Section 1 : Terminologie Diffrentes dnominations coexistent : droit commercial, droit de lentreprise.

Pas des synonymes car droit priv des affaires a un domaine plus vaste que le droit commercial. Ex : il englobe des questions qui relvent du droit public, du droit du travail, du droit fiscal Droit commercial : certains auteurs le dsignent comme le droit priv du commerce (GUYON) et dautres comme le droit qui rgit le monde des changes conomiques. Droit priv des affaires : une branche du droit priv relative aux oprations juridiques faites par les commerants que ce soient entre eux ou entre commerant et client. Comme ces oprations se rapportent lexercice du commerce on les appelle actes de commerce mais certains de ces actes peuvent tre ponctuellement accomplis par des personnes non commerantes. Ce qui donne une indication : le droit priv des affaires rgit les actes de commerce sans considration de la personne de leur auteur. Le droit des affaires est une branche du droit priv qui dpend, malgr son particularisme, du droit civil. Le droit civil cest le droit commun tandis que le droit des affaires renferment les rgles particulires tablies dans lintrt du commerce. Mais chaque fois que lon ne trouvera pas la rgle dont on a besoin en droit des affaires on reviendra au droit commun. Pour comprendre la plupart des rgles commerciales il faut sans cesse en rfr aux principes gnraux du droit civil et notamment ceux qui concernent le droit des obligations. Le droit des affaires est indissociable du droit civil et on ne peux traiter du 1 er en faisant totalement abstraction du 2nd. Le dt civil lui aussi peut tre influenc par le dt des affaires. Ex : le dt de la sauvegarde des entreprises (clause de rserve de proprit) sapplique aussi aux artisans + agriculteurs (ne sont pas des commerants relvent des rgles civiles )et pers morales civiles. Dans la formule droit des affaires le mot affaires dsigne : les oprations de toute nature li lexercice dune activit industrielle commerciale ou financire. Lavantage de cette formule est quelle montre que le dt commercial est souvent tributaire dautres disciplines comme le dt fiscal ou pnal ou mme le dt public de lconomie. Le dt des affaires se caractrise par lapparition de la notion de professionnel (droit de la consommation professionnel aux consommateurs). Section 2 : Le domaine du droit commercial 2 conceptions saffrontent : le droit commercial se dfinit-il par son objet (oppos au sujet, conception objective) ou par la qualit de ses acteurs (par ses sujets, conception subjective)? 1) Conception subjective Si on prend on considration les seuls sujets de droit on appliquera le dt commercial aux seules personnes qui ont la qualit de commerant il sagira donc dun droit professionnel, un droit des marchands . Lapplication de la rgle spciale est donc dans cette conception, dtermine par la profession de celui qui agit et la discipline est rserve seulement ceux qui exercent une profession commerciale. Cette conception a une origine historique, le droit commercial sest progressivement form avec les usages et les rgles tablies dans les corporations de marchands qui comparaissaient devant des juridictions spcialises : les juridictions consulaires. Ces corporations ont t supprim avec la proclamation du principe de la libert du commerce mais lide se retrouve encore en droit positif.

2) La conception objective On prend en compte non les personnes mais les actes juridiques, et notamment, ceux qui sont ncessaires la vie commerciale. Cette conception repose sur lide que certaines activits sont typiquement commerciales car elles remplissent un rle spcifique dans lconomie indpendamment de la qualit de la personne qui les exercent. Ce sont des actes de commerce qui comme tel obissent des rgles particulires. Preuve en est que ces mmes rgles sappliquent quelque soit la qualit de leur auteur. Ex : la lettre de change. Il importe peu que le signataire soit commercial ou non pour que le dt commercial sapplique) les rgles commerciales peuvent sappliquer parfois des non commerants. 3) Apprciation critique Aucune de ces 2 conceptions nest satisfaisante. Certes, la premire a le mrite de la simplicit mais elle nest pas convaincante dans la mesure o tous les actes effectus par un commerants ne se rapportent pas ncessairement leurs commerces. Ex : actes de sa vie domestique (vie prive). Faut-il soumettre tous ses actes au droit commercial ? Non, car le droit civil pour les derniers actes cits a vocation sappliquer. La conception objective : pas satisfaisante car de nombreuses oprations juridiques en particulier de nombreux contrats sont utiliss aussi bien dans la vie des affaires que dans la vie civile et ni leur forme ni leur objet ne permet de dire quil sagit ou pas dactes de commerces. Ex : la vente, lchange, le dpt, le mandat La seule faon de les caractriser est den rfrer lactivit conomique de leurs auteurs, on est tent de revenir ici de faon indirecte la conception subjective cd la qualit de commerant. Cette acte neutre par sa nature sera commercial sil a t fait par un commerant. Le droit commercial est partag entre les 2 conceptions. La doctrine en a subi les contre coups car certains auteurs privilgie le commerant tandis que dautres en rfrent davantage lacte de commerce. Quant aux codes de commerce il combine souvent les 2 conceptions. Ex : art L121-1 : indique que sont commerants ceux qui exercent des actes de commerces et en font leur profession habituelle. Ce code de commerce a t rnov au dbut des annes 2000 mais lui non plus ne se prononce pas sur la conception retenir de notre discipline. Le code de commerce nest pas rserv quaux seuls commerants, comme il rsulte de son livre 8, qui est entirement consacr aux rgles applicables divers professionnels non commerants. Mais, il ne privilgie pas non plus une approche objective du droit commercial. Si ctait le cas, la codification serait alors, trs lacunaire car elle exclue en tout ou en partie de nbreux domaines. Le nouveau code nest ni le code des commerants ni le code des actes de commerce, ni celui des activits commerciales. Le droit commercial est au moins un droit professionnel qui intresse la fois les personnes qui font profession dexercer le commerce et la nature des actes effectu. Section 3 : Lvolution historique du droit commercial 1) La priode antrieure au code de commerce (code de 1807) A) Lantiquit On peut trouver les 1eres traces dune rglementation dune activit commerciales chez les babyloniens, qui taient des commerants. Ex : dans le code dHammourabi de 2000 ans av JC, on trouve la description du prt intrt qui est un prt la production et qui assure aux

cranciers de meilleures chances de remboursement, il voque aussi la commission. Des babyloniens la tradition commerciale est pass aux phniciens qui taient des navigateurs qui avaient imagin certaines techniques encore utilis aujourdhui en dt maritime notamment : lavarie commune = si pour sauver le navire en cas de tempte le capitaine devait sacrifier une partie de la cargaison larmateur et les chargeurs participaient tous la perte. Quant aux grecs, Dmosthne a dcrit le prt la grosse aventure dans le cadre du commerce maritime de bl. En cas de russite, le prteur de la marchandise recevait 12 15% dintrts, mais en cas de naufrage ou davarie lemprunteur tait libr. B) Le droit romain Il na jamais admis lexistence de rgles commerciales particulires, mme sil connaissait le droit maritime et le commerce de dtail. Cependant, nous savons que notre droit actuel des biens et des obligations puisent ses racines dans le droit romain. Cest l que se situe les fondements de la plupart de nos techniques contractuelles : Distinction entre contrats solennels (besoin de formalits), rels (porte sur une chose) et consensuels (la volont suffit). Mandat solidarit reprsentation + racines des oprations de banque. C) Le moyen ge Le haut Moyen A se caractrise par la faiblesse des changes conomiques qui est le rsultat des invasions barbares. Le commerce renat ds le Xie sicle. Les changes se dveloppent et les marchands sillonnent les routes pour satisfaire aux besoins de consommation. Ils sont essentiellement en Italie, Gnes, Milan, Venise, et dans les Flandres. Cest l que se situe les secteurs privilgier du commerce et cest entre ces villes que lon observe un perptuel mouvement de marchands. Le commerce se dveloppe surtout par la pratique des foires qui sont des groupement priodiques de marchands. Ces foires se situent surtout en champagne qui est un carrefour gographique naturel. Elles se runissent aussi en Allemagne et dans les Flandres. Ces foires se tenaient 6 fois par an et elles duraient 6 semaines, les 2 premires tant rserv la vente de marchandises et les 4 suivantes aux rglements. La tenue de ces foires ncessites des rgles particulires et ce sont elles qui ont donn limpulsion la pratique du change et au commerce de largent. Cela heurte le droit canonique (droit de lEglise) qui lui interdit lusure et le prt intrt en raison de leurs dangers et des litiges qui peuvent en driver. Mais, le droit canon est un droit trs pragmatique, comme le crdit est lune des ncessit constante du commerce, il admet des drogations la prohibition, drogations applicables certains contrats commenda (commendit) ou contrat de socit qui associe le prteur aux rsultats de lentreprise. Cest encore la distancia loci en laquelle une rmunration spciale est accord aux prteurs quand le remboursement du prt doit avoir lieur dans un endroit diffrent de celui de la fourniture des fonds. Les Lombards et les juifs : pas soumis aux rgles de lEglise. Au MA les commerants jouent un rle politique important dans la cit, ils sont regroups en corporation puissante qui dicte des statuts rglements prfigurateurs des codes de commerce, ils sont jugs au sein de tribunaux spciaux par des consuls qui sont en mme temps des juges et magistrats municipaux. Le systme corporatif prsente des avantages tels que la formation des jeunes ou encore la dfense des commerants, des marchands. Mais inconvnients car il tait gnrateur de hausse de prix, de stagnation technique et dexclusion parfois arbitraire. Ces inconvnients sont le contraire de la libre concurrence. A lissue de cette priode en peut dgager les grands traits du droit commercial qui saccentueront aux XVIe s. Cest un droit pratique, coutumier, issu de la

rptition dacte de mme nature + peu formaliste, lcrit ne tient quune place secondaire, mais qui exige le respect de la parole donne cd la bonne foi. Cest un droit rigoureux, il exige lexactitude du paiement et sanctionne le commerant qui ne paie pas ses dettes. Do lapparition de la faillite qui est une procdure de rglement collectif condamnant le dbiteur dfaillant. Ses biens sont immdiatement vendus pour servir au payement rapide et quitable de ses cranciers. Enfin, cest un droit international, qui prfigure lunification des lgislations dans le systme europen. Le droit des foires est le mme en Champagne, en Italie ou en Allemagne. D) Dsordonnance royale jusqu la Rvolution Entre XVI et XVIII les grandes nations se constituent en Etat, donc frontires, disparition du caractre international du dt commercial. 3 vnements principaux : Lorganisation du juridiction consulaire par un Edit de 1563 : cest juridiction repose sur le systme de lchevinage, elles comportent un juge professionnel et 4 consuls lus par leur pair (les marchands). Les 2 ordonnances de Louis XIV prisent sur linitiative de Colbert : lord de 1673 concerne le commerce terrestre (code savari) et celle de 1681 concerne le commerce maritime. Il sagit dun rsum fragmentaire des rgles applicables de commerants. La suppression des corporations par un Edit de Turgot en 1776, une suppression phmre elles seront rtablies 6 mois plus tard par un autre dit. A la veille de la Rvolution : droit commercial peu labor, lacunaire et sclros en raison des rgles protectionnistes dictes par les corporations + mdiocre + dsordonn compar au droit civil : cohrent + structur. Il est gach par une justice consulaire qui statut trop en quit (au cas par cas). La Rvolution napportera pas grand chose car les rvolutionnaires sintressent essentiellement au droit des personnes. Droit commercial proclamation de 2 grands principes : libert du commerce et de lindustrie (dcret Dallard des 2 17 mai 91) + anantissement dfinitif des corporations (loi Le Chapelier 1791). Cette loi librale en son principe a eu des effets ngatifs en pratique car elle a interdit les groupements professionnels pour lavenir et a frein le dveloppement des personnes morales, en particulier les syndicats. La Rvolution a conserv les juridictions consulaires malgr laversion de lpoque + elle a conserv quelques loi commerciales de droit priv. 30 sept 14 oct 21 oct pas l 3 oct pas civil 2) Le code de commerce de 1807 Cest en 1801 quest nomme une commission charge de le code est publi en 1807 mais dclar excutoire que 1 janvier 1808 tous les commentateurs ont dnonc sa mdiocrit, surtout compar au code civil sans en exposer le dtail on dira quil a t dpass sa naissance. Parfois qualifi code des boutiquiers car il tait destin aux petits commerces il na pas favoris lexpansion des affaires et na pas su anticiper sur la Rv industrielle du XIXe. Son principal dfaut : reproduire de faon servile le droit du pass, les rdacteurs du Code civil nont pas t des visionnaires par rapport ceux du code de commerce, mais cest que les transformations de la vie commerciale ont t plus rapide que celles de la vie civile. (1ere loi relative au travail des enfants 1906). 3) La priode postrieure au code de commerce

On peut la rpartir en 3 phases distinctes partant du XIXe jusqu aujourdhui. A) Le libralisme du XIXe Il est issu de la grande poque : celle de la prosprit conomique, quil sagisse de lexploitation des mines ou de la cration des 1ers chemins de fer ou dune intense activit bancaire, tout montre le dveloppement du commerce et de lindustrie. On amliore alors les procdures de faillite, notamment par linstitution dune liquidation judiciaire qui permettra au dbiteur dobtenir un concordat do aussi lassouplissement des sanctions frappant les commerants faillis + la cration de diffrent outils juridiques et autres institutions tel que la rglementation des ventes au enchre de marchandises ou la protection des brevets dinvention. A cette prosprit succdera une crise conomique qui ne dura pas longtemps, on observe une 2nde pousse de capitalisme industriel et financier qui marque le dbut du 2nd Empire. Le droit commercial y gagnera diverses lois notamment concernant le droit des socits, le commerce bancaire prend une importance nouvelle avec linstitution de grands tablissements spcialiss comme le crdit foncier de France (1852). Le chque et le warrant entre dans la pratique commerciale, tandis que les usages commerciaux sont codifis. B) Linterventionnisme tatique Commence avec la 1GM et se poursuit avec la crise co de 1929 et continu avec la 2GM. Au libralisme effrn succde une politique dco dirige par laquelle lEtat intervient pour diriger les activits privs afin dassurer une meilleure rpartition des richesses. Apparat une rglementation imprative de la concurrence et des prix pour lutter contre la pnurie, puis contre les excs des comportements anticoncurrentiels entre les entreprises (entente, abus de position dominante..). Ce met aussi en place une politique dencadrement des faits, de contrle dchange, de rglementation des banques, et mme de certains contrats commerciaux. A ce dernier gard, lide de protection de la partie faible incite le lgislateur a restreindre la libert contractuelle, en matire de vente ou de fonds de commerce, ds le cadre de baux commerciaux par ex. Les 1eres nationalisation interviennent ds 1936, lEtat devenant lui mme industriel ou commerant. La 2GM accentuera la tendance et dans laprs guerre fleurisse des sts nationales, des sts dco mixe et de services publics industriels et commerciaux. En 1946, ce sera au tour de la plupart des grandes compagnies dassurances, des entreprises de production et de distribution de gaz et dlectricit. C) La priode contemporaine Elle marque le retour un libralisme nuanc par la prise en compte de la dimension europenne internationale des affaires. La lgislation favorise lesprit dentreprise en confrant des avantages ceux qui poursuivent des objectifs conforment la politique co du moment. Ex : des primes lembauche Le retour au libralisme a t marqu notamment par la libralisation des prix industriels et de la plupart des prix dans la distribution et dans le secteur des prestations de services. Lordonnance du 1 er dc 1986 a raffirm le principe de la libert des prix et de la concurrence. Sont devenus des art du code de commerce. De nbreuses entreprises ont t rendu au secteur priv et une drglementation sest opr dans le secteur bancaire, un nouveau de code de commerce a t adopt en 2000 et nbreuses modifications ont t opr en droit des socits, en droits des faillites (droit des entreprises en difficults). Surtout, le droit priv des affaires est devenu pour grande part dorigine europenne par suite de lintrusion des normes europennes dans lordre juridique national.

Section 4 : Les sources du droit priv des affaires 1) Les sources nationales A) La loi Gnralits : Depuis la C de la Ve Rpublique (4 octobre 58), la loi et les dcrets se partagent la comptence pour gouverner le droit des affaires. Art 34 : il donne comptence la loi pour dterminer les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales. Elle fixe aussi les rgles relatives lexercice des liberts fondamentales parmi lesquelles figurent la libert du commerce et de lindustrie. Le Conseil Cel a dclar en 82 que le principe de la libert dentreprendre tait un principe gnral du droit (pgt). Le pouvoir rglementaire a aussi un pouvoir important en la matire selon lart 37 de la C. Il lutilise par ladoption de dcrets ou darrts. Les dcrets sont parfois autonomes, mais ils peuvent aussi tre adopts pour lexcution des lois ( dcrets dapplication). Pour se faire, certaines rformes sont rdiges la fois par le pouvoir lgislatif et le pouvoir rglementaire. Le code de commerce : Son volution : le code de commerce de 1807 comprenait lors de sa promulgation 648 art dont il ne restait plus en septembre 2000 quenviron 150. Cela lissu dun mouvement continu de dcodification du droit commercial dont des pans entiers ont t au fil du temps, dtachs du code de commerce. Ex : le droit des socits faisait lobjet lorigine dun titre spcifique. Une 1ere rforme de 1867 la complt mais na pas procd par insertion dans le code. Elle est reste dans un texte spar, la loi du 24 juillet 1867 sur les socits et la loi du 24 juillet 1966 qui lui a t substitu a achev le processus de dcodification en abrogeant lensemble du titre 3. Ce code ne ressemblait plus rien, et il ncessitait une refonte totale, un projet de loi de 1993 a servit de base la prparation de lordonnance du 18 septembre 2000 accompagn dune annexe, incluant la partie lgislative du code. Cette ord a abrog le code de 1807 ainsi que de nbreux autres textes qui sont dsormais codifis. Le nouveau code se compose de 9 livres consacr au commerce en gnral, aux sts commerciales et au GIE (groupement dintert co), certains forme de vente et aux clauses dexclusivit, la libert des prix et la concurrence, aux effets de commerces et aux garanties, les difficults des entreprises, de lorganisation du commerce, de quelques professions rglement, et de lautre mer. B) Lapprciation critique Le nouveau code a suscit de trs nombreuses critiques, il sagit dune simple compilation destine facilit la connaissance et la lisibilit du droit. Cest aussi une codification droit constant qui ne permet pas den amliorer la substance on peut regretter quelle nest pas t plus ambitieuse ne serait quen intgrant les apports de la jurisprudence. Il comporte beaucoup de lacunes qui sont trop importantes pour quon puisse le considrer comme une vritable codification du droit commercial. Sil intgre dornavant le droit des socits, il ne les dfini pas, les dfinitions tant incluses dans le code civil. Il oublie des instruments de paiement comme le bordereau dAilly ou le chque. Cela sont inclus dans le code montaire et financier. On peut dire quil y a dissmination des rgles commerciales. On peut douter de sa vocation faciliter laccs la discipline car de nbreuses rgles sont rechercher ailleurs. De plus, le code ninclus pas les rgles europenne ce qui paratre singulier dans certains domaines par ex les pratiques anticoncurrentielle et entraner des scissions de rgles. Ex : les

dispositions relatives au GEIE (group europ dintrt co) issu de la loi du 13 juin 1889 ont t codifi mais pas le rglement communautaire de 1985 qui institue ce GEIE. Alors que la loi avait pour objet de complter le rglement communautaire. Le rglement a beaucoup dincohrences car par ex le titre 2 : des commerants traite en son chapitre 1er des conjoints dartisans et des commerants, il renferme toujours des tournures dsutes, dmods ce qui montre bien que la modernisation annonc t bcl. Ex : Le voiturier dantan est devenu le transporteur mais on trouve encore le terme. Les ventes cri public de comestible est dobjet de peu de valeur connu sous le nom de mercerie. On retrouve le terme de banque ds certains articles (alors que maintenant tablissement de crdit). Le code contient aucune rfrence la comptence des juridictions commerciales qui sont intgrs dans le code de lorg judiciare. On le qualifie de bric brac en lequel tout le droit commercial na pas pu prendre place. B) La jurisprudence La jurisprudence commercial a une grande importance dans la formation du droit. Sa spcificit tient au particularisme des tribunaux de commerce. Le contentieux du droit commercial en 1ere instance est habituellement port devant les tribunaux de commerce qui sont composes de commerants lus. Le maintien de ces tribunaux a t trs critiqu en raison de la faible de la faible formation des juges ou en raison de leur partialit. Cependant les affaires commerciales sont soumises des magistrats professionnels et la cour de cassation veille de toutes les faons lunification et la bonne application du droit. Le droit commercial permet le recours larbitrage qui est une forme de justice priv, frquente en matire international la jurisprudence arbitrale est intgre lordre juridique car les sentences arbitrales quand elles sont revtues de lexequatur sont susceptibles dexcution force. C) Les usages Ils constituent une source importante du droit priv des affaires. Ils en sont mme lorigine directe car ce droit, longtemps, a t du droit coutumier. La promulgation du code de commerce en 1807 na pas entran labrogation des anciens usages. En effet, la lgislation, insuffisante au dpart, ne permettait pas de rgler toutes les difficults, notamment dans le domaine des contrats. Ils demeurent aujourdhui, mais leur place rgresse, compte tenu de linflation lgislative actuelle. On peut de faon gnral les rapprocher de certaine rglementation professionnel comme les contrats types ou mme des PGD comme par ex : ladage Fraus omnia corrumpit : la fraude corrompt tout. 2 sortes dusages : Les usages conventionnels (= usages suppltif) : ces usages peuvent tre dfinis comme des pratiques commerciales courantes investies dun caractre suppltif. Ils sappliquent, faute de volont contraire des parties, certains points particulier tels que les dlais de paiement ou les modalits de la livraison On suppose que les contractants sy sont implicitement rfr ds lors quil nen ont pas dcid autrement. Cest dailleurs ce quindique lart 1160 du CCivil. On doit suppler dans les contrats les clauses qui sont dusages quoi quelles ni soient pas exprim. Mais, lusage invoqu doit tre dune part connu et dautre part prouv. Lusage doit tre connu bien que la jurisprudence distingue selon la qualit des parties au contrat. Entre commerants le silence quivaut une acceptation tacite de lusage qui est prsume avoir t accepter faute de contestation expresse. Entre un commerant et un non commerant, le 1 er ne peut pas imposer lautre un usage purement commercial qui serait contraire ses intrts.

Ex : une limitation de responsabilit. La solution est la mme en principe quand un commerant prtend imposer un autre commerant appartenant une autre branche dactivit un usage purement professionnel. En effet, lautre commerant nest pas suppos connatre les usages en vigueur dans une autre profession que la sienne. Dans ces conditions lusage invoqu ne vaudra que sil a t accept par lautre partie. Par ailleurs, lusage doit tre prouv quant son existence et son contenu. Cette preuve se fait par les parres savoir des attestations dlivres par les milieux professionnels ou par les organismes professionnels. Les usages conventionnels sont nbreux en droit interne, pour en faciliter la connaissance, certains organismes ont rdig des codes de bonne conduite : code dusages, qui en facilitent la preuve. Ces rglementations en elles mmes ne sont pas obligatoires. Mais, elles ont vocation se transformer en vritable rgle de droit quand elles sont reprises dans un dcret ou une loi. Ex : les normes AFNOR qui sont des rgles techniques dictes par lassociation franaise de normalisation, normes quun dcret de 1984 a repris pour les rendre expressment applicable dans le silence du contrat. Mais l on est pass de lusage conventionnel lusage de droit. Les usages de droit : ils constituent une application de la coutume au droit commercial. Leur vocation est imprative contrairement au prcdent. On en distingue 3 types comme pour la coutume : Lusage secundum leguem : lusage qui simpose comme standard de comportement dans les cadres volontairement laiss vide par le lgislateur dans ce but. Ex : art 34 du dcret du 30 sept 1953 sur les baux commerciaux : le juge saisi dune demande de dspcialisation simple peut se prononcer en fonction de lvolution des usages commerciaux. Lusage pratert leguem : usage autonome mais il est reconnu par la jurisprudence. Ex : les pratiques restrictives de concurrence : les usages loyaux du commerce joint lart 1382 du Ccivil lui ont permis de btir tout un systme de protection et de dfense contre la concurrence dloyale en dehors de toutes rfrences lgislatives. Lusage forg contra leguem : lencontre dune loi pour en supprimer lapplication, admis par la jurisprudence commerciale. Ex : art 1202 du Ccivil pose en principe que la solidarit ne se prsume pas (donc faut mettre une clause). Mais, la solidarit se prsume en matire commerciale. Ex de contrat neutre : contrat de vente, si plusieurs parties de mme type on peut stipuler la solidarit (= clause de style, elles permettent au crancier qui a plu dbiteurs de ne pas diviser les poursuites). Ex : la sommation de payer doit se faire par exploit dhuissier art 1139, or lusage en matire commerciale se contente dune simple lettre recommande. 2) Les sources internationales du droit commercial A) Les traits Les traits internationaux ont une valeur suprieure celle des lois internes mmes postrieures. Il comporte souvent des dispositions intressant notre discipline, ex : le trait de Rome. Les accords de Marrakech du 15 avril 1994 on donn naissance lOMC qui regroupe pas loin de 150 Etats. Cet organisation remplace le GATT et son rle est important en dpit dun dfaut de pouvoir normatif propre, mais de nbreux accords multilatraux ont t conclu sur son initiative. Dautres organismes inter dictent des normes commerciales, ex : la CNUDCI (la commission des Nations Unies pour le dveloppement du commerce international) sous lgide des Nations Unies ou linstitut international pour lunification du droit priv. Conventions internationales qui rgissent une situation commerciale : ex : la

convention de Varsovie sur le transport arien + la convention de Vienne sur les contrats de vente international de marchandises + conflits de loi en matire B) Les usages du commerces international Ils sont un grand rle sur le plan international, il forme ensemble une sorte de coutume internationale ( la lex mercatoria). Les contrats internationaux comportent souvent une clause compromissoire, une clause prvoyant la soumission des litiges venir des arbitres dsigns par les parties. Cest larbitrage que lon trouve aussi, mais moins frquemment en droit commercial interne. On peut y ajouter les conditions gnrales auxquels renvoies souvent les contrats internationaux. Ces conditions tablies par des organismes professionnels + elles simposent tous les oprateurs conomiques, indpendamment des normes tatiques C) Le droit de lUE Depuis trait de Rome (1957), le droit europen a pris une place prpondrante en droit commercial. Tant la cour de justice de lUE (CJUE) que la cour de cassation et le CE ont affirm la primaut de ce droit sur les droits nationaux. Ds lors, toute loi commerciale interne doit tre apprcie dans une perspective europenne avant dtre adopt. Le droit europen comporte le droit primaire (issu du trait) + le droit driv (du trait) qui rsulte des rglements et des directives. Pour les rglements le lgislateur national na rien faire, les rglements sont directement applicables et en tous leurs lments dans tous les Etats membres. Pour les directives, le lgislateur doit intervenir pour mettre le droit interne en accord avec le droit europen, il doit transposer les directives dans sa lgislation nationale. Si le juge interne rencontre un problme dinterprtation du droit europen dont il est le juge de droit commun, il peut interroger la cour de justice pour interprtation (question prjudicielle) et mme il a lobligation de le faire sil sagit dune juridiction dont les dcisions ne sont pas susceptibles de recours (CdeCass et CE). Si juridiction du fond possibilit. Mais, si juridictions en dernier ressort, ils ont lobligation dinterroger la cour. Lun des principes de base du droit de lUE : la libre circulation des marchandises, des personnes, des capitaux et des services. Le droit de lUE repose sur la libert des changes conomiques (pas de droit de douane, pas de taxe) principe inconciliable avec toute ide de dirigisme tatique. Lunification des lgislation est destin faciliter les relations commerciales entre Etats membres et ltablissement dans chacun dentre eux de commerants qui seraient ressortissants europen. Section 5 : Le rglement des litiges Lactivit commerciale est soumise une organisation judiciaire diffrente de celle du droit commun. Sil existe en la matire des tribunaux spcialiss il existe aussi 2 autres possibilits de faire trancher les litiges par le recours, soit larbitrage soit une autorit ad indpendante spcialise. 1) Les tribunaux de commerce Les tribunaux de commerce sont des juridictions dexceptions qui connaissent en 1 er instance un certain nombre de litiges relatif au commerce et numr par la loi. Leur origine lointaine se situe dans les juridictions consulaires des villes italiennes du MA et dans les juridictions des foires. Les premires juridictions co permanentes ont t tabli pas un dit pris en 1563 par Charles IX. Elles ont t maintenu sous la Rv, un titre leur a t consacr dans le code de

commerce de 1807. Elles se sont maintenues depuis lors, le systme franais connaissant 2 tribunaux composs uniquement de commerants qui jugent les litiges de nature commerciale. Ces tribunaux nexistent quen 1ere instance. Au del les affaires sont portes devant les cours dappel ordinaires (magistrats professionnels) et ventuellement devant la chambre commerciale de la CdeCass. A) La controverse propos des tribunaux de commerce (TC) La lgitimit de ces tribunaux est rgulirement contest et on ne compte plus les projets successifs proposant de les supprimer ou de les amnager en introduisant en leur sein des magistrats professionnels : le systme de lchevinage. LAlsace Lorraine connat dj ce mode de fonctionnement de mme que les dpartements dOutre mer et certains Etats membres de lUE (All, Autriche, Belgique). Linstitution est inconnue dans certains pays comme la Suisse, le Danemark ou lAngleterre, tandis que dautres lont supprim depuis longtemps (Espagne, Italie). Cela tant, la rforme nest pas pour demain, les commerants ntant pas prt de lcher prise. Le systme franais a divers arguments : la procdure suivie devant le TC est simple (juge unique le plus souvent, la reprsentation est libre) + rapide + peu onreuse + les juges consulaires ne sont rmunrs et ils connaissent trs bien la vie des affaires et les usages commerciaux, ils peuvent donc faire voluer le droit en fonction des besoins du commerce et ils sont mieux informs de la marche des entreprises, ce qui peut tre trs utile notamment dans les procdures de faillite . On a souvent dnonc les dbordements de ces tribunaux, mais le taux de rformations des jugements quils rendent est sensiblement identiques celui des autres juridictions. Ces arguments ont malheureusement perdu de leur force mesure que les affaires commerciales devenaient plus complexes. Les partisans de la rforme soulvent rgulirement lincomptence des magistrats quand les litiges soulvent de dlicates questions de droit. Il est vrai que le droit des affaires comportent de nombreux usages, mais il renferme aussi des lois trs techniques quun magistrat dpourvu de formation juridique ne peut pas comprendre. Dans ces hypothses, il sera oblig de recourir des spcialistes de la matire. Dailleurs, mme sil ny avait que des usages appliquer se sont bien des magistrats professionnels qui en connatront en appel et personne ni trouvera rien redire. Reproche de suspicion : ces magistrats peuvent tre amen juger des concurrents, on peut douter de limpartialit du jugement rendu. La coexistence des tribunaux civils et des TC soulvent des conflits de comptence. Un dcret de 2005 a institu un conseil national des TC prsid par le garde des sceaux et comportant entre autre 16 membres dsigns par lui dont 10 juges consulaires. Le garde des sceaux peut le consulter pour ce qui concerne la formation et la dontologie des juges consulaires, de mme que pour lorganisation, le fonctionnement, la comptence, lactivit et limplantation des TC. B) La comptence de la juridiction commerciale Lattribution lgale de comptence : La comptence matrielle : cette comptence ne peut rsulter que dune texte de loi issu du code de lorganisation judiciaire ou du code de commerce dans la mesure o le TC est une juridiction dexception quimporte la valeur du litige, mme si elle mineure laffaire en pourra pas tre port devant le tribunal dinstance. Sil est saisi en dehors de ses attributions, le TC doit soulever doffice son incomptence, contrairement au TI ou au TGI qui eux ne se dclareront incomptent que si lune des parties soulvent lexception dincomptence avant toute dfense au fond. Le TC et notamment comptent pour connatre : des litiges entre commerants qui se rapportent leur activit commerciale + des contestations entre associs pour raison de commerce ou relative aux actes de commerces entre toutes

personnes (L411-4 ) + des redressements et liquidations judiciaire des entreprises commerciales ou artisanales (les mme procdures applicables dautres entre relvent du TGI) + des billets ordre portant la signature dun commerant et dun non commerant (L411-5 COJ) (ceux qui portent uniquement la signature de non commerant relvent du TGI) + litiges relatifs la vente et au nantissement du fond de commerce + litiges relatifs la tenu du registre des commerces et des socits. De faon gnrale, la comptence du TC est exclu quand la loi a rserv la connaissance de certains litiges commerciaux dautres tribunaux (ex : le cas du TGI comptent pour les accidents dautomobile, Conseil des Prudhommes pour contrats de travail). La comptence territoriale : elle est soumise aux rgles de droit commun (art 42 et suivant du CDPC). Le TC comptent est celui du domicile du dfendeur ou celui du lieu du sige social des socits, pour les socits qui ont plusieurs succursales la jurisprudence dites des gares principales permet de les assigner au lieu de leurs principaux tablissements. Il suffit pour revtir la qualification principal tablissement de bnficier dune certaine autonomie, de gestion et de dcision. En matire dlictuelle, comptence est donne au tribunal du lieu de survenance du dommage. En matire contractuelle, le demandeur a le choix entre le tribunal du domicile du dfendeur, ou celui du lieu de livraison effective de la chose, ou celui du lieu dexcution de la prestation de service, ou celui du lieu de situation de limmeuble concern par le litige. Les clauses attributives de juridictions : En principe, elles sont nulles sauf prcise lart 48 (CDPC) quand elles sont convenues entre des personnes ayant toutes contractes en qualit de commerants et condition encore quelles soient spcifies de faon trs apparente dans lengagement de la partie qui elle est oppose . Un contrat commercial peut dsigner un tribunal diffrent de celui qui serait normalement comptent, pour rgir dventuels litiges dans lavenir. Une distinction important entre les clauses de comptence territoriale et les clauses de comptence matrielle drogatoires aux rgles lgales. Les clauses de comptence territoriale : valables si toutes les parties sont commerantes et si la clause est inscrite de faon apparente dans lengagement de la partie qui elle est oppose. Ces clauses sont nulles de plein droit dans les contrats de consommateurs. Moins simple lgard des clauses de comptence matrielle : si la comptence du TC est carte au profit de celle du TGI, la clause sera valable entre commerants, mais dans les actes mixtes liant un commerant et un non commerant, il est plus frquent que les parties dsignent par avance le TC pour connatre des litiges susceptibles de surgir. La jurisprudence a tablie, faut de texte, ces distinctions : si le demandeur au litige est le non commerant la clause produira son effet, le non commerant bnficie dans les actes mixtes dune option de comptence entre le TC et le TGI. En assignant devant le TC il exerce la facult de choix que lui offrait la loi. Autre hypothse : si cest le commerant demandeur qui assigne le non commerant devant le TC sur le fondement dune telle clause, il nest pas certain quelle sera reconnu valable, car le dfendeur dans cette espce, est assign devant une juridiction qui nest pas sa juridiction naturelle et il pourra en contester la validit. C) La procdure devant le TC La procdure est en grand partie orale et elle est simplifie par rfrence celle qui est suivie devant les juridictions civiles dans un souci de rapidit. On y retrouve les principes du contradictoire et la publicit des dbats. Mais, il existe des spcificits. En principe, le tribunal est saisi par une assignation qui doit comporter certaines mentions obligatoires. Il

peut ltre aussi par une requte conjointe des parties ou leur prsentation volontaire. Les dbats ont souvent lieu devant un juge unique, la reprsentation est libre. Depuis 1970, le ministre public est reprsent devant les juridictions commerciales, il est investi dun rle qui ne cesse de crotre. 2) Larbitrage A) La convention darbitrage Par larbitrage, les parties dcident de faire trancher leur litiges par une ou plusieurs personnes prives. Larbitrage est souvent utilise dans les litiges commerciaux notamment dans les relations internationales. Les parties y voient un moyen rapide de rsoudre leur diffrent en conomisant la publicit dune instance devant le tribunal tatique. Le mrite essentiel de larbitrage est sa discrtion ex : les malfaons altrants un produit ne seront pas divulgues au public, de mme que les difficults de payement dune entreprise. Des chambres darbitrage qui sont de vritables juridictions prives ont t cre par les chambres de commerce et la CCI (chambre de co inter), larbitrage est onreux car les arbitres sont rmunrs + les sentences arbitrales peuvent faire lobjet de recours ( qui se multiplie depuis des annes). Par la clause compromissoire, les parties un contrat dcide lavance de soumettre les difficults ventuelles de son excution au jugement darbitre quelle dsigne ou dsigneront le moment venu, et sil vient. Quant au compromis darbitrage il sagit dune convention par laquelle les parties un litige dj n soumette celui ci larbitrage. A la diffrence de la clause compromissoire le compromis est valable entre les particuliers sauf dans les matires qui intressent le droit des personnes ou lordre public. Il sagit dun recours rare, car les individus en conflits saccorderont difficilement sur le principe ou le choix dun arbitre. En droit civil, la clause compromissoire est nulle (2061), mais elle est licite en matire commerciale. Sa validit, nanmoins est soumise la runion de diffrentes conditions : Les contestations soumises arbitrage sont seulement celles qui sont indiques dans le texte (L411-4 COJ) savoir litiges entre co et ceux qui portent sur un acte de commerce. De ce fait, la clause sera rpute non crite dans les autres cas et notamment dans les actes mixtes (conclu entre un co et un non co). Mais elle sera valable dans tous les contrats internationaux mme mixte. La clause doit tre stipule par crit peine de nullit, que ce soit dans la convention principale ou dans un document annexe auquel elle renvoi. Son caractre ntant quaccessoire, la nullit de la convention principale entranera avec elle celle de la clause. La clause doit soit dsign les arbitres soit prciser les modalits de leur dsignation, peine de nullit et dans le respect des rgles (1451 du CDPC). Si la clause est valable est que le litige survient, il sera soumis la procdure darbitrage. Sil est port devant une juridiction tatique, celle ci doit se dclarer incomptente moins que la clause manifestement nulle ne soit rpute non crite. Mais, les parties peuvent y renoncer, ce quelles feront de manire implicite en prsentant devant les juges tatiques une demande qui aurait du tre soumise arbitrage. B) Le fonctionnement de larbitrage Les arbitres : que des personnes physiques, si la convention darbitrage dsigne une personne morale, elle ne pourra quorganiser larbitrage et dsigner son tour les personnes physiques qui feront les arbitres. Ils ont une certaine libert pour organiser la procdure, mais

ils sont tenus de respecter les principes directeurs dnoncs dans le nouveau code de procdure civile : droit de la dfense et contradictoire. Mais, les parties peuvent donner pouvoir aux arbitres de statuer en amiable composition, cd, en quit. Ils pourront alors saffranchir des autres rgles de droit (de forme ou de fond) lexception des rgles dautres publics qui elles doivent toujours tre respect, les parties peuvent donner pouvoir aux arbitre de statuer en amiable composition, on dit quil statut en amiable compositeur. Les voies de recours : ds son prononc la sentence arbitrale est revtue de lautorit de la chose juge (elle est obligatoire comme une dcision de justice dfinitive). Elle peut aussi comme toute dcision de justice ordinaire faire lobjet dun appel devant la cour dappel. Mais, aucun pourvoi en cassation et aucune procdure dopposition ne sont possibles. Lappel peut tre cart par les parties qui peuvent y renoncer soit expressment en lindiquant dans la clause compromissoire ou autre soit de manire tacite en attribuant aux arbitres le rle damiable composition (ou compositeur ?). Mais les parties conservent toujours le bnfice dun recours en annulation pour vice grave, ex : violation du principe du contradictoire ou dune rgle dordre public. Lexcution : la sentence nest susceptible dexcution force quun vertu dune dcision dexequatur manant du TGI dans le ressort duquel elle a t rendu. Le juge saisi ne laccorde pas toute fois de faon automatique, il va vrifier la rgularit de la sentence et notamment la validit de la saisine et le respect des rgles dordre public. Cest lexequatur qui donne la sentence son caractre excutoire. Lexequatur en matire darbitrage international est facilit par des conventions internationales comme notamment la convention de New York de 1958 et la convention de Genve. Lexequatur est aussi requis pour obtenir lexcution dans un pays A dune dcision de justice rendu dans un pays B. Il existe dautres modes de rglements des litiges fonds sur laccord des parties, ex : la mdiation ou la conciliation : 2 techniques imagines par la pratique contre les inconvnients de larbitrage et de la justice tatique. Dans les 2 cas il sagit dorganiser un rglement pacifique du litige, lintermdiaire tentera de rapprocher les points de vu divergents en recherchant lorigine du litige pas ncessairement juridique. En cas de succs, il tablira un procs verbal de conciliation sign des parties, donc fin du litige. Dans le cas contraire, elles pourront en revenir au mode traditionnel de rglement des litiges, soit recourir larbitrage (pour co) soit saisir la juridiction comptente. 3 ) Les autorits administratives indpendantes Il sagit dautorit auquel lEtat dlgue une partie de ses pouvoirs. Ces autorits que lon nomme parfois para-juridiction ce sont dveloppes ces dernires annes en droit des affaires. On le trouve en droit de la consommation avec la commission des clauses abusives et on les trouve aussi en droit de la concurrence avec lAutorit de la concurrence (qui a remplac le Conseil de la concurrence). Leur mission est strictement dfinie et elle bnficie de garantie dindpendance. Comme elles sont le plus souvent, investie de pouvoir juridictionnel, elles entrent en concours avec la juridiction commerciale. Autre ex dautorits : lancienne commission des oprations de bourse qui a t remplac depuis la loi du 3 aot 2003 (loi sur la scurit financire) lautorit des marchs financier, cette autorit veille la protection de lpargne investie dans les instruments financiers et tous autres placements donnant lieu lappel public lpargne de mme qu linformation des investisseurs et au bon fonctionnement des marchs financiers. Elle concourt la rgulation de ces marchs sur les plans europen et international. Les pouvoirs de lAMF sont trs importants comme lautorit de la concurrence (ADLC) elle peut effectuer des contrles et des enqutes, ses agents peuvent se faire communiquer tout document + ils peuvent effectuer des visites en tout

lieu (habitation) et procder des saisies, son pouvoir de sanction est aussi considrable, elle peut prononcer des interdictions dexerce lencontre des professionnels qui ont manqu leur obligation et elle peut les condamner des amendes importantes. Quant lautorit de la concurrence, elle est charge de surveiller les agissements susceptibles de fausser le jeu normal de la concurrence. Comme lAMF, elle peut y mettre un terme par son pouvoir de contrle, dinjonction et de sanction (amende). PARTIE 1 : LACTE DE COMMERCE Chapitre 1 : La dtermination des actes de commerces

Section 1 : Le critre
Pour dterminer les actes de commerces, la doctrine a successivement fait appel la thorie objective, puis la thorie subjective. 1) La thorie objective A) La notion dactes de commerce Cette notion peut tre retire de la nature de lacte ou de la forme de lacte. La nature de lacte: Cette nature dtermine a priori les actes de commerce indpendamment de la personne qui les effectue do lexistence dactes de commerce dit par nature en raison de leur objet. Ex : lachat pour la revente ou les oprations de transports qui sont numres avec et parmi dautres larticle L110-1 du code de commerce. Cest prcisment cette liste de cet article qui a donn naissance la thorie objective. Mais celle ci, trs vite sest rvle insuffisante. De ce fait, la doctrine a tent de trouver dans le texte un critre gnral de lacte de commerce qui permettrait den tendre la catgorie de nouvelles sortes doprations. Diffrents critres ont t voqus en doctrine : le critre de la circulation des richesses ou la spculation ou la recherche du profit. Mais, ces ides taient trop gnrales pour inspirer la jurisprudence. De plus, elles ne permettaient pas dexpliquer certaines solutions, qui sont pourtant de droit positif, aussi, a-t-il t ncessaire dajouter la prise en compte de la nature de lacte, celle de la forme de celui-ci. La forme de lacte : On a pu observer que certains actes sont commerciaux en raison du mcanisme juridique utilis pour leur faire produire leur effet : La lettre de change : elle est, depuis longtemps, lexemple type dactes de commerce par la forme, ce qui signifie que les engagements qui en sont issus sont toujours des engagements commerciaux quelque soit lopration ralise par son entremise (paiement) et aussi quelque soit la qualit des personnes intresses. Les socits commerciales : le 2nd cas de commercialit par la forme. Initialement impose aux socits en commandite par action et aux socits anonymes par la loi du 1 er aot 1893, la commercialit par la forme a t tendu aux SARL en 1925, puis aux socits en non collectif (SNC) et aux commandite simple en 1966. Dans toutes ces hypothses, lacte juridique qui

fonde la socit est toujours un acte de commerce quelque soit lobjet de la socit ou son activit relle. B) Les faiblesses de la conception objective Faiblesses de part la place faite la rgle de laccessoire et dautre part, avec ladmission et la reconnaissance des actes dit mixtes. Les actes de commerce par accessoire : Principe gnral : laccessoire suit le principal. La thorie de laccessoire permet ainsi dunifier le rgime applicable certaines oprations complexes. Une opration complexe= une opration qui regroupe des actes commerciaux et des actes civils, il serait incommode, alors que ces actes participent tous de la mme oprations, de les soumettre 2 rgimes juridiques distincts. Mais, il est plus logique de regrouper tous ces actes autour du principal pour leur appliquer tous le mme rgime. En application de la thorie de laccessoire, un acte, en principe civil, deviendra commercial sil se rattache une opration commerciale, donc inversement, un acte, en principe commercial, deviendra civil sil est laccessoire dune profession civil. On regarde lessentiel de ce que fait la personne. Ex : dentiste qui doit faire des achats pour la revente, activit principale : soigner les patients, activit secondaire : acheter des prothses. On considre que lachat pour la revente, lacte de commerce va devenir civil pour accessoire. En faisant dpendre la commercialit de lacte de la qualit de son auteur, la thorie de laccessoire contredit la conception objective de lacte de commerce. Un acte mixte : une modalit qui affecte les actes de commerce par nature et les actes de commerces par accessoire. Un acte mixte est un acte qui a t pass entre un commerant et un non commerant, il prsente de ce fait une double nature, commerciale pour lun, et civile pour lautre. Si un acte est objectivement commercial, il doit ltre pour toutes les parties. Comment peut-on admettre quun acte objectivement commercial alors quil est une double nature ? Cette critique est renforce par la thorie de laccessoire qui appelle la mme question. Comment un acte objectivement commercial peut devenir civil du simple fait quil est laccessoire dune profession civile ? Ces questions entranent la ngation de la conception objective et ladmission corrlative par la jurisprudence de la conception subjective. Ici, lacte de commerce est celui qui est accompli par un commerant dans lexercice dans son activit commerciale. 2) La conception subjective En droit positif, la thorie subjective correspond linterprtation moderne de larticle L110-1 du CDC, selon laquelle, le texte ne donne pas une liste dactes mais une liste dactivit qui caractrise les entreprises commerciales. De plus, elle y est expressment consacre car celui ci rpute actes de commerce toutes obligations entre ngociants. Enfin, art L721-3 du CDC relatif la comptence du CDC cite en premier les contestations relatives aux engagements entre commerants ou entre les tablissements de crdit mais non les contestations relatives aux actes de commerces. Quant la jurisprudence elle consacre lexistence de commerce par accessoire et elle lgitime le rgime de lacte mixte qui donc nest acte de commerce qu lgard de la partie commerante. Elle donne donc implicitement la prfrence la conception subjective de lacte de commerce. De tout cela, on peut dduire la critre ultime de lacte de commerce.

3) Le critre de lentreprise commerciale Le critre de lacte de commerce est bien celui de lentreprise commerciale. Lacte de commerce cest lacte rattach une entreprise de ce type, cest lacte accompli pour les besoins de celle ci. Il ny a pas de difficult le reconnatre pour lentreprise commerciale par la forme ( cd la socit commerciale), tous les actes quelle accomplie sont, en principe, des actes de commerce. Les choses se compliquent lendroit des entreprises commerciales individuelles. Il faudra rechercher si lacte litigieux a t accompli pour les besoins de lactivit commerciale ou pour satisfaire ceux de la personne du commerant. Ex : Commerant achte une voiture : achat pour les besoins de lentreprise ou pour ses besoins propres. La jurisprudence fait appel une prsomption dite de commercialit, les tribunaux prsumant dans ce cas, que lacte est accompli pour les besoins de lentreprise. Ds lors, il appartient celui qui prtend le contraire den rapporter la preuve. Il nen demeure pas moins que la jurisprudence reconnat lexistence dactes de commerce isols (ex : actes de commerce en raison de leur objet ou accompli occasionnellement par des non commerants). Ceci explique que certains auteurs considrent que le systme du droit franais est un systme mixte, la conception retenue tant la fois objective et subjective. Dautres estiment, en revanche, que cette conclusion est excessive car il ne sagit l que dactes de commerce peu nombreux, assez rare finalement et nobissent pas touts les rgles applicables lacte de commerce.

Section 2 : La classification des actes de commerce

Compte tenu de ce qui prcde, la classification traditionnelle des actes de commerce (notamment par la rfrence aux actes de commerces par nature) est dpasse. Elle laisse place une nouvelle classification rpartie entre actes de commerces des entreprises commerciales, actes de commerces par la forme et actes de commerce isol. 1) Les actes de commerce des entreprises commerciales Art L110-1 du CDC : voque de manire explicite certaines entreprises pour les rputer commerciales, Ex : entreprises de location de meuble, de manufacture, de transport, de fourniture, dagence et de bureau daffaires, de vente lencan (vente aux enchres publiques) et de spectacle public. Le terme dentreprise doit tre compris comme une structure runissant un certains nombres de moyens et visant remplir une activit dtermine (telles que celles qui sont numres dans le texte). Si la rptition des oprations est lune des conditions de la commercialit, elle est en quelque sorte prsume ici, car il existe une structure, une entreprise, spcialement organise cet effet. Quant aux actes de commerce, la formule ne doit pas tre prise au pied de la lettre car cot des actes juridiques proprement dit, figure certains faits juridiques et obligations lgales imputables ou pesant sur lentreprise. A) Les contrats Le principe : sont englobs dans la catgorie des actes de commerce tous les contrats conclu par lentreprise commerciale (ex : achat, vente, contrat de service). Sagissant des achats il doive tre fait en vu de la revente (art L110-1) selon le texte il sagit de tout achat de bien meuble pour les revendre soit en nature soit aprs les avoir travaill et mise en uvre la formule induit ici les conditions de la formalit : 2 contrats successifs unis par une

intention : lachat suivi dune revente. Mais, le 2nd contrat peut ntre que virtuel, il est moins ncessaire que le premier, cest lintention qui compte, mme si le bien na pas trouv acqureur. La 2nde condition/contrat est prsum ds lors quil sagit dune entreprise commerciale. Les exceptions : certains contrats sont des actes de commerce mais ils sont soumis des rgles impratives drogatoires au droit commun des actes de commerce ex : le bail commercial est incontestablement un acte de commerce, mais les litiges propos de celui-ci, ne relvent pas du tribunal de commerce. Le statut dordre public qui rgit le bail commercial, lemporte largement sur la qualification. Autre ex : le contrat de travail qui chappe aussi au droit commun des actes de commerce, de plus, il sagit dun acte mixte car si il est commercial du cot employeur mais il est civil du cot du salari. Enfin, lachat et la vente dimmeuble restent des actes civils mme sils ont t accomplis par un commerant pour les besoins de son commerce, la jurisprudence cet gard est constante. Do, ici, la distinction faire entre lactivit conomique et lacte juridique. Lachat dimmeuble en vu de la revente est un acte de commerce et celui qui en fait profession est un commerant. Mais, le contrat par lequel on achte ou on vend un immeuble est un acte civil. B) Les dlits, quasi-dlits et obligations lgales Selon la jurisprudence, un dlit ou quasi-dlit entranant la responsabilit de son auteur peut recevoir la qualification dactes de commerce quand il se produit loccasion de lexploitation dune entreprise commerciale. Par nature, il sagit l de faits civils (opposition aux faits de nature pnale), mais ils sont regards comme des actes de commerces, notamment, au regard de la comptence du tribunal (TC). Ex : les faits de concurrence dloyale dont le lien avec lactivit commerciale nest pas douteux. Sagissant en revanche de faits tels que des accidents ayant causs un dommage corporel, les tribunaux en un premier temps, ont exig la preuve du lien avec lexploitation commerciale. Puis, ils ont fini par admettre, en cas de doute, le jeu de la prsomption de commercialit. Mais, certaines actions du mme type chappent dans tous les cas la comptence du TC, ex : les actions en contre faons la comptence exclusive appartenant au TGI et les actions en rparation de dommage causs soit par un accident de travail soit par un accident de la circulation mettant en cause un vhicule terrestre. Les dettes fiscales de lentreprise sont toujours considres comme des dettes civiles, exceptes les dettes de cotisations sociales qui sont toujours commerciales. 2) Les actes de commerce par la forme Ils sont toujours des actes de commerce quelque soit leur objet et la personne qui les accompli. Sont concernes la lettre de change et la socit commerciale par la forme. A) La lettre de change Art L1106-1 diximement : la loi rpute actes de commerce entre toutes personnes la lettre de change. La lettre de change que lon appelle traite, est un effet de commerce, cd, un titre par lequel une personne, le tireur, donne une autre personne que lon appelle le tir qui est gnralement son dbiteur, lordre de payer telle date une certaine somme un tiers que lon appelle le bnficiaire ou le porteur. La lettre de change est un moyen de paiement ou de crdit, cest un titre ngociable (le faire circuler) constatant une crance terme et servant son payement. Tous les engagements souscrits au titre de la lettre de change sont soumis au droit commercial, mme si elle a t tir en raison dobligations civiles contractes par des

non commerants. Les consquences de la rgle sont importantes. Cela tant, dans les faits, il est rare aujourdhui quun non commerant sengage par lettre de change car les tablissements de crdits (= banques) ont renonc utiliser cet instrument dans leur relation avec des non commerants, ils prfrent utiliser des procds de recouvrement moins onreux ex : le prlvement automatique. Dautre part et surtout, le droit de la consommation interdit dans les oprations de crdits de faire souscrire une lettre de change un consommateur, cela peine de nullit (art L313-13 du code des consommateurs). B) Les socits commerciales par la forme Selon art L110-1 du CDC, sont commercial raison de leur forme et quelque soit leur objet, les socits en non collectifs (SNC), les socits en commandite simple, les SARL (socit responsabilit limite) et les socits par actions (ex : socits anonymes). La rgle sexplique par lhistoire, durant tout le XIXe sicle et la premire moiti du Xxe sicle, seuls les commerants pouvaient faire lobjet dune procdure de faillite quand ils cessaient leur paiement. Il en est rsult divers scandales financiers la fin du XIXe, le plus retentissant : laffaire du canal de Panama, comme lobjet de la socit tait civile (creuser un tunnel) pas possible de lui appliquer la procdure collective ce qui entrana la ruine de millier de cranciers. De l est issue la loi du 1er aot 1893 selon laquelle les socits par action sont commerciales par la forme quelque soit leur objet et leur activit. La raison dtre de la commercialit par la forme pour les socits a disparu ds 1967. En effet, la loi du 13 juillet 1967 a pos en principe que toutes les socits civiles ou commerciales peuvent faire lobjet dun procdure collective dapurement du passif. Mais, la commercialit par la forme de socits nen a pas moins t maintenu en raison de son caractre pratique, car elle permet dappliquer directement une loi commerciale et de connatre directement les TC auxquels ces socits sont soumises. Les socits forme commerciale sont, en principe, soumises toutes les rgles applicables aux commerants. Ex : sinscrire au registre du commerce. Lacte par lequel un associ, adhre la socit, notamment la souscription daction, est un acte de commerce, mme sil mane dun non commerant. 3) Les actes de commerce isols A) Le principe Il sagit dactes de commerce par nature qui sont exceptionnellement effectus par des non commerants. Ex : art L110-1 y fait rfrence explicite car il vise des actes accomplis en entreprise mais aussi, dautres actes pour lesquels rien nest prcis. Ex : le cas de lachat pour la revente + les oprations dintermdiaires pour lachat dimmeubles ou de fond de commerce + le courtage + les oprations de banques. Comme la loi nvoque pas dentreprise leur propos, il importe de savoir si ces oprations sont commerciales en toutes circonstances, y compris mme quand elles sont effectues une seule fois par un non commerant. La lettre du texte (art 110-1) parat pencher pour laffirmative car il vise par ex tous achats de bien meuble pour revendre sans conditions supplmentaires de rptition, ce nest pas un oubli de sa part, car cette condition est implicitement remplie dans le cas des oprations effectues en entreprise. Mais, on peut moduler cette affirmation : Tout dabord, par application de la thorie de laccessoire, un acte commercial effectu titre isol par un non commerant dans lexercice dans sa profession devient un acte civil.

Ensuite, la commercialit dun acte nest acquise que si cet acte poursuit un but spculatif, cd que lauteur de lacte doit avoir lintention de raliser un profit, or cest souvent la rptition dun acte qui dmontre cette recherche de profit et la preuve de la rptition sera, le plus souvent, la preuve de la spculation. Il existe des actes de commerces isoles qui figurent dans la liste qui ne seront pas considrs comme des actes de commerces. B) Les exceptions La jurisprudence reconnat lexistence de 3 catgories dactes de commerce qui sont accomplies par des non commerants : la vente de fond de commerce + le cautionnement + la session de part sociale entranant transfert du contrle dune socit. La commercialit sexplique par les relations quentretient lacte avec lexploitation dune entreprises commerciale. Par ex : lachat dun fond de commerce en est le 1er acte, alors mme que son auteur nest pas encore un commerant, quant au gage commercial, lactivit professionnelle de son auteur passe au 2nd plan, la jurisprudence a tendu la mme rgle au cautionnement. Il nest pas ncessaire quil soit commerant et quil exerce une activit commerciale, la commercialit de lacte rsultant du lien qui uni cet acte et un acte de commerce. Tel est le cas du cautionnement qui garantie une dette commerciale. Cautionnement = contrat par lequel une personne sengage envers une autre qui est le crancier payer les dettes du dbiteur principal, au cas o il nexcuterait pas son obligation. Lhypothse la plus frquente : celle du cautionnement donn par un dirigeant dune socit pour couvrir les engagements de celle ci. De faon gnrale, la commercialit de lengagement principal couvert dteindra sur le cautionnement, si la caution a un intrt personnel dans laffaire loccasion de laquelle elle est intervenue. Hypothse : dirigeant dune socit qui nest pas commerant, mais la socit est commerciale (SARL ou SA). 2 situations doivent tre distingues : le cautionnement qui est donn par un commerant pour les besoins de son activit professionnelle (cautionnement commercial), et il y a le cautionnement fourni par un non commerant, il peut aussi devenir commercial, mais 2 conditions : la garantie dune dette commerciale + un but intress. Le non commerant doit avoir un intrt patrimonial la dette commerciale quil cautionne, et cest le cas dun dirigeant dune socit qui est non co et qui se porte caution des dettes de la socit quil dirige. La commercialit du cautionnement entrane des consquences : la comptence des TC + la solidarit + un rgime de preuve diffrent (ici des distinctions sont faites selon que le cautionnement est donn par un commerant ou par un non co, seul le commerant bnficie des formalits simplifies ou allges par rfrence aux rgles strictes des art 1326 et 2015 du CC). Chapitre 2 : Le rgime juridique des actes de commerce Les rgles commerciales sappliquent aux commerants et aux actes de commerce. Ces rgles sont diffrentes de celles qui rgissent les actes civils, quoi que, le droit civil ne soit pas compltement cart du droit des affaires. Il reprend mme son empire quand il nexiste pas de rgles commerciales particulires, pour trancher tel ou tel autre point de droit, ou encore quand une des parties nest pas commerante. Quant ses rgles spciales qui composent le droit priv des affaires, elles concernent pour lessentiel, la preuve, la prescription, la solidarit, la comptence. Elles ne sappliquent dans leur intgralit quaux actes passs entre

commerants. Par ailleurs, tout ce qui relve de la formation des contrats ou du rgime de la garantie dans la vente commerciale obit au droit commun des contrats.

Section 1 : Les particularismes du droit des affaires

On peut parler de particularisme dans la mesure o les rgles sont originales. Il est vrai quelles sont peu nombreuses, mais elles sont importantes du point de vue pratique car elles scartent des rgles correspondantes de droit commun. 1) La preuve de lengagement commercial Art L110-3 du CCo lgard des commerants, les actes de C peuvent se prouver par tous les moyens, moins quil nen soit autrement dispos par la loi. A) Le principe : la libert de la preuve Le droit civil retient le systme de la preuve lgale, dites preuve pr constituer. La loi fixe par avance les modes de preuve admissibles par le juge, de mme quelle dtermine la force probante de chacun. La loi du 13 mars 2000 qui a modifi les art 1317 et suivant du CC, pour adapter le droit de la preuve aux nouvelles technologies de linformation, na pas remis ses rgles en cause, elle a modifi la dfinition traditionnelle de lcrit, afin dy inclure lcrit sous forme lectronique. A linverse, lart L110-3 du CCo pose le principe de la libert de la preuve, sauf dispositions contraires de la loi. La jurisprudence interprte le texte la lettre, elle nadmet donc la libert des preuves que si lacte est commercial et les parties commerantes. Cest donc le rgime civil qui sappliquera aux actes de C accompli par un non commerant. La rgle de la libert des preuves car : les commerants sont des professionnels, par dfinition, suffisamment aviss en affaire pour quil soit inutile de les contraindre rdiger leur contrat par crit. De toute faons, leurs oprations sont mentionns dans leur compte (obligation de la loi de maintenir une comptabilit) + les contrats commerciaux doivent tre rapidement conclu et la rdaction dun crit retarderait inutilement les choses. Cela tant, nexagrons pas la diffrence qui peut exister entre les actes civils et les actes de C, car les contrats civils peuvent tre prouvs par tmoin ou prsomption, grce au commencement de preuve par crit. Des oprations commerciales ne peuvent pas tre librement prouves car certains formes strictes leur sont exceptionnellement imposes. B) Les consquences de cette rgle Sagissant de la preuve lgard des tiers : la preuve dun contrat peut tre faite sans quil soit ncessaire de produire un crit, quelque soit la valeur de lobjet du contrat. Mais, si un crit a t dress la preuve peut tre faite contre les mentions de lcrit par tous moyens. Ex : un bon de commande porte la mention dun prix. Lacheteur peut prouver par ex par tmoin, que le vendeur lui avait verbalement consenti une remise sur ce prix. Sagissant des contrats synallagmatique et unilatraux : si un crit a t tabli pour la preuve dun contrat synallagmatique il importe peu que cet crit est t dress ou non en double exemplaire comme le veut la rgle civil.

Acte unilatral : acte juridique, une seule partie sengage envers lautre, ex : cautionnement. Il ne sera pas ncessaire que le titre rponde aux exigences de lart 1326, savoir la mention de la somme ou de la quantit crite de la main du souscripteur en toutes lettres et en chiffres. La rgle de lart 1328 du CC : les actes sous seing priv nont date certaine que sils sont enregistrs, cette rgle est inapplicable aux actes de C condition quelle soit opposer un commerant. Car, si le cocontractant du commerant na pas lui mme cette qualit, la rgle habituelle reprendre tout son empire. C) Les exceptions Mme si le droit commercial se prsente comme un droit peu formaliste, il accorde une place certaine, de plus en plus grande au respect de certaines formes particulires, dans le but de renforcer la scurit juridique. La forme ad validitatem : Certains oprations exigent un crit pour la validit mme de lacte. Ex : la lettre de change qui est soumise de nombreuses formalits, certains mentions doivent obligatoirement figures sur leffet de commerce. A dfaut, elle ne vaudra pas comme lettre de change. Il en va de mme du chque et du bordereau de session de crance. Les contrats de coopration commerciale conclu entre fournisseurs et distributeurs doivent tre rdigs par crit. La forme ad probationem : Des loi spciales exigent encore un crit pour la preuve de lacte, mme sil sagit dun acte pass entre commerant. Ex : la session dune fonds de commerce impose la rdaction dun crit comportant des mentions impratives : lindication du chiffre daffaire des 5 dernires annes + le nantissement du fonds du commerce + contrat de transport de marchandises. Les formalits requises pour lopposabilit de lacte au tiers : De faon indirecte la loi impose la rdaction dun crit. Ex : les marques des brevets doivent tre dposs lINPI selon une procdure spcifique, dfaut, ils ne peuvent pas tre protgs. Le plus souvent, ces formalits sont des formalits de publicits. Sinon le tiers est en droit dignorer lacte. 2) La capacit commerciale Cette capacit obit des rgles particulires car le mode des affaires est dangereux. A) Les mineurs La qualit de commerant est refus au mineur, mme mancip. Art L511-5 du CCo interdit aux mineurs de souscrire une lettre de change, sil le fait quand mme, son engagement sera nul et cette nullit pourra mme tre oppos un porteur de bonne foi. En principe, pour les lettres de change (moyen de paiement) sapplique le principe de linopposabilit des exceptions. Un mineur peut hriter dun fonds de commerce dont il sera le propritaire. Ce mineur peut choisir de vendre le fonds de commerce, ou il donne le fonds de commerce en location grance (jusqu ce quil soit majeur), ou il crait une socit dont il sera lun des associs sil dcide dapporter ce fonds une entreprise unipersonnelle responsabilit limite.

Il faut distinguer entre la pratique habituelle des affaires effectue de manire professionnelle, et la conclusion dactes de C isols. Le mineur mancip ne peut pas faire de commerce (depuis 1974), mais il peut effectuer des actes de C isols. Si ces mmes actes sont effectus par un mineur non mancips, ils pourront tre annuls ou rescinds pour lsion, conformment aux art 1505 et suivant du CC. Les actes graves effectus par le mineur, les actes que le tuteur naurait pas pu faire seul, ex : vente dun fonds de commerce, lacte sera nul. Les actes moins graves, ceux que le tuteur peut passer seul ex : une location de meuble, cela ne donne lieu nullit puis restitution que sils sont lsionnaires pour le mineur : la rescision pour lsion. Art 1308 dispose que le mineur qui exerce une profession nest point restituable contre les engagements quil a pris dans lexercice de celle ci. Ce texte ne peut pas tre oppos aux mineurs commerants, car il lui est interdit de prendre cette qualit. B) Les majeurs incapables Le cas du majeur protg est compliqu. La loi du 3 janvier 1968 distingue 3 rgimes protecteurs qui sont appliqus en fonction de la gravit de ltat de la personne quil sagit de protger (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice qui est provisoire). Le Code civil comme le CCo ignore lhypothse en laquelle lintress est commerant. Il faut alors transposer aux majeurs protgs le rgime des mineurs en ladaptant selon la protection plus ou moins forte dont bnficie le commerant frapp dincapacit lgale. Le majeur en tutelle : La tutelle des majeurs est rgit par les mmes rgles que celles des mineurs. Un majeur en tutelle ne peut donc pas ouvrir un commerce. Mais, si avant son placement sous tutelle il tait dj commerant ? Dans ce cas, le commerce ne peut plus tre continu par lincapable ou son tuteur, et le fonds doit tre vendu ou apporter en socit ou donner en location de grance. Lincapable nest pas considr comme un commerant, les actes quil aura pu effectuer son nul de droit, la demande du tuteur. Mais, le jugement qui ouvre la tutelle nest opposable aux tiers de bonne foi qu compter de sa mention aux registres des commerces et des socits. Le majeur en curatelle : La curatelle peut tre ouverte par jugement lencontre de toute personne dont les facults mentales sont altres et qui, sans tre hors dtat dagir, a besoin dtre conseill ou contrler dans les actes de la vie civile. La curatelle concerne aussi les personnes dont la prodigalit, lintemprance ou loisivet, les exposent tomber dans le besoin ou compromet lexcution de leurs obligations familiales. Tout acte grave qui dans un rgime de tutelle, exigerait lautorisation du conseil de famille, ne peut tre fait quavec lassistance du curateur. Dans les faits, la continuation du commerce ne parat pas compltement impossible, car les actes graves sont peu frquents en matire commerciale + ils sont soumis cogestion si lintress est mari sous un rgime de communaut ce qui suffira peut tre le protger. Le juge des tutelles peut tendre la capacit du majeur en curatelle et, en thorie, peut lautoriser sous conditions poursuivre son activit commerciale. Quant aux tiers, leur protection est assure par la publicit ( le rgime en curatelle sera inscrit dans le registre du commerce et des socits). La sauvegarde de la justice : Cette mesure provisoire intervient notamment en cas dinternement ou en cas douverture de procdure le temps quun tuteur ou curateur soit dsign lincapable, elle fait lobjet dune

publicit sur un registre spcial tenu par le parquet, le problme est quaucun texte na prvu de publicit comparable au RCS, ce qui peut tre gnant dans la mesure o lintress conserve, en principe, lexercice de ses droits. De ce fait, cette mesure ne soppose pas ncessairement la continuation du commerce, et les tiers ne sont pas informs du placement de lintress sous un rgime de protection. Les tiers ne sont pas protgs, au contraire de lincapable qui lui peut toujours invoqu 489 du CC sil dmontre quil ntait pas sein desprit quand il a conclu le contrat. Cette solution parat inadapte aux exigences du commerce ce qui explique le caractre transitoire de la mesure.

Section 2 : Lexcution des obligations commerciales

En principe, lexcution est soumise un rgime rigoureux. Il sagit en effet, de faciliter le crdit et de rassurer les cranciers. Mais, il peut arriver que la rgle commerciale soit plus indulgente que la rgle civile correspondante. En la matire, on rencontre tantt un rgime de faveur destin faciliter le commerce, tantt un rgime de rigueur inspir par le soucis dassurer la scurit des transactions. 1) Le consentement Il est requis, et les mmes rgles quau civil sappliquent. Mais, diffrence : ce consentement peut sexprimer de faon diffrente, ex : le silence vaut, assez facilement, acceptation entre commerant, car cest un silence que lon peut qualifier circonstancier, cd, concernant les professionnels en relation daffaires. Il faut donc que les circonstances soient caractristique dune relation daffaires + quelles soient univoques, pour que la porte de ce silence ne soit pas douteuse. Ex : un commerant reoit dun autre commerant une livraison de marchandises accompagne de la facture correspondante, sans rien dire. Il sera tenu de payer comme sil avait procd la commande. Autre ex : le fait de recevoir sans protester une facture incluant une clause de rserve de proprit ou une clause de juridiction quivaut son acceptation. 2) Le payement 1ere rgle : traditionnellement, lchance est soumise des rgles trs strictes. En effet, le dfaut de payement, au terme convenu (date convenue), peut entraner des faillites en chane. En principe, aucun dlai de grave ne peut tre obtenu pour les dettes rsultant deffet de commerce (billet ordre, cheque, lettre de change). Mais, le juge peut, de faon gnrale, dans une limite de 2 ans reporter ou chelonner le payement des sommes du en vertu dengagements civils ou commerciaux compte tenu de la situation du dbiteur et en considration des besoins du crancier (1244-1 du CC). De plus, les cranciers souvent, acceptent, spontanment, de reporter les chances. Car, il peut tre plus avantageux pour eux, dattendre que le dbiteur se rtablisse, que de provoquer louverture de la procdure collective en exigeant le payement au terme convenu. 2e rgle : la cessation des payements entrane une mise en place immdiate dune procdure dapurement du passif. 3) La solidarit dans les contrats civils la solidarit ne se prsume pas, elle doit tre expressment stipule si on veut lui faire produire un effet (1202 du CC). Mais, elle se prsume dans les contrats

commerciaux comportant plusieurs dbiteurs. La raison dtre de la rgle repose sur une interprtation de volont : les codbiteurs qui traitent dans un mme acte sont supposs avoir un intrt commun, do cette prsomption de solidarit applicable leurs obligations de toutes natures. Mais, il est possible de lcarter par une clause expresse du contrat. 4) La prescription Cest lextinction du obligation par lcoulement du temps. Elle a fait lobjet dune rforme en matire civile et commerciale issu de la loi du 17 juin 2008. Avant la rforme : le dlai de prescription tait de 10 ans en matire commerciale contre 30 ans en matire civile. Le lgislateur avait voulu mettre le dlai de la prescription en accord avec le dlai impos pour la conservation des livres de commerce. Il avait pos la rgle lart L110-4 du NCCo, rgle qui depuis 79 concerne les actes de C et les actes mixtes. En effet, il sapplique aux obligations nes loccasion de leur commerce entre commerants et non commerants. Le texte rservait, cependant, certains hypothses qui retenaient des dlais de prescription plus court. Ex : art L133-6 du NCCo admet une prescription dun an pour les actions formes pour avarie, perte ou retard. Mais, la commission des lois avait constat que le caractre foisonnant et le dfaut de cohrence des rgles relatives la prescription, donn aux justiciables un sentiment dimprvisibilit et parfois mme darbitraire. De plus, ces rgles, de faon gnrale, ne paraissaient pas adaptes lvolution de la socit et lenvironnement juridique contemporain, une rforme ambitieuse a t emprise lgard de la prescription. Dsormais, L110-4, dans sa nouvelle rdaction est conue comme tel: les obligations nes loccasion de leur commerce entre commerant ou entre co et non co se prescrivent par 5 ans si elles ne sont soumises des prescriptions plus courtes.

Section 3 : L inexcution des contrats

En cas dinexcution du contrat de vente, lacheteur, en vertu du droit commun, peut demander soit lexcution force soit la rsolution judiciaire de la vente (annulation de la vente) art 1184 et 1610 du CC. Transpos au cadre des ventes de marchandises, ces rgles ont t jug trop rigide. La pratique commerciale les a tempr par le biais de 2 rgles fondes sur lusage. 1) La facult de remplacement Hyp : lacheteur na pas reu en temps utile, les marchandises quil avait command auprs dun fournisseur. Aprs lavoir vainement mise en demeure de livrer, lacheteur pourra se procurer des marchandises de mme qualit et quantit auprs dun autre fournisseur aux frais du 1er, et mme sans avoir besoin dobtenir une autorisation du tribunal. Autrement dit, le 1er fournisseur devra lui payer les frais et le prix calcul au jour de la mise en demeure. Quant la nature juridique de lopration, on peut y voir 2 possibilits : il peut sagir dune rsolution de la 1ere vente accompagne de DI compensatoire, lesquels sont allous pour le surcot ventuel du remplacement ou bien soit une application de la responsabilit contractuelle en laquelle le remplacement quivaut une indemnisation en nature. 2) La rfaction du contrat

Lacheteur qui a reu des marchandises dune qualit ou dune quantit diffrente de celle qui tait convenu avec le vendeur, peut au lieu de demander la rsolution de la vente, en obtenir la rfraction du contrat. La rfraction consiste pour le juge saisi du litige diminuer le prix convenu en considration de linexcution partielle du contrat. Le montant de la rfraction est souverainement apprcier par les juges du fond, qui au besoin, peuvent en rfrer aux usages. La rfraction est admise par les conventions internationales relatives au vente de marchandises ex : convention de Vienne 1981. On en trouve des applications plus rcentes dans les contrats de prestation de service, il sagit l dune exception remarquable la rgle selon laquelle le juge ne peut ni refaire le contrat contre la volont de lune des parties, ni en modifier les clauses mme si ce contrat est devenu inquitable. La rfraction : on peut y trouver lide de rparation de prjudice caus par la mauvaise excution du contrat. 2E PARTIE : LE COMMERANT Dfinition du commerant : L121-1 du NCCo : sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Le texte parle de commerant, mais il existe dans la littrature juridique des notions concurrentes auquel la loi rattache des rgimes particuliers. Ex : la notion de professionnel en droit de la consommation + notion dentreprise individuelle civile ou commerciale (notion vis dans la loi Madelin 1994). Le droit europen fait rfrence exclusive lentreprise dans les traits. Concernant lattribution de la qualit de commerant : les personnes physiques (121-1 du CCo) + les personnes morales quand elles se livrent la mme activit + les associs dune socit en nom collectif ou les associs commandits dans une socit en commandite. Il existe des socits de personnes : SNC.

TITRE 1 : LA DFINITION DU COMMERANT

La dfinition permet de distinguer les commerants des non commerants.

Section 1 : La profession commerciale

Pour quune personne physique soit dclare commerante, il est ncessaire quelle effectue des actes de C + quelle le fasse titre de profession habituelle + quelle exerce cette profession de manire indpendante. 1) Laccomplissement dacte de C Les actes concerns sont les actes de commerce par nature, eux seuls confrent la qualit de commerant. Quant au fait de signer, parfois ou mme habituellement, des lettres de change, il ne donne pas cette qualit car il ne sagit pas l dune activit ou dune profession commerciale. En cas de doute, on retiendra la pratique habituelle de ces lettres de change en tant que mode de payement comme lindice dun comportement de type commercial , ds lors, cet indice pourra tre retenu titre secondaire par les tribunaux. Il nest pas tenu compte des actes de C par accessoire qui supposent dtablit la qualit de commerant de leur auteur. Laccomplissement dAC permet de distinguer le commerant dautres oprateurs conomiques qui ne pratiquent pas cette activit. A) La distinction profession librale et profession commerciale

Laccomplissement dacte de co par nature est un critre, il permet de diffrencier le prof libral. Lobjet de son activit nest pas le mme, ce qui explique que les socits dexercice libral, qui pourtant adopte la structure commerciale, soit soumise la juridiction civile. La profession librale est civile elle concerne par ex : les mdecins, architectes, avocats, notaires, huissiers Elle se caractrise par lattachement personnel du client la personne de son interlocuteur. Lesprit du professionnel libral nest pas le mme que celui qui anime le commerant. Le 1er na pas dide de lucre, dailleurs les rgles qui rgissent les ordres professionnel interdisent souvent lexercice du commerce leurs membres. Il peut arriver que le professionnel libral accomplisse des AC par nature ex : quil se livre lachat pour la revente (dentiste). Si les actes sont seulement accessoires lactivit principale librale, donc civile, il devienne civil par accessoire ( la profession civile, laccessoire suit le principal) Mais, si lintress se livre laccomplissement rgulier dAC tranger son statut, il deviendra lui mme commerant de fait. Mme si lexercice de la profession librale implique des moyens et une structure qui sapparente une vritable entreprise, lactivit reste civile. B) La distinction artisan et commerant Dans lancien droit, il ny avait de diffrence capitale marque entre les 2 catgories, ils appartenaient juste des corporations diffrentes. Au long du XIX les tribunaux les ont considrs comme des co et donc les ont soumis au droit commercial. Dans les annes 20 : ils ont dcid que les artisans devaient y chapper. Le statut civil de lartisan est une cration jurisprudentielle. La loi est intervenue partir de 1925 pour organiser la profession en faonnant le secteur des mtiers. Lartisan, il est vrai, est proche du commerant, car il exerce, lui aussi, de faon habituelle et professionnelle, une activit commerciale au sens de lart L110-1. Ex : le boulanger, menuisier achte de la matire 1ere quil transforme et revende. Le chauffeur de taxi exploite bien une entreprise de transport. Mais, il existe des artisans qui nexercent aucun activit commerciale ex : lesthticienne (soin du corps : services dpourvu de caractre commercial) + exploitant dune auto cole, enseignant : pas une activit commerciale. 3 traits principaux caractrisent lartisan : un professionnel juridiquement indpendant + son activit est principalement manuelle + il emploie peu de salaris. Today, la distinction subsiste, mais elle a perdu de son utilit. Progressivement, le lgislateur a soumis les artisans aux mmes rgles que les commerants. Les 1ere sont soumis comme les 2nd aux procdures collectives, et la loi a reconnu lexistence dun fonds artisanal de la mme faon quelle a reconnu le fonds de commerce. Mais, des distinctions majeures subsistent. Lartisan relve du secteur des mtiers, dun corps de mtier et il est soumis ce titre, une rglementation administrative particulire + les litiges intressant les artisans relvent de la comptence des juridictions civiles (exception : TC comptent quand une procdure collective est ouverte lencontre dun artisan). Lartisan ne spcule ni sur les marchandises ni sur les personnes.
Nanmoins il peut se produire des confusions entre les deux catgories donc il faut bien cerner les statuts.

Les statuts des artisans Il existe 2 statuts de lartisan : lun jurisprudentielle, et lautre administratif. Celui qui est issu de la jurisprudence par la Cour de Cassation a labor sa propre dfinition de lartisan sans tenir compte de la dfinition administrative. La profession artisan, ici se caractrise par un travail annuel, qui soppose un travail intellectuel ou artistique. Profession indpendante donc diffrente dun salari, cest un travail personnel qui soppose la

spculation sur la matire premire, sur la MO et le matriel. Lartisan vit de son travail manuel, personnel linverse du commerant qui lui spcule sur le matriel, la marchandise et la MO. De plus, la dimension modeste de lentreprise du point de vue de lquipement et du personnel est un lment de distinction fondamental. Enfin, si lartisan fait des achats pour vendre, il doit sagir dactes accessoires sa profession qui demeure manuels. Son revenu provient de la plus-value ajout la matire par son travail, et non dun bnfice ralis sur son prix de vente. Le statut administratif de lartisan : la profession dartisan est rglemente et organise. Et laccs celle-ci tant soumis des conditions prcises. Larticle 19 de la loi du 5 Juillet 1996 dfinit les personnes qui font partie du secteur des mtiers et doivent obligatoirement tre immatricul au rpertoire des mtiers. Ces personnes sont des personnes physiques ou morales qui nemploient pas plus de 10 salaris et exercent titre principal ou secondaire une activit professionnelle indpendante de production, de transformation, de rparation ou de prestation de service : activits figurant sur une liste tablie par dcret. Il y a l, la runion de 3 conditions : dune activit indpendante de production, transformation, de rparation ou de prestation de services. Cependant certaines activits en sont exclus comme la pche, lagriculture, le mdical et le paramdical ou enfin les activits purement intellectuel. La seconde condition : cest une entreprise qui nemploie pas plus de 10 salaris, et ne sont pas inclus dans ce chiffre de 10, le chef dentreprise, sa famille et ses associs de mme que les apprentis, els handicaps et les salaris temps partiel. Et enfin cest une qualification professionnelle de garantie : le dcret et de larrt du 30 Aout 1983 ont cr les titres dartisan et de maitre artisan (qui ncessite un brevet de maitrise, plus 2 ans de pratique professionnel), donc limmatriculation en tant quartisan est subordonne la prsentation dun diplme ou dun titre ou dune exprience professionnelle minimale de 6 ans. Ceux qui nont pas de diplmes peuvent simmatriculer mais sans pouvoir se prvaloir de la qualit dartisans auprs des clients du moins officiellement. De ce fait, on ne sait pas comment dsign ceux qui exercent la qualit sans en avoir le titre officiel. Quant la jurisprudence civile, elle continue les qualifier dartisan. Les relations entre professions artisanales et professions commerciales Il existe des organisations professionnelles propres aux artisans, ceux sont les chambres des mtiers composs de membres lus parmi les chefs dentreprise et les compagnons. Elles tiennent les rpertoires des mtiers et grent les centres de formalit. Cela tant lartisan peut exercer en mme temps, une activit commerciale. Lorsquil nexerce pas dactivit commerciale, lartisan pas tradition nest pas soumis aux rgimes juridiques aux commerants. Et les litiges le concernant sont ports devant les juridictions civiles, cependant le lgislateur tant rapprocher, unifier les rgles de droit prive applicable aux deux catgories. Par exemple, le fond artisanal dont lartisan est titulaire, le fond artisanal est soumis aux rgles relatives de la vente et de nantissement de fonds de commerce, il peut tre aussi mis en location de grance. Autre rgle unifi : lartisan rgulirement inscrit a droit la proprit commerciale car cela implique tout simplement loctroi de lindemnit en cas de non renouvellement du bail. Par ailleurs, le statut des conjoints artisans est le mme que celui des statuts des conjoints commerants Lorsquil exerce en mme temps une activit commerciale alors lartisan est totalement assimil au commerant et limmatriculation au rpertoire des mtiers ne le dispense pas de limmatriculation au RCS. Les litiges seront ports alors devant la juridiction commerciale. Lartisan est commerant, sil runit les critres de commercialit savoir notamment la spculation sur le travail dautrui, il y aura alors plusieurs salaris bien que la jurisprudence fluctuante ne permette pas de dire partir de combien de salaris lartisan franchit la frontire

de la commercialit, cela dpend des cas despce. Dans une hypothse, o une retoucheuse employe 5 ouvrires la cour de cassation a considr que lactivit de lemployeur restait artisanale : arrt 12 mai 1969 chambre commerciale. Alors que dans une autre espce, elle a considr quun entrepreneur de maonnerie qui employ de 4 ou 7 ouvriers, tait lui commerant 19 Juin 1984. Il faut examiner lensemble de la situation, et il y a dautres critres prendre en compte comme de nombreux achats pour la revente, ou encore de nombreuses machines, ou encore la signature habituelle de lettre de change. C) La distinction agriculteur/ commerant Lactivit agricole est traditionnellement civile, cependant lagriculteur moderne est un entrepreneur, un vrai chef dentreprise, le plus souvent dailleurs, il utilise les mmes mthodes que celle de lentrepreneur commerant : il a des machines, il fait appel au crdit, il gre ses marchs. Dailleurs, lagriculteur pourrait revtir la qualit de commerant double titre : il effectue des achats pour revendre par exemple, il achte des graines ou des semences, achte des poules pour revendre ce qui en est issu. On peut aussi considrer que son entreprise est une entreprise de manufacture cest--dire une activit de production et de transformation vis larticle L 110-1 du code de commerce : transforme des fruits en confitures, des canards et foies gras. Mais malgr tout, la spcificit de lactivit agricole a toujours t reconnu et maintenu aussi titre de protection pour les agriculteurs mais il est parfois difficile de tracer la frontire entre ce qui relve de lagriculture et ceux qui relvre de lactivit commerciale. La premire solution celle de principe : Le principe traditionnelle est celui du caractre civil des activits agricoles, il est dusage en effet de considrer que lagriculteur nest pas un commerant. Si lon en rfre aux arguments levs plus haut on peut dmonter le tout, la vente de ces rcoltes nest prcd daucun achat puisquil vend ce quil a produit, et mme si pour cela il a achet des graines ou des semences, il en sagit pas l dun achat pour revendre au sens de larticle L 110-1 du code de commerce. En principe, lagriculteur qui prend les produits de sa terre fait des actes civils par nature quel que soit la taille de son exploitation ou les mthodes quil utilise pour la culture. Cette solution repose en partie sur larticle 638 du code de commerce aujourdhui abrog qui rejette la comptence des tribunaux de commerces lgard des contestations diriges contre un propritaire cultivateur ou vigneron raison de la vente des produits de son cru. Et cette solution est galement conforte par lhistoire. La terre en effet, relve du droit civil et lexploitation agricole a largement prcde lactivit commerciale. Cest tout autour delle que sest form le droit civil, ce qui explique que lagriculture relve de son domaine. De plus on objet est immobilier et les immeubles sont de grande valeur dans lancien droit relve du rgime protecteur des actes civils. Lexclusion du monde des affaires vise lagriculture au sens large, cest--dire que la formule englobe les activits voisines comme la pisciculture (levage de poissons), le silviculture( les arbres), lapiculture (abeilles) etc. Toutefois, la modernisation des techniques tend rapprocher cetet activit de lactivit commerciale ce qui justifie et explique que certains agriculteurs puissent tre soumis au droit commercial et donc au rgime juridique des commerant. La loi du 30 dcembre 1988 Cette loi est relative ladaptation de lactivit agricole son environnent conomique et social. Son article 2 est intgr larticle L 311 du code rural rpute agricoles et donc civiles toutes les activits correspondantes la matrise et lexploitation dun cycle biologique de caractre vgtal ou animal et constituant une ou plusieurs tapes ncessaires du droulement de ce cycle ainsi que les activits exerces par un exploitant agricole qui sont

dans le prolongement de lacte de production ou qui ont pour support lexploitation. Cette dfinition a simplifi les solutions antrieures : Depuis 1988 il existe deux types dactivit agricole qui coexiste : Les activits agricoles dites de base, elles correspondent la participation un cycle biologique de caractre vgtal ou animal Les activits agricoles de transformation sont les activits agricoles de prolongement (comme prparation de volailles, de foie gras ) ou bien qui ont pour support lexploitation (campings, gtes ruraux). En pratique on distingue 3 situations : Dabord, llevage industriel, qui depuis 1988 a toujours un caractre civil ds lors que lactivit de lleveur constitue une tape ncessaire au droulement du cycle biologique de lanimal. Lancien critre tir de la proportion daliment achet lextrieur a disparu, si bien que certaines actions autrefois considrs comme commerciales par la jurisprudence sont redevenues civiles. Ainsi, lagriculteur qui avant 1988 nourrissait son btail avec les produits de sa terre exerait une activit civile mais celle-ci devenait commerciale lorsquil y procd avec lachat de produits lextrieur. Mais depuis la loi de 1988 cette lactivit dlevage participe toujours au cycle biologique de caractre animal, et elle reste donc toujours civile mme dans le cas de llevage hors sol. Celui-ci changeant de domaine et chappant depuis la sphre commerciale. Ensuite, acte de transformation des produits agricoles qui se situent dans le prolongement de lacte de production. Elles ont un caractre civil. Lagriculteur qui vend les produits de sa ferme aprs transformation est considr depuis 1988 comme exerant une activit civile, car cet acte prolonge lactivit de production. Cependant la loi de 1988 nexclut pas que certains agriculteurs puissent devenir commerants et l on peut revenir la distinction fonde sur lorigine des produits transforms. Sils sont en majorit achet lextrieur, lactivit sera industriel et lexploitant aura la qualit de commerant. Cela nous amne 3 situations : celle de lagriculteur qui vend non seulement les produits de son exploitation mais aussi les produits achets lextrieur, auprs de tiers. Ici il faudra appliquer la rgle de laccessoire si lune des activits est marginale par rapport lautre. Ceci dit le Code rural nexclut pas que lexploitant ait la double qualit dagriculteur et de commerant lorsque les deux activits sont relativement importantes. En effet, larticle L31112 du Code rural envisage la possibilit dune double immatriculation lune au registre de lagriculture et lautre au registre des commerces et des socits. On peut donc sinterroger sur lintrt du maintien de la distinction car le lgislateur moderne tendant unifier les deux statuts. Par exemple, lorganisation du registre de lagriculture rappelle celle du registre du commerce et des socits. Par ailleurs le Code rural reconnait lexistence dun fond agricole semblable au fonds de commerce. Et enfin les agriculteurs comme les commerants sont soumis comme les commerants aux procdures collectives dapurement du passif. 2) Lexercice titre professionnel habituelle Le commerant est celui qui exerce lactivit commerciale titre professionnel do lide de rptition, dhabitude. A) Les modalits des actes de commerce

Les actes de commerce doivent tre accomplis dans le cadre dune profession cest--dire une activit, un cadre prsentant une continuit suffisante pour permettre son auteur den retirer les moyens ou une partie des moyens ncessaires lexistence. Il est fondamentale la recherche de bnfices mme sil ne sagit pas de lactivit principale de lintress. En effet, il nest pas exig que la profession na pas besoin dtre exclusive ou principale. Il existe de nombreux cas de pluriactivits entre la profession dagriculteur et de commerant. En dautres termes, le cumul est possible sauf incompatibilit. Du moins faut-il que les actes de commerce concerns ne soient pas seulement laccessoire dune profession civile. Dans ce cas, les actes deviendraient civils par accessoire celle-ci et ne donneraient pas leurs auteurs la qualit de commerant. Lexercice de la profession commerciale saccompagne le plus souvent de lorganisation dune entreprise et de lexploitation dun fonds de commerce, mais ce nest pas indispensable et certaines activits commerciales comme celle des courtiers ou des agents daffaires ne comportent pas toujours une installation matrielle. En revanche une clientle parait ncessaire, encore que la jurisprudence ait considr le spculateur dhabitude en bourse comme un commerant alors que celui-ci na pas de clientle. B) Lhabitude La condition dhabitude de la profession rejoint la prcdente, elle lui est mme lie. Lhabituel soppose loccasionnel et lhabitude suppose une vritable activit. Il ne peut y avoir habitude que sil y a rptition systmatique. Une seule opration spculative ne caractrise pas la profession de commerant au contraire de la spculation dhabitude. Dans les cas intermdiaires combien dactes faudra-t-il pour faire lhabitude ? En droit pnal, lhabitude est caractrise partir de deux fois. En droit des affaires, la Cour de Cassation na pas expressment tranch, puisquelle se fie la mthode du faisceau dindice. Au moins saiton avec certitude quun seul dacte de commerce ne fait pas le commerant. 3) Lexercice titre indpendant Le commerant agit pour son propre compte ses risques et prils et en toute indpendance. Il supporte les chances de gains aussi bien que les risques de perte mme si le code de commerce ne le prcise pas. Aussi, les individus qui tout en participant une activit commerciale ne jouissent pas de lindpendance requise ne sont pas des commerants. En cette hypothse, le commerant est celui pour le compte duquel les actes de commerce ont t effectus. Il faut prciser que seule est tenu compte lindpendance juridique ce qui peut rendre difficile la qualification de certaines activits. Tout dabord sont concerns par lexclusion sans difficults : les salaris qui lis par un contrat de travail lemployeur ne sont jamais des commerants mme sils portent le titre de chefs de services, de prsident ou de directeur gnral. Les mandataires lis leurs mandants par un contrat de mandat ne sont pas non plus commerants comme les organismes sociaux qui agissent au nom et pour le compte de la socit quils dirigent et reprsentent. Mais il existe des hypothses ambiges concernant la vaste catgorie des grants et les VRP (voyageurs reprsentants placiers) : Sagissant des grants il faut distinguer entre les diffrentes situations : Tout dabord le locateur grant dun commerce est indpendant donc il est commerant

En revanche le grant salari donc pas commerant parce quil nest pas indpendant, comme son nom lindique il est salari donc en situation de subordination juridique qui exclus videmment la qualit de commerant. Il y a enfin les grants succursalistes qui exploitent des succursales dont des socits de distribution sont propritaires. Ils ont un statut bipartite cest dire ils sont salaris lgard de ces socits et commerants vis--vis de leurs clients et de leurs fournisseurs. Sagissant des VRP (voyageur reprsentant placier) : reprsentant salari qui son li par un contrat de travail et donc ne sont videmment pas commerant et les agents commerciaux qui ne sont pas non plus des commerants, lorsquils sont seulement lis par un contrat de mandat une ou plusieurs maisons quils reprsentent. Mais la solution serait diffrente, sils faisaient des oprations pour leurs comptes ou encore sils exeraient une activit de commissionnaire ou de coutier auprs dune clientle propre.

Section 2 : Laccs la profession commerciale

Le droit commercial est domin par le principe de la libert du commerce et de lindustrie lequel tant nonc par le dcret dAllarde des 2 et 17 mars 1791. Il sagit pour le CE dune libert publique garantit par la loi. Le Coco ayant mme reconnu valeur constitutionnelle. Ce principe se traduit par le droit pour toute personne dexercer lactivit commerciale ou industrielle de son choix. Il renferme aussi la possibilit de crer des activits nouvelles. En effet, les activits autorises ne sont pas limitativement numres par le lgislateur, ce sont les activits interdites qui le sont. De plus, il nest ncessaire ni dobtenir une autorisation administrative pralable, ni de se soumettre un contrle des connaissances pour accder une profession commerciale en dehors de quelques rares exceptions prvues par la loi : tel que le pharmacien qui est un commerant, il doit obtenir le diplme correspondant pour louverture dune officine. Si la libert est de principe en la matire, elle a toujours connu des limites. En outre, il existe de nombreuses restrictions pour ce qui concerne lexercice de certaines activits. 1) Les limites au droit de devenir commerant A) Les incompatibilits Certains fonctions, ou professions sont incompatibles avec lexercice du commerce parce quelles supposent soit un sens aigu de lintrt gnral, soit lindpendance, soit mme parfois un dsintressement qui saccommoderait mal lesprit de spculation qui caractrise le commerant. Tel est le cas des fonctionnaires, des magistrats, et des militaires. Cest le cas aussi des officiers publics et ministriels comme les notaires, les huissiers, les commissairespriseurs etc. On peut toutefois noter que les notaires peuvent tre intermdiaires dans des ngociations relatives des ventes dimmeuble ou des fonds de commerce, il sagit l dacte civil par accessoire la profession librale civile tel est le cas galement des avocats et de faon gnrale de la plupart des professions organises en ordre comme expert-comptable. Les sanctions du non-respect des incompatibilits sont gnralement des sanctions de type disciplinaire comme linterdiction dexercer, la destitution, la radiation de lordre. Il peut mme sagir de sanction pnale telle est le cas lorsquun fonctionnaire sest ingr dans un commerce incompatible avec sa qualit. De plus, lintress sera considr comme un commerant de fait et se verra appliquer le droit commercial dans toute sa rigueur, notamment les dispositions relatives aux procdures collectives c'est--dire aux procdures de faillite mais il ne pourra se prvaloir de la profession de commerant.

B) Les interdictions Le lgislateur interdit lexercice du commerce aux personnes dont le dfaut de moralit ou de comptence a t tabli que ce soit par une condamnation pnale ou par une faillite . Cest ainsi que la loi de 1947 sur lassainissement des professions commerciales (loi dont les dispositions ont t reprises pour lessentiel par les articles L128-1 L128-6 du Code de commerce). Cette loi frappe lincapacit de faire du commerce : Tout dabord, les personnes condamnes pour crime, Celles qui ont t condamnes 3 mois demprisonnement au moins, sans sursis pour une des infractions numres par la loi de type conomique : vol, escroquerie, labus de confiance, lexercice illgal dune profession etc. Les officiers ministriels destitus. Ces personnes sont donc interdites de faire du commerce. Elles sont interdites : Dexercer une profession industrielle, commerciale et mme artisanale que ce soit directement ou par personne interpose pour compte propre ou pour compte dautrui. Dexercer des fonctions de direction, de grance ou dadministration dans une entreprise ou une socit commerciale ou dexercer les fonctions de membre du conseil de surveillance dans une socit. De donner leur fonds de commerce en location grance Dtre reprsentant de commerce ou agent commercial, dmarcheur domicile ou promoteur immobilier. La dchance est automatique et na pas besoin dtre prononce par le tribunal. Sa dure est de 10 ans, mais dans le jugement de condamnation le tribunal peut relever le condamn de tout ou partie de la dchance ou de fixer une dure moindre. Il peut aussi prononcer un relev de dchance partiel ou total dans un jugement ultrieur. Si lintress poursuit ses activits au mpris dune mesure dinterdiction il sexpose une sanction pnale mais il nen a pas moins la qualit de commerant. Avec pour consquence lapplication de ces rgles en cas de cessation des paiements. Quant la validit de ces actes, la jurisprudence avait tendance dclarer ces actes valables, licites en dpit de linterdiction. Cependant, 3 arrts de la Cour de Cass de 1991 ont admis que le co-contractant de linterdit pouvait demander la nullit du contrat : linterdiction protge non seulement lintrt gnral mais aussi celui des personnes qui traitent avec linterdit. Dans ce cas, la nullit est relative : elle ne peut tre invoque que par le co-contractant. 2) Les activits interdites ou soumises condition A) Les activits interdites Certaines activits sont interdites soit dans un but dhygine, soit dans un but de morale ou de police. Cest le cas de la fabrication de jouets dangereux, la tenue de maison de tolrance. Les activits peuvent aussi tre interdites en raison dun monopole fiscal, conomique ou de police de lEtat et des collectivits publiques. Par exemple la fabrication de poudre explosive ou la SEITA qui seule commerciale le tabac et les allumettes en France. Ces monopoles sont contraires larticle 31 du trait europen qui impose aux Etats membres lobligation damnager progressivement les monopoles nationaux prsentant un caractre commercial, de faon que soit assur dans les conditions dapprovisionnement et de

dbouch lexclusion de toutes discriminations entre les ressortissants de tous les Etats membres. Cette obligation a conduit la suppression des droits exclusifs dexportation mais elle ninterdit pas aux Etats membres de rglementer le commerce des produits objet du monopole lorsque cette rglementation se rvle ncessaire. Ils ont t ainsi valid par la Cour de Justice certains aspect de la rglementation de la commercialisation des tabacs dans le cadre de lamnagement des monopoles italiens et franais. En France, le monopole des manufactures des tabacs, des allumettes, explosifs etc. ont t amnag. La SEITA reste dtentrice du monopole tabac et allumettes mais elle ne concerne plus lexclusivit en matire de production et dimportance de tabacs et dallumettes. B) Les activits soumises autorisation Certaines activits sont subordonnes lobtention dune autorisation, dune licence ou dun enregistrement dlivr aprs vrification par lautorit publique de certaines conditions de scurit, de moralit et de comptence. Par exemple les tablissements dangereux ou insalubres, les dbits de boisson, la fabrication darmes, les magasins gnraux, les laboratoires danalyses mdicales. Depuis quelques annes, certaines de ces autorisations de licences permettent un contrle pralable de lutilit conomique de lentreprise pour viter une concurrence inutile. Tel est le cas des banques, des entreprises cinmatographiques, des pharmacies, des transports publics routiers, magasin grande surface. C) Les activits soumises condition Certaines activits ncessitent une dclaration pralable la prfecture ou la mairie. Cest le cas des entreprises de presse, ou les entreprises de travail temporaire. Pour dautres activits, est exig la dtention dune carte professionnelle, par exemple pour les courtiers, ou encore : linscription un ordre professionnel (le cas des pharmaciens), la possession dun diplme (les pharmacinens, les opticiens lunettiers), lobservation de condition technique dinstallation pour la scurit et la salubrit, par exemple pour les produits alimentaires, ou enfin la justification de garantie financire pour le paiement des impts ou cotisations de scurit sociale (le cas des marchands forains). Lactivit des marechands ambulants : forains, caravaniers, et nomades est rglemente par une loi du 3 janvier 1969 et un dcret du 31 juillet 1970, cette activit est soumise une dclaration si lintress a un domicile fixe. A dfaut, il y a lieu, sous certaines conditions, dlivrance par le prfet dun livret de circulation. Quant aux exigences de qualification, elles sont rares mais il y en a quelques unes dans la sphre commerciale. La loi du 5 juillet 1996 subordonne lexercice de certaines activits ce type dexigence. Sont notamment concerns : lentretien et la rparation de vhicules et machines, les soins esthtiques la personne autres que mdicaux et paramdicaux, lentretien et la rparation des batiments, la ramonage des chemines, la ralisation de prothses dentaires Pour ces cas, un dcret est pris en CE, aprs avis de divers organismes, tel que lautorit de la concurrence, la commission de scurit des consommateurs et autres. Cest en fonction de lactivit concerne de sa complexit, ou des risques, quelle peut gnrer pour la scurit ou la sant des personnes que le dcret dtermine les diplomes, les titres ou la dure et les modalits de validation de lexprience professionnelle, propre justifier de la qualification. 3) La responsabilit particulire du chef dentreprise

A) La responsabilit pnale encourue par le chef dentreprise Le dirigeant de lentreprise commerciale encours, personnellement, une responsabilit pnale particulire. En effet, il est responsable des infractions commises loccasion du fonctionnement de lentreprise. Il sagit, gnralement, dinfractions la rglementation, relatives lactivit de lentreprise, ex : la rglementation lie la rpression des fraudes sur les marchandises. Sil y a tromperie sur la qualit, sur la composition ou sur lorigine des produits vendus (escroquerie), linfraction est imputable aux dirigeants (quil soit entrepreneur individuel donc commerant ou grant ou dirigeant). Il en va de mme des infractions la lgislation du travail et la lgislation pnale conomique. Sil sagit dune entreprise individuelle, la responsabilit pnale pse sur le commerant, sil sagit dune personne morale ( par ex socit co), la responsabilit pse sur la personne morale et sur le dirigeant de celle ci. Il nexiste quune seule possibilit dexonration : la dlgation de pouvoir un subordonn investi de la comptence et de lautorit ncessaire. B) La responsabilit civile Le dirigeant dentreprise rpond, aussi, civilement, de ses fautes de gestion. Sil sagit dun entrepreneur individuel ( = commerant), sa faute de gestion engage sa responsabilit lgard des tiers qui en auraient souffert un prjudice. Si le commerant est un locataire grant (= commerant, fonds de commerce : genre de sous location dun fonds de commerce) il peut aussi tre responsable de ces fautes de gestion lgard des tiers et lgard du propritaire du fonds de commerce, notamment quand sa faute est telle quelle entrane la perte de lentreprise, ou au moins, une diminution de sa valeur. Dans le cas du dirigeant de socit non commerant, sa faute de gestion nengage pas, en principe, sa responsabilit lgard des salaris et des tiers. Cest la socit qui est civilement responsable sur son patrimoine des fautes commises par ses dirigeants. Mais, le dirigeant peut tre dclar responsable lgard de la socit, quand sa mauvaise gestion lui a caus un prjudice. La socit agira alors contre son dirigeant, en intentant contre lui une action en responsabilit civile : laction sociale. Quand une personne morale, est mise en redressement ou en liquidation judiciaire le tribunal peut, en cas dinsuffisance dactif, mettre les dettes de la personne morale la charge des dirigeants dont la faute de gestion a contribu la situation.

TITRE 2 : LA CONDITION JURIDIQUE DU COMMERANT

Il convient de dterminer la qualit du commerant, car cest elle qui ouvre droit un rgime spcifique, gnrateur de droits et dobligations.

Section 1 : La dtermination de la qualit de commerant

1) Les modes de preuves A) Le principe de la libert de la preuve Comment peut-on se dire commerant ? En droit franais, il nexiste pas dattestation de cette qualit qui serait dlivre par lautorit publique. Quant aux inscriptions officielles, elles nont pas de valeur probatoire absolu, ex : linscription au RCS (qui est obligatoire), ne gnre

quune prsomption simple de commercialit (peut tre combattu par la preuve contraire). Dailleurs, et mme si elle nest pas immatricul au registre, toute personne peut tre considre comme commerante, sil est prouv quelle effectue des actes de C titre de profession habituelle. Le principe est celui de la libert des preuves, ce qui signifie que la preuve de la qualit de commerant peut tre rapporte par tous moyens. Il sagit de prouver des actes de C, or le lgislateur en matire commerciale admet tous les modes de preuves (109). Mais, la libert est la mme quand il sagit dtablir le caractre civil de lexploitation prtendue commerciale. Cette 1ere explication ne peut donc pas tre retenu. En ralit, celui qui cherche dmontrer lexercice dune profession doit rapporter la preuve de fait matriel (= de faits juridiques) qui se prouvent par tous moyens. Ceci ne soulve pas de difficults quand la profession est ouvertement exerce et quelle est la seule activit de lintress. Le commerce clandestin (celui qui exerce le commerce sans tre dclar en tant que tel..) : la rgle retenu en la matire nest pas nouvelle car elle remonte lancien droit. Celui qui exerce le commerce de manire clandestine est trait comme un commerant et peut notamment tre dclar en redressement judiciaire. Lactivit commerciale clandestine constitue une concurrence dangereuse pour les commerants tablis, aussi une loi de 1972 punit de sanction correctionnelle lactivit ainsi exerce par une personne physique ou morale qui ne satisfait pas aux obligations de la profession. Le commerce par interposition de personnes : Il sagit dune forme particulire dactivit clandestine bien que, dans cette hypothse, a t cre une apparence de nature induire la confusion dans lesprit des tiers. Cette situation apparente peut avoir t cre par une personne qui ne peut pas exercer une activit commerciale, que ce soit par suite de son incapacit ou encore, en raison dune incompatibilit ou dune dchance. Elle peut tre aussi cre par une personne qui est empch de se rtablir par suite de lexistence dune clause de non concurrence. La personne qui a lapparence dun commerant sappelle le prte nom, selon la rgle gnrale, si laffaire est dcouverte, il peut tre dclar commerant, et la jurisprudence antrieur la loi avait dcid quil pouvait tre mis en faillite, le lgislateur de 1985 a retenu la mme solution mais quil a limit celui qui fait le commerce dans son intrt personnel sous le couvert dune personne morale marquant ses agissements, de mme quau dirigeant de ftes. La loi ne vise pas lexploitant apparent, dont le cas est plus difficile trancher. Celui ci agit pour le compte dautrui, il na donc pas lindpendance requise, il est responsable lgard des tiers des engagements quil a pris dans la mesure o il a agit en tant que mandataire qui ne donne pas connaissance de ltendu de ces pouvoirs, do fraude la loi. Peut il tre dclar en redressement judiciaire ? Certains auteurs rpondent par laffirmative en application de la thorie de lapparence, en effet, lintention de lexploitant apparent ne peut pas tre prise en considration car les tiers lignorent, seul compte son comportement extrieur, visible, au regard de sa condition juridique. Sil a exploit en son nom il doit tre considr comme commerant mme sil a agit pour le compte dautrui. La pluralit de professions : Une mme personne peut exercer une ou plusieurs autres professions cot de lactivit commerciale. Dans ce cas, elle a la qualit de commerant et cette qualit est indivisible, cd, quil ne sera pas possible de sparer de ces biens, la partie de son patrimoine affect lexploitation commerciale. Ce patrimoine est unitaire, il sera vid en totalit en cas de procdure collective. La loi et les rglements disciplinaires ont dict des incompatibilits

professionnelles pour viter ces dsagrments. Mais, celui qui ne les respecte pas sera trait comme un commerant. B ) La distinction entre preuve et simple prsomption de la qualit de commerant Le plus souvent, cette preuve rsulte de linstallation matrielle, magasin ou usine, son existence est un fait facile tablir. Mais, elle ne suffira pas toujours dans la mesure o les artisans et les agriculteurs peuvent aussi bnficier dune installation, dun atelier ou dune boutique, sans pour autant tre tenu pour des commerants. De plus, certains commerants, nont pas besoin dune installation de ce type, pour acqurir la qualit en question. Et un simple bureau dont le caractre est neutre peut suffire lexercice de leur activit ex : courtiers. Certains faits ne valent pas en tant que preuve part entire, cest le cas de linscription au RCS qui est une simple prsomption de fait. On peut aussi illustrer par dautres ex : linscription limpt sur les bnfices industriels et commerciaux ou la taxe professionnelle ou encore linscription sur les listes lectorales des tribunaux et chambres de commerce. Quant la qualification de commerant rsultant dune dcision de justice, elle ne possde que lautorit relative de la chose juge. Comme il sagit de la constatation de faits ou dactes do pourraient rsulter la qualit de commerant, les juges du fond, il est vrai, on un pouvoir dapprciation souverain cet gard. Mais, la distinction des professions, quelles soient fondes sur la loi ou sur lusage est une question de droit. Ce qui veut dire que la Cour de Cassation contrle la qualification donne la profession dont il sagit et tablie sur le fondement de ces faits. Elle peut donc reconnatre, ou pas, lavis de qualification. B) Un mode de preuve particulier aux commerants : la comptabilit La preuve par les documents comptables : le commerant entre autres obligations, est astreint celle de tenir une comptabilit/. La tenu de certains documents comptables est obligatoire et elle est impose tous les co par le code de commerce. Cela nexclu pas toute fois les personnes morales non co qui peuvent aussi y tre assujettis. Que ce soit en raison de leur taille, ou en raison de rgles spcifiques telle forme sociale. Les documents comptables obligatoires : les livres (le livre journal + le grand livre + le livre dinventaire) + les comptes annuels ( le bilan et le compte de rsultat et lannexe qui commentent les 2 autres). Ces documents sont dabord un outil de gestion de lentreprise et une base trs utile dimposition fiscale. Mais, sur le terrain juridique, il joue essentiellement un rle de preuve et cest ce titre quils doivent tre conservs pendant 5 ans. 1ere rgle : Les documents comptables font preuves contre les commerants. Mais cette rgle connat une prcision et elle est assortie dune nuance. Prcision : la comptabilit dun commerant ne peut tre invoqu que de manire indivisible = on ne peut pas faire valoir une criture ou en rejeter une autre (cest tout ou rien). Nuance : la preuve contraire peut tre rapporte par tout moyen. Ces documents en revanche ne font pas preuve contre le non commerant. A lgard ils vaudront comme une prsomption simple et le juge pourra dfrer le serment lautre partie. Les livres de commerce font preuve dans tous les cas contre celui qui les a tenus ou celui qui les tiens. Mais ils peuvent aussi tre utiliss par celui ci lencontre de ses adversaires commerants. Une question subsiste : si la partie adverse souhaite tirer la preuve de ce quil prtend des documents comptables dun commerant, le juge peut-il, malgr le secret des affaires, en exiger la production ? Art L123-3 du C de Co, la communication des documents comptables ne peut tre ordonner en justice que dans un cadre limit, en effet, sont seulement vis la succession, la

communaut, la partage de socit et le redressement ou la liquidation judiciaire. Cest alors, lensemble de la comptabilit qui est produit en justice ou communiqu ladversaire. En dehors de ces hypothses, cette production ne peut pas tre ordonne par le juge qui dispose cependant de certains pouvoirs ce propos. En effet, il peut toujours ordonn la dlivrance dun extrait de la comptabilit, ds lors, quelle se rvle utile ou ncessaire la solution du litige. Mais cet extrait ne sera pas communiqu ladversaire.

La facture : l La commerant est tenu dtablir des factures, il sagit de lun des documents les plus usits de la vie des affaires. La facture est linvitation faite par le crancier au dbiteur de rgler une obligation. Autre dfinition de la facture (Chartier) : la facture est un crit par lequel un commerant rappelle son client lopration quil a effectu avec lui, dtaille le montant des prestations qui lui a fourni et lui en demande le rglement. Si la facture renferme une fonction fiscale et joue un rle essentiel en matire de TVA, elle est aussi un moyen de preuve la disposition du commerant qui lmet. Elle a la mme valeur probante que les documents comptables dont elle mane. Son acceptation par le client (qui est tacite plus souvent) une reconnaissance de dette et interrompt la prescription. Lobligation de facturation ne vaut dans les relations entre professionnels, il ny a pas dobligation gnrale impose au commerant de dlivrer des factures leur client non commerant. Certains textes imposent ltablissement dune note ex : un arrt de 83 la impos pour toutes prestations de services dun montant suprieur 15 euros. 2) Le registre du commerce et des socits Le commerant est en premier lieu astreint des obligations de publicit lgale effectue au RCS. A lorigine, il sagissait dun simple registre administratif, tenu au greffe du TC, visant essentiellement dnombrer les commerants et les socits commerciales, tabli dans le ressort du tribunal. Avec le temps les rformes successives limmatriculation a gnr des consquences juridiques importantes. Le RCS trouve sa justification premire dans la ncessit de mettre en place un pub commerciale, en effet, les tiers doivent tre mis en mesure de connatre certaines informations relatives aux commerants. De plus, la publicit permet un certain contrle de lactivit commerciale. A) Linscription au RCS Il existe 2 registres lun tenu au plan local lautre au plan national. Le premier est gr par le greffier de chaque TC, dfaut, du TGI statuant commercialement. Il sagit dun ensemble de dossiers individuels assorti dun fichier rcapitulatif et alphabtique de toutes les personnes immatriculs. Les personnes morales ont aussi un dossier ou figure des pices obligatoires. Quant aux personnes physiques, sera notamment mentionn leur gard, le contrat de mariage, le jugement de divorce, le placement ventuel sous un rgime de protection. Le registre national pour sa part est tenu lINPI. Il centralise un 2 nd original des registres tenus dans chaque greffe. La procdure : Lobligation dinscription : cette obligation simpose toutes personnes physiques ayant la qualit de commerant exerant son activit sur le territoire franais, mme si elle est tenu par

ailleurs de simmatriculer un autre registre qui est le rpertoire des mtiers. Linscription est prise au lieu de situation du sige de lentreprise ou de son principal tablissement ou du domicile de lintress. Il va de mme des socits et GIE (groupement dintrt co) qui ont leur sige dans un dpartement franais et jouissent de la personnalit morale. Limmatriculation se fait un lieu du sige social. Sont tenu de simmatriculer au RCS : Les socits commerciales dont le sige est situ en dehors dun dpartement franais, mais qui poss7de un tablissement dans lun de ses dpartements + les tablissement publics industriel et commerciaux franais + les reprsentations commerciales ou agences commerciales des Etats, CT, ou tablissements publics trangers. Linscription a un caractre personnel, nul ne peut tre immatricul plusieurs fois sur un mme registre. Quand une personne physique ou morale exploite plusieurs tablissements dans le ressort dun mme tribunal, elle ne doit prendre quune seule immatriculation titre principal et le cas chant, une inscription complmentaire pour les autres tablissements exploits. Quand ses tablissements sont dissmins entre les ressorts de plusieurs tribunaux, limmatriculation principal sera alors complt par une ou plusieurs immatriculation secondaire. Les dlais Pour les personnes physiques limmatriculation doit tre demande dans les 15 jours suivants la date du dbut de lactivit commerciale. Mais, peut ltre aussi dans le mois prcdant la date dclare de ce dbut dactivit, cela afin que les 1eres oprations effectues par le commerant ne soient pas gn par lattente du numro dimmatriculation. Les socits et GIE ne sont assujettis aucun dlai.
Le

contrle Le greffier vrifie la rgularit des demandes. Il sassure, notamment sous sa responsabilit, que les nonciations des demandes correspondent aux pices justificatives fournit et il examine leurs conformit aux rgles lgales. Il peut donc exiger la preuve que les requrant remplissent bien les conditions ncessaires lexercice de leur activit. Si tout parait correct il procdera linscription dans les 5 j ouvrables suivant la rception de la demande. Limmatriculation se traduit par loctroi dun numro suivit de lindicatif RCS et le nom de la commune + commune du sige de la juridiction o se tient le registre. Sy ajoute 2 lments complmentaires : une lettre qui est A pour les personnes physiques, B pour les socits commerciales, C pour les GIE et D pour les personnes morales non commerantes. Numro didentit savoir le numro national didentification des entreprises dlivr par lINSEE. Cest un numro 9 chiffres que lont appelle le numro siren, qui doit figurer sur tous les docs commerciaux. Si en revanche la rgularit de la demande parait douteuse, le greffier en informe lintress, dans ce cas le demandeur devra saisir le juge commis la surveillance du registre.

Enfin et ce contrle ponctuel pralable, sajoute un contrle permanent. Le greffier peut, en effet et tous moment, vrifier la conformit des inscriptions ou encore avec les pices dposs ou les dispositions en vigueur. Sil constate une irrgularit, il en informera lassujettit et linvitera rgulariser. Il a un mois pour rgulariser, pass ce dlai le greffier saisira le juge commis la surveillance du registre.
Les

modifications Tous les faits juridiques de mme que tous les actes juridiques entrainant la modification des mentions du RCS doivent faire lobjet dune inscription modificative dans le dlai dun mois. En effet le RCS doit constamment tre ractualis. Les modifications concernent soit ltat et la capacit des personnes (dcs, mariage, changement de rgime matrimonial, mesures protectrices des incapables ) soit lexercice de lactivit commerciale (cration ou fermeture dtablissement secondaire, mise en location grance ). Quant la cessation de lactivit commerciale, elle fera lobjet dune mesure de radiation requise par les commerants eux mme ou leurs hritiers dans le mois suivant la date de la cessation. Pour les personnes morales cette cessation sera prcde de la pub de dcision juridique de dissolution ou du prononc de la nullit. Il existe dautres inscriptions doffices parmi lesquelles, notamment, les jugement intervenus lors dune procdure collective ou encore les mesures dincapacits ou dinterdiction dexercer une activit commerciale ordonne par une dcision judiciaire ou administrative ce qui entrainera la radiation doffice de la personne concerne.
Les

sanctions Le juge peut, la requte du procureur de la Rp ou celle de tout intress ou mme doffice en joindre aux commerants ngligeant de simmatriculer ou de rgulariser son inscription sous 15j. A dfaut le greffier en avisera le proc qui pourra alors requrir des poursuites. Lassujettit rcalcitrant sexpose des sanctions civiles + pnales. Sur le terrain civil il ne peut pas se prvaloir lgard des tiers du statut de commerant. De + celui qui na pas publi une information obligatoire ou celui qui a linverse a publier une information fausse ou mensongre est tenu rparation lgard des tiers qui ont pu souffrir dun prjudice de ce fait. Il encoure aussi sur le plan pnal dune amende qui, en cas de rcidive, sera augmente et possiblement jumele avec un emprisonnement de 6 mois. B) Les effets dinscription ou dfaut dinscription
Les

effets de la qualit de commerant Linscription au RCS vaut prsomption de commerant lgard des personnes physiques seulement. Mais comme il sagit dune prsomption simple, elle peut tre combattue de 2 faons diffrentes : selon que linitiative provienne du commerant lui mme ou des tiers.

La personne immatriculer peut vouloir rapporter la preuve quelle nest pas commerante. Cette preuve ne sera reue que si elle dmontre en mme temps que les tiers concerns savaient quelle ntait pas commerante. Quant aux tiers ils peuvent librement rapporter la preuve contraire cd quils peuvent dmontrer quune personne immatricule nest pas en ralit commerante.

La situation est diffrente pour les personnes morales. A leur gard limmatriculation nemporte pas prsomption de commerciale, comme pour les personnes physiques tout simplement parce que les GIE, les socits civiles et certaines associations doivent tre immatricules au RCS sans pour autant recevoir la qualit de commerant. Nous verront que limmatriculation laquelle les socits et GIE sont soumis produit dautres consquences et dautres effets. La personne assujettit qui na pas fait dinscription sous les 15j ne peut pas faire valoir une qualit de commerant lgard des tiers. Elle ne peut donc pas se prvaloir des avantages rservs aux commerants comme par ex le caractre commercial de ces actes pour revendiquer la comptence du TC ou encore le bnfice du statut des baux commerciaux. En revanche elle ne pourra pas sabriter son dfaut dinscription pour se soustraire aux responsabilits et obligations inhrentes la qualit de commerants. En effet les tiers peuvent prouver que lintress est commerant de fait et non de droit (pas inscrit) ce qui signifie, en rsum, quelle subira toutes les charges et tous les inconvnients lis la profession sans jamais pouvoir bnficier de ses avantages.
Linopposabilit

aux tiers des faits et actes non publis au RCS Les personnes assujetties lobligation dinscription ne peuvent invoquer les faits et actes juridiques sujets mention pour les opposer aux tiers ou aux administrations publiques que sils ont t publis au RCS. La rgle vaut mme si ces faits ou actes ont fait lobjet dune autre publicit lgale. Toutefois seuls les tiers de bonne foi sont protgs par la rgle de linopposabilit (celui qui ignorait la modification en question). Cette rgle ne jouera pas, lacte sera opposable si le commerant parvient prouver, quau moment o il a trait avec les tiers ou les adm en causes ils connaissaient les actes non publis qui aujourd'hui leur sont opposs.
Les

effets de linscription sur la personne morale et GIE Selon lart 5 loi 26/07/66, les socits commerciales bnficient de la personnalit morale compt de leur immatriculation au RCS. La mme solution a t reprise par lordonnance de 67 lgard des GIE et lart 1842 code civil pour les socits civiles. Il ne sagit pas dune prsomption mais dune rgle de porte trs gnrale. L encore les droits attachs la personnalit morale ne peuvent tre invoqus que si la personne morale est immatricule tant qu lgard des associs qu lgard des tiers, une rserve prs : il se peu que lapparence, en dehors de toute immatriculation, amne la cration dune socit de fait.

Limmatriculation subsiste aprs la cessation de lactivit et mme aprs dissolution mais l encore, ces vnements, doivent faire lobjet de mention modificatrice. La loi de 66 dispose que la dissolution ne produit effet lgard des tiers qu compt de la date laquelle elle est publie au RCS. Cette rgle vise attirer lattention des tiers et elle sapplique mme lorsque la dissolution se produit par larrive du terme fix dans les statuts. Il ne sagit l que de lapplication du principe gnral de linopposabilit aux tiers des faits ou actes non inscrits. La publicit au RCS nest pas exclusive de toute autre. Certaines informations, par de l leur mention au RCS, doivent encore faire lobjet dune publication dans certains journaux (toute immatriculation donne lieu linsertion dun avis au BODACC : bulletin officiel des annonces civiles et commerciales). Par ailleurs de nombreuses informations doivent tre publies dans les journaux dannonce lgale (mariage ). Il existe enfin dautres publicits lgales prvues par des textes spcifiques qui seffectuent sur les registres spciaux, par ex le registre des protts, il sagit dactes dhuissiers constatant le refus de paiement des effets de commerce tq le chque, lettre de change Ces actes sont publis pour informer les tiers de la solvabilit douteuse du dbiteur, cela dit cette publicit est redoutable donc la crainte de celle-ci peut inciter le commerant payer pour conserver son crdit. Il y a aussi le registre de nantissement des fonds de commerces et nantissement matriel qui joue un rle diffrent de lautre registre. Le nantissement est un gage mais dans ce cas un gage sans dpossession, on va engager le fond de commerce, le matriel mais on le garde chez soi. Donc cest la publicit faite sur le registre qui tiendra lieu de dpossession.

Section 2 : les effets de la qualit de commerant sur ltat de la personne

Le commerant, personne physique, mne une double vie juridique, il exploite une entreprise commerciale et de ce fait il sexpose aux rgles commerciales mais en mme temps il a une vie prive et il effectue ce titre des actes de nature civile. Normalement ces 2 domaines, parce quils sont distinct ne devrait pas empiter sur lautre. Malheureusement la ralit est diffrente et la frontire nest pas toujours trs nette entre les 2 sphres. Lactivit commerciale produit des incidences sur la vie civile et sur les droits attachs la personne du commerant, surtout elle produit des incidences sur son patrimoine.

1) Le patrimoine du commerant
1. Le principe : lunit de patrimoine Le droit franais retient traditionnellement le principe de lunit de patrimoine, principe qui signifie que chaque personne possde un patrimoine mais chaque personne ne peut avoir quun seul patrimoine. Autrement dit le droit franais rfute lide de patrimoine daffectation sauf dans de trs rares hypothses : lindivision et la masse commune dans les rgimes de communauts. Appliqu au droit commercial, le principe signifie quun commerant ne peut pas affecter certains biens de son patrimoine lexercice de son commerce et prtendre ntre tenu du passif commercial sur ses biens. Les consquences de ce principe peuvent tre dramatiques pour le commerant. Il existe en effet, aucunes frontires entre ses dettes personnelles lies sa vie prive et les dettes de lentreprise commerciale quil dirige. Il y a donc un problme qui peut gnrer de nombreuses difficults pour le commerant ainsi que pour ses cranciers. Si lentreprise est en difficult et cesse ses paiements, cest le patrimoine entier du grant qui risque dtre engloutit pour rpondre des dettes commerciales. Tous ses biens son concerns y compris mme sil est mari sous un rgime de communaut, lensemble des acquts communs. Tous ses biens devront rpondre du passif contract pour lactivit commercial. Quant aux cranciers, on pourrait dire que pour eux la situation est avantageuse pour eux (gage + important). Mais en surface seulement, ils viendront tous en concours sur les mmes biens, cranciers professionnels ou personnels et le gage de chacun diminuera dautant. On a donc cherch des palliatifs autant par des pratiques commerciales que par la loi. 2. Les palliatifs
La

pratique commerciale : Lun des moyens offert au commerant pour ne pas engager tous son patrimoine dans le commerce consiste faire un apport en socit en utilisant une forme sociale qui ne fasse pas de lassoci un commerant. Tel est le cas de la commandite, des socits anonymes & SARL. Nombreuses sont les petites socits familiales o les associs plus ou moins fictif, sont tous issus dune mme famille, lentreprise en ralit appartement son grant. Ce procd prsente lavantage dattribuer fictivement un patrimoine daffectation lentreprise cd de faire une scission entre celui-ci et le patrimoine personnel du dirigeant qui se dissimule sous la structure sociale. Celle ci permet alors datteindre une certaine adquation entre la personnalit juridique, le patrimoine et lentreprise puisque seuls les liens apports la socit rpondront de ces dettes. Quant au commerant qui est devenu dirigeant de la socit cre dans ce but, il ne sera tenu des dettes sociales que dans la limite de ses apports. Sa responsabilit est limite ses apports et nira pas au-del. Il

perdra ce quil aura apport la socit mais on ne touchera pas son patrimoine personnel (sauf si cest une mauvaise gestion). Mais il existe galement des inconvnients, en effet les charges fiscales peuvent tre alourdies surtout il faut runir plusieurs personnes et leur attribuer des parts daction avec les risques que cela comporte.
La

loi Lentreprise unipersonnelle responsabilit limite : Cette entreprise EURL est issue de la loi du 11/07/85. Elle permet lassoci unique daffecter certains biens son entreprise en les sparant du reste de son patrimoine. Celui-ci se trouve donc labri des dangers de la vie commerciale. Cette solution a le mrite de la transparence et de la franchise, elle se rapproche de la situation prcdente et aboutit au mme rsultat qui est la cration dun patrimoine daffectation, lhypocrisie en moins. Elle prsente de nombreux avantages et a pour elle le mrite de la simplicit. Tout dabord il a suffit pour linstituer dadapter le droit des SARL sur un petit nombre de point tout en conservant lessentiel des dispositions prexistantes. Par ailleurs lEURL peut immdiatement se transformer en SARL, par ex la suite dune cession dun certain nombre de part social. On voit que la solution est toute trouve dans lhypothse du dcs de lassoci unique. Mais elle nen prsente pas moins certains inconvnients dont le 1er se situe sur le domaine fiscal.

LEURL est soumise aux mmes taxes que nimporte quelle socit. De + le conjoint de lassoci unique ne peut pas bnficier du statut de conjoint collaborateur et le mieux quil puisse obtenir, depuis dcret

9/09/91, est lassimilation au conjoint collaborateur dartisan ou de commerant mais seulement sur le terrain de la protection sociale. Enfin et surtout la limitation de responsabilit est le + souvent illusoire compte tenu tout dabord de la pratique bancaire, le capitale social minimal de lEURL a t fix limage de celui de la SARL a un montant extrmement faible puisquil sagit d1 mais ce nest pas intressant car si elle demande un emprunt la banque il ne lobtiendra pas, absence de solvabilit, il ny a pas de garantie. Les banques demanderont un engagement de caution de lassoci unique, cela pour garantir le remboursement du crdit demand pour la socit. Il peut galement tre quand mme tenu sur ses biens personnels si on dmontre quil a commis des fautes de gestion. La socit par action simplifi La loi du 12/07/99 a rform le rgime de la socit par action simplifi qui peut tre institue sous forme unipersonnelle que ce soit lors de sa constitution ou en cours de vie sociale. En effet la cration dune SAS peut tre le fait dune ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu concurrence de leur apport . Voil une 1ere alternative lEURL qui peut tre attractive tant que pour les entrepreneurs individuel et les PME que pour les groupes de socit notamment trangers. En effet elle leur permet de crer des filiales 100% sans tre oblig den passer par la case EURL dont la structure est + rigide. La SAS, en effet, se caractrise par la trs grande libert contractuelle laisse aux associs ou lassoci unique, son organisation reposant presque uniquement sur la volont de ses membres. Ici le capital social minimum reste important, il peut toutefois tre souscrit pour moiti lors de la constitution et pour lautre dans les 5 ans suivants limmatriculation de la socit. EIRL : entrepreneur individuel responsabilit limite Il est issu de la loi 15/06/10, il permet aux entrepreneurs individuels, sur simple dclaration au RCS ou au rpertoire de mtiers ou au greffe du TC, daffecter un patrimoine leur activit professionnelle. Cette structure peut bnficier aux entrepreneurs individuels commerants, artisans et mme aux libraux, par ex ce statut peut tre utilis par un avocat. EIRL complte le statut dauto entrepreneur cre par la loi modernisation de lco du 4/10/08. Lobjectif de ce dispositif est de permettre la sparation des patrimoines privs et professionnels des entrepreneurs et de limiter leur perte dans lhypothse o leur activit se rvlerait compromise. Ce dispositif na pas besoin de passer par la cration morale distincte. Par ce mcanisme lentrepreneur reste propritaire des biens affects son activit professionnelle sur lesquels il sera responsable vis--vis de ses cranciers professionnels. En contrepartie le rgime de lEIRL impose son bnficiaire un certains nombre de contraintes dont la tenue dune comptabilit selon les modalits applicables aux commerants. LEIRL permet lentrepreneur, personne physique, dopt pour limpt sur les socits.

2) Le nom commercial
Le + svt le commerant exerce le commerce sous son nom patronymique. Cette utilisation est un droit pour lintress mme si un autre individu exerce dj une activit commerciale sous le mme nom. Cependant, dans ce dernier cas et si lobjet du commerce est identique, les tribunaux pourront exiger des mesures distinctives en cas de litiges par ex ladjonction dun prnom de faon viter la confusion entre les 2 commerants dans lesprit des consommateurs, dfaut il y aurait concurrence dloyale. Le nom indiqu sur les factures, bons de commandes sert rallier la clientle. Il devient un lment du fond de commerce et change de nature par rapport au droit civil. En droit civil, le droit au nom est un droit de la personnalit avec toutes les consquences qui sy rattache et en particulier lincessibilit. En droit commercial, le nom qui devient le nom commercial, fait lobjet dun droit de proprit incorporel et son titulaire initial peut conclure un accord en autorisant lexploitation commerciale. En principe le nom est cd avec le fond mais il peut, comme tous les lments du fond, en tre dissoci pour tre cd sparment. De + celui qui cde le nom peut exiger que le cessionnaire lui conserve le caractre de nom commercial et ne permette pas la confusion avec le nom patronymique de nature civile. Habituellement la distinction se fait par linvention ancienne maison X ou par ladjonction du nom du successeur celui du cdant. 3) Le domicile commercial. Le plus souvent, il est distinct du domicile priv du commerant, toute fois son principal tablissement se situe au lieu o il exerce le commerce, il y est domicili et c'est l normalement qu'il sera assign. Cela dit les choses peuvent tre plus compliqu notamment, lorsque le commerant a plusieurs tablissements d'gale importance dans des villes diffrentes ou dans la mme. Comme il n'a toujours qu'un seul domicile civil, c'est l qu'il faudra l'assigner. Il se peut aussi que le domicile commercial soit multiple, mais qu'on puisse identifier, parmi les diffrents tablissements, celui qui sera considr comme le principal tablissement commercial . c'est celui la qui seul sera retenue en cas d'ouverture d'une procdure collective. ce propos, le dcret du 29 mai 1989 indique que, tous transfert de sige social intervenu dans les 6 mois prcdent la dclaration de cessation des paiements, sera de nul effet sur la comptence du tribunal. Cette rgle vise djouer la fraude constituant modifier ce sige, pour choisir ainsi de manire indirecte la juridiction du redressement judiciaire. Enfin, le lgislateur a adopt deux sries de mesures, concernant la domiciliation des entreprises, cela dans le but de favoriser l'installation d'entreprises nouvelles. C'est ainsi que la loi du 21 dcembre 1984, autorise la conclusion d'un contrat de domiciliation qui peut remplacer un bail commercial ou un titre justifiant la jouissance des locaux abritant le sige de l'entreprise. Ce type de contrat permet de domicilier plusieurs entreprises dans les mmes locaux et prsentent divers avantages notamment en termes d'conomie. Cette mme loi

autorise, la domiciliation de l'entreprise dans les locaux d'habitation du commerant ou du dirigeant de la socit. Cette domiciliation est de droit, malgr toute clause contraires du bail d'habitation ou du rglement de coproprit. Elle doit tre notifie au propritaire ou au syndicat des copropritaire sans pouvoir durer au del d'une priode de deux ans.

Section 3 : L'exercice du commerce et la situation des poux

La rglementation applicable l'exercice du commerce par une femme marie a connue une volution notable. Sous l'empire du code civil de 1804, la femme marie tait frappe d'une incapacit gnrale, qu'il avait t ncessaire d'assouplir pour lui permettre d'exercer le commerce. Dans l'hypothse o la femme tait marchande publique le lgislateur admettait qu'elle puisse recevoir de son mari une autorisation gnrale lui donnant le droit d'accomplir seule tous les actes juridiques ncessaires, l'exception du droit d'ester en justice. Le code de commerce de 1807 reprit ses mmes rgles, par la suite la loi du 13 juillet 1907 sur le libre salaire de la femme marie, amliora la situation de la femme commerante en lui donnant sur ses biens rservs, tous les droits d'une femme spare de biens. Mais il lui fallait toujours obtenir l'autorisation maritale pour exercer le commerce. La jurisprudence admettait cependant que cette autorisation puisse tre tacite, et rsulter du fait que la femme exerce seul un commerce spar au vue et au su de son mari. Ce sont ensuite les lois du 18 Fvrier et du 22 septembre 1942, qui ont donn la femme une pleine capacit civile bien que le mari conserve le droit de s'opposer l'exercice du commerce par son pouse. Cependant il devait faire valoir l'intrt de la famille et le tribunal sur recours de la femme pouvait autoriser celle ci passer outre. Enfin, les lois du 13 Juillet 1965 et du 23/12/1985, dont la premire a supprim le droit d'opposition du mari. Ces deux lois ont aboutie l'galit pleine et entire des poux dans l'exercice du commerce spar. En revanche l'volution a t plus lente pour ce qui concerne la rglementation applicable l'exercice du commerce en commun par les deux poux. Tout d'abord l'article 4 du code de commerce dclarait initialement que la femme n'est pas rpute marchande publique( = commerant) si elle ne fait que dtailler les marchandises du commerce du mari. Cette rgle tait conue comme une mesure de faveur, elle avait t dicte pour soustraire la femme aux obligations des commerants et surtout la protger des risques du commerce. Aussi a t-elle tait longtemps et scrupuleusement applique par les tribunaux. La femme exerant un rle subordonn a t reconnue salari du mari, un statut qui lui confrait divers avantages de type social et fiscal. En

revanche, celle qui apparaissait comme tant lgale du mari devait supporter la responsabilit de l'exploitation commune et la qualit de commerant a pu lui etre applique malgr les dispositions contraires de l'article 4. C'est enfin la loi du 10/07/1982 qui a gnralis la distinction pour prciser la situation des conjoints d'artisan et de commerant travaillant dans l'entreprise familiale sans distinguer selon que le chef d'entreprise est le mari ou la femme. C'est le terme de conjoint qui est utilis dans l'article L 121 3 du code de commerce ex article 4, cela afin de bilatraliser la rgle de l'galit des sexes en matire commerciale. 1) Les poux dans l'exercice d'un commerce distinct A. Le principe Depuis la loi du 13/07/1965 portant rforme des rgimes matrimoniaux, chaque poux est libre d'exercer la profession de son choix. Il peut donc exercer le commerce sans l'accord de son conjoint. Mais encore faut il que les tiers soient informs de la situation matrimoniale du commerant. Cette situation peut produire des incidences de type matrimonial. Aussi le lgislateur en a t-il organis la publicit de mme que celle de tous les vnements susceptibles d'en modifier le cours. Le mariage des commerants doit faire l'objet d'une publication RCS avec indication du rgime matrimonial choisi par les poux. Si l'acte de mariage mentionne qu' il n'a pas t fait de contrat, les poux sont l'gard des tiers rput mari sous le rgime de droit commun ( communaut rduite aux acquts = rgime lgal ). Devront etre galement publis toutes les ventuelles modifications ultrieures, par exemple un divorce, sparation de corps, demande de sparation de bien judiciaire, etc... l encore, les poux ne peuvent pas opposer aux tiers ou aux administrations les actes ou jugements non inscrits moins de prouver leur connaissance personnelle des faits. De plus, lorsque ces jugements produisent des faits compter de la demande, il faudra publier non seulement la dcision obtenue en justice, mais aussi la demande elle mme. Tel est le cas de la sparation de biens de la liquidation anticipe des acquts et des transferts de pouvoirs des articles 1426 et 1429 du code civil, il est d'ailleurs interdit au tribunal de statuer sur une telle demande, tant que le demandeur ne justifie pas de sa mention au RCS. B. Les pouvoirs de l'poux commerant Selon l'article 223 du code civil, chaque poux peut librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaire et en disposer aprs s'tre acquitt des charges du mariage. Cette rgle est issu du rgime primaire, applicable tous les poux quelque soit le rgime matrimonial. Elle est parfaitement adapte au rgime de la sparation des biens en lequel chacun des poux grent, engagent et disposent librement de ses biens personnels.

En revanche il n'en va pas de mme dans les rgimes de communaut, dont la forme rduite aux acquts constitue depuis 1965 le rgime lgal. Avant 1965, une distinction tait faite, au sein des biens entre les biens communs ordinaires grs par le mari, et les biens communs rservs constitu par les acquts ralis par le femme, avec les biens et salaires issus de son activit professionnelle. Le mari engag seul les premiers tandis que la femme pouvait engag les seconds une exception prs, si la femme tait commerante, le mari pouvait l'autoriser engager aussi les biens communs ordinaires en souscrivant une dclaration en ce sens au RCS. La loi de 1965 a totalement boulevers les rgles tablies, dsormais l'article 1421 alina 2 du code civil consacre l'autonomie professionnelle de chaque poux, en confrant celui qui exerce une profession spare la gestion exclusive des biens professionnels. De plus les droits de chaque poux sur le communaut sont strictement gaux et chacun engage par ses dettes l'ensemble des biens communs l'exclusion des revenus professionnels de l'autre poux. ( 1413 et 1414 ) .Toute fois il existe des actes parmi les plus importants qui relvent de la gestion conjointe des deux poux. Il faut donc distinguer, entre les actes courants, et les actes graves pour rellement apprcier les pouvoirs de l'poux commerant. 1. Les actes courants. Dans les rgimes de communaut chacun des poux, de faon gnrale peut administrer seul les biens communs et en disposer. (article 1421 alina 1). Mais cette rgle connait une importante drogation ( alina 2) concernant l'exercice d'une profession spare par l'un des poux sous rserves des 1422 1425. Par exemple l'poux qui crait ou acquiert un fond de commerce au cours du mariage mme avec des fonds communs dispose d'un pouvoir propre pour en assurer l'exploitation. La rgle est la mme pour ce qui concerne par exemple le renouvellement du matriel, la mise en location grance, etc... en revanche tous les actes trangers l'exercice de la profession peuvent tre faits par les 2 poux. Ceci fait apparatre, dans le droit des rgimes matrimoniaux la notion de biens affect l'exercice d'une profession . Des biens qui sont soumis un statut juridique autonome, autrement dit cette rgle consacre l'autonomie professionnelle de chaque poux et elle est trs utile au commerant. Toute fois, les choses peuvent tre plus dlicate l'gard des tiers, notamment, pour ce qui concerne la validit de l'acte pass sans droit par le conjoint non professionnel. Comment pourront ils se dfendre ? Deux possibilits : Ils peuvent invoquer l'article 222 du code civil au terme duquel l'poux qui aura accomplie un acte d'administration, de jouissance ou de disposition, sur un bien meuble qu'il dtient individuellement l'gard des tiers de bonne foi avoir le pouvoir de faire seul cet acte. Ensuite et mme en dehors du champs d'application de l'article 222 les actes effectus sans droit par l'poux non professionnel pourront tre valids par la thorie de l'apparence.

2. Les actes graves le lgislateur a prvu des rgles particulires pour certains actes considrs comme particulirement dangereux. En premier lieu, certains actes sont soumis la co-gestion des poux. Selon l'article 1424 du code civil, les poux ne peuvent l'un sans l'autre aliner au brevet de droit rel les immeubles et exploitations des fonds de commerce de la communaut, non plus que les droits sociaux non ngociables et les meubles corporels dont l'alination est soumise publicit. L'article 1425 vise en particulier le bail commercial en particulier sur un immeuble. En dehors des actes soumis cogestion chaque poux peut librement disposer des biens communs avec une exception importante concernant l'utilisation de ces bien communs pour en faire apport une socit ou acqurir des parts sociales. Un tel apport ou une telle acquisition ne peut pas tre effectue sans que l'autre poux en ait t averti le tout peine de nullit de l'acte envisag. Cette rgle article 1822-2 : cette rgle lui permet d'exercer la facult de revendiquer la mise son nom de la moiti des parts sociales communes. Enfin, il reste voquer le rgime particulier des emprunts et cautionnement, actes qui sont rputs particulirement dangereux pour le patrimoine familial. Pour protger l'autre poux l'article 1415 du code civil indique que chacun des poux ne peut engager que ces biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt. Il en irait autrement que si l'autre poux consentait expressment l'acte auquel cas il n'engagerait pas ses biens propres. partir de l 3 situations peuvent tre distingues : Un seul conjoint contracte un emprunt, seuls seront engag ses biens propres et ses revenus l'exception du fond de commerce commun. Le premier conjoint emprunte et le 2 donne son consentement l'acte. Les biens propres et les revenus du conjoint de l'emprunteur + les biens communs. Les deux poux s'engagent en se portant co emprunteur solidaire. Tous les biens du mnage sont engags, (biens propres et communs)

En dehors de ces deux dernires hypothses le paiement des dettes dont chaque poux est tenu pendant la communaut pour n'importe quelle cause peut tre poursuivie sur les biens communs sauf en cas de fraude de la part de l'poux dbiteur et mauvaise foi des cranciers. Le tout bien sur sous rserves de la rcompense du le cas chant la communaut. C. Les modifications judiciaires de pouvoirs.

Une crise conjugale peut arriver au cours de laquelle l'un des poux peut agir de faon prjudiciable la famille. Un certain nombre d'hypothses transposable la vie des affaires, en lesquelles le juge peut modifier l'tendue des pouvoirs des poux sur leur biens respectifs. L'article 220-1 prvoit que si l'un des poux manque gravement ses devoirs et met ainsi en pril les intrts de la famille le prsident du TGI, peut prescrire toutes les mesures urgentes que requiert ses intrts. C'est sur le fondement de ce texte qu'un poux pu tre autoris exploiter le fond dlaiss par l'autre et qu'une femme a pu faire immatriculer son nom des actions communes dont le mari tait titulaire. L'article 217 du code civil. Il permet un poux de demander en justice, l'autorisation de passer seul un acte pour lequel le concours ou le consentement du conjoint serait ncessaire, soit que ce conjoint est hors d'tat de manifester sa volont, soit que son refus ne soit pas justifi par l'intrt de la famille. Par exemple un poux peut tre autoris vendre seul, le fond de commerce commun que l'poux commerant ne souhaite plus exploiter. L'article 1443 du code civil. En effet, il permet de demander la sparation judiciaire des biens lorsque par le dsordre des affaires d'un poux sa mauvaise administration ou son inconduite, il apparat que le maintien de la communaut met en pril les intrts de l'autre conjoint. 2) L'exercice en commun du commerce par les deux poux. La situation se prsente frquemment en commerce de dtail, elle peut se prsenter de diffrentes faons et elle peut tre rgie par diffrents rgimes juridiques au choix des intresss. Les termes actuels de ce choix sont fixs l'article L121 4 du code de commerce qui propose de manire non limitative les 3 possibilits suivantes : Le conjoint peut tre collaborateur, il peut aussi tre le salari, ou l'associ de l'autre poux. A. Le conjoint collaborateur 1/ Son statut. Le conjoint collaborateur est celui qui assiste le chef d'entreprise sans tre rmunr et sans exercer d'autre activit professionnelle. Il s'agit l du seul cadre ( celui des relations familiales) o le droit du travail autorise l'emploi effectif subordonn non rtribu. Le conjoint collaborateur peut tre mentionn comme tel au RCS ou au rpertoire des mtiers. partir de l, il devient lecteur et ligible aux chambres et aux tribunaux de commerce comme si il tait lui mme commerant. Par ailleurs il est lgalement rput avoir reu du chef d'entreprise qui est son conjoint, le mandat d'accomplir en son nom, les actes d'administrations concernant les besoins de l'entreprise. Article 121-6 du code de commerce, il s'agit donc d'un mandat, qui ne concerne pas les actes de dispositions et

s'applique la gestion courante. Conformment au droit commun de la reprsentation le conjoint mandataire oblige, par ses actes le conjoint commerant sans s'obliger lui mme. Les obligations qu'il contracte dans les limites du mandat, elles s'engagent les biens que le chef d'entreprise qui est le mandant lui mme le pouvoir d'engager selon le rgime matrimonial applicable. Ce mandat, peut prendre fin de plusieurs faons. La prsomption cesse de plein droits, en cas d'absence prsume de l'un des poux, de sparation de biens judiciaires ou de sparation de corps qui de toutes les faons entraine la sparation des biens. Le chef d'entreprise peut aussi en prendre l'initiative, par dclaration faite peine de nullit devant notaire, le conjoint tant prsent, dument appel. La dclaration notarie produit ses effets l'gard des tiers. Trois mois aprs que la mention en ait t porte au RCS ou au rpertoire des mtiers. A dfaut, elle ne leur sera opposable qui si la preuve est rapport qu'ils en avaient eu connaissance. Enfin, le conjoint collaborateur mentionn comme tel au registre bnficie d'une protection sociale qui varie en fonction des cotisations verses par le chef d'entreprise. Cela dit, ces rgles ne s'opposent pas la solution traditionnelle consistant pour le conjoint collaborer de manire habituelle l'exploitation familiale sans aucune mention faite au registre du commerce. C'est ce que l'on appelle la collaboration informelle ou encore collaboration hors statue. Cette collaboration est trs rpandu dans la mesure o les avantageuse de l'officielle sont assez limits. Le conjoint collaborateur est investi d'un mandat qui n'est pas lgal mais qui est ,,,, 2/ L'indemnisation du conjoint collaborateur. La collaboration soulve des difficults relatives l'indemnisation lorsque la collaboration prend fin. Officielle ou pas la collaboration soulve des difficults lies lindemnisation du conjoint ou collaborateur, lorsque celle-ci prend fin par suite du divorce ou du dcs du commerant. Avant 1989, et faute de dispositions lgales. La jurisprudence avait imagin diffrents procds empiriques pour les ncessits de la cause aux diffrentes branches du droit. Le lgislateur est survenu en faveur des conjoints survivants et la loi du 31.12.1989 relative au dveloppement conomique juridique et sociale, a reconnu le droit de lintress sous certaines conditions une compensation pcuniaire. Cest ainsi que le conjoint survivant qui justifie a voir travaill 10 ans au moins sans rmunration bnficie dune crance sur la succession du conjoint dcd dont le montant gal trois fois le SMIC annuel sans pouvoir excder 25% de lactif net de la succession. En revanche rien nest prvu pour les conjoints divorcs qui continuent de bnficier des dcisions jurisprudentielles. B. Le conjoint salari Il est admis aujourdhui tant par la doctrine que par la jurisprudence, quil puisse avoir un contrat de travail entre poux tant indirectement reconnu

 lart. ( L784-1 du code du travail.) Cette reconnaissance gnre des avantages considrables et pour le salari et lentreprise du double point de vue sociale et fiscale. Pour viter les fraudes consistant confondre lentraide familiale avec lexercice rel dun emploi salari le lgislateur et la jurisprudence ont subordonn lapplication de ce statut des conditions rigoureuses. Ainsi ma filiation au rgime gnrale de Scu suppose que le conjoint participe effectivement lentreprise titre professionnel et habituel, ce qui exclut l'aide occasionnelle. Selon lart L-243 du code de Scu. Il doit percevoir un salaire correspondant au salaire normal de sa catgorie professionnelle. La cour de cassation exige un vritable rapport de subordination et repousse lassujettissement lorsque ce rapport nexiste pas. Le conjoint salari bnficie de tous les droits sociaux des salaris. Cette solution prsente des avantages parmi lesquels tous les droits sociaux des salaris, elle propose des avantages mais est trs onreuse qui entraine le versement du salaire au conjoint en raison du paiement des cotisations. La frontire est parfois difficile percevoir entre la collaboration, le salariat du conjoint et la co-exploitation en laquelle deux poux tiennent un rle comparable dans lexploitation du mme commerce. Si on revient lart. L121-3 ( ancien article 4) du code de commerce il est difficile dadmettre quun seul poux soit commerant, sils sont deux en ralit exploiter galit le mme fond. Cette solution favorise la fraude puisqualors il suffirait dimmatriculer au CS celui qui ne possde aucun bien donner aux gages des cranciers. C'est pourquoi le texte ninterdit pas des poux qui le souhaiterait dtre tous les deux immatriculs comme commerant au RCS. Voila aussi pourquoi la non-immatriculation ne renferme quune prsomption simple de non commercialit que les cranciers peuvent toujours combattre. Il est vrai que le seul fait pour un conjoint daider lautre dans son commerce ne suffit pas faire de lui un commerant mais le crancier qui galerait la co-exploitation serait admis prouver lexercice personnel dactes de commerce. Le crancier pourrait ainsi tenter dobtenir en justice la re -qualification de lactivit professionnelle de lpoux concern. En effet, ni lexistence dun contrat de travail ni la mention expresse au RCS de la collaboration du conjoint du commerant ne soppose cette dmarche, ds lors, tout intress est admis dmontrer devant les tribunaux que le prtendu salari ou le collaborateur est en ralit un commerant avec toutes les consquences qui en drivent.

C. Le conjoint associ Le pouvoir rglementaire par une ordonnance du 19.12.1958 puis le lgislateur par la loi de 1978 et du 23.12.1985 ont finalement admis que deux poux seuls ou avec dautres personnes puissent tre associes dans une mme socit quel quen soit la forme (art. 1832-1 du code civil). En cas dapport de bien communs chaque poux peut recevoir la qualit dassocier pour la moiti des parts du moins sil ne sagit pas dune S.A. Dans le cas particulier des S.A.R.L. la loi admet de manire exceptionnelles, les apports en industrie du conjoint de lassoci qui a fait apport la socit dun fonds de commerce. Ce conjoint est alors titulaire de parts sociales dindustrie qui ne sont pas comptes dans le capital social. Elle lui donne nanmoins un droit de vote, une couverture sociale et surtout un droit au partage des bnfices.

Partie 3 : Le fond de commerce.

Le fonds de commerce peut tre dfini comme un ensemble de bien mobilier affect lexploitation dune entreprise commerciale. Mais, il ne runit pas la totalit des biens de lentreprise. Les immeubles nen font pas parti et certains meubles, comme les crances de sommes dargent en sont exclues. Finalement, le fonds de commerce peut tre peru comme un sous ensemble lintrieur dun ensemble plus vaste, celui des biens affects lentreprise. Ces lments, ces biens inclues dans le fonds, peuvent tre de nature diverse. Il peut sagir de biens corporels, comme les marchandises, mais aussi de biens incorporels, comme une marque, un brevet. Cela dit, cette ensemble de biens disparates prsente une certaine unit, qui rsulte de leur affectation lexploitation de lentreprise commerciale. On dit aussi quils sont destins retenir une clientle. Le CCo de 1807 ignorait le fonds de commerce dont on connaissait pourtant lexistence dans la pratique. Mais, il ne visait alors que les lments corporels de lexploitation commerciale essentiellement le matriel et les marchandises. Au cours du XIXe les commerants ont pris conscience de la valeur des lments corporels et aussi de la valeur de la clientle, do lintervention du lgislateur ce propos. La 1ere loi concernant le fonds de commerce tait une loi fiscale de 1872. Elle assujetissait les cessions de fonds au mme rgime que celui des mutations dimmeubles. Est ensuite intervenue, la loi du 1er mars 1898 qui a consacr le droit pour un commerant de constituer un nantissement (= un gage, une garantie) sur son fonds de commerce au profit dun crance. Puis, est intervenue la loi du 17 mars 1909, loi relative la vente et au nantissement des fonds de commerce. Celle ci tait dune tout autre importance, ses dispositions, dailleurs, sont reprises dans les articles L141-1 et suivants du CCo. Cette loi rpondait surtout des proccupations pratiques, elle sest content dorganiser les 2 oprations les plus courantes propos du fonds de commerce : la cession et le nantissement, cela afin den garantir lefficacit tout en assurant la protection des tiers. Mais, elle na fourni aucune dfinition du fonds de commerce. Par del cette loi, sont intervenus dautres textes portant sur des aspect pratique parfois important : la loi du 29 juin 1935 visant la protection des acheteurs de fonds de commerce +

la loi du 20 mars 1956 relative la location grance de fonds de commerce. Cet ensemble lgislatif, a, dans lensemble, satisfait la pratique. Mais, la doctrine a pu lui adresser 2 reproches : la loi du 17 mars 1909 qui a retenu une conception un peu trique du fonds de commerce sans vritable justification thorique, cette loi na pas permi la notion dvoluer, sil avait t largi le fonds de commerce aurait pu sidentifier au patrimoine de lentreprise. Mais, cela na pas t le cas. La jurisprudence na pas pu dpasser la notion textuelle du fonds de commerce qui se ramne une numration limitative de ses lments + autre reproche sur la place juge excessive que la jurisprudence a donn la clientle. Celle-ci est considre comme un lment essentiel du fonds de commerce. On voit bien que les rgles relatives au fonds de commerce profitent surtout aux petits commerces, car la clientle est un facteur de valorisation de la petite entreprise. En effet, la technique du fonds de commerce, ne prsente de faon gnrale, quun intrt limit pour les moyennes et les grandes entreprises. La valeur de leurs actifs est si importante que la prise en compte de la clientle ny apporte pas grand chose. Ces dfectuosits expliquent, sans doute, que linstitution soit propre au droit franais et ne trouvent pas dquivalent dans les droits trangers. Il existe bien un point commun aux diffrentes lgislations nationales, toutes cherchent reconnatre lapport supplmentaire de valeur que ralise lorganisation, en un ensemble, des biens de lentreprise. Mais, elles le font par des voies diffrentes. Voil pourquoi il parat peu vraisemblable quune harmonisation des lgislations nationales simpose dans le cadre europen.

Chapitre 1 : La notion de fonds de commerce

Le CCo ne donne pas de dfinition synthtique du fonds de commerce. Il se contente den numr les lments (de faon diffrente), propos de 2 oprations : la vente et le nantissement du fonds. Cest alors la jurisprudence qui sen est mle, en prcisant que la clientle constitue le ciment du fonds de commerce dont elle assure lunit. Section 1 : La composition du fonds de commerce Le fonds de commerce est considr comme un ensemble de certains biens affects lentreprise commerciale. Mais, dautres biens, tout aussi important, en sont exclus alors quil sont soumis la mme affectation. Do une contradiction fondamentale : dune part, laffectation lexploitation de lentreprise commerciale, comme critre qui commande la composition et lunit du fonds, et dautre part, nous avons le droit positif qui en exclu certains autres lments qui ont la mme affectation. 1) Les biens compris dans le fonds de commerce Le CCo numre les lments qui peuvent faire partis du fonds de commerce. Il le fait propos de 2 oprations : la vente et le nantissement. Mais, il le fait de faon diffrente. La vente du fonds de commerce Sagissant de la vente, le principe est pos larticle L141-5 al 2 du CCo : Le privilge du vendeur dun fonds de commerce ne porte que sur les lments du fonds numrs dans la vente et dans linscription, et dfaut de dsignation prcise, il ne porte que sur lenseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientle et lachalandage . Il rsulte de ce texte que la composition du fonds est laisse, en principe, la volont des parties. Elles peuvent y inclure

dautres lments de leur choix. Mais, le texte laisse entendre quelles doivent, au moins, y faire figurer lenseigne et le nom commercial, le droit au bail et lachanlandage. Le nantissement du fonds de commerce Larticle L142-2 du CCo donne une numration diffrente et limitative des lments qui le compose : sont seuls susceptibles dtre compris dans le nantissement, soumises au dispositions du prsent chapitre, comme faisant parti dun fonds de commerce : lenseignement et le nom commercial, le droit au bail, la clientle et lachanladage, le mobilier commercial, le matriel ou loutillage servant lexploitation du fonds, les brevets dinvention, les licences, les marques, les dessins et modles industriels et gnralement les droits de proprit intellectuelle qui y sont attachs . Cest une liste ferme car le texte commence par sont seuls.. . La doctrine en a conclu que ce texte constituait lexception propre au nantissement du fonds de commerce, le principe figurant, lui, larticle L141-5. Lnumration de larticle L141-5 al 2 relatif la vente, vaut non seulement pour la vente, mais aussi pour toutes les oprations portant sur le fonds de commerce autres que le nantissement (ex : la location grance, le bail commercial, lapport en socit du fonds de commerce). Dautre part, les parties la vente ou tout autre oprations peuvent, si elles le souhaitent, inclure dans le fonds de commerce dautres lments parmis ceux qui citent lart L142-2. La doctrine en a dduit que le principe figure dans le texte le plus troit (vente), le texte plus large tant lexception, car le texte de principe ne concerne pas que la vente, il peut sappliquer toutes les oprations autre que le nantissement portant sur le fonds de commerce. Les parties la vente peuvent mettre dans le fonds de commerce les lments quelles souhaitent et quelles auront pris dans larticle relatif au nantissement. A partir de ces 2 textes, il est possible dnumrer les lments qui peuvent tre compris dans le fonds de commerce. Il faut distinguer entre les lments corporels (corps matriel que lon peut toucher) et incorporels. A) Les lments corporels Il sagit du mobilier, du matriel et de loutillage servant lexploitation du fonds, de faon gnrale, tous les meubles corporels destins lexploitation de fonds (on peut y inclure les vhicules qui livrent). On y ajoute les marchandises constituant le stock de matires 1eres et de produits finis ou semi finis. B) Les lments incorporels Il sagit de droits sur des valeurs immatrielles et de certains droits de crances. Lenseignement et le nom commercial : Le nom commercial est la dnomination sous laquelle une entreprise commerciale se fait connatre qui permet aussi de la distinguer des entreprises concurrentes. Il peut tre le nom patronymique du commerant, sil est une personne physique, ou la dnomination sociale de la socit commerciale, personne morale qui exploite lentreprise, ou dune dnomination de fantaisie. Quant lenseigne, cest une appellation ou un emblme qui indique au public le lieu o lentreprise est exploite. Le plus souvent lenseigne est appose de faon visible sur limmeuble qui abrite le fonds de commerce.

 Le droit au bail : Il arrive souvent que les commerants exploitent leur fonds de commerce dans des locaux dont il ne sont pas propritaires, ils les ont pris en location, bail. Le contrat de location sappelle le droit au bail. Mais, cela va au del dun simple contrat de location. Le droit au bail, cd, lensemble des droits que dtient le locataire commerant contre son bailleur prsente une certaine valeur. En effet, lemplacement du fonds et la qualit des locaux peuvent jouer un rle dterminant dans la conqute de la clientle. La loi donne une stabilit particulire au locataire commerant en lui reconnaissant le droit au renouvellement du bail, ce qui augmente la valeur du droit au bail. En cas de refus du bailleur de renouveler le bail, il devra payer une indemnit dviction. Le contrat de bail est cessible (on peut le vendre) nonobstant tout clause contraire, condition que la cession de bail accompagne la cession du fonds de commerce. Les droits de proprit intellectuelle : Il sagit des brevets dinvention, des marques des dessins et modles.., tous les droits de proprit intellectuelle et artistique. A cette numration, lart L142-2, ajoute les licences. Il peut sagir, au sens strict, de la licence dun droit de proprit industrielle ex : une licence de marque qui confre au licencier la jouissance dune marque dont il nest pas propritaire. Ce droit de jouissance est videmment compris dans le fonds de commerce. Mais, au sens large, il peut sagir dune licence portant sur autre chose quun monopole lgal comme un contrat de franchise (Mango, Zara..), ou une licence de savoir faire. Rien ne soppose ce quune licence de ce type puisse tre compris dans le fonds de commerce. Les droits issus de ce type de contrat sont, en effet, ncessaires lexploitation de lentreprise commerciale. Selon la doctrine, lnumration lgale na pas un caractre limitatif, elle est limite dans le cas du nantissement. Doivent aussi faire parti du fonds, les droits qui sont ncessaires ou utiles lexploitation commerciale. Ex : lautorisation administrative qui conditionne juridiquement l'exploitation dune fonds comme par ex lautorisation douverture dun dbit de boissons ou licence dun transporteur routier. Ces autorisations sont ncessaires lexploitation du fonds. Il est mme admis par la jurisprudence que certains droits de crances sont rattachs au fonds quand ils sont conomiquement utiles son exploitation. Ex : la crance de non concurrence (clause de non concurrence : le commerant qui a vendu ne sinstalle pas dans un certain rayon gographique dans un dure dtermine), les droits confrs par un contrat de distribution (concession exclusive de vente) ou mme des droits rsultant dun contrat dassurance. Ces crances prsentent en effet un lien objectif et suffisamment troit avec une exploitation dtermine. En revanche les autres crances ne sont pas comprises dans le fonds de commerce. 2) Les lments exclues du fonds de commerce Le fonds de commerce ne comprend pas tous les biens affects lexploitation de lentreprise commerciale et bien que la jurisprudence est considre que lnumration lgale navait rien de limitatif, elle en a exclu par principe, certains lments en sappuyant sur la thorie gnrale des biens. A) Lexclusion des immeubles La jurisprudence a toujours considr que les immeubles mme quand ils taient affect lexploitation commerciale, ntait pas compris dans le fonds de commerce, tel est le cas des constructions dont le commerant est propritaire les immeubles on t t de tout temps exclu

de lactivit commerciale pour des raisons historiques, cette raison a bcp perdu de sa valeur, et on a vu que lachat dun immeuble pour de la revente tait considr comme une activit commerciale. En thorie, rien ne soppose ce que les immeubles soient inclus dans le fonds de commerce, puisque celui ci reste distinct des lments qui le compose. Rien ne sy oppose mais la tradition la emport. La jurisprudence considre que le fonds de commerce qui est un meuble ne peut pas inclure les immeubles, mieux encore, les immeubles par destination, ne font pas, non plus, partis du fonds de commerce (2009). Ex : le matriel, loutillage et les vhicules quand ils sont affects lexploitation de limmeuble ne sont pas compris dans le fond de commerce. Par voie de consquence, si le commerant est propritaire des locaux dans lesquelles est exploite son entreprise, en cas de vente de son entreprise il devra passer 2 actes distincts : la vente de limmeuble + la vente du fonds de commerce. Les 2 actes relevant B) Lexclusion des crances et des dettes Le fonds de commerce nest pas un patrimoine daffectation, il ne renferme ni les crances nes de lexploitation (lactif), ni les dettes de lentreprise (le passif), il en rsulte quen cas de session du fonds, le cessionnaire = lacqureur, nacquirent pas les crances et ne prend pas en charge les dettes nes l'occasion de lexploitation. Le droit franais ignore le patrimoine daffectation. Le patrimoine, qui est lensemble de lactif et du passif, est rattach la personne du commerant et non lexploitation dune activit particulire. Or, en raison du principe de lunit du patrimoine, le commerant ne peut pas cder, sauf stipulation expresse, une partie de ses dettes et crances mme si elles se rattachent une activit particulire. Il en rsulte que les contrats conclu par lexploitant du fonds du commerce, loccasion de son activit commerciale, ne sont pas, non plus des lments du fonds, et ne sont pas transmises avec lui. Mais, des lois spciales admettent quelques exceptions limites, notamment dans le cas du contrat de travail, du contrat dmission, ddition et du bail commercial. Cependant, il est possible de cder les crances lacqureur du fonds de commerce. Mais, pour cela, il faudra procder une cession spare, en respectant les formes civiles de la cession de crance prvue lart 1690 du CC. De la mme faon il est possible par une stipulation particulire de prvoir que le cessionnaire prendra en charge les dettes affrentes lexploitation du fonds de commerce. Mais, cette dlgation ne libre pas le cdant (le vendeur) sauf dlgation parfaite qui ncessite le consentement des cranciers. Une autre solution peut consister la constitution dune socit commerciale laquelle le commerant fait apport de son fonds de commerce, de ses crances et de ses dettes, puis, il cd lintgralit des parts sociales, reprsentant le capital de la socit.

Section 2 : La clientle : llment unificateur du commerce

Parmi les lments du fonds, le CCo cite la clientle et lachalandage (= une varit de la clientle, cest la clientle qui est spcialement attire par lemplacement gographique du fonds). 1) La notion de clientle Le CCo fait de la clientle un lment du fonds de commerce. Quant la jurisprudence elle y voit llment essentiel et celui sans lequel un fonds ne saurait exister . Si on dfinit la clientle comme tant, au sens propre du terme, lensemble des clients dun commerant. Il ne parat pas possible den faire un lment du fonds de commerce au mme titre que les autres. Les clients ne peuvent pas tre un objet de proprit et le commerant na

aucun droit sur eux, ex : il ne peut pas leur interdire de le quitter et de sadresser au concurrent. Lide de client qui ferait durablement partie du fonds nest pas une ide raliste. Cest la raison pour laquelle une partie de la doctrine interprte la notion de clientle non dans son sens propre mais dans son sens figur. Dans son sens figur, la clientle serait le but du fonds, ou la qualit essentielle du fonds. Comme cette qualit une valeur, alors on peut considrer la clientle comme un lment du fonds. Sous cet aspect, on dira que la clientle est une valeur supplmentaire qui sajoute celle des autres lments. Le fait que le fonds soit exploit, quil soit immdiatement apte attirer des clients donne une plus value aux autres lments du fonds et cest cette plus value quexprime finalement la notion de clientle. Dailleurs, la clientle est relle car elle fait lobjet dune certaine protection juridique. Laction en concurrence dloyale permet lexploitant du fonds de sopposer un dtournement de clientle par des moyens illgitimes et les tribunaux reconnaissent la validit des clauses de non concurrence quand elles visent protger la clientle. La clientle constitue une valeur reconnue et mme, dans une certaine mesure, protge. Comme la clientle est insparable des autres lments du fonds elle ne peut pas exister sans eux. Toutefois, le lien peut tre plus ou moins fort avec certains lments. Dans certains cas, la clientle sera attache lemplacement de lentreprise et notamment au droit au bail, dans dautres cas elle sera plutt attach la marque du produit vendu par le commerant. La jurisprudence en a conclu que certain lment tait dterminant pour le rattachement de la clientle. Elle les dsigne comme les lments essentiels du fonds de commerce. 2) La fonction de la clientle Tout dabord, la clientle est la condition dexistence du fonds de commerce , pour exister le fonds doit tre exploit, ds que lactivit prend fin, le fonds disparat en tant que tel, car il na plus de clientle et donc, na plus de valeur. Son unit est rompue, et il reste des lments corporels ou incorporels spars (ex : outillage). Exceptionnellement, toute fois, le fonds peut exister avant dtre en activit, tel est le cas quand il existe dj une clientle potentielle mais certaine. Ex : les stations services situs sur les autoroutes. La jurisprudence considre que la clientle qui est constitue par les conducteurs de vhicules prexiste louverture du fonds de commerce. La CCass dans ces circonstances, la clientle nest pas seulement potentielle mais relle et certaine. Une fonction de qualification de certaines oprations juridiques : Dans le cas de la vente par ex, le contrat sera qualifi de vente de fonds de commerce soumise aux rgles spciales ce genre de contrat, si parmi les lments inclus dans la vente, figure un ou plusieurs lments essentiels en ce quils permettent de retenir la clientle. A linverse, la vente ne sera pas une vente de commerce ce sera une simple vente dlments isols si parmi les lments vendus aucun nest un lment essentiel susceptible de retenir une clientle (ex : marque de fabrique, attach une clientle, pas comprise dans la vente, pas vente commerciale ou si la clientle est attache lemplacement des lieux lous et si le droit au bail nest pas compris dans la vente, elle ne sera pas celle dun fonds de commerce).

Section 3 : La nature juridique du fonds de commerce

Selon la thorie traditionnelle du droit des biens ceci sont soit des choses qui se confondent avec le droit de proprit dont elles sont lobjet soit des droits. Comme les monopoles dexploitation lis au brevet ou au marque ne pouvait entrer dans aucune de ces 2 catgories,

la doctrine du XX en a fait une catgorie part, celle des droits intellectuels ou droit de clientle intermdiaire entre le droit rel (portant sur une chose) et le droit de crance. Il tait donc tentant dy faire entrer le fonds de commerce qui semblable aux monopoles lgaux issus des droits de proprits intellectuelles nest ni une chose ni un droit de crance. En effet, comme le fonds de commerce se caractrise par sa clientle il pouvait paratre lgitime de le placer dans la mme catgorie. Un auteur Ripert a t mme jusqu dire que le fonds de commerce tait un droit la clientle, reconnu et protg par le droit positif. Pourtant, le rapprochement du fonds de commerce et des droits de proprits intellectuelles a quelque chose dartificiel. Les droits de proprits intellectuelles sont des droits exclusifs reconnus par la loi. Alors quau contraire, le fonds de commerce ne confre pas ce type de prrogative son titulaire. Finalement on a pu en induire les caractres du fonds de commerce. Le fonds de commerce est un ensemble dlments divers, cest ce quon appelle une universalit de fait affecte lexploitation dune activit commerciale. Le fonds de commerce est un bien distinct des lments qui le composent. Il est lui mme un bien incorporel alors mme quil comporte des biens corporels. Au sein de lensemble, les lments peuvent varier certains peuvent disparatre, dautres, qui ny figuraient pas lorigine, peuvent y entrer, en cours dexploitation. Par ailleurs, le stock de marchandises se renouvelle, dans cette universalit de fait joue le mcanisme de la subrogation relle (un lment sera subrog un autre, il prend la place automatiquement dun autre car il reoit la mme affectation). Le fonds conserve ainsi son identit dans la dure. Enfin, le fonds de commerce est un bien meuble car dans la conception civiliste traditionnelle, les immeubles forment une catgorie ferme car leur numration lgale est fixe de faon limitative. Ds lors, quand son apparu de nouveaux biens inconnus du CC on a t oblig de les ranger dans la catgorie ouverte des meubles. Pourtant, le statut mobilier nest pas parfaitement adapt au fonds de commerce. En effet, en tant que meuble incorporel il nest pas susceptible de possession. Et comme sa fonction conomique se rapproche de celle des immeubles, des lois spciales cartent souvent sa condition mobilire. La vente de fonds de commerce ressemble sous de nombreux aspect la vente dimmeuble. Par ailleurs, le privilge du vendeur de fonds de commerce est calqu sur le privilge du vendeur dimmeuble. Le nantissement du fonds ressemble de trs prs une hypothque (une garantie qui sapplique aux immeubles).