Por Daniela Marzi.

Una funcionaria del Consejo Nacional dela Culturay las Artes (CNCA), en julio de 2010, es informada por medio de una carta personal (procedimiento que no tiene base legal en el sector pblico para las desvinculaciones), que debe hacer abandono de su cargo, cuestin que se reitera por resolucin exenta en agosto de 2010. Es sabido que en el sector pblico las contratas pueden ser extinguidas sin requerir una causa, por lo que por ms que la prdida del trabajo duela, hasta aqu en principio no quedaba mucho por hacer. Salvo por dos cuestiones relevantes: Existen Tribunales Laborales y Cortes de Apelaciones que consideran que los Jueces del Trabajo tienen competencia para conocer de causas sobre derechos fundamentales que afecten a funcionarios pblicos, aun cuando la Corte Supremahaya manifestado su parecer contrario resolviendo un recurso de unificacin de jurisprudencia, (RIC 1972-11). El Ministro del CNCA, don Luciano Cruz Coke, en mayo de 2010, declar en el Diario La Nacin para explicar el origen de la deuda del organismo- que exista un desorden administrativo, voluntarismo de autoridades anteriores, falta de profesionalismo de encargados y malas costumbres funcionarias. Antes de entrar al fallo del Juzgado del Trabajo de Valparaso, que condena al Consejo por discriminacin en contra de la funcionaria, es interesante narrar cmola Asociacinde Funcionarios del CNCA (ANFUCULTURA), dio una interesante batalla legal, valindose dela Ley N 20. 285 sobre acceso a la informacin pblica, en cumplimiento de sus finalidades de defensa de sus asociados, pero tambin, en el ejercicio del control del poder pblico que busca implementar la poltica de transparencia que consagra dicha ley. 1. La accin de representacin y defensa de la Asociacin de Funcionarios Y es que El Sr. Cruz Coke es libre de expresar lo que le parezca sobre el Ministerio, lo que sucede es que no est igualmente libre del deber de justificar sus apreciaciones. Eso fue lo que control ANFUCULTURA, pidindole primero de forma interna la documentacin que avalara sus dichos, a lo cual no respondi; luego volvi a exigrselo va requerimiento ante el Consejo de la Transparencia, que conden al Ministro a entregar la informacin en su decisin C588-2010, alo cual ste se neg impugnando la resolucin ante la Cortede Apelaciones de Valparaso, la que en su fallo RIC C 2067-2010, nuevamente lo condena a entregar la informacin en lo trminos que fue requerida por la presidente de la asociacin de funcionarios, es decir, explicando en qu consiste el desorden administrativo en dicho Consejo, al que se refiri en entrevista al diario La Nacin, el 18 de julio de 2010, especificando a qu departamento ello afectaba, en qu consisten las malas prcticas en ese Consejo y los departamentos o unidades que afecta; cuales departamentos programticos no funcionaban de acuerdo a los departamentos de planificacin y de administracin; en qu consista la falta de profesionalizacin de funcionarios as como en qu reas no haba profesionales idneos; entregando de toda la informacin solicitada, los antecedentes, documentos, actos administrativos y/o de gobierno que le sirvan de fundamento. Destacable realizacin de la finalidad de representacin y defensa se sus asociados, pero tambin fundada en su derecho de recabar informacin sobre la accin del Servicio Pblico correspondiente y de los planes, programas y resoluciones relativos a sus funcionarios (letras c y f del artculo 7, Ley 19.296). Muestra con ello el ejercicio racional de su derecho de representacin, exigiendo la informacin indispensable para evaluar el estado del problema que deber atender. Es obvio, cmo puedo fiscalizar el cumplimiento de las leyes si carezco de informaciones relevantes sobre los hechos que debo resolver? (En relacin a las organizaciones sindicales su base legal sera el artculo 220 N3 CT, aunque no se circunscribe a esta sola finalidad ya que todas exigen el manejo de diversos

grado de informacin, por ejemplo: propender al mejoramiento del nivel de empleo y en general toda la actividad de representacin requiere conocimiento sobre distintas materias). Al mismo tiempo, es una destacable utilizacin de la poltica de transparencia, cuyo origen est en la condena a Chile por parte de la Corte Interamericanade Derechos Humanos, en esta materia. La libertad de expresin exige informacin, la informacin permite participacin de la ciudadana y control democrtico sobre la autoridad la libertad de expresin es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre y aade que El control democrtico, por parte de la sociedad a travs de la opinin pblica, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre la gestin pblica. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrtico es esencial que el Estado garantice el acceso a la informacin de inters pblico bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrtico se fomenta una mayor participacin de las personas en los intereses de la sociedad, (Caso Claude Reyes y otros versus Chile, 2006, prrafos 85 y 87 http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm?idCaso=245).. A partir de esta sentencia se dictala Ley de transparencia de 2008 y, en ejercicio de ese derecho de participacin y control actu ANFUCULTURA. 2. La competencia del juez laboral

Volvamos al juicio de Valparaso. Fue un largo camino en tribunales para la funcionaria despedida, pues primero el Juez se declar incompetente, la demandante dedujo recurso de nulidad ante la Cortede Apelaciones, la cual acogi el recurso y orden que se remitiera al Tribunal de origen, con indicacin del estado en que quedaba el proceso: realizacin de la audiencia preparatoria, para que sea conocido y resuelto por juez competente (artculos 477 y 478 inciso segundo CT). Esta orden apareja algunas consecuencias: el juicio se hace de nuevo; por ende, el juez puede fallarlo como estime que en Derecho corresponda y, dicha decisin no es susceptible de recurso alguno. Eso sucedi con la sentencia de 12 de enero de 2012 del Tribunal Laboral de Valparaso, RIT T-172011, La Cortede Apelaciones de Valparaso, en su fallo RIC 334-2011, declar que el Juez Laboral es competente para conocer causas sobre tutela de derechos fundamentales respecto de funcionario pblicos. Repiti el criterio que fue la primera en sentar (lo hizo en la causa RIC 267-2009): las normas de remisin lo permiten, ya que el artculo 1 inciso tercero del Cdigo del Trabajo dice que este Cdigo se aplicar a los funcionarios pblicos en aquellas materias no reguladas en los respectivos Estatutos, siempre que sus normas no fueren contrarias a dichos Estatutos. Dice textualmente en su considerando sptimo: Que, de lo consignado en el fundamento anterior, aparece que aun cuando una persona en materia de trabajo se rija por un estatuto especial, es posible que en algunos aspectos pueda quedar sujeto a las normas del Cdigo del Trabajo en materias que no estn reguladas en sus respectivos estatutos, siempre que no fueren contrarias a ellos. Esta situacin es la que precisamente ocurre en la especie, puesto que, si bien el actor es una persona que en su contrato se ha indicado que se rige por la Ley 18.834, esta normativa no contempla la posibilidad de accionar en un procedimiento especial por vulneracin de tutela de derechos fundamentales, no pudiendo entenderse que una accin de esta clase se oponga a las normas de ese estatuto especial atendido a que el procedimiento de tutela, si bien aparece establecido para solucionar un conflicto que surge en una relacin vinculada al trabajo, busca cautelar en definitiva derechos fundamentales que se reconocen a todas las personas sin distincin. Interpreta de forma distinta a la Corte Suprema, porque puede hacerlo (en Chile no existe el sistema de vinculacin del precedente judicial), y donde el Excelentsimo tribunal ve

autosuficiencia de la ley administrativa (los estatutos prevn las calidades funcionarias que pueden formar parte de una dotacin institucional y en cuanto a las causales de expiracin en los cargos de contratados, considerando quinto causa RIC 1972-11), la Corte de Apelaciones de Valparaso observa un enorme vaco: la falta de un procedimiento de proteccin de derechos fundamentales de los funcionarios pblicos. 3. La discriminacin Cuando la jueza de Valparaso, aplic el estndar de prueba indiciaria, fue clara al explicar que se trata de una reduccin de la carga probatoria para el denunciante. Ponder las declaraciones del Diario del Ministro, el que se la haya despedido sin jams justificarse o explicarse el acto administrativo que la separaba del servicio ni ante la funcionaria, ni ante las peticiones de la asociacin gremial; la carta personal en que se le comunicaba el trmino de su contrato y que contena una orden categrica de dejar su cargo. Y algo clave, la defensa jams se hizo cargo de exponer la razonabilidad de su medida, porque se abraz a su lgica de que la Ley Administrativapermite extinguir contratas sin expresin de causa. Es aqu donde los derechos fundamentales le tuercen la mano al Derecho Administrativo, pues obligan a la Autoridad a justificar sus decisiones. No importa que la ley administrativa no le exija expresar razones (lo cual es una cosa distinta a que esas razones simplemente no existan o ms an que sean contrarias a Derecho, como sucede si el motivo es discriminatorio). Llegado ante el Tribunal Laboral si deber tomarse la molestia de explicar sus actos y adems probarlos. El CNCA no hizo nada de esto y perdi el juicio. No es primera vez que a causa de las expresiones de la Autoridadsta se ve condenada por derechos fundamentales, as sucedi en el caso de la JUNJI(RIT T336-2010 del Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, la que luego fue revocada por la Cortede Apelaciones de Santiago que declar incompetente al juez laboral RIC 296-2011), en que, ms que prueba indiciaria, hubo una cuasi confesional/hecho pblico y notorio, pues en esa ocasin la Directora, antes de despedir, declar en un Diario que ella olfateaba a los operadores polticos. La sentencia por discriminacin poltica de aqul entonces, como la de hoy en Valparaso, le quiere decir al poder pblico que no debe olfatear, ni intuir, ni presentir a la hora de decidir las acciones que toma respecto de sus funcionarios. 4. Asuntos pendientes.

La jueza de Valparaso fue clara en sealar que no es porque se trate de un trabajador que se aplica la Tutelade Derechos Fundamentales, sino porque el artculo 1 del CT permite aplicar el procedimiento respecto de funcionarios pblicos. Lo que s hizo fue asimilar la extincin de la contrata a la figura del despido, por tener una esencia comn cual es poner trmino al vnculo entre las partes (considerando dcimo sptimo). Sin embargo, la Corte desliza un argumento en el sentido que algo de laboralidad hay en el fondo de todas las figuras que prestan servicios bajo autoridad, sea de un privado o de la administracin: aparece relevante que el inciso tercero del artculo 1 del Cdigo del Trabajo, emplee la expresin trabajadores para referirse a los funcionarios de la Administracin del Estado que indica en el inciso segundo, y que excluye en principio a su respecto la aplicacin de las normas del Cdigo del Trabajo, calificacin que coincide con la empleada en el artculo 485 del mismo cuerpo legal cuando establece el mbito de aplicacin del Procedimiento de Tutela Laboral., (considerando sptimo). Ms complejo resulta armonizar, los efectos de lo que un tribunal calific de acto lesivo de derechos fundamentales por parte dela Administracin. Enel caso de Valparaso, la jueza estim que la actora al no exigir reintegro eligi la indemnizacin (opcin que establece el artculo 489 inciso 4 CT). Es discutible, pero es la norma que dio el legislador laboral, en cuanto a slo en algunos casos procede reintegro, como sucede en el de la discriminacin. Pero si la condenada es la autoridad pblica en su faz empleadora debiera abrirnos a un debate de mayor calado, pues algo suena mal en que sta pueda lesionar derechos fundamentales y eso se resarza con dinero. Si

vulner derechos fundamentales debiera ser un acto nulo para ella e implicar reintegro, en todos los casos. La pregunta es, en qu calidad volveran los reintegrados? Ya que ah s priman las formas administrativas de acceso a la funcin pblica. Para ilustrar el punto y cerrar con aquellas paradojas que el Derecho del Trabajo suele develar, recientemente, se orden el reintegro de una profesional contratada a honorarios porla MunicipalidaddeLa Pintana, para ejecutar un proyecto del Sernam llamado Centro de la mujer deLa Pintana, cuyo objetivo era difundir los derechos de las mujeres en la comunidad. A la trabajadora se la despidi estando embarazada. El Segundo Juzgado Laboral de Santiago (M- 401-2011) ordena el respeto de su fuero y su reintegro. Sin duda que no ser a honorarios porque el juez ya calific su contrato como laboral, de manera que no podr volver a las ficciones dela Administracin Pblica.Intrincada cuestin, pero que surge del que parece ser un problema de la realidad y es que el Estado, en tanto empleador, se permite cosas que no le tolera a los privados, y es as como se ha vuelto un empleador bastante ausente y precario cuyas prcticas laborales se han venido como una avalancha para ser calificadas por el ojo del Juez del Trabajo.