de la que se trata en el art. 185 del Cdigo penal) atendindose a que el legislador, al atribuir el derecho al resarcimiento de los daos no patrimoniales (art. 2059 del Cdigo civil), ha querido reforzar el carcter sancionador de la responsabilidad penal( 23).
Juzgado de Paz de Casamassima: Sentencia del 10 de junio de 1999, en: Danno e Responsabilit, ao IV, nm. 1, Miln, 2000, p. 90, con nota de Marco BONA: Perdita del nascituro: Un nuovo precedente per il danno esistenziale. La referencia al art. 185 del Cdigo penal italiano de 1930, concuerda con la idea, antes aludida, sobre la admisin de la resarcibilidad del dao moral solamente en los casos de comisin de delitos: Libro I: De los delitos en general. Ttulo VII: De las sanciones civiles: Art. 185. Restituciones y resarcimiento del dao.- Todo delito obliga a las restituciones, segn las normas del Derecho civil.
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Se expresa, a continuacin, que slo dos soluciones eran posibles: ampliar el alcance y los confines del dao moral, o pensar en una nueva categora. Se menciona, entonces, el dao existencial, que permite ampliar el esquema resarcitorio vigente en el sistema italiano, en relacin con supuestos diversos (algunos precitados, como la prdida del cnyuge, la muerte de un animal domstico objeto de afecto para su dueo o la lesin de la dignidad de un trabajador despedido). En el caso especfico, la categora tomara cuerpo en el hecho de que la experiencia de la prdida de un nio reviste una gravedad tal de atormentar a la mujer por el resto de su existencia. El dictamen contiene, a propsito, una referencia al promedio de vida de las mujeres italianas: entre 76 y 77 aos. A la seora Rossini le fue reconocida una indemnizacin de . 28'000,000.00 liras (alrededor de S/. 50,000.00 de nuestros nuevos soles), por concepto de dao existencial; de igual forma 300,000.00 (o S/. 535.00) por los gastos mdicos en la intervencin a que fue sometida para la extraccin instrumental de la placenta, y para su recuperacin posterior; y, finalmente, /. 200,000.00 (o S/. 357.00) a ttulo de dao moral (clsico). Sin disimular su entusiasmo, Marco Bona ha destacado que en esta sentencia el juez ha tenido el mrito de aclarar que el dao moral constituye actualmente una categora inidnea para garantizar un resarcimiento justo de perjuicios no patrimoniales que sobrepasan los lmites del malestar anmico y sufrimientos similares. Hijo, quizs, del espritu que alguna vez anim al dao a la salud, el dao existencial se plantea hoy como la nueva arma para acabar el partido con el art. 2059 del Cdigo civil y para reconducir a la unidad los dispersos fragmentos de la vieja categora del dao no patrimonial. El dao existencial no es en realidad un intento de pura academia, encaminado a la costruccin artificiosa de una nueva categora, sino ms bien la expresin del deseo de un retorno a la normalidad, en la cual todo aquello que atenta contra el valor del ser humano debe encontar tutela, sin discriminaciones al interno de los bienes fundamentales reconocidos por la Constitucin y la Convencin Europea de los Derechos del Hombre( 24). 4.2. Las inmisiones consistentes en ruidos molestos. En 1997, un grupo de vecinos del municipio de Vignate, present una demanda contra el titular de un inmueble en el que se efectuaban trabajos de reparacin y mantenimiento de maquinaria para la agricultura e industria (tractores y camiones, entre otros). Los ruidos producidos en operaciones como el martilleo de planchas metlicas o el uso de piedras de esmeril, excedan los lmites de la tolerabilidad normal (establecida en 3 decibelios por encima del ruido de fondo). Exista, adems, una infraccin por parte del demandado, que no haba respetado ni el horario prefijado por las autoridades municipales para el desempeo de sus actividades, ni una orden judicial que le impona trasladar su equipo de torno. La investigacin judicial permiti identificar dos damnificados; es decir, se prob que las inmisiones (la contaminacin acstica) haban tenido lugar slo respecto de dos de los vecinos demandantes. Luego de este primer paso, tocaba determinar frente a qu tipo de dao tenan que actuar las reglas jurdicas. El dao sufrido por Flaminio Menni y Carmen Palladini se dice en la sentencia no puede calificarse como dao biolgico pues no comporta una alteracin del estado de salud o el surgimiento de una enfermedad; ocasiona, ms bien, una alteracin del bienestar psico-fsico, de los ritmos normales de vida que se reflejan en la tranquilidad personal del damnificado, alterando las normales actividades cotidianas y provocando un estado general de malestar psquico que, pese a no
Todo delito que hubiere ocasionado un dao patrimonial o no patrimonial, obliga al resarcimiento, tanto al culpable cuanto a las personas que, de acuerdo con las normas del Derecho civil, deben responder por los hechos del culpable. 24 M. BONA: Op. cit., p. 98.

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desembocar en una enfermedad propiamente dicha, causa ansia, irritacin, dificultad para enfrentar las ocupaciones normales, depresin, etc.. En realidad prosigue se trata de un dao existencial, consistente en la alteracin de las actividades normales del individuo, como el reposo, el relax, la actividad laboral domiciliaria y no domiciliaria, que se traduce en la lesin de la serenidad personal, a la que tienen derecho todos los sujetos, tanto en el mbito del trabajo, cuanto, y con mayor razn, en el mbito familiar. A causa de la lesin de la esfera psquica del sujeto se alteran, en medida ms o menos relevante, las relaciones familiares, sociales, culturales, afectivas y, en los casos ms graves puede surgir, incluso, una verdadera enfermedad psquica: solamente en este ltimo caso el dao debe calificarse como biolgico en sentido estricto( 25). Al establecer la naturaleza jurdica del dao existencial, se afirm que constitua un dao no redituable, dada la concurrencia de un evento lesivo que repercuta en las relaciones familiares, sociales, culturales de los sujetos lesionados, y que slo raramente tena efectos de naturaleza estrictamente econmica. Adicionalmente, se sostuvo que, tal como ocurre con el dao biolgico, el dao existencial posee naturaleza patrimonial, siendo susceptible de valoracin econmica con apoyo en parmetros y tablas todava inexistentes, pero que la jurisprudencia podra elaborar sobre la base de la casustica. El juez consider, adems, que el derecho a la proteccin contra el dao existencial tiene fundamento en la Constitucin italiana. Mencion, en tal sentido, el art. 2 del texto, en el que consta la tutela de los derechos inviolables de la persona en el plano individual y en las formaciones sociales en las que se desevuelve la personalidad. La sentencia concluye de esta forma: Evaluada, asimismo, la presumible duracin de las inmisiones calificadas como intolerables, y la incidencia de las mismas en el equilibrio psico-fsico de los sujetos damnificados, parece equitativo reconocer en favor de Flaminio Menni y Carmen Palladini, a ttulo de resarcimiento del dao, la suma de . 15'000,000.00 (S/. 26,580.00 aproximadamente) para cada uno; suma en la que estn comprendidos la actualizacin e intereses legales. No se reconoci el dao moral, porque no se prob que la superacin de los lmites de la normal tolerabilidad por parte del demandado, constituyera tambin un ilcito penal. Del mismo modo, no se concedi resarcimiento por la eventual disminucin del valor de las viviendas de los afectados por las inmisiones, porque este dao patrimonial no estaba demostrado y no poda basarse en una presuncin. 4.3. La muerte del animal objeto de afecto: Un prximo supuesto? Uno de los casos que, en tiempo breve, podra dar lugar a nuevos pronunciamientos sobre el dao existencial es el de las demandas por la muerte de un animal domstico objeto de afecto. En castellano es usual el empleo el trmino mascota, pero ello comporta una doble equivocacin. En primer lugar, el galicismo mascota (del francs mascotte) es vlido slo para identificar una persona, animal o hasta una cosa que trae buena suerte. No es imposible que suceda, pero deben de ser pocos los que piensen que su perro o gato les porta fortuna. Es ms, en algn
Tribunal de Miln: Sentencia del 21 de octubre de 1999, en Responsabilit Civile e Previdenza, LXIV, nm. 6, Miln, 1999, pp. 1335 y ss., con nota de P. ZIVIZ: Il danno esistenziale preso sul serio ". En la sentencia se sealan, asimismo las condiciones que deben cumplirse para establecer la responsabilidad civil: (i) la injusticia del dao (conforme con la clusula general de responsabilidad del Cdigo civil italiano); (ii) el nexo de causalidad entre comportamiento lesivo y dao, que debe traducirse en un juicio de proporcionalidad o adecuacin entre el hecho ilcito y las consecuencias daosas; y (iii) la consecutividad temporal entre el comportamiento lesivo y dao.
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lugar de nuestro pas existe la creencia de que tener palomas en casa es de mal augurio, segn le, de nio, en El Caballero Carmelo de Abraham Valdelomar. En segundo lugar, aun admitiendo el uso incorrecto de la palabra, no se acostumbra emplearla (quin sabe si concientemente) respecto de ciertos animales, como los caballos o los cerdos rastreadores de trufas (muy comunes en Europa), que a pesar de todo pueden ser destinatarios de un cario especial por parte de sus dueos. Este ltimo sentimiento es, precisamente, el que corresponde resaltar. Una estadstica curiosa da cuenta de que el 99% de las personas que poseen un perro o gato los consideran parte de la familia; un 97% conversa con ellos al menos una vez al da y considera que sus animales son capaces de percibir el estado de nimo de su compaero humano( 26). Prefiero proponer, sin embargo, la figura de una seora anciana, viuda por aadidura, que tiene como nica compaa en el mundo a un gato. Este presupuesto es suficientemente significativo para exponer la presente hiptesis de dao. Imagnese que el animal muere, embestido por un automvil. No ve modificada su vida aquella persona? Qu reacciones negativas le produce esta prdida? Pues bien: hace tiempo que los jueces italianos, en clara emulacin de sus pares norteamericanos (que, como gusta de recordar Gastn Fernndez Cruz en sus lecciones, han discutido hasta la posibilidad de que un animal domstico sea reconocido como heredero) y franceses, han resuelto benvolamente demandas de indemnizacin por los daos no patrimoniales suscitados por la muerte de animales objeto de afecto ( animali d'affezione). Un caso tuvo lugar en 1994. Dos hermanos se encontraban inconciliablemente enemistados a causa de una disputa hereditaria. En un rapto de irracionalidad, uno de ellos atropell con su automvil al inofensivo perro de la familia de su consanguneo. El can (un pastor alemn cruzado con collie) no muri instantneamente. Una sobrina del desalmado, que era la ms ligada al animal, intent pedir ayuda, pero fue disuadida mediante amenaza. El pretor estableci la responsabilidad penal del daador y lo conden a 45 das de reclusin. Adicionalmente, concedi a la afligida sobrina, constituida en parte civil, una reparacin por dao moral ascendente a . 3'000,000.00 (S/. 5,350.00 aproximadamente). En la Sociedad moderna expuso la autoridad las relaciones con los animales han superado el valor tpicamente utilitarstico, propio del pasado, y han adquirido una nueva dimensin, de acabamiento y enriquecimiento de la personalidad del ser humano en el respeto hacia las caractersticas etolgicas del animal. El detrimento moral por efecto de la prdida traumtica del animal de compaa debe, por lo tanto, ser considerado con esta nueva ptica (por lo dems largamente difundida y compartida, teniendo en cuenta los sentimientos de privacin y de sufrimiento psquico suscitados en la denunciante por el comportamiento ilcito del imputado( 27). Quienes abogan por el reconocimiento del dao existencial no se conforman con el pretium doloris; encuentran en su categora un remedio para resolver las dudas clasificatorias de los magistrados al momento de dirimir controversias como la citada. Entre el hombre y el animal al que depara su afecto se instaura un fuerte ligamen emotivo, y en tal caso, segn opina Silvia Castignone, el animal deviene en un punto de referencia en la vida de una persona o grupo familiar (contrariamente a cuantro se cree, los pets no se hallan, por lo general, con personas ancianas y/o
La referencia es de S. CASTIGNONE: La morte dell'animale d'affezione , en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilit civile, cit., p. 274. Llaman la atencin dos de los ttulos citados por la autora en su nota bibliogrfica: Man and Cat: Benefits of Cat Ownership (Oxford, 1988) de R. BERGLER, y L'animal en droit priv (Paris, 1992) de J. P. MARGUENAUD. En castellano puede consultarse la compilacin de ensayos titulada Los animales y el derecho, Civitas, Madrid, 1999. 27 Pretora de Rovereto: Sentencia del 15 de junio de 1994. En: La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, ao XI, parte primera, Padua, 1995, p. 135, con nota de Paolo ZATTI: Chi il padrone del cane?.
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solas, sino con familias numerosas inclusive). Ello es ms cierto en los casos en los que el animal es puesto, con fines curativos, al lado de un individuo con anomalas psquicas o motrices, o de algn otro tipo: se trata de la llamada pet-teraphy, que se encuentra en continuo crecimiento. Y nada se diga sobre los perros para ciegos o los monos que son adiestrados para auxiliar a los parapljicos( 28). Yo no sera capaz de negar el sufrimiento que debe de embargar a la persona que posee un animal domstico y lo pierde por el actuar culposo de un tercero( 29). No es exagerado comparar la situacin con la prdida de un amigo. Cmo no considerar amistad, por ejemplo, el ligamen que une a John Thornton y Buck en The Call of the Wild. Con el mismo valor ejemplificador, Giuseppe Citarella y Patrizia Ziviz han preferido recordar el episodio del petit prince y el zorro. Sera vano, empero, intentar ocultar el previsible caos que generara la confirmacin de la tendencia de conceder resarcimientos exhorbitantes para las vctimas de estos perjuicios. Proyectando la especulacin hasta los lmites de lo aceptable, podra ocurrir que una persona que pierde el control de los frenos de su automvil y se ve en el penoso trance de decidir si atropella a un gato o a un peatn considere que da lo mismo, o que se decida (en evidente atentado contra la razn) por lo segundo. No es imposible que esto suceda porque, como es evidente, un ser humano tiene ms posibilidad de sobrevivir al impacto. Adems, quin sabe si optando por lo contrario, en el colmo de la mala suerte, no podra recaer sobre el conductor una indemnizacin ms onerosa, a ttulo de dao existencial, en favor del dueo del animal (compungido o no: cmo probarlo?). 5. El dao existencial ante la crtica.

De acuerdo con Rossetti, las crticas al dao existencial se dividen en estructurales y funcionales. Las primeras ataen a la admisibilidad terica y fundamento normativo de la categora; las segundas (tributarias, en gran medida, del anlisis econmico del derecho), a su utilidad prctica y posibilidades de aplicacin en la prctica(30). Efectuado un rpido repaso de las crticas, del cual no ser necesario rendir cuenta exhaustiva, me parecen ms convincentes las del segundo tipo, encaminadas a negar el carcter resarcible del
S. CASTIGNONE, op. cit., p. 275. Un caso en el que no se demuestra el ligamen afectivo entre la duea de una gata atropellada, ni la culpa del conductor demandado se ventil ante una autoridad conciliadora de Udine: Resolucin del 9 de marzo de 1995, en La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, ao XI, nm. 6, pp. 784 y ss., con nota de Giuseppe CITARELLA y Patrizia ZIVIZ: Il danno per la morte dellanimale daffezione . La circunstancia fue propicia para que los comentaristas afirmasen: Al margen del aspecto puramente afectivo, es necesario subrayar, de todos modos, que la prdida de un animal puede determinar incluso un empeoramiento de la calidad de vida de su dueo, como correlato del venir a menos de la relacin de compaa. (). Se trata, en definitiva, de asegurar proteccin, no solamente contra los reflejos patrimoniales de la lesin del derecho de propiedad, sino tambin contra las consecuencias de carcter existencial (ibid., p. 788). 29 La edicin on-line del diario gobiernista Expreso de Lima, del 1 de septiembre del 2000, dio cuenta de la siguiente noticia: Denuncian a empresario por asesinato de perro Venancio .- El fiscal Toms Aladino Glvez Villegas denunci penalmente al empresario Diego Sologuren Alarcn por la muerte de un perro de diez meses de nacido, durante un incidente ocurrido en un parque de Miraflores el pasado mes de julio. La denuncia por el delito contra el sacrifico de los animales domsticos previsto en el decreto ley N 27265 sobre proteccin de animales domsticos y mantenimiento de especies silvestres fue presentada ayer ante la mesa de partes del Poder Judicial. Los hechos se produjeron el 1 de julio pasado en el parque El Faro de Miraflores, en circunstancias que Hctor Rospigliosi se encontraba en compaa de su cachorro de raza stanford shire terrier, de nombre Venancio cuando, casualmente, su mascota mordi levemente a un menor de edad. Luego que un familiar del nio llamara al padre de la criatura, Diego Sologuren, ste lleg inmediatamente al lugar a bordo de una camioneta pick-up color blanco de placa OO-4422, y luego de amenazar con un arma de fuego al propietario del perro, dispar contra el animal. De acuerdo a la denuncia, el autor del asesinato del cachorro ha violado los artculos 17, 18 y 19 de la ley de proteccin animal dada por el Legislativo, donde figura un dispositivo legal que sanciona con 120 a 300 das multa a los infractores de esa norma.
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M. ROSSETTI: Danno esistenziale: Adesione, iconoclastia od ?, en Danno e Responsabilit, ao V, nm. 2, Miln, 2000, p. 211.
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dao existencial. Lcitamente, sostendra que ste tiene casi ganada la guerra por su reconocimiento ontolgico: ha valido la pena, pues, el esfuerzo de sus defensores para extrapolar caractersticas que permitan distinguirlo de otras figuras. Todo ello, sin embargo, ha tenido lugar sin apartarse del plano conceptual. En cambio, conforme con el propsito expresado en las primeras lneas del presente estudio, juzgo que es ms importante reparar en los aspectos funcionales de la categora, puesto que un desmentido de su ductibilidad, y de su valor, en el nivel de la prctica in the currency of fact (en la moneda de los hechos), como quera Cohen traer por tierra todo el trabajo de abstraccin realizado preliminarmente por los juristas. Un resumen de las crticas aclarar el panorama esbozado. 5.1. Tentativas de rplica en el aspecto estructural de la categora. Desarrollando la clasificacin por l mismo formulada, Rossetti expone las crticas que atacan la configuracin del dao existencial, a las que acompaa las otras tantas respuestas dadas por los partidarios de este ltimo(31): a) La nocin adolecera de indeterminacin excesiva. Siendo el dao existencial toda privacin o renuncia a una actividad (aun si no communis omnium), se volvera resarcible cualquier capricho del damnificado, como por ejemplo, el no poder realizar cabriolas, ni trepar rboles, ni recoger nidos. La nueva nocin expresara, de este modo, no una exigencia objetiva del ordenamiento, sino una abstracta aspiracin a la felicidad, cuya garanta no es tarea del sistema de responsabilidad civil. A ello se responde que la indeterminacin es tal slo si se consideran las consecuencias del dao (lo cual no interesa para los fines de su encuadramiento dogmtico), antes que el dao mismo. Al igual que el dao existencial, tambin el dao biolgico puede comportar una gama indeterminada e indeterminable de privaciones existenciales; a pesar de todo, la jurisprudencia italiana contina expresando que todas ellas, sin exclusin, deben ser tenidas en cuenta por el juez en la liquidacin del dao. b) En el sistema italiano, el dao existencial, en cuanto no patrimonial, no podra resarcirse sino en los casos a los que remite el art. 2059 del Cdigo civil, es decir, cuando concurriera una hiptesis de delito penal. Afirmar la resarcibilidad de este tipo de dao fuera del esquema de tal norma significa, por lo tanto, soslayar el contenido de esta ltima. Se replica que el dao existencial consiste propiamente en una renuncia no deseada a realizar una actividad o acto que se realizaba con frecuencia. El dao existencial, por ende, no consiste en sufrir, ni en lagrimear, sino en un non facere forzosamente inducido por el hecho ilcito del tercero. En relacin con la acusacin de un subrepticio atentado contra el art. 2059 del Cdigo civil, se replica que es necesaria guste o no guste una toma de conciencia sobre la crisis que atraviesa la dicotoma tradicional dao patrimonial-dao no patrimonial, luego de la emersin del dao biolgico. En efecto, tambin este ltimo constituye una hiptesis de dao no patrimonial, resarcido ms all de los lmites del art. 2059. No sera vlido, por lo tanto, atrincherarse en lo que se dicta en el art. 2059 para negar legitimidad a la nocin de dao existencial. La historia del dao biolgico demostrara, justamente, que el aparente obstculo que representa la referida norma del Cdigo italiano no es insuperable. c) Finalmente, est el problema la previsibilidad del dao existencial, a los fines de su imputacin al daador a ttulo de culpa.
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En este punto, y para todas las consideraciones subsiguientes: M. ROSSETTI: Op. cit., pp. 211-212.

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La esencia de la culpa, como es sabido, reside en la previsibilidad y evitabilidad del evento daoso, pues sera injusto obligar a un sujeto a resarcir un dao que no poda ni prever ni prevenir. Sin embargo, dado que las actividades desenvueltas por cada individuo son mltiples (y absolutamente imprevisibles en su cantidad y cualidad), aquel que con una conducta cualesquiera ocasionara a otro un dao existencial no podra ser llamado jams a responder por un dao que no poda prever. Por ejemplo contina Rossetti quien paga en retardo la deuda personal puede ser llamado a responder por el dao patrimonial que padeci el acreedor por la demora; en este caso, es abstractamente previsible que el acreedor, si hubiera podido disponer a tiempo de la suma que se le deba, habra podido invertirla y obtener un lucro financiero. Sin embargo, ese mismo deudor no podra ser llamado a responder del supuesto dao existencial padecido por un acreedor avaricioso que, sumido en un estado de postracin a causa de la falta de pago, se hubiera encerrado en casa, renunciando a gozar de la vida, dado que se tratara de un dao no previsible ex ante. Los defensores del dao existencial destacan, en sentido contrario, que con miras a determinar la existencia de la culpa, lo que es necesario es la previsibilidad del evento daoso, mas no la de las consecuencias perjudiciales del mismo. As complementan aquel que ocasiona a otro un dao a la salud responde del dao si poda prever la lesin misma, a pesar de que las privaciones que se derivan de la invalidez subsiguiente a ella son, por lo general, imprevisibles. 5.2. La inoportunidad de la categora en el plano funcional. La inconsistencia del dao existencial respecto de su resarcibilidad, especficamente, queda al descubierto al intermediar un anlisis en perspectiva econmica. Una anomala funcional de la responsabilidad civil, contra la cual advierten los partidarios de la interpretacin econmica del derecho, es lo que se conoce con el nombre de overcompensation. Con esta locucin del ingls, se hace referencia a un fenmeno de compensacin exagerada de los daos injustamente causados, plasmada por dictmenes judiciales, y por reglamentaciones enteras, que anteponen la tutela de los damnificados a los dems fines de la responsabilidad civil. Al igual que la desincentivacin de actividades potencialmente generadoras de daos (deterrence), que es una de las funciones que el anlisis econmico ha contribuido a prospectar en los ltimos aos, la compensacin constituye uno de los cometidos primarios de la responsabilidad civil. Consiste, en trminos generales, en saldar monetariamente los costes de los daos a quienes los han padecido; en asegurarles, como dice Ponzanelli( 32), el mejor (lase: adecuado) resarcimiento posible. Acaso se deba a esta caracterizacin el uso de una expresin complementaria: funcin reparadora, que brinda una idea mucho ms clara sobre este aspecto teleolgico del derecho de daos: restablecer, en la medida de lo posible, la situacin de las vctimas antes de la produccin del evento daoso. En cuanto funcin de la responsabilidad civil, la compensacin econmica de los daos debe proyectarse con sumo cuidado. Ha de ser una de las ms arduas tareas de los jueces establecer, en cada caso, el monto destinado a saldar, congruentemente, la suma de consecuencias perjudiciales de un evento daoso. La dificultad, que es mucho ms grave en el rea de las lesiones relativas a la integridad psquica y fsica de la persona, ha propiciado que en muchos ordenamientos, como el italiano, se dispongan apsitas tablas de referencia econmica, para medir con relativa certeza la relevancia de los daos.
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G. PONZANELLI: La responsabilit civile. Profili di diritto comparato, Il Mulino, Bolonia, 1992, p. 80.

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De todos modos, parece que la compensacin sea uno de los puntos dbiles de los sistemas de responsabilidad civil(33). Con el temor a que los damnificados sean indemnizados con cifras menores a las realmente necesarias, y en la inevitable incerteza, los jueces tienden muchas veces a sobredimensionar la entidad de los daos; prefieren dar de ms antes que dar de menos. Las asignaciones desmesuradas que resultan de semejantes evaluaciones, permiten vislumbrar la ineficiencia econmica de las decisiones adoptadas. La overcompensation tambin puede cobrar cuerpo con el reconocimiento de hiptesis de inusitadas de responsabilidad civil. El peligro de esta desviacin que ha plagado la experiencia norteamericana, principalmente es la proliferacin de demandas de indemnizacin de daos y perjuicios, aun en los casos ms descabellados; una especie de lotera en la que jams se pierde de plano, pues siempre existe aunque sea una mnima posibilidad de obtener un beneficio, por obra de magistrados no menos necios que contemplativos. Y no se piense que se trata de una deficiencia actual. Casi ciento cincuenta aos atrs Giacomo Venezian expresaba su sorpresa ante un caso de homicidio-suicidio que solamente poda tener lugar en Estados Unidos: Una mujer se encuentra con dos amigos en una hostera. Entre tragos y bromas, stos le apuestan que no puede beber tres pintas de whisky, una a continuacin de la otra. Ella acepta la apuesta. A la tercera pinta cae al suelo, fulminada. Si bien haba consentido al acto que caus su muerte, su marido demand, y obtuvo, una indemnizacin por parte de los que la haban inducido al hecho(34). Verosmilmente, Gazzoni ha vinculado la resarcibilidad del espectro de perjuicios cubierto por el dao existencial, con cierto derecho a la bsqueda felicidad que consagra el derecho constitucional de Estados Unidos, pero que no est reconocido por las normas italianas( 35). Para el lector que conozca medianamente el sistema norteamericano resultar imposible no asociar la admisin de la resarcibilidad del dao existencial, que podra involucrar cifras exageradas, con los denominados punitive damages.

En el campo de daos derivados de accidentes, tal es la denuncia de R. A. POSNER: Economic Analysis of Law, 3a. ed., Little, Brown and Company, Boston-Toronto, 1986, pp. 186 y ss. 34 G. VENEZIAN: Danno e risarcimento fuori dei contratti (1884-1886), en ID., Opere giuridiche, vol. I: Obbligazioni e contratti, Athenaeum, Roma, 1919, p. 322. El caso al que se hace mencin data de 1884. Con ridiculez equivalente, una famosa sentencia francesa reconoci un extrao resarcimiento. Un hombre tuvo que abstenerse, por dos meses y medio, de tener relaciones sexuales con su mujer a causa de la errada aplicacin de un medicamento (una solucin de cido actico). Demand a su mdico por 12,000.00 F (francos), argumentando que la media de relaciones de las parejas francesas era de una a la semana y que l se haba abstenido en 10 oportunidades (cada una valorizada por el actor en 1,200 F). Los jueces reconocieron el derecho invocado, pero fijaron en 3,000.00 F (unos S/. 1,500.00) el monto del resarcimiento. (Tribunal de Saintes, 6 de enero de 1992, resumida en Recueil Dalloz Sirey, 1993, 4 cahier, Paris, p. 28). La referencia es de E. PELLECCHIA: La lesione della sfera sessuale del coniuge , en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilit civile , cit., pp. 68-69. No es la prdida de oportunidades de tener sexo lo que se resarce aclara la autora, remitiendo el detrimento hacia la categora del dao existencial sino la forma como sta influye en la relacin personal y afectiva con la pareja. 35 F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, 7a. ed., Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, p. 695.
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Con una tendencia similar, la jurisprudencia britnica ha identificado como una de las variantes del dao no patrimonial resarcible, y con muchos aos de anticipacin( 36), la prdida del buen talante, o del sentido de disfrutar la vida ( loss of amenity o loss of enjoyement, respectivamente). Qu predecir, entonces, sobre el dao existencial? Que suscitar, sin duda, la incorporacin al elenco de consecuencias lesivas de los eventos daos cuya imprevisibilidad debera admitirse nicamente cuando lo impongan la razn y criterios justicia de nuevas especies de perjuicios. En opinin de Ponzanelli, reconocer el resarcimiento del dao existencial es privilegiar, de manera excesiva, la funcin compensatoria de la responsabilidad civil. El riesgo de generar una overcompensation, con los problemas sociales y patologas que implica, es tan notorio que hace forzoso desaconsejar dicho reconocimiento. El profesor de la Universidad de Brescia aade una objecin no menos atendible: que las reglas de responsabilidad civil tienden, sobre todo, a lograr un balance entre los intereses de dos polos en conflicto; con la reparacin del dao existencial se propiciara, en oposicin, un gran desequilibrio, debido al privilegio que se concedera a la funcin compensatoria en detrimento de la funcin de deterrence, es decir y como se ha expresado precedentemente contra la incidencia que las previsiones del ordenamiento jurdico tienen en el tipo de actividad (potencialmente generadoras de daos o no) que los individuos deciden llevar a cabo( 37). 6. Comentario final: Cuando la moda incomoda.

Italia ha sido catalogada como la capital mundial de la moda en el vestir. Mucho tiempo hace que los productos Valentino, Versace, Armani, Prada o Dolce & Gabbana, slo por mencionar algunas de las marcas ms famosas, predominan en el mercado internacional. Mucho menos frvolamente, pero no con distinta prosperidad, Italia ha exportado tambin su pensamiento jurdico, especialmente en el rea del derecho privado. No se puede negar, sin embargo, y relativamente a las traducciones en castellano, que no son los mismos tiempos de antes. No existe ms la habitualidad en la aparicin de versiones en nuestro idioma de textos clsicos, como lo fue limitndonos a los estudios sobre la responsabilidad civil Il danno de Adriano de Cupis, que ha sido la invariable fuente de referencia doctrinaria para la jurisprudencia italiana en la materia por un perodo que abarca ms veinte aos (cuya publicacin barcelonesa, a cargo de Antonio Martnez Sarrin, se remonta a 1976), y aun mediando la reciente edicin bonaerense (1999), cuidada por Ada Kemelmajer de Carlucci, del Trattato breve della responsabilit civile de Giovanna Visintini. En manifiesto tributo a la especulacin, se podra postular que la descontinuidad de las ediciones en castellano, se deba a dos circunstancias, afortunadas o no (segn el punto de vista). La primera
Entre otros casos: Heaps v. Perrite Ltd. (1937), Andrews v. Freeborough (1967) y Keating v. Elven Reinforced Concrete Co. Ltd. (1967); todos bastante precedentes, y citados por E. DELL'AQUILA: I principi generali della responsabilit nel diritto inglese, Miln, Giuffr, 1989, pp. 18, nota (51). Segn resea el mismo Dell'Aquila ( loc. cit., y pp. 62-63), las decisiones judiciales sobre daos no patrimoniales en el Derecho ingls, permiten establecer una triple clasificacin: a) pain and suffering (el dolor fsico o psquico); b) loss of expectation of life (es decir, la disminucin presunta de la duracin de la vida de la vctima; y c) loss of amenity - a veces llamada loss of enjoyment of life, la prdida de un deleite, placer o diversin, como estar en condicin de jugar al tennis, andar a caballo o conducir un automvil. 37 G. PONZANELLI: Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno esistenziale , en Danno e Responsabilit, ao V, nm. 7, Miln, 2000, pp. 693-694; del mismo autor: Limiti del danno esistenziale: Postfazione al convegno triestino, en Danno e Responsabilit, ao IV, nm. 3, Miln, 1999, pp. 360-361. Con el mismo sentido crtico, NAVARRETTA opina que reconocer el dao existencial sera propiciar la inseguridad, una hipertrofia de los resarcimientos: La materia resarcitoria comporta un mecanismo de desplazamientos patrimoniales y, ms en general, de costes sociales (a menudo visiblemente traducidos en los costos de los seguros), los cuales no pueden resultar incrementados sin una evaluacin adecuada de la seriedad de las pretensiones y sin hacer corresponder la distribucin de los recursos econmicos con la lgica de la jerarqua de los intereses, que emana de la Constitucin (op. cit., p. 287).
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peca de romanticismo: la vecindad entre la lengua hispnica y el italiano, que permitira el contacto directo de los lectores con las fuentes, y que mereciera una memorable alusin de Cervantes en el prlogo del Quijote (aquello de que con dos onzas de toscano que se conocieran era posible leer los Dialoghi d'amore de Leone Ebreo). La segunda, adems de ser deplorable, entrev una conjetura ulterior: el arribo de un estado real, o un mero sentimiento, de autosuficiencia de los distintos ordenamientos jurdicos, con los cuales el derecho comparado y el conocimiento de la jurisprudencia y doctrina forneas pasan a ser materia exclusiva de los cenculos acadmicos. Acaso pueda postularse una tercera hiptesis, igualmente de lamentar: la resignacin a conocer las fuentes a travs de intermediarios, que no siempre son fieles a ellas, o que incurren en inexactitudes al interpretarlas. Recordar, a propsito, una comprobacin inapelable de Freddy Escobar sobre la intermediacin de cierto jurista argentino que deform irreparablemente para los lectores (en una obra que, para peor, haba alcanzado fama entre los estudiantes de nuestra Facultad) la tesis central de Rosario Nicol expuesta en Ladempimento dellobbligo altrui (1936). Para arribar a esta conviccin, y para comunicarla a los dems, fue necesario, desde luego, que Freddy consultara el texto original. Ms todava, y para mayor mrito suyo, que tuviera en cuenta el desmentido fundamental recibido por Nicol en su poca (sin perjuicio del renombre que obtuvo, y que conserv durante toda su vida), a manos de Salvatore Orlando Cascio en Lestinzione dellobbligazione per conseguimento dello scopo (1938). Con todo, no es improbable que el boom italiano del dao existencial tenga eco en nuestro medio. Un eco del eco, ciertamente, si se niega la novedad de la categora( 38). A lo mejor ha repercutido ya, aunque me consta que el profesor Carlos Fernndez Sessarego, a quien se deben los estudios ms exhaustivos sobre el dao no patrimonial en el Per, ha hecho bien en centrar el debate en el tema del dao a la persona, del que deduzco tanto un cerrar de puertas a categoras sin valor o generadoras de confusin (vistos los esfuerzos del maestro sanmarquino por pulir de impurezas un espectro otrora dominado, tambin entre nosotros, por el dao moral) cuanto una simplificacin provechosa del discurso(39). Cualquiera que fuera la suerte de esta categora jurdica que hoy bulle en Italia, debieran considerarse los argumentos justificantes que he referido (y otros varios que, seguramente, podran formularse), antes de rechazarla. Y no sera perdonable, asimismo, admitirla desconociendo sus previsibles (y no tan previsibles) implicancias negativas. Perusia, 24 de septiembre del 2000 7. Addenda. Encontrndose finalizado el presente estudio, el ltimo nmero de la revista Danno e Responsabilit (ao V, nm. 8-9, Miln, septiembre del 2000, pp. 835 y ss.) ha reportado una sentencia de la Corte de Casacin italiana la n. 7713 del 7 de junio del 2000 con el alarmante encabezado Il danno esistenziale arriva in Cassazione. Se trata del caso de un joven con status de hijo natural, que, alcanzada la mayora de edad, demanda a su padre por el incumplimiento en el suministro de los medios para su subsistencia; hecho del que deduce un derecho a ser indemnizado por los daos personales sufridos a causa de la omisin, en el aspecto afectivo y econmico.
Negacin que no podra tildarse de desacertada a priori, pues se sostiene en la jurisprudencia extranjera, histricamente precedente, citada en supra nota (33). 39 De la obra del profesor FERNNDEZ SESSAREGO publicada en Italia vase: Un nuovo modo di fare diritto , trad. de Juan Espinoza y Luciana Cabella-Pisu, en Il diritto dei nuovi mondi al cuidado de Giovanna Visintini, CEDAM, Padua, 1992, pp. 229 y ss., y El dao al proyecto de vida, en los Scritti in onore di Pietro Rescigno, vol. V: Responsabilit civile e tutela dei diritti, Miln, Giuffr, 1998, pp. 609 y ss.
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Dejando a un lado la suerte del recurso, interesa anotar que los magistrados han dejado escrito que la regla general de responsabilidad civil del art. 2043 del Cdigo civil italiano, interpretada concordemente con el art. 2 de la Constitucin (que como se ha apuntado garantiza la inviolabilidad de los derechos fundamentales del individuo), debe ser apreciada extensivamente de manera tal que pueda comprender, no slo los daos patrimoniales en sentido estricto, sino tambin el resarcimiento de los daos que obstaculizan, aun si lo hicieran potencialmente, las actividades realizadoras de la persona humana. Como era esperable, los defensores de la categora han celebrado el acontecimiento (en el mismo nmero de Danno e Responsabilit, v., P. G. MONATERI, Alle soglie: La prima vittoria in Cassazione del danno esistenziale , pp. 836-841). Sus detractores, en cambio, han evaluado con ms mesura los trminos de la sentencia, y le han reconocido el valor que exactamente se merece (en ibidem, v., G. PONZANELLI, Attenzione: Non danno esistenziale ma vera e propria pena privata , pp. 841-843). Perusia, 4 de octubre del 2000