TRANSFORMACION DE SOCIEDADES

Por: Dr. Alonso Morales Acosta SUMARIO:

1. Definiciones Doctrinarias. 2 La Transformacin en la derogada ley general de sociedades. 3. El Acuerdo de Transformacin 3.1. Requisitos para el acuerdo de transformacin 3.2. De la publicidad del acuerdo 3.3. La Escritura Pblica 3.4. Entrada en vigencia de la transformacin 3.5. La inscripcin del acuerdo de transformacin en el Registro. 4. La situacin de los socios, los acreedores y los terceros que tengan derechos emanados de ttulo distinto de las acciones o participaciones en el capital 4.1. La situacin de los socios 4.2. La situacin de los acreedores. 4.3. La situacin de los terceros que tengan derechos emanados de ttulo distinto a las acciones o participaciones en el capital. 5. Transformacin de Sociedades en liquidacin 6. otros casos de transformacin 7. Pretensin judicial de nulidad de transformacin inscrita en el registro.

1.- DEFINICIONES DOCTRINARIAS.-

Nuestro ordenamiento legal en vigencia regula el proceso de transformacin de sociedades en forma sucinta y precisa. En tal sentido, comienza por determinar que "la transformacin no entraa cambio de la personalidad jurdica" (Art. 333).

Ms bien Ferrara nos explica lo siguiente:

"... La transformacin consiste en la adopcin por la sociedad, de un tipo jurdico distinto al adoptado antes, con la consecuencia de tenerse que someter -en lo sucesivo- al rgimen correspondiente al nuevo tipo, quedando libre de las normas que la regan hasta ese momento. (FERRARA, Francisco. "Empresarios y Sociedades", Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. p. 376. )

Podra complementarse esta definicin manifestando que:

" ... la transformacin consiste en un acto jurdico unilateral e interno del titular de una empresa, mediante el cual cambia su propia organizacin por una ms adecuada a sus necesidades.

(...) Como puede apreciarse, la transformacin no implica disolver, ni tampoco liquidar la organizacin del titular. Supone, simplemente, el cambio de su estructura y rgimen legal a otro de clase diferente sin afectar su existencia (...)". (MORALES Acosta, Alonso. "Cambios en el Titular de la Empresa: Transformacin, Fusin y Escisin" en: El Titular de la Empresa, Revista Peruana del Derecho de la Empresa, Asesorandina Publicaciones.1991).

De igual manera, Sal Argeri define a la transformacin del siguiente modo:

"...Adopcin por los titulares o accionistas de la sociedad, ajustndose a la Ley y a los estatutos sociales, de un nuevo tipo societario. Se ha dicho que la transformacin no importa la prdida de la identidad de la sociedad primitiva, pues slo cambia su aspecto exterior". (ARGERI, Sal. Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa. Buenos Aires, Editorial Astrea , 1982, p. 226).

Como podr apreciarse, es posible decir que la transformacin de sociedades, consiste en el cambio experimentado de una sociedad a otro tipo de sociedad o persona jurdica de diferente rgimen legal, conservando paradjicamente la misma personalidad jurdica.

En ese sentido, la existencia ininterrumpida de la misma personalidad jurdica, permite verificar que por la "transformacin" no cambia su personera, sino que, ms bien, continua subsistiendo bajo una forma nueva, persistiendo el mismo sujeto (titular) y manteniendo los mismos derechos y obligaciones que tena bajo la forma abandonada.

La transformacin no implica la disolucin de la sociedad transformada, su consiguiente liquidacin y la sucesiva constitucin de otro tipo de sociedad; pues simplemente contina la misma persona jurdica, aunque modificada en la forma, conservando su anterior substrato personal y patrimonial.

En ese orden de ideas, con la regulacin de la "transformacin" como modalidad y opcin para la "reorganizacin de sociedades", se evita pues el engorroso, costoso e infructuoso proceso indicado (disolucin, liquidacin y constitucin de otra sociedad), que incluso podra afectar severamente el crdito de la sociedad que se transforma.

Ferrara (hijo) corrobora lo que hemos venido explicando en los trminos siguientes:

"... la transformacin no supone la extincin de la sociedad seguida del nacimiento de otra

sociedad distinta; la sociedad permanece siempre viva y es siempre la misma, slo cambia su ropaje legal". (FERRARA, Francisco. "Empresarios y Sociedades", Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. p. 376. )

De lo expuesto se infiere, que con la conservacin de la personalidad jurdica en la transformacin, permanecen aquellos elementos esenciales de la sociedad, capaces de trascender a cualquier tipo o forma jurdica ; como por ejemplo su domicilio, el objeto social, el capital (salvo que algunos socios hagan uso del derecho de separacin).

En ese orden de ideas, se consigue con la transformacin, que la estructura general de la sociedad, (tanto su organizacin como su funcionamiento) se adapte a una nueva forma, sin dejar de ser la misma persona jurdica.

2.- LA TRANSFORMACION EN LA DEROGADA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

La derogada Ley General de Sociedades estableca que por la transformacin, las sociedades constituidas legalmente podan transformarse en cualquiera de las otras clases de sociedades consideradas en dicha Ley.

En ese aspecto radica la novedad del Artculo 333 de la nueva Ley General de Sociedades, el mismo que permite la adaptacin de las sociedades no solamente a otras formas societarias, sino tambin a otros tipos de personas jurdicas contempladas en las Leyes del Per.

Ello significa que es perfectamente posible que la sociedad que se transforma pueda adoptar la forma de una cooperativa, asociacin, fundacin, comit; etc. y visceversa (por ejemplo una cooperativa podra transformarse en sociedad annima).

3.- EL ACUERDO DE TRANSFORMACION

3.1.- Requisitos para el acuerdo de transformacin:

La transformacin, por su gran importancia, exige el cumplimiento estricto de los requisitos que seala la Ley General de Sociedades y su estatuto, dado que este ltimo ser modificado

sustancialmente.

Bajo este orden de ideas, el Artculo 336 de la Nueva Ley General de Sociedades, seala que es indispensable que la transformacin se acuerde "...con los requisitos establecidos por la Ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurdica para la modificacin de su pacto social y estatuto".

En ese sentido, si se va a transformar una Sociedad Annima en otra persona jurdica requerir para la validez del acuerdo, que la convocatoria a junta general cuente para su instalacin con "qurum calificado" (concurrencia) de por lo menos dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto en primera convocatoria y en segunda convocatoria, de por lo menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.(Artculos 126 y 127 de la Ley General de Sociedades).

El acuerdo de transformacin, adems, se adoptar con por lo menos la mayora absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. 3.2.- De la publicidad del acuerdo:

La publicidad del acuerdo de transformacin permite que los socios tengan acceso a la mayor cantidad de elementos de juicio, que les permita tomar una correcta decisin (segn la conveniencia o inconveniencia de la transformacin) acerca de su permanencia en la sociedad o su separacin.

En virtud de ello, la Ley General de Sociedades determina que el acuerdo de transformacin sea publicado por tres veces, con cinco das de intervalo entre cada aviso, con la finalidad de que los socios puedan ejercer su derecho de separacin.(Vase punto 1.4.1.1)

3.3.- La Escritura Pblica:

La transformacin tiene un carcter rigurosamente formal, es por ello que verificada la separacin de aquellos socios que ejercieron este derecho o transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso del mismo, la transformacin se formaliza por Escritura Pblica que contendr la constancia de los avisos mencionados en el punto N 1.3.2.

Cabe resaltar, que la sociedad se encuentra obligada a formular un balance de transformacin el

da anterior a la fecha del otorgamiento de la Escritura Pblica. Ello tiene por objeto que socios y terceros puedan conocer la situacin patrimonial de la sociedad al momento en que la transformacin se realice. No es requisito que este balance sea insertado en la Escritura Pblica.

A diferencia de la Ley General de Sociedades derogada, no se exige la formulacin de dos balances (uno "cerrado al da anterior del acuerdo" y otro "cerrado al da anterior del otorgamiento de la escritura pblica". Slo es necesario este ltimo y, como ya mencionramos, no se exige su insercin en la Escritura Pblica.

En relacin al tema de la fecha de otorgamiento de la escritura pblica encontramos que dicho da se encuentra desubicado en cuanto al efecto de la transformacin. En efecto, existe un desfase entre la fecha de cierre del balance"...al da anterior a la fecha de la escritura pblica..." (Art. 341). Empero, Qu sucede con el da del otorgamiento de la Escritura Pblica de transformacin?. La ley es categrica, slo entra en vigencia la transformacin a partir del da siguiente del otorgamiento de la Escritura Pblica (y supeditada a su inscripcin en el Registro Pblico), de conformidad con el Artculo 341; de tal manera que en la prctica ello exigir en realidad que el balance de cierre se rectifique en su oportunidad para incluir al da de otorgamiento de la Escritura Pblica.

La sociedad debe poner el Balance a disposicin de los socios y de los terceros interesados en el domicilio social, en un plazo no mayor de treinta das contados a partir de la fecha del otorgamiento de la Escritura Pblica. No obstante sealarse un plazo lmite para su formulacin, no se indica cul es el plazo durante el cual debe quedar a disposicin de aquellos dicha informacin. Entendemos que por aplicacin analgica de la regla establecida para los casos de fusin y escisin (otras modalidades de reorganizacin) ste deber ser no menor"...no menor de sesenta das luego del plazo mximo para su preparacin".

En buena cuenta, la puesta a disposicin del balance permitir a los socios y a terceros apreciar la real situacin de la sociedad, les permitir conocer el valor de su patrimonio y decidir sobre el ejercicio o no de su derecho de separacin (Art. 338).

3.4.- Entrada en vigencia de la transformacin:

La Transformacin entra en vigencia al da siguiente de la fecha del otorgamiento de la Escritura Pblica.

Es menester resaltar, que en tanto el balance de transformacin se formula al da anterior al otorgamiento de la Escritura Pblica (Ver punto 1.3.3), apreciamos que la transformacin entra en vigencia al da siguiente del otorgamiento de la misma.

Ello significa que el Balance de transformacin no estar considerando el da del otorgamiento de la Escritura Pblica, da que quedar sin reflejo contable, y que significa que el Balance se encontrar desfasado por lo menos en un da.

3.5.- La inscripcin del acuerdo de transformacin en el Registro:

Es preciso resaltar que no obstante la transformacin entra en vigencia al da siguiente de la fecha de la Escritura Pblica respectiva, la eficacia de esta disposicin se encuentra supeditada a su inscripcin en Registro.

La inscripcin en el Registro pone fin al proceso de transformacin, por lo que el registrador revisa ntegramente el proceso de transformacin durante la calificacin del ttulo.

Para el efecto, no slo califica la legalidad de los documentos presentados, sino tambin tiene en cuenta "...la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros pblicos" (Art. 2011 del Cdigo Civil).

Otro aspecto a resaltar de la importancia de la inscripcin radica en que constituye el medio adecuado para que socios y terceros no informados puedan finalmente conocer la existencia de este acuerdo y ejercer su pretensin judicial de nulidad, si as lo consideran pertinente (vase 1.7).

4.- LA SITUACION DE LOS SOCIOS, LOS ACREEDORES Y LOS TERCEROS QUE TENGAN DERECHOS EMANADOS DE TTULO DISTINTO DE LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES EN EL CAPITAL

Naturalmente al hacer referencia a la transformacin de sociedades, debemos considerar a los "grupos de inters" de la sociedad que pueden ser afectados por un acto tan trascendente como el que venimos tratando. Naturalmente, stos son los propios socios, los acreedores y los terceros que tengan derechos emanados de ttulo distinto a las acciones o participaciones en el capital.

4.1.- La situacin de los socios:

Indudablemente la transformacin puede modificar la situacin jurdica de los socios, cambiando ciertas reglas de juego corporativas relativas a sus derechos y obligaciones.

Ello, porque su situacin no ser ms la que le corresponda antes de la transformacin, sino la que prev la ley para el tipo de sociedad o persona jurdica que se adopte.

Para el efecto, la ley valoriza el derecho a la informacin del socio, que se pretende facilitar a travs de la publicidad que corresponde a la convocatoria a Junta General o a los socios para que formen esta voluntad social; as como la publicacin del acuerdo de transformacin y se complementa con la puesta a disposicin del Balance de transformacin con posterioridad al otorgamiento de la Escritura pblica(Art. 339).

No obstante lo indicado, la transformacin tiene sus limitaciones, por ejemplo, no puede modificar las participaciones de los socios en el capital, salvo que medie su consentimiento expreso o que se deba al ejercicio del derecho de separacin.

4.1.1.- El Derecho de Separacin de los Socios:

Acordada la transformacin, lgicamente no se puede obligar a los socios disidentes a permanecer en la sociedad en contra de su voluntad.

En virtud de ello, la Ley General de Sociedades reconoce el "derecho de separacin" el cual consiste en que el socio que se separa tiene derecho a recibir la participacin que le corresponda en el capital social de la sociedad que se transforma.

Sin embargo, de conformidad con el Artculo 337 de la Ley General de Sociedades, el acuerdo de transformacin entraa el derecho de separacin pero segn se encuentra regulado en el Artculo 200 del mismos cuerpo normativo.

En ese sentido, slo estn facultados para ejercer este derecho: 1) los presentes que se hubieren opuesto en la junta general u rgano equivalente al acto de transformacin dejando constancia en el acta pertinente, 2) los ilegtimamente privados del derecho a emitir su voto y los titulares

de acciones sin derecho a voto.

El derecho de separacin se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad correspondiente hasta el dcimo da posterior contado a partir de la fecha de la ltima publicacin del acuerdo de transformacin (Artculo 3 de la Ley General de Sociedades).

El Artculo 200 de la Ley General de Sociedades establece los criterios a los que se sujetar la valorizacin de las participaciones sociales que se van a reembolsar, as como el plazo para este efecto (que no deber exceder de dos meses desde la fecha del ejercicio del derecho de separacin).

Naturalmente, el ejercicio del derecho de separacin no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponde por las obligaciones sociales contraidas antes de la transformacin.

4.1.2.- La Responsabilidad de los Socios:

No cabe pensarse que la transformacin pueda servir para la elusin de las reglas de responsabilidad que alcanzan a los socios dentro de un tipo social, prescrito por la Ley General de Sociedades. En ese sentido, la transformacin de una sociedad de responsabilidad ilimitada (v.gr.: sociedad colectiva) a una de responsabilidad limitada no libera a los socios en el nuevo tipo social (v. gr.: sociedad annima), de responder solidaria y personalmente con los bienes personales, por las deudas sociales contradas con anterioridad a la transformacin de la sociedad.

De ese modo, la transformacin de la sociedad no puede afectar a los derechos adquiridos frente a la sociedad y frente a los socios con anterioridad al acuerdo social; salvo, desde luego, que medie consentimiento de los mismos liberados a los socios.

En ese orden de ideas, la Ley General de Sociedades establece lo siguiente:

" Artculo 334.- (...) La transformacin a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a stos por las deudas sociales contradas antes de la transformacin, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor lo acepte expresamente."

Este acuerdo puede consistir en un pacto de pago anticipado, en el otorgamiento de garantas o simplemente en mejores condiciones en la relacin crediticia.

De otro lado, la Ley General de Sociedades prev tambin la situacin en virtud de la cual los socios de una sociedad en que la responsabilidad era limitada pasan a responder personal e ilimitadamente por las deudas sociales, aun cuando no estaban sujetos a ese tipo de responsabilidad antes de la transformacin.

En buena cuenta, los socios que por efecto de la transformacin respondern por la transformacin ilimitadamente de las deudas sociales, estn obligados por imperio de la Ley a afrontar del mismo modo las deudas pendientes contradas por la sociedad antes de su transformacin.

Este criterio ha sido recogido por el mismo Artculo 334 de la Ley General de Sociedades de la siguiente manera:

"Artculo 334.- Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contradas antes de la transformacin"

4.2.- La situacin de los acreedores:

Del texto de la Ley General de Sociedades podemos apreciar que la situacin de los acreedores no se va a ver afectada como consecuencia de la transformacin de una sociedad, tan es as, que no se les faculta con el ejercicio del derecho de oposicin, el cual s les es reconocido en los dems casos de reorganizacin de sociedades.

Con lo expuesto no queremos decir que al no encontrarse regulado el derecho de oposicin en favor de los acreedores, stos se van a encontrar desprotegidos en sus acreencias; por el contrario el legislador cautela sus intereses de otras formas.

En ese sentido, como explicramos con anterioridad, la Ley General de Sociedades contiene especiales criterios de responsabilidad para los socios en el caso de transformacin de sociedades, que cumplen en la prctica, de manera ms eficaz y sin obstaculizar la

transformacin de sociedades, con los propsitos del derecho de oposicin.

Al respecto podemos enumerar varios mecanismos de proteccin para sus acreencias como son los siguientes:

- Los criterios de responsabilidad ilimitada de los socios;

- La no liberacin de responsabilidad por las acreencias del socio que se separa;

- La conservacin de la misma personalidad jurdica,

De lo expuesto se infiere que el Legislador consigue el fortalecimiento de las garantas para los acreedores sociales con el fin de que en ningn caso resulten perjudicados como consecuencia de la trasformacin.

4.3.- La situacin de los terceros que tengan derechos emanados de ttulo distinto a las acciones o participaciones en el capital:

La transformacin de sociedades no afecta los derechos de terceros emanados de ttulo distinto a las acciones o participaciones en el capital, llmese titulares de "bonos", de "certificados de suscripcin preferente" y de "ttulos de participacin en las utilidades", a no ser que sea aceptado expresamente por su titular.

Es decir, que los titulares de los derechos sealados mantendrn una situacin equivalente salvo que medie variacin por aceptacin expresa de los mismos.

Sin embargo, cabe resaltar que es necesario que los socios adopten una posicin y lleguen a un acuerdo con respecto a los "certificados de suscripcin preferente", los que podran generar algunos inconvenientes, por ejemplo en el caso de la transformacin de una sociedad annima a una sociedad colectiva o a una sociedad comercial de responsabilidad limitada.

5.- TRANSFORMACION DE SOCIEDADES EN LIQUIDACION

Las sociedades en liquidacin pueden transformarse revocando previamente el acuerdo de disolucin en tanto no se haya iniciado el reparto del haber social de los socios.

Este tipo de transformacin procede siempre y cuando la liquidacin de la sociedad que se transforma no sea consecuencia de la declaracin de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento del plazo de su duracin.

6.- OTROS CASOS DE TRANSFORMACION

De acuerdo con nuestro ordenamiento legal vigente, podemos mencionar otros casos de transformacin tales como la transformacin de personas jurdicas extranjeras, las que luego de adaptarse a las formas jurdicas contempladas por la Ley General de Sociedades Peruana, podrn tambin transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurdica contemplada en las leyes de Per.

Adicionalmente, se considera como otras formas de reorganizacin a cualquier operacin que combine transformaciones, con fusiones o escisiones.

7.- PRETENSION JUDICIAL DE NULIDAD DE TRANSFORMACION INSCRITA EN EL REGISTRO

Cabe la posibilidad de pretender judicialmente la nulidad de una transformacin inscrita en el Registro, pero solamente basada en la nulidad de los acuerdos de la junta general o asamblea de socios de la sociedad que se transforma.

En ese sentido, la pretensin ser dirigida contra la sociedad transformada debiendo tramitarse dicha nulidad va proceso abreviado.

El plazo para el ejercicio de la pretensin de nulidad de una transformacin caduca a los seis meses contados a partir de la fecha de inscripcin de la Escritura Pblica de transformacin en el Registro.