Direito Administrativo (Fernanda Marinela)

22/10/08

Bibliografia : Emerson Garcia e Jos dos Santos Garcia. um livro muito grande. Improbidade Administrativa no sinnimo de moralidade, pode abranger mas no s. Improbidade administrativa o desrespeito a varias normas, e pode inclusive ser desrespeito a moralidade mas no somente isso. Probidade significa obedecer princpios ticos, boa f, lealdade, honestidade. Quando nosso administrador desrespeita essas qualidades ele pratica improbidade. A improbidade o desrespeito a esses princpios bem como aos princpios constitucionais. Hoje se vier no concurso que a improbidade administrativa igual a imoralidade no esta correto porque a improbidade abrange a violao de vrios princpios, muito mais ampla do que a imoralidade. Ex. improbidade administrativa violao do princpio da eficincia. Quando se fala em corrupo administrativa improbidade. o desrespeito da ordem pblica. H portanto um desrespeito a ordem jurdica e consequentemente o desrespeito da funo pblica, desvirtuamento. exemplo de IA (improbidade administrativa) trfico de influncia, engavetando (esconder) de um processo para que ele no ande etc. Desta forma quando se fala em desvirtuao da funo pblica significa dizer a aquisio de vantagens indevidas e ainda o exerccio nocivo da funo pblica. Ex. administrador que desvia a funo, que superfatura etc. Ex. as discusses que tiveram recentemente na venda de algumas agencias reguladoras em que foi o prprio gerente o negociador da venda. Em resumo, improbidade o desvirtuamento da funo pblica com a aquisio de vantagens indevidas ou exerccio nocivo da funo pblica e ainda o trfico de influncia . Na CF a improbidade esta em vrios dispositivos nos quais os mais importantes so:
Art. 14 (...) 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.

Lembrando que os candidatos podem perder o mandato depois de eleitos. Ex. foram cassados os mandatos de vrios prefeitos depois de eleitos por compra de voto. Neste caso assume o 2 mais votado. Mas quem cuida destes casos o direito eleitoral e constitucional. Ex. um prefeito que era candidato mandou recolher os carns de IPTU e paga-los, claro que foi configurada compra de voto. Ex. um vereador que montou uma barraca de feira para comprar votos.
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de:(...) V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.

possvel a perda e suspenso dos direitos polticos com o cometimento da improbidade. Se torna inelegvel e por isso a sano mais temida pelos polticos.
Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra:

Este artigo define os crimes polticos praticados pelo PR. Segundo o STF se pra colocar na balana o crime de responsabilidade + improbidade prevalece o crime de responsabilidade. Isto no significa dizer que no pode ser responsabilizado por improbidade. Com a Reclamao 2138 o STF proibido no caso a responsabilizao por crime de responsabilidade + improbidade, tem que ser um ou outro, mas de preferncia o crime de responsabilidade. No entanto isto no significa dizer que o agente poltico no responde por improbidade, s no responde quando tiver prevista para as mesmas aes as duas sanes. Entretanto se no tiver acusado sobre crime de responsabilidade responde por improbidade.
Art. 37 (...) 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

Este um dispositivo muito resumido e para regulament-lo surgiu a lei 8429/92 chamada Lei do Colarinho Branco e trata de improbidade administrativa. Com advento desta lei foi impetrado a ADI discutindo uma inconstitucionalidade formal da mesma mas ainda no foi julgado. Vamos aguardar!!!

Esta uma de mbito nacional j que cabe a Unio legislar sobre esta matria. Do mesmo jeito que a nossa CF no diz nada sobre a competncia para dispor sobre improbidade, a nossa doutrina vai por caminhos inversos pegando o art. 37, 4 verificando de quem a competncia para legislar sobre a indisponibilidade de bens e outros assuntos que so relacionados as conseqncias do ato de improbidade. Assim mesmo que a competncia no esteja expressa no texto constitucional a nossa doutrina reconhece a competncia legislativa da Unio por vias tortas j que a CF definiu como competncia da viva dispor sobre as medidas de improbidade como suspenso de direitos polticos, ressarcimento perda de bens e funo, art. 22, I, etc. Em conseqncia disso a lei 8429 de mbito nacional j que se aplica a todos os entes, se aplica no Brasil em geral. S para a curiosidade, algumas discusses desta lei no que se refere a procedimentos. Ex. servidor para tomar posse em cargos pblicos tem que declarar seus bens, e todo ano tem que fazer a mesma coisa. Vide site: a transparncia que traz todo o crescimento patrimonial dos candidatos a ltima eleio. Tem candidato que cresceu 200%. Claro que alguns doutrinadores defendem que alguns dispositivos s serviriam para a Unio, j que de carter federal, especialmente quando fala de procedimento e servidores. Mas isto no maioria. Desta forma a Unio tem a competncia legislativa para dispor sobre improbidade por vias tortas. Natureza jurdica da improbidade: Hoje esta questo j esta resolvida pelo STF quando do julgamento da ADI 2797. Esta ADI fala sobre a competncia para julgar a ao de improbidade. Ela trata de uma premissa dizendo que a ao de improbidade no tem natureza penal. Nesta seara o STF decidiu que a ao de improbidade no tem natureza penal. A prpria CF diz: so sanes de improbidade alem as sanes penais cabveis. Esta claro que aquelas sanes de improbidade no tem natureza de sanes penais, no significa crime. Embora seja comum dizer crime de improbidade, isto esta errado j que esta pacfico no ser de natureza penal. Mas isto tudo no impede que esta mesma conduta de improbidade possa estar tipificada em norma penal caracterizando como crime . Assim pode ser improbidade e crime ao mesmo tempo. Assim a improbidade s vai ser punida como crime se tiver prevista desta forma em lei penal. Quando a questo disser que todo crime ato de improbidade temos que responder ERRADO pois esta incompleto j que existe alguns crimes que no tem nada a ver. Mas se disser que todo o crime contra a administrao ato de improbidade esta afirmativa esta CORRETA. Se a afirmativa for ao contrario dizendo que todo ato de improbidade crime contra a administrao esta falsa, INCORRETA. Ex. ato de improbidade no publicar atos administrativos mas no crime contra a administrao. Atos de improbidade no se confunde com ilcito de natureza administrativa j que a lei 8429 leva a condenao para a via judicial, enquanto que o ilcito administrativo pressupe um processo administrativo . Mas isto no quer dizer que a improbidade administrativa no seja punida administrativamente, uma vez que estando prevista no estatuto do servidor pode ser punida. Portanto o simples fato de estar na lei de improbidade no ilcito administrativo, para ser considerado como tal a conduta deve estar prevista no estatuto dos servidores. Se o estatuto no falar nada no ilcito administrativo. *Lembrando que para os servidores pblicos federais esta prevista como ilcito administrativo os atos de improbidade. Hoje no h duvida dizendo que o ilcito da 8429, de improbidade de natureza civil, vai ser processado com ao de natureza civil. importante lembrar que muitos doutrinadores tambm definiam a improbidade como de natureza poltica mas o que prevalece a natureza civil, de ao civil pblica. Punio: Se a conduta alem de estar prevista na lei de improbidade esta prevista na lei de natureza penal, ser necessrio uma ao penal. Se a mesma conduta estiver descrita no estatuto dos servidores como infrao funcional ser necessrio um processo administrativo disciplinar para ser punido. Estando prevista na lei de improbidade tem que haver um processo civil, ao de improbidade. Assim o mesmo fato pode gerar 3 processos diferentes: uma na esfera penal, outro na administrativa e outro na cvel.

Mas ser que a deciso de uma ao compromete, vincula a outra? R: claro que no. Neste caso se aplica a independncia das instncias, podendo portanto ser condenado em um e absolvido no outro. No h comunicao entre os processos, entre as instncias. Mas excepcionalmente esses processos se comunicam: se da no caso de absolvio penal que gera absolvio no processo civil e via administrativa. Claro que no se trata de qualquer absolvio penal mas sim aquela absolvio referente a negativa de autoria e inexistncia de materialidade (fato). J no caso de absolvio por insuficincia de provas no compromete, no comunica-se s demais instncias, ele pode ser normalmente condenado nas aes administrativas e civis. Obs. se na regra penal exigir a forma dolosa e o agente agiu apenas com culpa ele ser absolvido. Neste caso no se comunica nas demais instncias podendo ser condenado portanto. Assim o no preenchimento dos elementos subjetivos do tipo no se comunicam aos demais processos. A lei 8112/90 fala dessa comunicao.
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria.

No CC fala dessa comunicao.

Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.

No CPP tambm fala dessa comunicao.

Art. 66. No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato.

Obs:
Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

O reconhecimento de uma excludente de ilicitude penal faz coisa julgada no processo de natureza civil o que significa dizer que a excludente ser aproveita no processo civil no se discutindo mais sobre a ocorrncia destas excludentes. O que no quer dizer que ser absolvido automaticamente podendo ser punido pelos excessos por exemplo. Assim a presena da legtima defesa no se discute mais. Mas esta comunicao do penal com o civil no esta prevista para a via administrativa. Assim no rgo administrativo ele seria processado normalmente sem comunicao das instncias no caso de ocorrncia de excludentes. H orientao da jurisprudncia que se suspenda ao civil e administrativa enquanto tramita a ao penal para que no exista conflito nem decises contraditrias. Mas isto no obrigatrio, apenas uma orientao jurisprudencial. Elementos da improbidade: Para se falar em improbidade necessrio um cenrio pblico. Ex. universidade mesmo que privada, se recebe dinheiro pblico pode haver improbidade. Mas se o particular tira grana de outro no haver ato de improbidade. Assim se tiver grana pblica haver. SUJEITOS: Sujeito passivo olhando para o ato quem sofreu com o ato. J com relao a ao de improbidade quem esta sendo processado. Sujeito ativo olhando para o ato quem praticou o ato. J com relao a ao de improbidade quem esta processando, quem sofreu o ato de nulidade. Daqui pra frente vamos falar dos sujeitos referentes ao ato. sujeito passivo:

pessoas da administrao direta: U, E, M, DF e Territrios pessoas da administrao indireta: A, EP, SEM, FP

*Todas as pessoas jurdicas que esto dentro das Autarquias ou fundaes pblicas esto abrangidas.

pessoas

jurdicas de direito privado em que estado concorra com + de 50% quando a pessoa surgiu (origem, patrimnio), ou quando participe com + de 50% anualmente nas suas receitas. Ex. pessoa jurdica que tem como patrimnio R$1.000.000,00 dentre os quais R$600.000,00 sejam da Unio a ao de patrimonial corresponder a totalidade do desvio.
Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio , dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual , sero punidos na forma desta lei.

pessoas

jurdicas de direito privado em que o estado concorra com - de 50% quando a pessoa surgiu (origem, patrimnio), ou quando participe com - de 50% anualmente nas suas receitas. A diferena que se foi praticado em face de uma pessoa jurdica que recebe menos de 50% a sano patrimonial no pode atingir a totalidade do patrimnio, s pode atingir o limite do patrimnio pblico investido. Ex. a pessoa jurdica tem como patrimnio R$1.000.000,00 dos quais

R$300.000,00 so do patrimnio pblico, a ao de improbidade com sano patrimonial s pode atingir o limite do patrimnio pblico prejudicado. Conclui-se que neste caso a ao de improbidade fica limitada na sano patrimonial ao que atingiu o patrimnio pblico ou seja, os R$300.000,00. O clculo feito sobre aquilo que atingiu o patrimnio pblico.
Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.

pessoas jurdicas de direito privado que recebem subverses, benefcios ou incentivos fiscais ou
creditcios. Ex. prefeito da cidade que doa um terreno para uma industria para incentivar a cidade. Ex. empresa que tem iseno tributaria prevista em lei. Conclui-se que: se tem dinheiro pblico, mesmo que com simples iseno pessoa capaz de sofrer aes de improbidade. Obs. se a situao for exatamente de 50% vale o caput.

Conselhos de Classe:
Obs. exclui-se a OAB.

Partidos Polticos: como recebem repasse de dinheiro pblico por participao do fundo partidrio
podem ser sujeito passivo da ao de improbidade. uma pessoa de direito privado que recebe subveno e cobram contribuio. Ex. presidente do partido pode cometer improbidade. Nossa, da medo a quantidade de polticos que j sofreram esta ao!!!

Sindicatos: j que eles recebem incentivos e cobram contribuio. Terceiro setor: Servios Sociais Autnomos (Cobram Contribuio),

Organizaes Sociais (Recebe money pblico) OSCIPs etc. *A legitimidade para ingressar com Ao Popular diferente da legitimidade para ingressar com Ao de Improbidade. No caso da Ao Popular a legitimidade do cidado e o objetivo a retirada do ato e no mximo uma sano civil. J na Ao de Improbidade a legitimidade tanto do MP quanto das pessoas jurdicas do Art. 1 (pessoa jurdica lesada) e o que se quer a aplicao de pena, (eficcia com a sano do agente) bem como ressarcir o dano. Assim temos que prestar ateno em qual o objetivo da ao, se for de punir trata-se de Ao de Improbidade. ao popular objetivos = retirada do ato e sano civil. ao de improbidade objetivos = punir o agente e ressarcir o dano. sujeito ativo: Agente Pblico: todo aquele que exerce funo pblica independente do tipo de vnculo jurdico, se de forma temporria ou permanente com ou sem remunerao. Ex. dirigente de hospital privado e de universidade privada exercem funo pblica e praticam atos pblicos e so atos de colaborao assim eles podem praticar atos de improbidade desde que tenha prejudicado uma das pessoas jurdicas possveis de serem sujeito ativo.
Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Agentes de Fato: pode aparecer em duas situaes: necessrios: decorre de situaes necessria da administrao. Ex. casos de calamidade e situaes excepcionais como epidemia, acidentes. Esses podem responder por ato de improbidade. putativos: ex. so os nomeados sem concurso ou com fraude no concurso. H uma aparncia de legalidade mas no . Aparentemente ele um agente pblico e por isso este tambm pode ser sujeito ativo do ato de improbidade. Agentes Polticos: se a expresso agente pblico temos tambm que abranger agentes polticos. Na reclamao 2138 que discutia a situao de um ex-ministro que hoje ocupa cargo diplomtico, se ele perder os direitos polticos (perda de funo) ele no pode mais exercer este cargo. A doutrina entende que no h bis in idem se for punido. Dito ainda que a lei de improbidade tem uma sano mais ampla porque alem de atingir o bolso do fi duma gua ainda suspende os direitos polticos. Mas o STF disse que s entra na discusso se a conduta ao mesmo tempo crime de responsabilidade e ato de improbidade. Lembrando que nem todo crime de responsabilidade ato de improbidade nem a recproca verdadeira. A conduta precisa ser prevista na lei orgnica do agente poltico e prevista como crime de responsabilidade. O nosso agente poltico punido somente com crime de responsabilidade se praticou junto uma improbidade administrativa. Mas muitos agentes comearam a entrar com a reclamao mas o STF entendeu que no qualquer um que tem a legitimidade j que um instrumento que tem o seu cabimento limitado,

ademais tem que ser analisado cada caso concreto. No significa que o judicirio dar a mesma soluo a todos os casos, ter que se analisar caso a caso. Na verdade a Marinela diz que esta deciso foi um retrocesso j que os agentes polticos so os que mais mandam e com esta deciso teriam menos responsabilidade do que os seus prprios subordinados que cumpriram suas ordens pois estes podero responder por crime de responsabilidade junto com improbidade. Ex. caso do mensalo quem decidiu sobre o crime de responsabilidade e atos de improbidade foi o prprio CN o que prejudicou muito a imparcialidade. 3s:
Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

O 3 no pratica ato de improbidade sozinho sempre pratica junto com agente pblico. Ex. presidente da comisso de licitao que pega o envelope abre e troca a proposta para ajudar uma empresa. Este dono da empresa que ganhou a licitao devido a esta conduta responde sobre o verbo beneficiar mesmo que no tenha concorrido nem induzido. O 3 no esta sujeito a todas as sanes como por exemplo perda do cargo. Ele fica restrito somente a sanes patrimoniais como reparao de danos devoluo do acrescido, multa civil, proibio de contratar. Claro que pessoa jurdica pode ser sujeito ativo do ato de improbidade se praticar alguns dos verbos grifados. Mas claro que no ter algumas sanes da improbidade devido sua natureza. Obs. quem define o tipo do ato de improbidade a ao do agente, ou seja, a ao do 3 no tipifica o ato de improbidade, ele responde com relao ao do agente o qual era vinculado, bem como responde as sanes referentes quele ato. Ex. agente que comete dano ao errio. Atos de improbidade em espcie: Para ser ato de improbidade no tem que ser necessariamente ato administrativo. Ex. pegar a grana da administrao e levar pra casa, engavetar o processo etc. Mas claro que o ato de improbidade pode ser ato administrativo. Ex. nomeao de um parente. Modalidades: atos que geram enriquecimento ilcito: so os atos de enriquecimento sem causa do art. 9. *Este rol do art. 9, assim como do art. 10 e 11 exemplificativo. Tendo enriquecimento sem causa responde por improbidade. Basta estar no caput do artigo. Enriquecimento ilcito o ato mais grave.
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente:

Obs. engavetou o processo porque ganhou um bombom. Ex. caixinha para o cartrio, caixinha para o oficial etc. A jurisprudncia bate muito no bom censo dizendo que no qualquer desses atos que geram enriquecimento ilcito. Mas dependendo da situao eles podem ser ou no ser atos de improbidade a depender do bom censo. dano ao errio: art. 10. Lembrando que um rol exemplificativo.
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:

violao aos princpios da administrao: art. 11. Lembrando que um rol exemplificativo.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:

O primeiro GRAVE, o segundo MDIO e o terceiro LEVE. Obs. se a mesma conduta representa as 3 situaes se aplica sempre a conduta + grave. -crime de responsabilidade do PR = CF. - previso: -crime de responsabilidade outros agentes 1079/50, dec-lei 201(vereadores e municipais). -quem julga a maioria a casa legislativa. Envolve perda de funo e perda dos direitos polticos. Nos atos de improbidade as penas so muito mais abrangentes do que nos crimes de responsabilidade. Mas os dois se chocam j que ambos geram conseqncias polticas. -prefeitos respondem por crime de responsabilidade e ficam fora dos atos de improbidade se eles coincidirem (tem que haver um paralelo na CE e na LO do municpio). -prescrio esta na prpria lei de improbidade e de 5 anos. A lei dispe o procedimento de forma muito superficial assim se aplica a lei processual civil (ex. suspenso, interrupo). -todo crime contra a administrao ato de improbidade. Afirmativa correta.

-jurado que subtrai documento de um processo comete um ato de improbidade por simples violao ao princpio da legalidade.