La Declaración de Inconstitucionalidad Del Delito de Negacionismo (España)

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Doctrina
La declaracin de inconstitucionalidad del delito de negacionismo (art. 607.2 del Cdigo Penal)
Jos Antonio Ramos Vzquez Contratado postdoctoral de la FECYT Universidade da Corua / Universit di Modena e Reggio Emilia Revista Penal, n. 23Enero 2009
RESUMEN: En este trabajo se estudia la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 2007, en la que se declara inconstitucional un inciso del art. 607. 2 del Cdigo Penal, en el que se castigaba el llamado negacionismo, es decir, la conducta consistente en negar la existencia de un determinado genocidio (por lo general, el Holocausto durante la Segunda Guerra Mundial). En cambio, el segundo de los delitos previstos en este precepto, esto es, el de justificacin del genocidio fue declarado compatible con las disposiciones constitucionales. En el presente trabajo se examina la argumentacin de la mencionada sentencia, sus contradicciones y las posibles consecuencias que habr de tener sobre esta materia y sobre otras anlogas. PALABRAS CLAVE: Derecho penal, Tribunal Constitucional, delitos contra la humanidad, genocidio, apologa ABSTRACT: A recent decision of the spanish Constitutional Court declared inconstitutional the crime of negationism, thats to say, denying that a genocide (usually, the Holocaust, during the Second World War) ever happened. On the other side, the Court argued that punishment on the crime of justification of genocide is lawful, according to the Spanish Constitution. This paper examines the argumentation of the decision, its contradictions and its consequences. KEYWORDS: Criminal Law, Constitutional Cour, crimes against humanity, genocide, apologia
1. Introduccin
Este trabajo tiene por objeto el anlisis de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) de 7 de noviembre de 2007, en la que se declara inconstitucional un inciso del art. 607. 2 del Cdigo Penal (en adelante, CP), en el que se castigaba el llamado negacionismo, es decir, la conducta consistente en negar la existencia de un determinado genocidio. A este fin, estructuraremos estas pginas del siguiente modo: En primer lugar, examinaremos el art. 607. 2 CP y las crticas doctrinales que ha recibido desde el mismo momento de su aparicin en el ordenamiento jurdico-penal. En segundo lugar, se expondr el contenido de la Sentencia del Juzgado de lo penal n. 3 de Barcelona de 16 de noviembre de 1998, de la que trae causa la Sentencia del TC objeto de estudio aqu.
Por ltimo, se analizar la referida Sentencia del TC de 7 de noviembre de 2007 y las consecuencias que tiene sobre el estado de la cuestin en nuestro ordenamiento. 2. El artculo 607.2 del CP El castigo de la apologa ha sido siempre una cuestin controvertida: como es obvio, el castigo de la expresin de una opinin (aunque, como en este caso, constituya una alabanza de un determinado delito) parece entrar en colisin con el derecho fundamental a la libertad de expresin, recogido en nuestro ordenamiento con carcter general en el art. 20 de la Constitucin. Al no ser la regulacin genrica de la apologa en el actual CP el objeto del presente trabajo, me limitar a apuntar que, como es bien sabido, tras un largo debate, en el que tambin desempe un papel relevante la jurispru-
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dencia del Tribunal Constitucional1, la cuestin se zanj en el Cdigo Penal de 1995 mediante la introduccin de su art. 18.1, que reza as:
La provocacin existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetracin de un delito. Es apologa, a los efectos de este Cdigo, la exposicin, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusin, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apologa slo ser delictiva como forma de provocacin y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitacin directa a cometer un delito.
loga del genocidio, recogido en el apartado 2 del art. 607 del Cdigo Penal, cuyo tenor literal es el siguiente:
La difusin por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artculo, o pretendan la rehabilitacin de regmenes o instituciones que amparen prcticas generadoras de los mismos, se castigar con la pena de prisin de uno a dos aos.
Como salta a la vista ya en una primera lectura de este precepto, la apologa en efecto se consider punible por parte del legislador de 1995, pero slo en la medida en que por su naturaleza y circunstancias constituyese una incitacin directa a cometer un delito, es decir, la apologa slo constituir delito en cuanto que forma de provocacin. Con esto pareca quedar cerrada la cuestin, dndole la razn el legislador a la mayora de la doctrina, que siempre se haba mostrado reacia al castigo de la apologa que no constituyese una incitacin directa al delito2. Sin embargo, el propio legislador de algn modo se contradijo, al introducir en la redaccin final del entonces nuevo Cdigo Penal un precepto que, al menos en apariencia, se opone frontalmente a la regulacin contenida en el art. 18. Se trata, por supuesto, del mal llamado delito de apo-
Se desprende inmediatamente de la lectura de este precepto la contradiccin a la que antes aludamos: si la regulacin genrica de la apologa contenida en el art. 18.1 exiga para su punicin que se tratase de una forma de provocacin, el art. 607.2 parece no exigir tal requisito. Esto ha motivado, desde el mismo momento de la promulgacin del Cdigo Penal de 1995, una actitud crtica frente a este precepto por parte de la doctrina. As, TAMARIT SUMALLA resume la cuestin indicando que la introduccin del art. 607. 2 supone la negacin del avance que ha supuesto la sumisin de la criminalizacin de la apologa a la lgica propia de un acto preparatorio3. En efecto, se castigan aqu conductas que no slo caen enteramente fuera de la provocacin en cuanto que acto preparatorio (como indica TAMARIT SUMALLA) sino que, incluso, exceden, en cierto modo, el mbito de lo apologtico stricto sensu, pues, si volvemos al tenor literal del art. 607. 2, vemos que en su primer inciso se castiga la difusin por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artculo4, es decir, se castiga la difusin de ideas o doctrinas en s misma considerada5, sin esta-
1. Resulta fundamental, entre otras y en este sentido, la Sentencia 159/1986, de 12 de diciembre, en la que se conceda el amparo al director del diario EGIN frente a su condena por un delito de apologa del terrorismo. 2. En este sentido, por ejemplo, MUOZ CONDE / GARCA ARN sealan lo siguiente: Lgicamente, el acierto de la incorporacin de esta clusula no consiste en declarar que las conductas de apologa que consistan en una incitacin directa son punibles (...) Su acierto reside en garantizar la eliminacin del mbito tpico de la simple exteriorizacin de opiniones o las peticiones de adhesin ideolgica, que si bien social, poltica o institucionalmente pudieran considerarse dignas de reproche, no se hacen merecedoras de sancin penal, por no suponer una forma de incitacin directa al delito. (MUOZ CONDE, F. / GARCA ARN, M., Derecho penal. Parte general, 4 ed. revisada y puesta al da, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pg. 521). 3. TAMARIT SUMALLA, J. L., Comentario al artculo 607, en QUINTERO OLIVARES, G. (dir.)/MORALES PRATS, F. (coord.), Comentarios al nuevo Cdigo penal, 4 ed., ed. ThomsonAranzadi, Pamplona, 2005, pg. 2585. 4. Esto es, de las conductas conceptuadas como genocidio por el legislador en el artculo 607. 1, que reza as: Los que, con propsito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, perpetraren alguno de los actos siguientes, sern castigados: 1) Con la pena de prisin de quince a veinte aos, si mataran a alguno de sus miembros. Si concurrieran en el hecho dos o ms circunstancias agravantes, se impondr la pena superior en grado. 2) Con la prisin de quince a veinte aos, si agredieran sexualmente a alguno de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el artculo 149. 3) Con la prisin de ocho a quince aos, si sometieran al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o cuando les produjeran algunas de las lesiones previstas en el artculo 150. 4) Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su gnero de vida o reproduccin, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro. 5) Con la de prisin de cuatro a ocho aos, si produjeran cualquier otra lesin distinta de las sealadas en los nmeros 2. y 3. de este apartado. 5. Vid. VIVES ANTN, T. S., Sistema democrtico y concepciones del bien jurdico: el problema de la apologa del terrorismo en GMEZ COLOMER, J. L./GONZLEZ CUSSAC, J. L. (dirs.) Terrorismo y proceso penal acusatorio, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pg. 37.
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blecerse nada no slo respecto del carcter instigador de dichas conductas sino tampoco de su carcter laudatorio respecto del propio delito de genocidio6. As planteado, el precepto adquiere perfiles altamente conflictivos, pues si la punicin de la provocacin al genocidio resulta no solo comprensible poltico-criminalmente, sino en cierto modo exigida por lo dispuesto en el art. 3.3 del Convenio para la prevencin y sancin del delito de genocidio de 9 de diciembre de 1948 (segn el cual deber ser castigada la instigacin directa y pblica a cometer genocidio), la creacin de una suerte de delito de opinin no puede ser aceptada7. Pero si examinamos la evolucin histrica del mencionado delito, veremos que la aparicin del actual art. 607.2 CP fue ciertamente curiosa8, en el sentido siguiente: la Ley Orgnica 4/1995 de 11 de mayo haba introducido en el anterior Cdigo Penal un art. 137 bis b), con el siguiente tenor literal:
La apologa de los delitos tipificados en el artculo anterior se castigar con la pena inferior en dos grados a las respectivamente establecidas en el mismo. La apologa existe cuando ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusin se expongan ideas o doctrinas que ensalcen el crimen, enaltezcan a su autor, nieguen, banalicen o justifiquen los hechos tipificados en el artculo anterior, o pretendan la rehabilitacin o constitucin de regmenes o instituciones que amparen prcticas generadoras del delito de genocidio, siempre que tales conductas, por su naturaleza y circunstancias, puedan constituir una incitacin directa a cometer delito.
Como puede observarse, se penalizaba un comportamiento apologtico (utilizndose sin problemas el nomen iuris de apologa), pero slo en la medida en que pudiese constituir una incitacin directa a cometer delito. En este sentido, como coment en su da BARQUN SANZ, el precepto no tiene mucho que discutir (...) dentro de su mbito entra toda expresin proferida por una persona que signifique el enaltecimiento del genocidio (...) Pero debe tenerse en cuenta que con lo dicho no bas-
ta para integrar el tipo descrito por el art. 137 bis b), sino que es necesario que, adems de ello, se den los requisitos de difusin pblica y de aptitud para la provocacin9. Pues bien, tan solo seis meses despus, se promulga el actual Cdigo Penal, cuyo art. 607.2, como queda claro con una somera lectura, ni utiliza la denominacin apologa ni mucho menos requiere que las conductas en l descritas deban constituir una provocacin a la comisin de los delitos enumerados en el art. 607.1. De esta suerte, por un lado tenemos una regulacin genrica de la apologa que la conecta con la provocacin (art. 18) y por otro un delito que no exige tal requisito provocador (art. 607.2), con lo que las opciones interpretativas se reconducen a los siguientes trminos: cabe interpretar que el art. 607.2 se rige por lo dispuesto en el art. 18 en lo que respecta a la exigencia del elemento provocador? o es el art. 607.2 una excepcin al art. 18 y, por tanto, no es exigible tal elemento? En este ltimo caso, lgicamente, el problema estribara en cmo realizar una interpretacin acorde con la Constitucin de un precepto de esas caractersticas. Partidario de la primera opcin10 se muestra, por ejemplo, MUOZ CONDE, quien exige la existencia de una provocacin para castigar este tipo de conductas, interpretando conjuntamente el art. 18 y el 607.211. Lo mismo opinan CARBONELL MATEU/VIVES ANTN, para quienes cualquier otra interpretacin (v. gr. la literal) podra resultar inconstitucional12. Sin embargo, existen fundadas razones para descartar esta posible interpretacin conjunta de los arts. 18 y 607.213. En primer lugar la voluntas legislatoris ha sido claramente otra, puesto que, como se acaba de sealar, la redaccin proveniente de la LO 4/1995 s inclua el requisito de constituir una incitacin directa a cometer delito, elemento eliminado en la configuracin del delito resultante de la promulgacin del Cdigo penal de 1995, como tambin se elimin la propia mencin al concepto apologa en su redaccin. Como indica FERNNDEZ GARCA, ambas omisiones evidencian el propsito de castigar aqu algo distinto y ms amplio que la apo-
6. Razn por la que la denominacin como apologa del genocidio de este precepto es, cuanto menos, una impropiedad. 7 TAMARIT SUMALLA, J. L., Comentario al artculo 607, pg. 2585. 8. No podremos detenernos aqu en los pormenores de la tramitacin legislativa que hizo posible la aparicin del actual artculo 607. 2. Sobre esta cuestin, vid. CUERDA ARNAU, M. L., El denominado delito de apologa del genocidio. Consideraciones constitucionales en Revista del Poder Judicial, nm. 56, 1999, pgs. 69 a 73. 9. BARQUN SANZ, J., Apologa del genocidio en COBO DEL ROSAL (dir.)/BAJO FERNNDEZ, M. (coord.), Comentarios a la legislacin penal, T. XVIII, EDERSA, Madrid, 1997, pg. 377. 10. Es decir, la corriente partidaria de interpretar conjuntamente los artculos 18 y 607.2 y, en consecuencia, exigir que las conductas apologticas supongan una provocacin a cometer el delito de genocidio en cualquiera de las modalidades previstas en el art. 607.1. 11. Vid. MUOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte especial, 14 ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pg. 736. 12. Vid. VIVES ANTN, T. S./CARBONELL MATEU, J. C./ORTS BERENGUER, E./GONZLEZ CUSSAS, J. L./MARTNEZ BUJN PREZ, C., Derecho penal. Parte especial., ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pg. 1071. 13. Lo mismo sucede en el caso del delito de enaltecimiento o justificacin del terrorismo (art. 578 CP) introducido por la LO 7/2000.
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loga del genocidio14. De este modo, si el legislador estuvo afortunado a la hora de introducir la exigencia de que la apologa suponga una forma de provocacin15, lo cierto es que, como muy grficamente seala FEIJOO SNCHEZ, esta excepcin contenida en el art. 607.2 se le ha colado a ltima hora por la puerta de atrs16. Pero resulta que, adems, el art. 615 castiga, precisamente, la provocacin a la comisin de los delitos de genocidio (y con una pena superior a la del art. 607.2)17, por lo que la interpretacin del art. 607.2 en relacin con el art. 18 deviene imposible. Como seala FEIJOO SNCHEZ: En contra de mis deseos, y a pesar de lo loable del intento, no puedo compartir la idea de que en el art. 607.2 se tipifique un supuesto de apologa del genocidio, entendiendo la apologa en el sentido de la descripcin legal del art. 18.1 CP (...). Si se tuviera en cuenta la opinin doctrinal que propone aplicar a este art. 607.2 CP los requisitos contemplados para la apologa en el art. 18.1 CP (...) el autor de estas conductas se vera injustificadamente beneficiado desde el punto de vista del Derecho positivo. Por ejemplo, se estara aplicando un precepto que tiene contemplada una pena de prisin no superior a 2 aos (art. 607.2 CP) cuando al autor le podra corresponder una pena de prisin de hasta 15 aos (nmeros 1. y 2. del art. 607 en relacin al art. 615CP)18. Adems, por supuesto, se estara vaciando de contenido el precepto que venimos comentando, lo cual atentara contra el principio de vigencia19.
En conclusin, como ha sealado GARCA ARN, de esta forma, el comportamiento tpico desborda ampliamente el concepto de apologa. Si equivaliera a la apologa podra restringirse por la va del art. 18 CP, que limita su punicin a los casos en que suponga una provocacin al delito, en este caso, de genocidio. Pero adems de no exigirse la apologa de los crmenes20, no tendra sentido considerarlo un caso de apologa provocadora porque la provocacin al genocidio se sanciona especficamente y con pena inferior en el art. 615 CP21. En suma, existen poderosas razones para negar que sea plausible una interpretacin del art. 607.2 en cuanto que forma de provocacin al delito22, por lo que parte de la doctrina seala que este precepto no se rige por lo dispuesto en el art. 18 y que, por tanto, resulta preferible acudir a otras soluciones, como la propuesta por FEIJOO SNCHEZ en el sentido de realizar una reduccin teleolgica del alcance del elemento tpico difusin de ideas o doctrinas23 o la mantenida por LAURENZO COPELLO en el sentido de configurar el art. 607.2 CP como un delito de peligro abstracto en el que se castigaran conductas que generen un clima de violencia y hostilidad que, de forma mediata, pudiesen motivar actos especficos de discriminacin, por lo que exige que, aparte del hecho de negar un determinado genocidio se expongan juicios peyorativos o humillantes respecto de sus vctimas24. Sea como fuere, lo cierto es que una interpretacin constitucionalizada de este precepto por utilizar la plstica expresin de FEIJOO SNCHEZ25 basada en
14. FERNNDEZ GARCA, J., El delito de genocidio, en DIEGO DAZSANTOS, M. R./SNCHEZ LPEZ, V. (coords.), Hacia un Derecho penal sin fronteras, COLEX, Madrid, 2000, pg. 21. 15. Cuestin en la que, por supuesto, no podremos detenernos aqu. 16. FEIJOO SNCHEZ, B., Los delitos de genocidio en el Derecho penal espaol (art. 607 CP), en ICADE, septiembre-diciembre 1997, pg. 123. 17. Reza as el art. 615 CP: La provocacin, la conspiracin y la proposicin para la ejecucin de los delitos previstos en este Ttulo, se castigarn con la pena inferior en uno o dos grados a la que correspondera a los mismos. 18. FEIJOO SNCHEZ, Los delitos de genocidio, pg. 127. 19. CUERDA ARNAU, El denominado delito de apologa del genocidio, pg. 91. 20. Como bien indica la mencionada autora: nada hay en el tenor legal que obligue a exigir la apologa del genocidio. El tipo no exige el enaltecimiento o la alabanza de los crmenes ni de sus autores. Las doctrinas que niegan, por ejemplo, el Holocausto judo, no lo alaban, precisamente porque lo niegan y las que lo justifican por la salvacin de intereses superiores, pueden hacerlo sin alabarlo. Igualmente, la rehabilitacin de regmenes amparadores de prcticas generadoras de genocidio puede pretenderse con argumentos que no supongan enaltecimiento de los crmenes (...) De esta forma, el comportamiento tpico desborda ampliamente el concepto de apologa. (GARCA ARN, M. Delitos contra la comunidad internacional, en CRDOBA RODA, J./GARCA ARN, M. (dirs.), Comentarios al Cdigo penal. Parte especial. (T. II), ed. Marcial Pons, Madrid, 2004, pg. 2698). 21. GARCA ARN, M. Delitos contra la comunidad internacional, bid. 22. FERNNDEZ GARCA aporta otra, en relacin con el inciso nieguen o del artculo 607. 2: se hace difcil interpretar, pues, como apologa y, por tanto, como incitacin directa a cometer un delito, negar los hechos genocidas que puedan haberse cometido en el pasado, pues una conducta de este tipo ms bien supone que se quiere evitar cualquier relacin entre el rgimen poltico que se defiende y los genocidios que se le atribuyen (FERNNDEZ GARCA, El delito de genocidio, pg. 21). 23. FEIJOO SNCHEZ, Los delitos de genocidio, pg. 126 y ss.; expresa dicha opinin, igualmente en su Comentario al artculo 607 en RODRGUEZ MOURULLO, G. (dir.), JORGE BARREIRO, A. (coord.), Comentarios al Cdigo penal, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pg. 1424. 24. LAURENZO COPELLO, P., Marco de proteccin jurdico-penal del derecho a no ser discriminado. Racismo y xenofobia en Cuadernos de Derecho Judicial, nm. 1, 1996, pg. 263. Como veremos, la Sentencia del Juzgado de lo penal n. 3 de Barcelona de 16 de noviembre de 1998 mantiene una lnea argumentativa muy similar a la de esta autora. 25. FEIJOO SNCHEZ, Los delitos de genocidio, pg. 127.
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una reduccin teleolgica de sus elementos o en un intento por dotar a esta figura delictiva de un bien jurdico constitucionalmente admisible (ms all de inconcreciones como la paz pblica) no parece del todo exitosa, pues, a fin de cuentas, como indica CUERDA ARNAU, los loables intentos doctrinales dirigidos a restringir su mbito de aplicacin no alcanzan su objetivo porque, de un lado, el tenor literal de la ley no excluye interpretaciones ms amplias y, de otro, acaban convirtiendo el precepto en un tipo superfluo, contraviniendo manifiestamente aunque esto sea lo de menos la voluntad del legislador26. Desde luego, el art. 607.2 suscita otras cuestiones problemticas, como ha acertado a expresar MUOZ CONDE, quien, por una parte, alerta del problema de que no siempre los hechos histricos que algunos califican de genocidio son considerados tambin como tal por otros27 y, por otra, se pregunta Hasta qu poca histrica alcanza considerar como apologa la difusin de las ideas de los regmenes polticos que hace aos cometieron hechos que pueden hoy considerarse de genocidios conforme al art. 607.1?28, pero, ms all de esas cuestiones, el verdadero punto de conflicto est en la colisin entre este delito y la propia Constitucin. Tal es la postura absolutamente mayoritaria en la doctrina, concluyendo que el art. 607.2 CP es inconstitucional29. Contundente se muestra en este sentido CUERDA ARNAU, quien seala que a su amparo es posible castigar conductas que forman parte del contenido esencial de la libertad de expresin, vicio que afecta al ncleo central del tipo y (...) debe llevar a nuestros Tribunales a suscitar, en su caso, la cuestin de inconstitucionalidad30. Aqu mantendremos, en principio, y sin perjuicio de lo que se concluir respecto de la sentencia del TC que centra estas pginas, exactamente la misma postura que los autores crticos con el precepto comentado que hemos visto en este breve repaso por la doctrina: la configuracin que el legislador dio en su da al art. 607.2 CP es inconstitucional, por suponer una limitacin injustificada del derecho a la libertad de expresin. En efecto, ms all de lo que haya de decirse en el comentario crtico a la mencionada sentencia, el mero hecho de que el precepto no exija que las conductas descritas en l supongan una provocacin directa a la comisin de un delito implica per se y necesariamente una restriccin ilegtima de derechos fundamentales. En este sentido, hacemos nuestros los argumentos esgrimidos por la doctrina crtica. Observemos ahora si nuestros Tribunales estn en la misma lnea.
3. La Sentencia del Juzgado de lo penal n. 3 de Barcelona de 16 de noviembre de 1998

No lo vio as la sentencia del Juzgado de lo penal n. 3 de Barcelona de 16 de noviembre de 199831; sentencia que versa acerca del clebre caso de la Librera Europa de esa misma ciudad. En dicha librera, el acusado y a la postre condenado venda ingentes cantidades32 de material relacionado con lo que se ha denominado negacionismo, es decir, material en el que se niega la existencia del genocidio judo por parte del rgimen nacional-socialista alemn durante la II Guerra Mundial33.
26. CUERDA ARNAU, El denominado delito de apologa del genocidio, pg. 114. 27. MUOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte especial, 14 ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pg. 736. As, por ejemplo, podramos mencionar el caso del conflicto entre Israel y Palestina, en el que se discute tanto el carcter genocida de la poltica israel como el carcter terrorista de los grupos armados palestinos. 28. MUOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte especial, pg. 737. Pinsese, por ejemplo, en conductas de negacin del genocidio indgena por parte de los espaoles o en el genocidio armenio por parte de Turqua a principios del siglo XX, el cual ha provocado algn que otro incidente diplomtico en los ltimos tiempos. 29. Por supuesto, hay voces discordantes: GMEZ NAVAJAS, por ejemplo, mantiene que el art. 607. 2 no es en absoluto inconstitucional. Esta autora seala que discursos que alientan y justifican comportamientos genocidas o defienden la superioridad de una raza sobre las dems, pongamos por caso, no suponen un ejercicio legtimo de la libertad de expresin, en tanto en cuanto puedan lesionar la dignidad o fomentar la discriminacin de determinados colectivos (...) Una sacralizacin de la libertad de expresin puede tener un coste muy alto, amn de resultar improcedente, dado que no hay derechos absolutos, por muy fundamentales que estos sean. Vid. GMEZ NAVAJAS, J., Apologa del genocidio y provocacin a la discriminacin en el Cdigo penal de 1995 (algunas reflexiones al hilo de la sentencia del Juzgado de lo Penal Nm. 3 de Barcelona, de 16 de noviembre de 1998) en LA LEY, n. 3, 1999, pg. 1848. 30. CUERDA ARNAU, El denominado delito de apologa del genocidio, pg. 116. 31 LA LEY, 1988, ref. 9988. 32. Cerca de 21.000 libros, aparte de material flmico. 33. A efectos puramente ilustrativos, la sentencia resea, entre otros materiales a la venta. Libro Murieron realmente seis millones? en el que se niega tal cifra de judos muertos en la II Guerra Mundial. Informe Leuchter, el fin de una mentira: cmaras de gas y holocausto judo, en el que se seala: Dedicamos a Adolf Hitler la edicin en castellano y la publicacin en Chile de este informe, que destruye para siempre la infame mentira del holocausto judio (...) Nunca hubo cmaras de gas ni holocausto (...) La misma naturaleza juda edifica su existencia sobre la mentira, el plagio, la falsificacin, desde los ms remotos tiempos. Lo predican sus libros, como el Talmud. Por ello, Alfred Rosemberg declar: la verdad del judo es la mentira orgnica. Mentira el holocausto, mentira las cmaras de gas; mentira los jabones hechos con gra-
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En la sentencia34, el magistrado considera que esta conducta integra dos tipos distintos35: el del art. 607. 2 y el de provocacin a la discriminacin y al odio racial del art. 510. 136. Dejaremos a un lado el segundo de los delitos por los que se conden al acusado37 y nos centraremos en la argumentacin de la sentencia respecto del delito de apologa del genocidio. En primer lugar, el magistrado no aprecia colisin entre la aparicin de este precepto y el principio de intervencin mnima. As, el juzgador seala que ciertamente, ello (la punicin de la apologa del genocidio) significa un adelantamiento de la barrera punitiva del derecho penal, pero aunque prima facie as pudiera parecer, tal marco protector no resulta incompatible con el principio de intervencin mnima que debe presidir este campo del derecho, ya que las dems ramas jurdicas se han mostrado insuficientes para lograr el debido amparo a los importantes bienes jurdicos que tutela (Fto. Jco VI). Una vez sentado esto, el magistrado se adhiere a la posicin doctrinal que excluye la interpretacin conjunta del art. 607.2 con el art. 18. En este sentido, en el Fundamento Jurdico VI de la mencionada sentencia se explicita que no nos hallamos ante un supuesto tpico de apologa, pues en el actual Cdigo dicha forma de ejecucin aparece residenciada en el mbito de la provocacin delictiva descrita en el art. 18 en relacin con el 615. Se trata ms bien de un tipo penal autnomo, cuya razn de ser radica en una legtima y necesaria voluntad legislativa de prevencin, a fin de evitar un resultado gravsimo, tal como ya recoga el art. 3.3 del Convenio para la prevencin y sancin del delito de Genocidio, firmado en el mbito de las Naciones unidas el 9 de diciembre de 1.948. No se castiga la difusin de ideas o doctrinas como mtodo genrico, y por tanto espurio, de cercenar la libertad ideolgica, sino slo cuando concurre un concreto y evidente riesgo de generar actos que conculquen de forma grave derecho fundamentales de una pluralidad de ciudadanos. (...). La incitacin implcita en el art. 607.2 ya no requiere, por tanto, aquel carcter de estar directamente encaminada a delinquir, pues cumple igualmente los requisitos del tipo toda negacin o justificacin de las conductas genocidas, que constituya un claro ataque a la dignidad humana del grupo social o tnico perseguido.
De este modo, el magistrado excluye totalmente la necesidad de un elemento provocador para la aplicacin del art. 607.2, de modo que ste debe calificarse de delito de peligro abstracto, puesto que se trata de conductas generadoras de un clima de violencia y hostilidad que, en s mismo y de forma inmediata, podra concretarse en actos especficos de violencia o discriminacin ejecutados por terceros, destinatarios de dicho mensaje, resultando taxativamente prohibidos por la ley. Como todo delito de riesgo, lleva implcito el elemento objetivo de peligrosidad e idoneidad, ya que su contenido deviene apto y eficaz para crear en otros la citada actitud hostil generadora de atentados especficos a la vida, la salud, la dignidad o la integridad fsica y/o moral de los dems (Fto. Jco. VI). En este sentido, en el caso juzgado, la condena al acusado se produjo en la medida en que exista en su conducta una aptitud para provocar una actitud hostil frente a determinados grupos sociales o tnicos. Esta circunstancia es la que justificara la intervencin penal, aunque sta interfiera en el ejercicio del derecho a la libertad de expresin. Como seala la sentencia: procede ratificar el rechazo de la tesis planteada por la defensa del acusado, en orden a la hipottica inconstitucionalidad de los arts. 510 y 607, dado que, interpretados a la luz de los anteriores criterios jurisprudenciales y de Derecho internacional, ninguna duda le asalta al juzgador sobre su plena concordancia con nuestro texto constitucional, aun cuando, efectivamente, la punicin de las conductas en ellos descritas, constituyen una limitacin legtima, necesaria, razonada y coherente del derecho a la libertad de expresin, que como ya se ha dicho y seguramente no es superfluo repetir, no es ni puede ser ilimitado cuando afecta a derechos ajenos merecedores tambin de tutela y amparo judicial. En el difcil equilibrio del sistema democrtico de derechos y deberes no vale todo. sa es su grandeza pero tambin su debilidad. De ah que sea imprescindible acotar los lmites de todos y cada uno de los derechos que las leyes reconocen y tutelan, pues no hacerlo as, significara convertirlos en absolutos, y precisamente por ello, en inevitablemente ilegtimos. El respeto a los derechos humanos est, y debe seguir estando, por encima de cualquier otro derecho individual, incluido el de libertad de expre-
sa de judo; mentira los crmenes de guerra nazis; mentira el diario de Anna Frank. Todo mentira; mentiras genticamente montadas por una antirraza que no puede decir la verdad porque se destruira, porque su alimento y su aire, su sangre es la mentira. Vdeo El judo errante, en la que se compara a los judos con las ratas, propagadoras de enfermedades por todo el mundo, y a las que hay que exterminar sin contemplaciones. 34. Por cierto, fundamentada hasta en el ms mnimo detalle, siendo indudable el mrito del magistrado (Sr. Vidal i Marsal) que la dict el haber entrado tan a fondo en una cuestin conflictiva y sin precedentes jurisprudenciales. 35. Ambos en delito continuado (artculo 74 CP). 36. Los que provocaren a la discriminacin, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideologa, religin o creencias, situacin familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala, sern castigados con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses. 37. Este precepto plantea sus propias cuestiones problemticas y tanto analizar stas como la discutible posibilidad de apreciar un concurso real de delitos entre el art. 510 y el art. 607.2 nos llevara demasiado lejos.
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sin, cuyo mbito de desarrollo jams puede atentar a los primeros (Fto. Jco. V). En resumen, la sentencia argumenta la constitucionalidad del art. 607.2 sobre la base del carcter limitado de los derechos fundamentales, los tratados internacionales firmados por Espaa y la potencialidad lesiva que presenta la conducta, concretada en la generacin de un clima de violencia y hostilidad que, en s mismo y de forma inmediata, podra concretarse en actos especficos de violencia o discriminacin ejecutados por terceros y condena al acusado a dos aos de prisin. Cabra oponer muy brevemente a estas conclusiones (sin perjuicio de la argumentacin contraria que sostiene como veremos en el prximo apartado la Sentencia del TC de 7 de noviembre de 2007) lo siguiente: En primer lugar, los derechos fundamentales, en efecto, son limitados, pero no toda limitacin es constitucionalmente legtima. Sobre esto no aadiremos ms, pues la mencionada STC se encargar de desarrollar esta cuestin. En segundo lugar, los instrumentos jurdicos internacionales de lucha contra la discriminacin y el delito de genocidio no van tan lejos como el art. 607.2 CP. As, por ejemplo, el art. 3. c) del Convenio para la prevencin y sancin del delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948, citado en la propia sentencia de instancia, se limita a castigar la instigacin directa y pblica a cometer genocidio, conducta a todas luces ms restrictiva que la penada en el art. 607.2 CP. Distinto es, ciertamente, el planteamiento de la ms reciente Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia, acordada en la Sesin nmero 2794 de dicho organismo, celebrada en Luxemburgo los das 19 y 20 de abril de 2007. Dicho texto establece que se penarn en todos los Estados miembros de la UE38 las siguientes conductas internacionales: La incitacin pblica a la violencia o al odio, incluso mediante la difusin o reparto de folletos, imgenes u otros materiales, dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo, definido en relacin con la raza, el color, la religin, la ascendencia o el origen nacional o tnico39. La apologa pblica, la negacin o la trivializacin flagrante de los crmenes de genocidio, crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra tal como se definen en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (arts. 6, 7 y 8) dirigido contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo definido en relacin con la raza, el color, la religin, la ascendencia o el origen nacional o tnico. Los crmenes definidos por el Tribunal de Nremberg (art. 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, Acuerdo de Londres de 1945) dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo definido en relacin con la raza, el color, la religin, la ascendencia o el origen nacional o tnico40. Como puede observarse, la Decisin Marco va ms all de lo previsto en el Convenio para la prevencin y sancin del delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948, pues incluye tambin la apologa stricto sensu es decir, la apologa que no consiste en una forma de provocacin41 y, en lo que nos interesa, la negacin o, incluso, la trivializacin flagrante de los crmenes de genocidio. Si ya resulta conflictivo penar el llamado negacionismo (como venimos afirmando a lo largo de estas pginas), la referencia a la trivializacin supone un paso ms en el afn punitivo respecto de este tipo de conductas. Un paso que, en la lnea mantenida en estas pginas, resulta totalmente inaceptable. En efecto, si el mero hecho de negar la existencia de un determinado genocidio parece no revestir la lesividad necesaria para poder ser un comportamiento perseguido penalmente, castigar el hecho de habiendo reconocido previamente su existenciarestarle importancia a un genocidio o de minimizar los efectos que ste haya podido tener resulta a todas luces un exceso. Quiz esta sensacin de haber ido demasiado lejos es la que ha motivado que la propia Decisin Marco indique (y esto es fundamental) que los Estados miembros podrn optar por castigar nicamente las conductas que, o bien se lleven a cabo de forma que puedan dar lugar a perturbaciones del orden pblico, o que sean amenazadoras, abusivas o insultantes. As las cosas, si bien la Decisin Marco de abril de 2007 propone castigar un amplio nmero de conductas relacionadas con la provocacin al genocidio, la apologa de dicho delito, el negacionismo o, incluso, la mera trivializacin, la ulterior referencia a la posibilidad de vincular dicha punicin al requisito de que la conducta sea lesiva del orden pblico o que pueda afectar a otros bienes jurdicos (la libertad, el honor, etc.) atempera el desmedido afn punitivo del mencionado instrumento normativo. Pero, aun as, sus contornos son en exceso amplios y, de nuevo, parece que el Consejo fue consciente de ello, pues inmediatamente seala que la Decisin marco no podr afectar a la obligacin de respetar los derechos fundamentales y los principios jurdicos fundamentales, incluidas las libertades de expresin y de asociacin, consagrados en el artculo 6 del Tratado de la UE. Los Estados miembros no debern modificar sus normas constitucionales y
38. Ms adelante sealar la Decisin Marco que dichas conductas habrn de ser castigadas con una pena mxima de uno a tres aos de prisin como mnimo. 39. Curiosamente, la Decisin Marco excluye expresamente de su mbito los delitos cometidos por regmenes totalitarios, a pesar de que el Consejo lamenta todos esos delitos. 40. Destacado en negrita mo. 41. Que, lgicamente, se vera incluida en el primer apartado, bajo la forma incitacin pblica a la violencia o al odio.
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principios fundamentales relativos a las libertades de asociacin, de prensa y de expresin. Sin embargo, no es tarea fcil respetar la libertad de expresin y, a un tiempo, castigar las referidas conductas, ni siquiera con la referencia al orden pblico o a la potencialidad lesiva respecto de bienes jurdicos individuales, como pondr de manifiesto la Sentencia del TC a la que, sin ms dilacin, haremos referencia seguidamente.
4. La sentencia del tribunal constitucional de 7 de noviembre de 2007

La Sentencia del Juzgado de lo penal n. 3 de Barcelona de 16 de noviembre de 1998 antes examinada fue recurrida en apelacin y la seccin tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona decidi, a travs de un Auto de 14 de septiembre de 2000, presentar cuestin de inconstitucionalidad ante el TC. Concretamente, como relata la STC de 14 de noviembre de 2007 que centra estas pginas, la duda de constitucionalidad que se le suscit a la seccin tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona es la compatibilidad del mencionado art. 607. 2 y el art. 20.1 de la Constitucin, en la medida en que, a su juicio, el art. 607.2 CP constituye un tipo penal autnomo que no puede integrarse con la definicin que de la apologa del delito ofrece el art. 18 CP ni, en consecuencia, sanciona la apologa de los delitos de genocidio ni tampoco la provocacin a su comisin o la incitacin al odio racial, al venir ya tipificadas estas conductas en otros preceptos del Cdigo Penal (arts. 510, 515, 5., 519 y 615 CP). La conducta sancionada por el art. 607.2 CP es, pues, exclusivamente la de difundir ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos de genocidio, conducta que coincide con la que dio lugar a la condena en instancia del Sr. Varela Geis por tener una librera especializada en la venta de determinados libros y dems medios de difusin de ideas e informacin relativos a la negacin y justificacin del genocidio judo por el rgimen nacionalsocialista durante la Segunda Guerra Mundial.
Definida en estos trminos la conducta tipificada en el art. 607.2 CP, el rgano judicial proponente considera que resulta evidente el conflicto entre esta norma penal, que sanciona la difusin de ideas y opiniones sobre determinados hechos histricos, y el derecho a la libertad de expresin constitucionalmente consagrado. Si bien reconoce que, ciertamente, el legislador puede elegir el bien jurdico que estima necesitado de proteccin penal, opina que en este caso el subyacente al mencionado precepto presenta una naturaleza muy difusa, puesto que sera identificable con el inters en evitar que se cree un clima favorecedor de conductas discriminatorias ya que la incitacin o invitacin a realizar comportamientos dirigidos a conculcar derechos fundamentales o que supongan menosprecio a la dignidad de la persona ya estn contempladas como conductas delictivas por otros preceptos penales. As concretado, la Sala considera que el mencionado bien jurdico no es merecedor de proteccin penal en la medida en que, adems de su carcter difuso, supone un lmite al derecho a la libertad de expresin42. As pues, la argumentacin de la Sala recurrente es la siguiente: la existencia de un precepto como el art. 607.2 del Cdigo Penal, que castiga, como hemos visto, la mera difusin de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos de genocidio, parece vulnerar el mbito de la libertad de expresin constitucionalmente protegido en el art. 20 de la Norma Fundamental. Asimismo, el mencionado precepto parece no tener en su base un bien jurdico verdaderamente merecedor de tutela penal, ms all de las vaguedades de una definicin del tipo favorecimiento de un clima de hostilidad o similar. Tras dejar sentado el TC reiterando en este punto su consolidada doctrina en primer trmino, que los derechos garantizados por el art. 20.1 CE no son solo expresin de una libertad individual bsica sino que se configuran tambin como elementos conformadores del sistema poltico democrtico43 y, en segundo trmino, que, no obstante lo anterior, ni este derecho, ni ningn otro, puede tener carcter ilimitado44, el Tribunal adelanta en cierto modo su resolucin final al sealar lo siguiente:
42. STC de 14 de noviembre de 2007, Antecedente de hecho nmero 3. 43. El art. 20 de la Norma fundamental, adems de consagrar el derecho a la libertad de expresin y a comunicar o recibir libremente informacin veraz, garantiza un inters constitucional: la formacin y existencia de una opinin pblica libre, garanta que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condicin previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrtico, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrtica. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos pblicos, ha de ser tambin informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas. (STC 159/1986, de 16 de diciembre, Fundamento Jurdico 6). 44. A este respecto, seala la STC de 14 de noviembre de 2007 que de esta manera, el amplio margen que el art. 20. 1 CE ofrece a la difusin de ideas, acrecentado, en razn del valor del dilogo plural para la formacin de una conciencia histrica colectiva, cuando se trata de la alusin a hechos histricos (STC 43/2004, de 23 de marzo), encuentra su lmite en las manifestaciones vilipendiadoras, racistas o humillantes o en aquellas que incitan directamente a dichas actitudes, constitucionalmente inaceptables. Como dijimos en la STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8, el odio y el desprecio a todo un pueblo o a una etnia (a cualquier pueblo o a cualquier etnia) son incompatibles con el respeto a la dignidad humana, que slo se cumple si se atribuye por igual a todo hombre, a toda etnia, a todos los pueblos. Por lo mismo, el derecho al honor de los miembros de un pueblo o etnia, en cuanto protege y expresa el sentimiento de la propia dignidad, resulta, sin duda, lesionado cuando se ofende y desprecia genricamente a todo un pueblo o raza, cualesquiera que sean.
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Aceptando, como no poda ser de otro modo, el carcter especialmente odioso del genocidio, que constituye uno de los peores delitos imaginables contra el ser humano, lo cierto es que las conductas descritas en el precepto cuestionado consisten en la mera transmisin de opiniones, por ms deleznables que resulten desde el punto de vista de los valores que fundamentan nuestra Constitucin. La literalidad del ilcito previsto en el art. 607.2 CP no exige, a primera vista, acciones positivas de proselitismo xenfobo o racista, ni menos an la incitacin, siquiera indirecta, a cometer genocidio, que s estn presentes, por lo que hace al odio racial o antisemita se refiere, en el delito previsto en el art. 510 CP, castigado con penas superiores. Las conductas descritas tampoco implican necesariamente el ensalzamiento de los genocidas ni la intencin de descrdito, menosprecio o humillacin de las vctimas. Lejos de ello, la literalidad del precepto, en la medida en que castiga la transmisin de ideas en s misma considerada, sin exigir adicionalmente la lesin de otros bienes constitucionalmente protegidos, viene aparentemente a perseguir una conducta que, en cuanto amparada por el derecho a la libertad de expresin (art. 20.1 CE) e incluso eventualmente por la libertades cientfica [art. 20.1. b)] y de conciencia (art. 16 CE) que se manifiestan a su travs (STC 20/1990, FJ 5), constituye un lmite infranqueable para el legislador penal. En tal sentido, no estamos ante un supuesto de limitacin de la libertad de expresin por parte del Cdigo Penal, sino que ste interfiere en el mbito propio de la delimitacin misma del derecho constitucional45. 23 de abril de 1992, 46), a las normas penales les est vedado invadir el contenido constitucionalmente garantizado de los derechos fundamentales. La libertad de configuracin del legislador penal encuentra su lmite en el contenido esencial del derecho a la libertad de expresin, de tal modo que, por lo que ahora interesa, nuestro ordenamiento constitucional no permite la tipificacin como delito de la mera transmisin de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana que constituye el fundamento de todos los derechos que recoge la Constitucin y, por ende, de nuestro sistema poltico47.
Como podemos observar, el TC (o por lo menos la mayora de sus miembros46) no tiene dudas acerca de la invasin que el tenor literal del art. 607. 2 supone respecto del contenido esencial de los derechos contemplados en el art. 20 de la Constitucin. De hecho, pone de manifiesto que el mencionado precepto del Cdigo penal ya no es que limite un derecho fundamental constitucionalmente recogido, sino que, directamente, su mbito de punicin coincide en parte con el propio contenido esencial del derecho. La conclusin, en este sentido, es plenamente coherente:
Ms all del riesgo, indeseable en el Estado democrtico, de hacer del Derecho penal un factor de disuasin del ejercicio de la libertad de expresin, del que hemos advertido en otras ocasiones (SSTC 105/1990, FFJJ 4 y 8; 287/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; STEDH, caso Castells,
Esto sentado, es decir, habiendo concluido el TC que la colisin entre el art. 607.2 del Cdigo Penal y el art. 20 de la Constitucin es frontal, se plantea la cuestin de si es o no posible realizar una interpretacin constitucionalizada del precepto penal, en la medida en que en virtud del principio de conservacin de la ley slo cabe declarar la inconstitucionalidad de aquellos preceptos cuya incompatibilidad con la Constitucin resulte indudable por ser imposible llevar a cabo una interpretacin conforme a la misma48. Como vimos, el camino de realizar una interpretacin conforme a la Constitucin del art. 607.2 del Cdigo penal haba sido ya transitado por la doctrina, con prctica unanimidad a la hora de considerar dicha interpretacin imposible, dado lo inequvoco del tenor literal de dicho delito. Veamos si el TC ha tenido ms xito a la hora de encontrar una interpretacin constitucionalmente admisible del precepto. Aqu, el Tribunal opta por una bifurcacin de su argumentacin, realizando una distincin a la postre, como veremos, decisiva entre el inciso referido a la negacin del genocidio y el inciso que alude a la justificacin de prcticas genocidas. En efecto, el Tribunal entra en el ncleo de la cuestin sealando lo siguiente:
Un anlisis meramente semntico del contenido del precepto legal permite distinguir en su primer inciso dos distintas conductas tipificadas como delito, segn que las ideas o doctrinas difundidas nieguen el genocidio o lo justifiquen. A simple vista, la negacin, puede ser entendida como mera expresin de un punto de vista sobre determinados hechos, sosteniendo que no sucedieron o no se realizaron de modo que puedan ser calificados de genocidio. La justificacin, por su parte, no implica la negacin absoluta de la existencia de determinado delito de genocidio sino su relativiza-
45. STC de 14 de noviembre de 2007, Fundamento Jurdico 6. 46. Conviene tener en cuenta que la Sentencia objeto de este trabajo contiene cuatro votos particulares, a los que ms adelante se har referencia. 47. STC de 14 de noviembre de 2007, Fundamento Jurdico 6. 48. STC de 14 de noviembre de 2007, Fundamento Jurdico 7.
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cin o la negacin de su antijuricidad partiendo de cierta identificacin con los autores49.
Delimitada as la diferencia entre ambas conductas (negar/justificar), la piedra de toque constitucional por as decirlo vendr dada por el hecho de que aqullas impliquen necesariamente una incitacin directa a la violencia contra determinados grupos o un menosprecio hacia las vctimas de los delitos de genocidio; de ser as, el precepto resultara conforme a la Constitucin50. Nuevamente, con carcter previo a lo que ms adelante se dir, quisiera llamar la atencin sobre el inciso incitacin directa, puesto que, como veremos, la argumentacin de la STC oscila entre el requerimiento de una incitacin directa y la postulacin de que es suficiente con una incitacin indirecta. Sea como fuere, lo cierto es que, acto seguido, el TC atiende al argumento sistemtico respecto del art. 607.2 que como indicamos antes ya haba sido sealado por la doctrina51, poniendo de relieve que el legislador ha dedicado especficamente a la apologa del genocidio una previsin, el art. 615 CP, a cuyo tenor la provocacin, la conspiracin y la proposicin para la ejecucin de los delitos de genocidio ser castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la que les correspondiese. El hecho de que la pena prevista en el art. 607.2 CP sea sensiblemente inferior a la de esta modalidad de apologa impide apreciar cualquier intencin legislativa de introducir una pena cualificada52. Dicho esto, el TC inicia su control de constitucionalidad preguntndose si las conductas previstas en el art. 607.2 pueden ser consideradas una modalidad del discurso del odio, definido en la ya citada STEDH Ergogdu & Ince c. Turqua, de 8 de julio de 1999 como aquel que, por sus propios trminos, supone una incitacin directa a la violencia contra los ciudadanos o contra determinadas razas o creencias53. En el caso del negacionismo, la conclusin del TC es contundente: no puede concluirse que dicha conducta sea una modalidad del discurso del odio, en tanto en cuanto, la mera difusin de conclusiones en torno a la
existencia o no de determinados hechos, sin emitir juicios de valor sobre los mismos o su antijuridicidad, afecta al mbito de la libertad cientfica reconocida en la letra b) del art. 20.1 CE54. Llegamos, de este modo, a la declaracin de inconstitucionalidad del mencionado inciso nieguen del art. 607.2:
La mera negacin del delito, frente a otras conductas que comportan determinada adhesin valorativa al hecho criminal, promocionndolo a travs de la exteriorizacin de un juicio positivo, resulta en principio inane. Por lo dems, ni tan siquiera tendencialmente como sugiere el Ministerio Fiscal puede afirmarse que toda negacin de conductas jurdicamente calificadas como delito de genocidio persigue objetivamente la creacin de un clima social de hostilidad contra aquellas personas que pertenezcan a los mismos grupos que en su da fueron vctimas del concreto delito de genocidio cuya inexistencia se pretende, ni tampoco que toda negacin sea per se capaz de conseguirlo. En tal caso, sin perjuicio del correspondiente juicio de proporcionalidad determinado por el hecho de que una finalidad meramente preventiva o de aseguramiento no puede justificar constitucionalmente una restriccin tan radical de estas libertades (STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 12), la constitucionalidad, a priori, del precepto se estara sustentando en la exigencia de otro elemento adicional no expreso del delito del art. 607.2 CP; a saber, que la conducta sancionada consistente en difundir opiniones que nieguen el genocidio fuese en verdad idnea para crear una actitud de hostilidad hacia el colectivo afectado. Forzar desde este Tribunal una interpretacin restrictiva en este aspecto del art. 607.2 CP, aadindole nuevos elementos, desbordara los lmites de esta jurisdiccin al imponer una interpretacin del precepto por completo contraria a su tenor literal. En consecuencia, la referida conducta permanece en un estadio previo al que justifica la intervencin del derecho penal, en cuanto no constituye, siquiera, un peligro potencial para los bienes jurdicos tutelados por la norma en cuestin, de modo que su inclusin en el precepto supone la vulneracin del derecho a la libertad de expresin (art. 20.1 CE)55.
49. STC de 14 de noviembre de 2007, Fundamento Jurdico 7. Cabra hacer una precisin a lo mencionado en la sentencia: la referencia a la negacin de la antijuridicidad no resulta, a mi juicio, del todo acertada. En efecto, la justificacin, en la tercera de las acepciones de la palabra que ofrece el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia de la Lengua es la conformidad con lo justo, pero no debe olvidarse que antijurdico es lo contrario a Derecho y no a lo justo. Es decir, cuando se justifica un genocidio no se est negando su antijuridicidad (que no es algo sujeto a discusin, al tratarse de una valoracin que realiza un determinado ordenamiento jurdico y no una apreciacin subjetiva de un sujeto dado) sino, a lo sumo, su inmoralidad. Por otra parte, no conviene obviar que, como se insistir ms adelante, puede existir un genocidio no antijurdico stricto sensu en el sentido de haber contado con una cobertura jurdico-formal (el caso del Holocausto judo podra ser paradigmtico en este sentido). Sobre esta cuestin, vid. p. ej., MUOZ CONDE, F., Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo, 4. ed., ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003. 50. STC de 14 de noviembre de 2007, Fundamento Jurdico 7. Destacado en cursiva mo. 51. Ad exemplum, FEIJOO SNCHEZ, Los delitos de genocidio, pg. 127. 52. STC de 14 de noviembre de 2007, Fundamento Jurdico 7. 53. STC de 14 de noviembre de 2007, Fundamento Jurdico 8. De nuevo, obsrvese que la sentencia citada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos hace referencia a una incitacin directa. 54. STC de 14 de noviembre de 2007, Fundamento Jurdico 8. 55. STC de 14 de noviembre de 2007, Fundamento Jurdico 8.
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Como se puede apreciar, la declaracin de inconstitucionalidad del delito de negacionismo presentada esquemticamente es corolario de la siguiente argumentacin: El Ministerio Fiscal (en este caso, el Fiscal General del Estado) haba mantenido durante este proceso que el art. 607.2 lo que castiga, en realidad, es aquellas conductas que no solo se limitaran a la mera difusin de ideas u opiniones sobre los fenmenos genocidas, sino que, inspirndose en un nimo tendencial y al hilo de esa difusin, trataran de generar un estado de opinin en la poblacin favorable al genocidio, que fuera llevado a cabo de forma planificada, sistematizada u organizada. Se tratara pues, con el precepto, no ya de reputar como delito la libre difusin de ideas u opiniones, por muy reprobables y rechazables moralmente que fueran, sino de proteger a la sociedad de aquellos comportamientos que, con una sistemtica preparacin psicolgica de la poblacin, a travs de medios propagandsticos, generaren un clima de violencia y hostilidad que, de forma mediata, pudieran concretarse en actos especficos de discriminacin racial, tnica o religiosa56. Frente a esta opinin, la STC opone el hecho de que la negacin del genocidio no puede considerarse, de por s, como una conducta encaminada a hacer surgir estados de opinin tergiversados sobre este hecho histrico, ciertamente contrario a lo que realmente aconteci, tratando as de fomentar el olvido del mismo como indic, asimismo, el Ministerio Fiscal57. Pero, adems, aunque as fuese, seala (digmoslo ya, con mucho acierto) el Tribunal, no necesariamente toda negacin, est en condiciones de conseguirlo. Y, por ltimo, aunque s tuviese esa capacidad lesiva, habra que examinar si el riesgo que sta genera superara un juicio de proporcionalidad respecto del recorte en la esfera de libertades de los ciudadanos que supone su criminalizacin. Adems, cerrando coherentemente su argumentacin, el TC desecha proponer una interpretacin alternativa del art. 607.2 en la que se considere integrado en dicho precepto el elemento incitador a una actitud hostil hacia un determinado colectivo, en la medida en que, de un lado, el tenor literal nada dice al respecto y, de otro, resulta ms que forzado admitir una restriccin interpretativa de semejante calado58. En suma, no existen suficientes razones de peligrosidad y lesivad para justificar la intervencin punitiva y, por tanto, se declara la inconstitucionalidad del inciso nieguen del art. 607.2. Pero si sta es la opinin del TC respecto del mencionado inciso, otra suerte habr de correr el inciso siguiente ...o justifiquen. Pasemos, seguidamente, a examinar su argumentacin: Diferente es la conclusin a propsito de la conducta consistente en difundir ideas que justifiquen el genocidio. Tratndose de la expresin de un juicio de valor, s resulta posible apreciar el citado elemento tendencial en la justificacin pblica del genocidio59. De este modo, la primera de las diferencias entre los dos incisos sera que el elemento tendencial de perseguir objetivamente la creacin de un clima social de hostilidad contra aquellas personas que pertenezcan a los mismos grupos que en su da fueron vctimas del concreto delito de genocidio estara, de algn modo, implcito en la conducta tpica de justificar dicho delito. Esto sentado como premisa, seala la STC que la especial peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad, como el genocidio permite excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional castigue la justificacin pblica de ese delito, siempre que tal justificacin opere como incitacin indirecta a su comisin; esto es incriminndose (y ello es lo que ha de entenderse que realiza el art. 607.2 CP) conductas que aunque sea de forma indirecta supongan una provocacin al genocidio 60. Como antes se mencion, obsrvese que ahora la sentencia no hace mencin a una provocacin directa, sino indirecta. Por supuesto, el Tribunal es consciente de que desde las mismas premisas argumentativas desde las que fundament la declaracin de inconstitucionalidad de la primera conducta descrita en el art. 607.2 podra llegar a idntica conclusin respecto del inciso o justifiquen. Por ello, se cuida mucho de indicar, acto seguido, que el legislador puede, dentro de su libertad de configuracin, perseguir tales conductas, incluso hacindolas merecedoras de reproche penal siempre que no se entienda incluida en ellas la mera adhesin ideolgica a posiciones polticas de cualquier tipo, que resultara plenamente amparada por el art. 16 CE y, en conexin, por el art. 20 CE.
56. STC de 14 de noviembre de 2007, Antecedentes 8. 57. STC de 14 de noviembre de 2007, Antecedentes 8. 58. Efectivamente, como sealaba el TC, forzar desde este Tribunal una interpretacin restrictiva en este aspecto del art. 607.2 CP, aadindole nuevos elementos, desbordara los lmites de esta jurisdiccin. Recurdese, igualmente, lo expresado por CUERDA ARNAU en el sentido de que los loables intentos doctrinales dirigidos a restringir su mbito de aplicacin no alcanzan su objetivo porque, de un lado, el tenor literal de la ley no excluye interpretaciones ms amplias y, de otro, acaban convirtiendo el precepto en un tipo suprfluo, contraviniendo manifiestamente aunque esto sea lo de menos la voluntad del legislador (CUERDA ARNAU, El denominado delito de apologa del genocidio, pg. 114). 59. STC de 14 de noviembre de 2007, Fundamento Jurdico 9. 60. STC de 14 de noviembre de 2007, Fundamento Jurdico 9.
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Sin embargo, lo cierto es que no resulta tan fcil distinguir entre ambos aspectos, es decir, entre la justificacin de un genocidio y la adhesin a una posicin poltica que de algn modo propugne prcticas genocidas. Esa conexin entre el art. 16 y el art. 20 de la Constitucin parece lo suficientemente fuerte como para rechazar la incriminacin de una conducta que toca de un modo, segn parece, ms que tangencial un aspecto tan sensible del ordenamiento constitucional (en suma, de los derechos y libertades fundamentales). En un momento posterior de la sentencia que venimos comentando, el TC proporciona unas pautas interpretativas al respecto, sealando que para la tipificacin como delito de la justificacin del genocidio ser preciso, en primer lugar, que la difusin pblica de dicha justificacin entre en conflicto con bienes constitucionalmente relevantes cuya especial trascendencia sirva de fundamento a la intervencin penal. As sucede, en primer lugar indica la sentecia cuando la justificacin de tan abominable delito suponga un modo de incitacin indirecta a su perpetracin. Suceder tambin, en segundo lugar, cuando con la conducta consistente en presentar como justo el delito de genocidio se busque alguna suerte de provocacin al odio hacia determinados en grupos definidos mediante la referencia a su color, raza, religin u origen nacional o tnico, de tal manera que represente un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos especficos de discriminacin. Debe subrayarse que la incitacin indirecta a la comisin de algunas de las conductas tipificadas en el art. 607.1 CP como delito de genocidio entre las que se incluyen entre otras el asesinato, las agresiones sexuales o los desplazamientos forzosos de poblacin cometidas con el propsito de exterminar a todo un grupo humano, afecta de manera especial a la esencia de la dignidad de la persona, en cuanto fundamento del orden poltico (art. 10 CE) y sustento de los derechos fundamentales. Tan ntima vinculacin con el valor nuclear de cualquier sistema jurdico basado en el respeto a los derechos de la persona permite al legislador perseguir en este delito modalidades de provocacin, incluso indirecta, que en otro caso podran quedar fuera del mbito del reproche penal61. Desde esta perspectiva, llegamos como el lector habr supuesto a la siguiente conclusin:
De ese modo, resulta constitucionalmente legtimo castigar penalmente conductas que, aun cuando no resulten claramente idneas para incitar directamente a la comisin de delitos contra el derecho de gentes como el genocidio, s suponen una incitacin indirecta a la misma o provocan de
modo mediato a la discriminacin, al odio o a la violencia, que es precisamente lo que permite en trminos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificacin pblica del genocidio (art. 607.2 CP). Tal comprensin de la justificacin pblica del genocidio, y siempre con la reseada cautela del respeto al contenido de la libertad ideolgica, en cuanto comprensiva de la proclamacin de ideas o posiciones polticas propias o adhesin a las ajenas, permite la proporcionada intervencin penal del Estado como ltima solucin defensiva de los derechos fundamentales y las libertades pblicas protegidos, cuya directa afectacin excluye la conducta justificativa del genocidio del mbito de proteccin del derecho fundamental a la libertad de expresin (art. 20.1 CE), de manera que, interpretada en este sentido, la norma punitiva resulta, en este punto, conforme a la Constitucin62.
Por ltimo, la sentencia indica cul debe ser, a su juicio, la relacin normativa entre el art. 607. 2, el 615 y el 510 (dado que, como se ha indicado antes, suscita ms de una duda). Seala el TC a este respecto que esta interpretacin constitucionalmente conforme del art. 607.2 CP en absoluto desvirta la voluntad del legislador de sancionar de determinado modo la provocacin directa al delito de genocidio (art. 615 CP), en la medida en que dota al precepto de un mbito punible propio, que supone en su caso una modalidad especfica de incitacin al delito que merece por ello una penalidad diferenciada, adaptada, segn el criterio del legislador, a la gravedad de dicha conducta conforme a parmetros de proporcionalidad. Otro tanto cabe decir de la posible concurrencia normativa del art. 510 CP, que castiga con una pena diferente a la del art. 607.2 CP la conducta, asimismo diferenciable, que define como de provocacin y la refiere a la discriminacin, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideologa, religin o creencias, situacin familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala63. En este sentido, la referida interpretacin del art. 607.2 CP conforme a la Constitucin no puede entenderse como desvirtuadora de la voluntad del legislador, pues dota al precepto de un mbito punible propio y especfico que, en aplicacin del principio de proporcionalidad puede entenderse adaptado razonablemente en cuanto a las penas a la gravedad de las conductas perseguidas64. El fallo de la sentencia, en conclusin, es el siguiente:
61. 62. 63. 64.
STC STC STC STC
de de de de
14 14 14 14
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noviembre noviembre noviembre noviembre
de de de de
2007, 2007, 2007, 2007,
Fundamento Fundamento Fundamento Fundamento
Jurdico Jurdico Jurdico Jurdico
9. 9. 9. 9.
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1.. Declarar inconstitucional y nula la inclusin de la expresin nieguen o en el primer inciso art. 607.2 del Cdigo Penal. 2.. Declarar que no es inconstitucional el primer inciso del art. 607.2 del Cdigo Penal que castiga la difusin de ideas o doctrinas tendentes a justificar un delito de genocidio, interpretado en los trminos del fundamento jurdico 9 de esta Sentencia. 3.. Desestimar la cuestin de inconstitucionalidad en todo lo dems.
5. Comentario crtico
La STC, cuyo contenido acabamos de extractar, cuenta con cuatro votos particulares (de los magistrados Garca-Calvo y Montiel65, Rodrguez-Zapata Prez66, Rodrguez Arribas67 y Sala Snchez68) en los que dichos magistrados expresan su desacuerdo con la declaracin de inconstitucionalidad del delito de negacionismo.
Aqu, en cambio, la posicin que mantendremos es la completamente opuesta: si a los magistrados discrepantes les resulta excesiva la declaracin de inconstitucionalidad, a mi juicio, la sentencia se ha quedado por as expresarlo corta, en el sentido de que debera haber declarado igualmente la inconstitucionalidad del segundo inciso del art. 607.2. En efecto, la argumentacin respecto del negacionismo, aun pudiendo haber adoptado otros puntos de vista y haber sido algo ms contundente, en lneas generales parece fcilmente compartible. En la medida en que aqu hemos acogido la posicin crtica manifestada por la doctrina respecto del mencionado precepto, la declaracin de su inconstitucionalidad (en lo que al negacionismo respecta) nos parece oportuna, al tratarse de un delito que exceda claramente los lmites que todo legislador debe respetar dentro del marco constitucional69.
65. Quien indica que no podemos desautorizar constitucionalmente el Principio de configuracin legal ni el de intervencin mnima propio del Derecho Penal con benevolentes, artificiosas y tericas prevenciones que, en lugar de consolidar dichos derechos, lo que hacen es debilitar la salvaguarda de aqullos. 66. Quien, entre otros argumentos, pone de relieve que otorgar un puesto de excepcin a la libertad de expresin es un elemento configurador del ordenamiento jurdico de los Estados Unidos, pero no de nuestra cultura jurdica, en la que, dados los acontecimientos de la II Guerra Mundial, ese puesto de privilegio corresponde a la dignidad. 67. Quien seala que no se trata de favorecer la frmula de una democracia militante pero s de impedir la conversin de las instituciones que garantizan la libertad en una democracia ingenua que llevara aquel supremo valor de la convivencia hasta el extremo de permitir la actuacin impune de quienes pretenden secuestrarla o destruirla. 68. Quiz este voto particular sea el ms elaborado e interesante de los cuatro. No podemos, lgicamente, detenernos aqu en su anlisis, pero no podemos dejar de resear su argumentacin acerca del elemento tendencial que la sentencia encuentra en la conducta de justificar el genocidio (no as, como vimos, en la de negarlo). Seala el magistrado Sala, en este sentido: La exigencia de un elemento tendencial en el tipo definido en el antecitado artculo 607.2 CP, que la Sentencia de que discrepo considera comprendido en la conducta consistente en la difusin de ideas o doctrinas que justifiquen un delito de genocidio (FJ. 9) y que sin embargo no admite en aquellas que lo nieguen, elemento este que la Sentencia de la que disiento (FJ. 8, ltimo prrafo) concreta en que la difusin de ideas o doctrinas opiniones las llama fuese en verdad idnea para crear una actitud de hostilidad hacia el colectivo afectado, resulta dicho sea con todo respeto en s misma contradictoria, habida cuenta que la figura delictiva las identifica cuando coloca en la misma posicin la negacin y la justificacin, conductas a las que simplemente separa por la disyuntiva o. Quiere indicarse con esto que si justificacin, como dice la Sentencia aprobada, equivale a incitacin indirecta a la comisin de delitos de genocidio, de tal forma que as se producira, en primer lugar, cuando la justificacin de tan abominable delito suponga un modo de incitacin indirecta a su perpetracin o cuando, en segundo lugar, con la conducta consistente en presentar como justo el delito de genocidio se busque alguna suerte de provocacin al odio hacia determinados grupos definidos mediante referencia a su color, raza, religin u origen nacional o tnico, de tal manera que represente un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos especficos de discriminacin (FJ.9), no se comprende bien como esa misma interpretacin puede resultar inadecuada cuando se trata de la conducta consistente en la negacin. Y es que lo que el precepto cuestionado castiga en las dos conductas -no se olvide, legislativamente equiparadas- no es la simple negacin en abstracto o la justificacin consistente en la proclamacin de ideas o posiciones polticas propias o adhesin a las ajenas (FJ. 9), sino esas mismas negacin o justificacin en cuanto signifiquen, como acaba de decirse, la presentacin como justo de un delito de genocidio en trminos tales que suponga una incitacin indirecta a su comisin. Por otra parte, el magistrado discrepante recalca que el artculo 607.2 CP hace relacin solamente, como se ha repetido, a la difusin de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen no los hechos sustentadores de las formas comisivas del apdo.1, sino los delitos tipificados en dicho apartado, delitos estos que no pueden cometerse sin el propsito previo anteriormente destacado. 69. Recientemente ha llegado la noticia de que Le Pen, el lder de ultraderecha francs, ha sido condenado por afirmar que la ocupacin nazi de Francia no fue particularmente inhumana. En mi opinin, que a un ciudadano pueda serle impuesta una pena por hacer una afirmacin semejante es inadmisible (al igual que la ideologa que propugna el mencionado poltico, dicho sea de paso).
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En cambio, los argumentos esgrimidos para salvar la constitucionalidad del segundo inciso no resultan del todo convincentes. En efecto, recordemos que el propio TC entraba en materia indicando que el precepto resultara conforme a la Constitucin si se pudiera deducir del mismo que la conducta sancionada implica necesariamente una incitacin directa a la violencia contra determinados grupos o un menosprecio hacia las vctimas de los delitos de genocidio70. Hasta aqu, nada que objetar. La cuestin se complica como se indic antes cuando, un poco ms adelante, el mismo Tribunal seala que la especial peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad, como el genocidio permite excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional castigue la justificacin pblica de ese delito, siempre que tal justificacin opere como incitacin indirecta a su comisin71. De este modo, la argumentacin del TC se vuelve de algn modo autocontradictoria, al hablar ahora solo de una incitacin indirecta y no de una directa. Consciente de ello, la sentencia apela a expedientes de excepcionalidad. Roto el vnculo del art. 607.2 con el art. 18, en el sentido de la provocacin directa, lo cierto es que, por fuerza, el precepto entra en una por as decirlo zona de penumbra constitucional de la que es muy difcil salir. En este supuesto, el razonamiento del TC es el habitual en los supuestos de delitos que como en el caso paradigmtico del terrorismo son considerados tan peligrosos que tendran la capacidad de dinamitar la configuracin social o poltica del Estado (en suma, de poner en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad, como indica la sentencia). Por esta razn, por ser especialmente peligroso (y odioso, como lo adjetiva el TC) el delito de genocidio, se permite, excepcionalmente, que se adelante hasta el extremo la barrera punitiva. Es decir, las limitaciones al legislador propias de la democracia ingenua72 no son aplicables cuando el adversario es de este calado. Utilizo el trmino adversario, ciertamente, por no utilizar el de enemigo, trmino que como es sabido ha ad-
quirido una connotacin especial en el mbito jurdico-penal y que, quiz, podra ser aplicado al caso73. As lo hace GONZLEZ CUSSAC, quien entronca la cuestin de la punicin de estas formas de apologa o negacionismo con el Derecho penal del enemigo, indicando lo siguiente: de singular importancia son los preceptos que en nuestras legislaciones configuran un extenso concepto de la apologa del terrorismo o de la negacin del Holocausto. Cabe entonces preguntarse si, de acuerdo con las tesis del Derecho penal del enemigo, los enemigos gozan de libertad de expresin o qu grado de restriccin a la misma sufrirn. Pero, es ms, la duda se extiende hasta alcanzar a los ciudadanos, pues no se sabe si stos tendran derecho a defender pblicamente a los enemigos o incluso a defender que no sean tratados como tales74. En un sentido muy similar, indica CUERDA ARNAU irnicamente que al legislador solo le falt aadir que la norma que prohbe la llamada apologa del genocidio impone tambin la obligacin de censurar tal conducta75. De todos modos, sea o no una muestra de Derecho penal del enemigo76, lo cierto es que, desde la ptica adoptada por el TC (es decir, la de considerar el delito de genocidio como un delito particularmente peligroso y que, por tanto, justifica la adopcin de medidas legales excepcionales), cobra perfecto sentido que hable la sentencia de una proporcionada intervencin del Estado77. En efecto, cmo no habra de serlo, tratndose de un delito que castiga acciones que el legislador ha valorado como causas de impulso directsimo a la perpetracin de graves delitos que daan a los intereses ms esenciales de la convivencia humana78? El recurso a la punicin de la incitacin indirecta a la comisin de este delito vendra justificada, por consiguiente, en cuanto que su finalidad es una finalidad protectora general de la sociedad, de manera que no cabe ver en las minoras tnicas las nicas vctimas potenciales de los indicados delitos, sino tambin en las mayoras o, ms exactamente, en la sociedad en su conjunto79. La apelacin a este tipo de argumentos es ya un tpico a la hora de justificar una relajacin de las garantas penales. Lo mismo sucede con el terrorismo, por ejemplo, y la
70. STC de 14 de noviembre de 2007, Fundamento Jurdico 7. 71. STC de 14 de noviembre de 2007, Fundamento Jurdico 9. 72. Por utilizar la expresin del magistrado Rodrguez Arribas. 73. A estas alturas, se ha escrito ya hasta en exceso sobre la cuestin. Me limito a remitir al lector a los dos volmenes de CANCIO MELI, M./GMEZ-JARA DEZ, C. (coords.), Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusin, EDISOFER, 2006, que constituyen prcticamente una enciclopedia sobre el Derecho penal del enemigo. 74. GONZLEZ CUSSAC, J. L., El renacimiento del pensamiento autoritario en el Estado de Derecho: la doctrina del Derecho penal del enemigo en GAMBERINI, A./ORLANDI, R. (coords.), Delitto politico e diritto penale del nemico, Ronduzzi editore, Bologna, 2007, pgs. 215 y 216. 75. CUERDA ARNAU, El denominado delito de apologa del genocidio, pg. 77. 76. Cuestin en la que no entraremos aqu, para no caer nuevamente en la eterna discusin sobre esa categora y su legitimidad. 77. Recordemos que la sentencia del Juzgado de lo penal n. 3 de Barcelona de 16 de noviembre de 1998 sealaba, entre otras cosas, que la punicin de las conductas en ellos descritas (en los arts. 510 y 607), constituyen una limitacin legtima, necesaria, razonada y coherente del derecho a la libertad de expresin. 78. As las calific la Abogaca del Estado en sus alegaciones durante el proceso (STC de 14 de noviembre de 2007, Antecedentes 7). 79. De nuevo, se trata de un extracto de las alegaciones del Abogado del Estado (STC de 14 de noviembre de 2007, Antecedentes 7).
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pregunta que siempre cabe hacerse es si, verdaderamente, se trata de conductas que puedan poner en peligro a la sociedad en su conjunto. En el caso del terrorismo, la respuesta creo que debe ser absolutamente negativa. Y en el caso del genocidio, se da una circunstancia bastante peculiar: excepto en casos de invasiones militares, resulta difcil imaginar hiptesis de genocidio en las que no se cuente de un modo u otro con un amplio respaldo social. En efecto, la destruccin total o parcial de un grupo nacional, tnico, racial o religioso80 no parece factible sin la concurrencia de cierto apoyo social o, cuanto menos, de la detentacin de poder poltico o militar81. Como seala MUOZ CONDE: los sujetos activos del delito de genocidio son, normalmente, los detentadores del poder estatal que, naturalmente, solo pueden ser juzgados cuando son derrocados, bien por otro Estado, bien por una revolucin interna, bien por ambas circunstancias a la vez, no siendo extrao que entonces se produzca una extraa justicia de la transicin que con leyes de punto y final, amnistas, etc., dejan prcticamente sin sancin a estos hechos82. En este sentido, convendra poner entre comillas la alusin a la sociedad en su conjunto: acaso el genocidio judo puso en peligro a la sociedad alemana en su conjunto? no sucedi, ms bien, que fue respaldada por gran parte de sta y que, incluso, el ordenamiento jurdico proporcion cobertura formal a las prcticas genocidas?83. Y, en todo caso, no da la impresin de que el Cdigo penal es muy ingenuo pretendiendo ser til en caso de que se produjese una situacin de estas caractersticas?84. En ltimo trmino, el problema esencial radica, quiz, en la propia configuracin legal del delito de genocidio en nuestro Cdigo penal, la cual gravita sobre el elemento subjetivo con el propsito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso y no en la existencia, en modo alguno, de una situacin de genocidio in progress, por as decirlo. De este modo, no se exige que la accin concretamente realizada (naturalmente, de entre las descritas en el art. 607.1) se enmarque en un contexto ms amplio de acciones o que tenga adems una potencialidad para coadyuvar a una situacin efectiva de genocidio, es decir, que esa conducta pueda servir como medio para la destruccin siquiera sea parcial de un determinado grupo. Y ello porque el genocidio no es un estado de la consciencia ni un proceso psicolgico, sino un fenmeno bien real y con unas caractersticas muy concretas. Con esto quiero expresar que, ms all de definiciones jurdicas, el genocidio es, esencialmente, un fenmeno colectivo o por as decirlo un delito contextual, en el sentido de que supone la existencia de una multiplicidad de actos ms o menos sistematizados contra un determinado grupo tnico, nacional etc. Resulta un tanto extrao, por consiguiente, decir de un solo acto de agresin a un solo miembro de una etnia que se trata de un acto genocida. Pero as es en el Cdigo penal espaol, siempre que concurra el elemento subjetivo antes citado, de suerte que un nico acto realizado por una nica persona actuando en solitario puede considerarse delito de genocidio, con todas las consecuencias que ello acarrea85. De este modo, si se me permite el paralelismo, al igual que existe en nuestro ordenamiento jurdico-penal el delito de terrorismo individual (art. 577 CP), parece existir el delito de genocidio individual (individual tanto en su sujeto pasivo como en el activo), lo cual, entre otras cosas en las que no podremos detenernos aqu, obligara a plantearse cul sera la diferencia entre un homicidio en el que concurriese la agravante de actuar por motivos racistas, antisemitas, etc.86, y un homicidio aislado que haya sido realizado eso s con el propsito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso87. Adems, tngase siempre presente que el art. 607.1 incluye conductas que no llegan al extremo del homicidio, como, por ejemplo, las lesiones, las cuales, si concurre el elemento subjetivo antes mencionado, pueden alcanzar por s solas esto es, sin necesidad de un contexto genocida la condicin de genocidio. Con mucho mejor criterio, a mi juicio, define la Real Academia de la Lengua Espaola el trmino genocidio como el exterminio o eliminacin sistemtica de un gru-
80. Como seala el art. 607. 1 CP. 81. En cuyo caso, adems, la impunidad de los genocidas est prcticamente garantizada, como se dir inmediatamente. 82. MUOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte especial, pgs. 733 y 734. 83. De nuevo, nos remitimos a MUOZ CONDE, F., Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, op. cit. 84. En este tipo de delitos, en efecto, el recurso al Derecho Internacional parece ms adecuado, aunque tampoco, a mi juicio, pueda esperarse de rganos como el Tribunal Penal Internacional que se sustraigan a las perturbaciones que las peculiaridades del genocidio provoca en la aplicacin del Derecho. 85. Sin ir ms lejos, la imprescriptibilidad (art. 133.2 CP). 86. Art. 22. 4. CP. 87. Ms an, cabra preguntarse por qu el homicidio de un musulmn en el que concure la agravante de actuar por motivos racistas es efectivamente un delito de homicidio agravado y, en cambio, una lesin infligida a un judo con el nimo de destruir total o parcialmente su etnia sera un delito de genocidio. En este sentido, TAMARIT SUMALLA seala que el elemento subjetivo del art. 607 implica algo ms que la mera motivacin racista o xenfoba (TAMARIT SUMALLA, J. L., Comentario al artculo 607, pg. 2.584). Pero, en todo caso, segn entiendo, sera algo ms desde el punto de vista de la subjetividad del autor y no del desvalor de la accin en s.
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po social por motivo de raza, de etnia, de religin, de poltica o de nacionalidad88. Pero, sea como fuere, tenemos que trabajar, lgicamente, con la definicin que da el Cdigo penal y, en este sentido, salta a la vista que la esfera argumentativa de la Sentencia que venimos comentando y la redaccin legal del Cdigo penal estn perfectamente acompasadas, en la medida en que ambas giran en torno a un elemento tendencial89 y, en suma, ambas parecen tener en el punto de mira ms a un autor que a un hecho90. En efecto, volviendo a la sentencia, nos encontramos con que la justificacin del genocidio, a juicio del TC, lleva implcita la intencin de perseguir objetivamente la creacin de un clima social de hostilidad contra aquellas personas que pertenezcan a los mismos grupos que en su da fueron vctimas del concreto delito de genocidio. Suponiendo que as fuese (y cabra ponerlo en duda), no conviene olvidar que de la existencia de esa intencin91 a la existencia de una provocacin (aunque sea indirecta) a la comisin de otro delito de genocidio hay una diferencia sustancial. En primer lugar, hay una cuestin de ndole prctica que, a mi entender, no es balad: la existencia en nuestra sociedad de ese grupo. Es decir, la difusin pblica de una justificacin del genocidio de los tutsis a mano de los hutus en Ruanda mal puede implicar la creacin de una situacin de hostilidad frente a aqullos, por la sencilla razn de que en lo que se me alcanza el nmero de miembros de esa etnia en nuestro Estado es insignificante92. En segundo lugar, habra que ver si es factible que se produzca un clima social de hostilidad hacia esos grupos, en la medida en que, p. ej., la potencialidad provocadora de una publicacin de limitadsima tirada puede ser, a su vez, limitadsima. En suma, las cuestiones problemticas se multiplican y la argumentacin del TC no parece en mi opinin capaz de hacerles frente de un modo adecuado, por un variado conjunto de razones que, de un modo ms o menos desordenado, han intentado sugerirse aqu. Reordenando en la medida de lo posible, consideramos que el TC habra debido declarar la inconstitucionalidad del incisiso o justifiquen del art. 607.2 CP, por los siguientes motivos: En primer lugar, porque resulta discutible la conclusin a la que llega el Tribunal en el sentido de que toda justifi-
cacin de un genocidio constituya una provocacin al menos indirecta a la comisin de dicho delito. A nuestro juicio, no toda justificacin persigue objetivamente la creacin de un clima social de hostilidad contra aquellas personas que pertenezcan a los mismos grupos que en su da fueron vctimas del concreto delito de genocidio, puesto que, en muchos casos, esa conducta se plasma en publicaciones para consumo propio, por as decirlo, de los adeptos a determinadas posiciones ideolgicas, teniendo como finalidad ms al autocomplacerse en sus ideas que provocar a la comisin del delito. Si esto ltimo es as, la criminalizacin de la justificacin sera, en resumidas cuentas, una especie de criminalizacin de un hecho histrico muy concreto o de la ideologa que lo sustent, la cual, por muy execrable que sea (que lo es) se encuentra amparada constitucionalmente, como el propio TC recuerda en su sentencia, indicando que el legislador puede, dentro de su libertad de configuracin, perseguir tales conductas, incluso hacindolas merecedoras de reproche penal siempre que no se entienda incluida en ellas la mera adhesin ideolgica a posiciones polticas de cualquier tipo, que resultara plenamente amparada por el art. 16 CE y, en conexin, por el art. 20 CE93. En segundo lugar, la creacin de un clima social de hostilidad no parece un bien jurdico de suficiente entidad para sustentar la punicin de un delito consistente en la expresin de un juicio de valor. A mi entender, ni aunque, efectivamente, supusiese una provocacin indirecta existe una potencialidad lesiva suficiente como para restringir un derecho fundamental tan bsico. En tercer lugar, la argumentacin de la sentencia no parece demasiado coherente. Con las premisas mediante las que se declara la inconstitucionalidad del negacionismo, habra podido llegarse a idntica conclusin respecto de la justificacin. Y ello porque la nica diferencia que el TC observa entre una conducta y otra es la existencia del mencionado elemento tendencial; es decir, en realidad, el TC est atendiendo a un criterio subjetivo que, como hemos dicho, ni tiene por qu estar presente en la justificacin ni tiene por qu estar ausente en la negacin (pues quien niega puede perfectamente tener la intencin de crear un clima social de hostilidad contra los miembros de un determinado grupo tnico, nacional, religioso, etc.). En todo caso, por tanto, parece ms coherente unir el destino de ambos incisos, dado que no alcanzo a ver un
88. Los problemas, de todos modos, se multiplican con dicha definicin, pues incluye el llamado genocidio poltico, algo que el art. 607 CP no hace, de modo que de lege lata la justificacin de las actuaciones genocidas (en el sentido de la RAE) de Stalin en la antigua URSS no constituira delito alguno (por lo menos las realizadas frente a sus adversarios polticos). 89. Por utilizar la expresin que utiliza la propia sentencia. 90. O, en todo caso, est pensando en un hecho muy definido, como diremos inmediatamente. 91. Presumida, segn parece, iuris et de iure. 92. Entre otras razones, porque se ha llegado a afirmar que un 80% de los miembros de esa etnia murieron durante los acontecimientos de 1994. 93. STC de 14 de noviembre de 2007, Fundamento Jurdico 9.
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plus en el segundo inciso respecto del primero que pueda fundamentar su punicin. En cuarto lugar, enlazando con todo lo anterior, debemos tener en consideracin si, en la prctica, es factible que llegue a darse ese clima de hostilidad a causa de la justificacin realizada por un sujeto dado. Aqu, el TC juega con una doble presuncin: presume la intencin de provocar un clima de hostilidad y presume la capacidad de la justificacin para alcanzar su consecucin, cuando, en realidad, parece que la capacidad real de una conducta como la justificacin para conseguir un efectivo clima de hostilidad es cuanto menos discutible y, en todo caso, desproporcionadamente inferior en su lesividad a lo que supone una restriccin a la libertad de expresin. En quinto lugar, no olvidemos que el art. 18 exige que la provocacin al delito (y, con l, la apologa) sea directa94. En cambio, el TC fundamenta su decisin de mantener en vigencia el segundo inciso del art. 607. 2 CP en la medida en que ste supone a su juicio una provocacin indirecta, aludiendo a criterios de excepcionalidad que concurriran en el caso del genocidio. Esto, a mi juicio, nos lleva a cierta paradoja valorativa: a la vista de la sentencia, existiran dos excepciones al art. 18, es decir, dos supuestos de provocacin indirecta que resultaran punibles; a saber, la justificacin de un delito de genocidio y la justificacin de un delito de terrorismo (art. 578 CP)95. En ambos casos, se apela al carcter excepcional que presentan ambos fenmenos para sustentar un adelantamiento de la barrera punitiva de semejante entidad. Desde luego, genocidio y, sobre todo, terrorismo son dos de las grandes palabras del Derecho penal, dos de los conceptos ante los que parece que todas las garantas deben ceder96. Pero, a fin de cuentas, qu es un delito de terrorismo? O qu es un genocidio? Cuando se habla de justificar un delito de genocidio, a qu nos estamos refiriendo? La pregunta parece, ciertamente, balad97, pero si volvemos por un momento a la definicin del art. 607.1 y a lo que de ella se dijo en otro punto de este comentario, nos encontramos con que, al pivotar la definicin sobre un elemento subjetivo y no sobre una situacin de facto, genocidio puede ser tambin aquellas lesiones infligidas a un miembro de una etnia dada con la intencin de destruir (siquiera sea parcialmente) aqulla. De igual modo, en el caso del terrorismo, unos meros daos98 pueden ser considerados un delito de terrorismo si concurre la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pblica, o la de contribuir a estos fines atemorizando a los habitantes de una poblacin o a los miembros de un colectivo social poltico o profesional99. La paradoja es que, de esta suerte, la justificacin de unas lesiones genocidas (por as denominarlas) o de unos daos terroristas sera punible en cuanto que provocacin indirecta, cuando la provocacin indirecta a un simple homicidio es, como sabemos, impune. En este caso, el argumento relativo a que, en el supuesto del genocidio y del terrorismo se tutela un bien jurdico ms complejo que podra justificar una punicin ms adelantada que la del propio homicidio, no resulta en mi opinin del todo convincente. En sexto lugar, no est de ms recordar que las conductas que, efectivamente, tienen la entidad lesiva suficiente como para ser legtimamente criminalizadas, ya estn recogidas en los arts. 510 y 615 CP. En este sentido, la eliminacin completa del art. 607.2 CP no provocara ni mucho menos una laguna en el ordenamiento100. En sptimo y ltimo lugar, quisiera aadir algo que no es propiamente un argumento frente a la sentencia sino, ms bien, una reflexin por lo dems, subjetiva en grado sumo y que atae, de nuevo, al propio concepto de genocidio que el legislador plasm en el art. 607.1 CP. Si pensamos en un genocidio, probablemente nos venga como primera opcin a la mente el genocidio nazi y es indudable que se ha convertido en el paradigma del genocidio101. En cambio, la cuestin se complica en supuestos en los que no existe ese consenso unnime o en supuestos que no son considerados ex lege como tales genocidios. Por ejemplo, como se ha indicado, as sucede con el denominado genocidio poltico esto es, aquel que persigue la destruccin de los adeptos a una determinada ideologa poltica, el cual no est incluido en la definicin del art. 607.1 CP. Teniendo en cuenta esto, la duda que puede surgir es si, en caso de que estuviese incluido el genocidio poltico en el CP, la justificacin de la represin franquista durante la
94. Y, no olvidemos que, en un momento de la sentencia que venimos comentando, el propio TC as lo mencion tambin con referencia al art. 607.2, aunque despus, desgraciadamente, no sigui por ese camino. 95. Mutatis mutandis, parece que la argumentacin de la sentencia que centra estas pginas sirve asimismo para fundamentar la constitucionalidad del art. 578, que siempre haba sido objeto de crticas. 96. Utilizo la expresin grandes palabras como licencia literaria tomada del captulo 2 del Ulysses de Joyce: I fear those big words, Stephen said, which make us so unhappy. 97. Y puede que no haya razones para dudar de que as sea. 98. Los previstos en el tipo bsico del art. 263 CP, sin ir ms lejos. 99. Art. 577 CP. 100. Laguna en el sentido por supuesto de falta de proteccin a algn bien jurdico relevante frente a puestas en peligro de cierta entidad, no en el sentido de penalizar cualquier conducta que pueda llegar a afectar a un bien jurdico. 101. De hecho, el propio trmino genocidio, fue acuado por Lemkin al finalizar la II Guerra Mundial, puesto que no exista con anterioridad.
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postguerra civil o de las actividades de eliminacin de adversarios polticos durante la contienda102 entrara dentro del mbito de lo punible. Ante esta tesitura y teniendo en cuenta que no es raro escuchar opiniones pblicas especialmente entre la clase poltica103 que bien podran entenderse como justificadoras de aquellos hechos histricos y, por tanto, indirectamente incitadoras de acuerdo con el estricto baremo del TC a un nuevo genocidio, habra sido el fallo de la Sentencia que comentamos en estas pginas el mismo?, habran sido los votos particulares tan reticentes a declarar inconstitucional el mero negacionismo? En conclusin: la regulacin del genocidio en el CP (principiando por su propia definicin) presenta perfiles
muy problemticos, alguno de los cuales centrndonos en la cuestin del negacionismo y la justificacin hemos intentado plasmar en estas pginas. Por esta razn, en un contexto en el que se imbrican definiciones vagas, discordancias valorativas y presunciones, al aplauso por haber eliminado del ordenamiento un tipo como el de negacionismo, debemos unir a mi juicio la crtica al TC por haber mantenido la vigencia del delito de justificacin del genocidio. Y ello, de un lado, porque supone sentar una jurisprudencia que afecta a otros delitos que, en mi opinin, tambin son ms que sospechosos de inconstitucionalidad104 y, de otro, porque, a veces, merece la pena propugnar una democracia ingenua que pueda no parecer fuerte, frente a una democracia fuerte que pueda no parecer una democracia.
102. En este caso me refiero, naturalmente, a las actividades de ambos bandos. 103. Tomemos como ejemplo este extracto de la entrevista que se le hizo a Manuel Fraga en el diario Faro de Vigo, publicada en diciembre de 2007: Una de las ltimas veces que lo vimos en pblico fue hace dos semanas en la presentacin de Cuaderno de notas de una vida, un libro que recoge sus impresiones sobre personas, lugares, valores, instituciones y destinos. De Franco dice que tendrn que pasar al menos 50 aos para ser valorado con rigor. Como ex ministro de Informacin entre 1962-1969, qu juicio cree que tendrn de l los espaoles dentro de medio siglo? Igual pas con Napolen. Al da siguiente de matarlo era un estropajo, pero cincuenta aos despus lo trajeron a Pars, es su hroe nacional y preside el Panten de Hombres Ilustres. No digo que con Franco vaya a ocurrir lo mismo, sino que que las figuras de ese calibre no se pueden juzgar hasta pasado un cierto tiempo. Personalmente no quiero adelantarme a lo que ocurrir entonces, pero teniendo en cuenta lo que fue nuestro siglo XIX y las dos Repblicas, [el franquismo] ha sentado las bases para una Espaa con ms orden. De hecho, no hay ms que comparar la Espaa de hoy con la de los aos treinta. 104. Pienso, como se ha indicado antes, en el art. 578 CP.
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09 DOCTRINA8_ P23.

3. La Sentencia del Juzgado de lo penal n. 3 de Barcelona de 16 de noviembre de 1998

4. La sentencia del tribunal constitucional de 7 de noviembre de 2007

cin o la negacin de su antijuricidad partiendo de cierta identificacin con los autores49.

61. 62. 63. 64.

STC STC STC STC

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2007, 2007, 2007, 2007,

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