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UNIVERSIDAD DE CARTAGENA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

LECCIONES ELEMENTALES DE SOCIOLOGIA GENERAL Y JURDICA

DOCENTE: DR. FERNANDO HERAZO GIRON

CARTAGENA DE INDIAS D. T. Y C. 2013

INTRODUCCIN

La sociologa general y jurdica tiene por objeto proporcionar a los estudiantes el marco de referencia sociocultural que le permita comprender de forma clara los impactos de las normas en la sociedad, la eficacia de ellas, el lmite y alcance de su aplicacin, as como tambin la influencia de la sociedad en la gnesis normativa. Pretende entonces destacar la dimensin social del derecho como uno de los componentes bsicos de cualquier ordenamiento jurdico cuya clave es garantizar la convivencia pacifica, la solidaridad, la dignidad y la justicia. En especial, el presente trabajo pretende aclarar algunos conceptos fundamentales sobre la sociologa general y la jurdica, haciendo una relacin de los mismos con la actualidad Colombiana. Aqu tambin se hace un estudio de los siguientes temas: Las relaciones entre la ciencia del derecho, la dogmtica jurdica o tcnica, la teora social del derecho y la sociologa jurdica, el enfoque sociolgico del concepto de obligacin y de las fuentes del derecho y de las obligaciones, la historia de la sociologa general y jurdica, sus

3 diferentes teoras, sus principales exponentes, el conflicto social, la tutela, los derechos fundamentales y las vas de hecho en la decisiones judiciales, la cultura, las clases sociales y el derecho, los grupos y las sociedades globales, el derecho como instrumento de control y de cambio social, la eficacia e ineficacia social del derecho, la validez y legitimidad del derecho, la fuerza y el derecho, las funciones del derecho, los sistemas normativos, el monismo y el pluralismo jurdico y la sociologa de las profesiones judiciales, as como algunos otros temas para la discusin y la investigacin. Se espera, pues, que al concluir este programa los estudiantes sientan que han satisfecho una nueva perspectiva del derecho desde el anlisis social del mismo y puedan interiorizar en ellos la necesidad de convertirse en multiplicadores de su funcin social. Finalmente, y tal como lo expresramos en el trabajo titulado Sinopsis de la S ociologa del Derecho (1): [] como una conclusin sumaria, se puede decir que los hechos sociales y los actos del hombre, en tanto que se traduzcan en consecuencias jurdicas, son y tienen que ser obje1 Fernando Herazo Girn, Sinopsis de la Sociologa del Derecho, en Revista Cultural Unilibre, Ao 2. N 3, julio 2004, Corporacin Universidad Libre-Sede Cartagena, Cartagena de Indias, Colombia, p. 146.

4 to del derecho, pero que, de todas formas, es decir, aunque la consecuencia jurdica no se d, sern siempre materia de la Sociologa Jurdica, como lo sern igualmente la opinin pblica, las costumbres, la religin y sus ritos (con todos sus tabes), la magia, las leyendas y, en general, la cultura de un pueblo, como formas propias del control social, con todo su bagaje de normas, valores, creencias, frmulas y sanciones de todo tipo. La importancia de entender esta co ncepcin surge de la misma necesidad de bsqueda de las relaciones intersubjetivas entre los individuos que, en interaccin con la sociedad, producen o pueden producir nuevos fenmenos jurdicos a los cuales el estudioso de la sociologa del derecho podra adelantarse pronosticando su advenimiento futuro con base en el simple hecho social o en la forma de pensar de la sociedad, es decir, en su cultura. O lo que, en otras palabras, y sin ser aquel orculo griego que predeca el porvenir y lo manifestaba con palabras ms inintelegibles que la posibilidad real de que se diera el evento imaginado, podra llamarse dentro del clculo estadstico de probabilidades el pronstico sociolgico jurdico del fenmeno social

5 ANEXO DEL REGLAMENTO DE SOCIOLOGIA GENERAL Y JURDICA (VER PARTE FINAL)

TABLA DE CONTENIDO

CAPTULO I 1.0 SOCIOLOGA GENERAL Y JURDICA. 1.1 PERSPECTIVAS DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD ACTUAL. 1.2 ORIGEN DE LA DISCIPLINA SOCIOLGICA. 1.3 LA PERSPECTIVA SOCIOLGICA Y LAS CONDICIONES QUE DEBE LLENAR EL MTODO CIENTIFICO EN SOCIOLOGA. PRUEBA VERIFICABLE. RECHAZO DE LO ABSOLUTO. NEUTRALIDAD TICA. OBJETIVIDAD. ESTUDIOS ESTANDARIZADOS Y RIGUROSOS. PROFESIONALISMO. CONDICIONES CONTROLADAS. 1.4 CORRIENTES SOCIOLGICAS CONTEMPORNEAS.

6 a) FUNCIONALISMO. b) TEORA DEL CONFLICTO. c) INTERACCIONISMO SIMBLICO, ETNOMETODOLOGA Y ANLISIS DRAMATRGICO. 1.5 FUNCION DE LA SOCIOLOGA 1.6 CLASIFICACIN DE LA SOCIOLOGA. 1.7 MACROSOCIOLOGA Y MICROSOCIOLOGA. 1.8 LOS ESTUDIOS SOCIOLGICOS EN COLOMBIA. a) Etapa descriptiva. b) Etapa filosfica. c) Etapa Cientfica.

CAPTULO II 2.1 SINOPSIS DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO. 2.1.1 RELACIONES DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO CON LA CIENCIA DEL DERECHO Y LA TEORA SOCIAL DEL DERECHO. 2.1.2 CLASIFICACIN DE LAS CONVENCIONES: Normas morales Normas Religiosas Normas sociales Normas Jurdicas 2.2 LA CIENCIA DEL DERECHO. 2.3 LA TEORIA SOCIAL DEL DERECHO 2.2.1 Normas de segundo grado o jurdicas

7 2.2.2 Normas preestatales, sociales o de primer grado. 2.4 LA SOCIOLOGA DEL DERECHO. 2.5 LA NOCION DE OBLIGACION Y FUENTES DEL DERECHO Y DE LAS OBLIGACIONES.

CAPTULO III

3.0 HISTORIA DE LA SOCIOLOGA JURDICA GENERAL Y ESPECFICA. (Segn Ramn Soriano) 3.1 Perodo de la parte general. 3.2 Periodo de los precursores (poca de la ilustracin S. XVII-XVIII). 3.2.1 Charles-Louis de Secondat, barn de Montesquieu. 3.2.2 Iniciadores: 3.2.2.1 ISIDORO AUGUSTO MARIA FRANCISCO JAVIER COMTE. 3.2.2.2 MTODO DE COMTE. Observacin Experimentacin Comparacin Mtodo Histrico 3.2.3 CLSICOS DE LA SOCIOLOGA: EMILIO DURKHEIM Y MAX WEBER (EN LA TRANSICIN DEL SIGLO XIX AL SIGLO XX). 3.2.3.1 El periodo de consolidacin. 3.2.3.1.1 EMILE DURKHEIM.

8 3.2.3.1.2 DIFERENCIAS ENTRE LA TEORA DE LAS INSTITUCIONES o de los hechos sociales DE EMILE DURKHEIM Y LA TEORA DE LA IMITACIN DE GABRIEL TARDE. 3.2.3.1.3 EL MTODO DE INVESTIGACIN DE EMILE DURKHEIM Y LOS HECHOS SOCIALES. REGLAS QUE DEBE ADOPTAR EL SOCILOGO: 3.2.3.1.4 LA APROXIMACIN A LA SOCIOLOGA EMPRICA: EL SUICIDIO. 3.2.3.1.5 CLASIFICACIN DEL SUICIDIO: a) El egosta, b) El altruista, c) El anmico (anomia social), d) El fatalista, 3.2.3.1.6 LA EVOLUCIN SOCIAL. 3.2.3.1.6.1 DE LA SOCIEDAD MECNICA A LA SOCIEDAD ORGNICA. 3.2.3.1.6.2 DEL DERECHO REPRESIVO AL DERECHO RESTITUTIVO. 3.2.3.1.7 FUENTES DEL PENSAMIENTO EN EMILE DURKHEIM. 3.2.3.1.7.1 REGLAS QUE DEBE ADOPTAR EL SOCILOGO: a) Posicin neutra. b) Rasgos comunes de los hechos sociales c) Objetividad histrica los hechos sociales. 3.2.3.1.7.2 MOMENTOS QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN LA INVESTIGACIN EMPRICA:

9 a) Definicin del objeto de investigacin con claridad, b) Valoracin crtica de la insuficiencia de las explicaciones dadas por la doctrina, y c) Aportacin de nuevas pruebas estableciendo correlaciones entre ellas en la bsqueda de una causa comn que explique el hecho social objeto de investigacin. 3.2.3.1.2 MAX WEBER. 3.2.3.1.2.1 LA SOCIOLOGA DE LA COMPRENSIN Y LA EXPLICACIN CAUSAL: 3.2.3.1.2.2 RACIONALIDAD Y PROBABILISMO. La racionalidad weberiana segn Stephen Kalberg: a) La racionalidad terica. b) La racionalidad prctica. c) La racionalidad sustantiva. d) La racionalidad formal. 3.2.3.1.2.3 LA METODOLOGA Y LOS TIPOS IDEALES. Conceptos claves de la metodologa Weberiana: a) El de la explicacin de la causacin adecuada. b) El de la comprensin del significado de las acciones para sus agentes. c) El de los tipos ideales. 3.2.3.1.2.4 MTODO CIENTFICO Y JUICIOS DE VALOR.

10 3.2.3.1.2.5 EL OBJETO DE LA SOCIOLOGA: LA ACCIN SOCIAL. 3.2.3.1.2.6 PERSPECTIVA ECONMICOSOCIAL. 3.2.3.1.2.7 LA BUROCRACIA. 3.2.3.1.2.8 EL PODER Y SU LEGITIMIDAD. 3.2.3.1.2.9 PERSPECTIVA SOCIOLGICA DEL DERECHO SEGN WEBER. 3.2.3.1.3 KARL MARX. 3.2.3.1.4 HERBERT SPENCER: 3.2.3.1.5 El periodo funcionalista y crticofuncionalista. 3.2.3.1.6 El periodo contemporneo. TEORA COMUNICATIVA O DEL DISCURSO TEORA SISTEMTICA. 3.2.3.1.7 FASES DE LA SOCIOLOGA JURDICA.

CAPTULO IV

4.1 LOS JURISTAS SOCILOGOS CONTRA EL POSITIVISMO LEGALISTA (EN LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX) - DE LA CODIFICACIN EUROPEA A LA REVUELTA CONTRA EL POSITIVISMO LEGALISTA: 4.1.1 Orgenes de la sociologa del derecho en Francia.

11 4.1.1.1 Franois Gny. 4.1.1.1.1 LA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA DEL DERECHO. 4.1.1.1.2 DE LA CIENCIA JURDICA A LA TCNICA JURDICA. 4.1.1.2. HERMANN KANTOROWICZ. 4.1.2. REALISMO JURDICO AMERICANO Y ESCANDINAVO. 4.1.2.1 REALISMO JURDICO AMERICANO. 4.1.2.1.1 CARACTERSTICAS DEL REALISMO JURDICO AMERICANO. 4.1.2.1.2 Karl Llewellyn. Normas de papel. Normas efectivas. 4.1.2.2 EL REALISMO JURDICO ESCANDINAVO. 4.1.2.2.1 Karl OliveRcrona. 4.1.2.2.2 ALF ROSS. 4.1.3 LA SOCIOLOGA SISTEMATICA DEL DERECHO: THEODOR GEIGER Y GEORGES GURVITCH (EN LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX). 4.1.3.1 THEODOR GEIGER 4.1.3.1.1 THEODOR GEIGER Y LA FORMALIZACIN DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO. 4.1.3.1.2 ENTRE LOS VALORES Y LA RAZN. 4.2.3.1.3 ORDENAMIENTO SOCIAL, NORMA Y VALIDEZ. 4.2.3.1.4 LA DINMICA DE LAS NORMAS SOCIALES.

12 4.2.3.1.5 DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO. 4.2.3.1.6 DE LA SOCIEDAD ANTIGUA A LA MODERNA. EL ESTADO. 4.2.3.2 GEORGES GURVITCH. 4.2.3.2.1 LOS CAMPOS DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO. 4.2.3.2.2 Formas de sociabilidad y derechos. 4.2.3.2.3 Los campos Y TEMAS de la sociologa del derecho. 4.2.3.3 EUGEN EHRLICH 4.2.3.3.1 EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE. 4.2.3.3.2 Una apuesta por el pluralismo jurdico frente a los sistemas jurdicos autoritarios. 4.2.3.4 LA TEORIA COMUNICATIVA Y LA TEORIA SISTEMATICA. J. HABERMAS Y N. LUHMANN (EN LA ACTUALIDAD) 4.2.3.4.1 JURGUEN HABERMAS Y SU TEORIA DEL LENGUAJE A LA ETICA DEL DISCURSO. DE LA ETICA DEL DISCURSO A LA CRISIS DE LIGITIMIDAD DEL ESTADO DE DERECHO. 4.2.3.4.2 ETICA DEL DISCURSO, EL PRINCIPIO MORAL Y EL CONSENSO FUNDADO. 4.2.3.4.3 LA RACIONALIDAD. 4.2.3.4.4 EL RECONOCIMIENTO DE LA DIGNIDAD DEL OTRO. 4.2.3.4.5 LA AUTOLIMITACION DE LOS INTERESES EGOISTAS EN EL INTER-

13 CAMBIO MUTUO DEL ACUERDO GENERAL. 4.2.3.4.6 LA ATRIBUCION A LOS INTERLOCUTORES DE LAS EXPECTATIVAS DE INTENCIONALIDAD Y DE LEGITIMIDAD. 4.2.3.4.7 LA ESTRUCTURACION UNIVERSAL DEL LENGUAJE. 4.2.3.4.8 JUSTICIA Y SOLIDARIDAD. 4.2.3.4.2 NIKLAS LUHMAN. 4.2.3.4.2.1 EL FUNCIONALISMO SISTEMATICO. 4.2.3.4.2.2 EL SISTEMA SOCIAL Y EL SISTEMA JURIDICO. 4.2.3.4.2.3 LA JUSTICIA Y LOS DERECHOS HUMANOS. 4.2.3.4.2.4 EL SISTEMA SOCIAL Y LOS SUBSISTEMAS: LA COMPLEJIDAD Y LA REDUCCION SELECTIVA. 4.2.3.4.2.5 LA AUTORREFERENCIA DEL SISTEMA SOCIAL. 4.2.3.4.2.6 EL INDIVIDUO Y LA RACIONALIDAD SISTEMATICA. 4.2.3.4.2.7 PUNTOS CRITICOS DEL SISTEMA LUHMANNIANO.

CAPTULO V

5.0 LOS CONJUNTOS SOCIALES Y EL ESTADO COMO SOCIEDAD GLOBAL.

14 5.1 GRUPOS Y SOCIEDADES GLOBALES EN LA HISTORIA. 5.1.1 CONCEPTO DE GRUPO. 5.1.1.1 CARACTERSTICAS DEL GRUPO. 5.1.1.2 CLASES DE GRUPOS. 5.1.1.3 EL GRUPO SOCIAL EN LA HISTORIA. 5.1.1.4 CONCEPTO DE SOCIEDAD GLOBAL, TRANSFORMACIN HISTRICA Y GLOBALIZACIN DEL DERECHO. 5.1.1.6 CARACTERSTICAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL. 5.1.1.7 CLASES DE SOCIEDAD GLOBAL. 5.1.1.8 LAS SOCIEDADES GLOBALES EN LA HISTORIA Y SU RELACIN CON EL DERECHO. 5.1.1.8.1 LA TRIBU. 5.1.1.8.2 LA CIUDAD ANTIGUA. 5.1.1.8.3 EL SEORO FEUDAL. 5.1.1.8.4 ESTADO - NACIN. 5.1.1.8.4.1 EL ESTADO LIBERAL CLSICO. 5.1.1.8.4.2 EL ESTADO MODERNO, INTERVENCIONISTA O DE PLANIFICACIN. 5.1.1.8.4.3 EL ESTADO SOCIALISTA. 5.2 CONCEPTO Y ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ESTADO.

15 5.3 EL ESTADO NACION COMO FORMA PREDOMINANTE DEL ESTADO EN LOS INICIOS DEL SIGLO XXI. 5.3.1 CONCEPTO DE NACION. 5.3.2 EL ESTADO COLOMBIANO ACTUAL.

CAPTULO VI

6.0 EL CONFLICTO SOCIAL 6.1 QU ES EL CONFLICTO? 6.2 CONFLICTOS FUNCIONALES Y DISFUNCIONALES. 6.2.1 Conflictos Funcionales. 6.2.2 Conflictos Disfuncionales. 6.3 CONCEPCIONES DEL CONFLICTO. 6.3.1 Enfoque Tradicional. 6.3.2 Enfoque de Relaciones Humanas. 6.3.3 Enfoque Interactivo. 6.4 ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE UN CONFLICTO. 6.4.1 Elementos. 6.4.2 Principios Claves. 6.5 ANLISIS DEL CONFLICTO. 6.5.1 Etapas o Fases de un Conflicto. 6.5.1.1 Los Orgenes o Protagonistas. 6.5.1.2 Las Causas o Fuentes. 6.5.1.2.1 Causas Personales. 6.5.1.2.2 Causas derivadas de las comunicaciones.

16 6.5.1.2.3 Causas Estructurales o del Entorno. 6.5.1.3 El Conocimiento y la Personalizacin. 6.5.1.4 Tipos de Conflicto. 6.5.1.4.1 Conflictos irreales. 6.5.1.4.2 Conflictos Reales. 6.5.1.5 Creencias o Formas de Actuar. 6.6 CHOQUE DE TRENES ENTRE LAS ALTAS CORTES DE COLOMBIA. 6.7 LA IMPORTANCIA DE LAS TUTELAS CONTRA SENTENCIAS.

CAPTULO VII

7.0 CULTURA Y SOCIALIZACIN. 7.1 ELEMENTOS UNIVERSALES DE LA CULTURA 7.1.1 Nivel ms objetivo. a) Cultura material. b) Cultura normativa. c) Costumbres. d) Lenguaje verbal. e) Sistemas simblicos 7.1.2 Nivel ms subjetivo: Sistemas de valores 7.1.3 La Cultura Material 7.1.4 Las Normas. 7.1.5 Las Costumbre 7.1.6 Lenguajes. 7.2 SOCIALIZACIN. 7.2.1 Concepto de Socializacin.

17 7.2.2 Tipos de Socializacin: 7.2.2.1 Socializacin Primaria: 7.2.2.2 Socializacin Secundaria: 7.2.3 Proceso de Socializacin. 7.2.4 Agentes de Socializacin. 7.3 CONCEPTO DE ROL. Ambigedad del rol. 7.4 CONCEPTO DE ESTATUS. 7.5 LA ESTRATIFICACIN SOCIAL: (DE LAS CLASES SOCIALES Y LAS CASTAS) 7.5.1 DE LAS CLASES SOCIALES. 7.5.1.1 DEFINICIN DE CLASE SOCIAL 7.5.1.2 LAS CLASES SOCIALES Y EL DERECHO (Segn Ramn Soriano) 7.5.1.3 DEBATE SOBRE LAS CLASES SOCIALES Y EL DERECHO: Es el derecho indicativo de clases sociales? 7.5.1.3.1 INTERVENCIN DE LOS ESTUDIANTES. 7.5.1.3.2 INTERVENCIN DEL DOCENTE. 7.6 EL CAMBIO SOCIAL 7.6.1 TIPOS DE CAMBIO SOCIAL 7.6.2 Teora Marxista del cambio social 7.6.3 HITOS DEL PROCESO DE CAMBIO SOCIAL (Enunciados POR MARX en su obra el capital)

CAPTULO VIII

18 8.0 EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE CONTROL SOCIAL. 8.1 ELEMENTOS DEL DERECHO QUE EJERCEN EL CONTROL SOCIAL 8.1.1 Coercibilidad: 8.1.1.1 Esencial. 8.1.1.2 Relevante. 8.1.1.3 Accidental. 8.1.2 Las sanciones. 8.1.2.1 Clases de sanciones: 8.1.2.1.1 Preventivas. 8.1.2.1.2 Reparadoras. 8.1.3 Garantas: 8.1.3.1 Polticas. 8.1.3.2 Institucionales. 8.1.4 Propiamente jurdicas. 8.1.5 Garantas no jurdicas: 8.1.5.1 Religiosas. 8.1.5.2 Morales. 8.1.5.3 Sociales. 8.2 EL DERECHO ENTRE LA COACTIVIDAD Y LA FUERZA. 8.2.1 Derecho y fuerza como conceptos complementarios. 8.2.2 Derecho y fuerza como conceptos antagnicos y excluyentes. 8.2.3 El derecho y la fuerza como conceptos idnticos. 8.3 Sistemas normativos: MONISMO y pluralismo jurdico. 8.3.1 Complejidad del concepto y sus aplicaciones. 8.3.2 Monismo y pluralismo jurdico (Pluralismo jurdico externo e interno).

19 8.3.2.1 Monismo jurdico. 8.3.2.2 Pluralismo Jurdico. 8.3.2.2.1 Pluralismo de derechos. 8.3.2.2.2 Pluralismo de fuentes jurdicas. 8.3.2.2.2.1 Clasificacin de las fuentes jurdicas: 8.3.2.2.2.1.1 De fuentes abiertas. 8.3.2.2.2.1.2 De fuentes cerradas: 8.3.2.2.2.1.3 Pluralismo de fuentes semiabiertas. 8.3.2.3 Modelos de pluralismos jurdicos externos. 8.3.2.3.1 Pluralismo jurdico dbil o de segundo grado. 8.3.2.3.2 Pluralismo jurdico fuerte o de primer grado. 8.3.2.4 Pluralismo jurdico y teora crtica del derecho. La Teora crtica del derecho. 8.3.2.5 Pluralismo jurdico, derecho alternativo y uso alternativo del derecho. 8.4 EFICACIA, VALIDEZ Y LEGITIMIDAD DEL DERECHO. 8.5 Dimensiones del derecho: 8.5.1 Justicia 8.5.2 Validez 8.5.3 Eficacia 8.6 LA EFICACIA DEL DERECHO ATAE A DOS GRANDES TEMAS DE INVESTIGACIN. 8.6.1 Las causas de la eficacia de las normas. 8.6.2 Los remedios para evitar la ineficacia y hacer que las normas se cumplan.

20 8.6.2 HANS RIFFEL. 8.6.2.1 Factores que contribuyen a la ineficacia de la norma: 8.6.2.1.1 En relacin con la norma. 8.6.2.1,2 Respecto a la actitud de los destinatarios. 8.6.2.1.3 Referente a la personalidad de los destinatarios. 8.6.2.1.4 Respecto al medio ambiente y al contexto en que las normas se aplican. 8.6.3 WILLIAN M. EVANS. 8.6.3.1 Autoridad y prestigio del legislador. 8.6.3.2 Sintona de la norma con los valores culturales. 8.6.3.3 Aplicacin programtica de la norma. 8.6.3.4 Plazo de tiempo adecuado para la aplicacin de la norma. 8.6.3.5 Proteccin con sanciones positivas y negativas. 8.6.3.6 Proteccin de los derechos y garantas de las personas que puedan recibir efectos nocivos de la inaplicacin de las normas. 8.7 REHBINDER. 8.7.1 Requisitos para la eficacia social del derecho: 8.7.1.1 Conocimiento de la norma 8.7.1.2 Conciencia jurdica 8.7.1.3 Ethos jurdica (tica jurdica). 8.8 RAMN SORIANO. 8.8.1 Factores que ataen a la eficacia del derecho:

21 8.8.1.1 Factores de carcter general. 8.8.1.2 Factores de carcter instrumental. 8.8.1.3 Factores de carcter general: 8.8.1.3.1 La sociabilidad 8.8.1.3.2 Conocimiento del derecho 8.8.1.3.3 Aceptacin social del derecho 8.8.1.3.4 La participacin del sujeto 8.8.1.3.5 Las actitudes psicolgicas del sujeto: 8.8.1.3.5.1 Actitud conformista. 8.8.1.3.5.2 Actitud ritualista. 8.8.1.3.5.3 Actitud innovadora. 8.8.1.3.5.4 Actitud retrada. 8.8.1.3.5.5 Actitud rebelde. 8.8.1.4 Proteccin represora de las normas 8.8.1.4.1 Factores de carcter instrumental: 8.8.1.4.1.1 Los profesionales del derecho 8.8.1.4.1.2 Agencias de informacin y de control 8.8.1.5 Supuestos de ineficacia de las normas: 8.8.1.5.1 La impotencia y el desuso. 8.8.1.5.2 Factores de ineficacia jurdica: 8.8.1.5.2.1 Falta de legitimidad social. 8.8.1.5.2.2 Marginacin por una regla social. 8.8.1.5.2.3 Causas del desuso de la norma 8.8.1.5.3 Factores de ineficacia derivados de la misma norma: 8.8.1.5.3.1 Normas insuficientes y de difcil adaptacin 8.8.1.6.3.2 Normas ilegitimas. 8.8.1.6.3.3 Normas arcaicas.

22 8.8.1.6.3.4 Normas inaccesibles. 8.8.1.5.3 Factores de ineficacia derivados de agentes externos a las normas: 8.8.1.5.3.1 Factores jurdicos. 8.8.1.5.3.2 Factores sociales. 8.8.1.5.3.3 Factores culturales 8.8.1.5.3.4 Cada cultura tiene su propia visin del derecho. 8.9 FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO. 8.9.1 Funciones reales y funciones ideales. 8.9.2 Funciones-fines y funciones-medios. 8.9.3 Funciones subjetivas y funciones objetivas. 8.9.4 Funciones expresas y latentes. 8.9.5 Funcin de organizacin. 8.9.6 Funcin orientativa-persuasiva. 8.9.7 Funcin de control social. 8.9.8 Funcin de resolucin de los conflictos. 8.9.9 Funcin legitimadora del poder. 8.9.10 Funcin distributiva. 8.9.11 Funcin promocionadora. 8.10 PODER Y DERECHO. 8.11 SOCIOLOGA DE LAS PROFESIONES JUDICIALES: LOS JUECES, LOS ABOGADOS Y LA POLICA. 8.11.1 LOS JUECES: 8.11.1.1 Factores psicosociales y decisiones judiciales. 8.11.1.2 Judicatura y sociedad. 8.11.1.3 Los problemas de la administracin de justicia y su conexin con los jueces.

23 8.11.1.4 Campos temticos y problemas de la judicatura. 8.11.1.5 Crisis de la justicia. 8.11.1.6 La judicatura y la sociedad. 8.11.2 LOS ABOGADOS. 8.11.2.1 Temas atractivos de la Sociologa de la abogaca. 8.11.2.2 Orgenes sociales de los abogados. 8.11.2.3 Tipologa del ejercicio profesional. 8.11.2.4 tica profesional. 8.12 LA POLICA. 8.13 Panel sobre la eficacia y la credibilidad de las profesiones. PREGUNTA: Qu tanta eficacia y credibilidad tienen en la actualidad los profesionales judiciales? Discusin con expertos y debate con los estudiantes. BIBLIOGRAFA

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DESARROLLO DEL PROGRAMA

CAPTULO I 1.0 SOCIOLOGA GENERAL Y JURDICA La Sociologa General es la disciplina cientfica que estudia al ser humano en sociedad. La palabra Sociologa deriva del latn socius que significa socio y logos o loga, tratado o estudio, y se ha definido como:La ciencia que trata de la estructura y funcionamiento de las sociedades humanas. Para Eduardo Santa la Sociologa es la ciencia que estudia los procesos de agregacin y de interaccin de las sociedades, a fin de encontrar las leyes o principios que las rigen y establecer sus causas y sus efectos (2) Sabemos que la sociedad humana se caracteriza por un sistema organizado de vida basado en la cultura. Los socilogos se intere2 Santa, Eduardo, Introduccin a la Sociologa, Editorial Temis, Bogot, D. E., 1968, pg. 90 y sgs.

25 san por investigar las relaciones sociales as como los distintos patrones de comportamiento que se originan en los diferentes contextos socioculturales como consecuencia de las interacciones sociales. Se puede decir, entonces, que la sociologa estudia las organizaciones y estructuras sociales dentro de las cuales se manifiesta la conducta humana; la naturaleza de los grupos e instituciones sociales; los procesos de interaccin social; las formas de comunicacin existentes entre los individuos y los grupos; en fin, las relaciones humanas en tanto ellas deriven en hechos sociales que constituyan formas de pensar, de sentir y de obrar de las sociedades que terminan imponindose a los individuos desde el exterior y determinan en parte sus comportamientos y contextos culturales, es decir, sus roles y sus estatus. Como se puede ver el objeto de estudio de esta ciencia social es muy amplio y abarca desde el concepto de Sociologa, su metodologa, pasando por su clasificacin, y su estudio macro y micro, hasta llegar a los sistemas sociolgicos, la historia de la Sociologa General y Jurdica, sus diferentes teoras y sus principales exponentes; la cultura, los roles y los status, etc. En cuanto a la sociologa jurdica, si se pretende reconocer el derecho a travs de la realidad social, es necesario abordar los conceptos de: Grupo, institucin, sociedades globales, Estado, Nacin, y su relacin con el

26 derecho, el conflicto social, la estratificacin social, las clases sociales y el derecho, la eficacia e ineficacia del derecho, las relaciones entre la fuerza y el derecho, la validez y legitimidad del derecho, los sistemas normativos, el monismo y el pluralismo jurdico, el derecho como forma de control y de cambio social, las funciones sociales del derecho, la sociologa de las profesiones judiciales, etc. A todo lo largo de esta conferencia dichos conceptos sern debidamente profundizados. 1.1 PERSPECTIVAS DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD ACTUAL. La Sociologa del Derecho es la rama especializada de la Sociologa General que, como se expres someramente en la introduccin al tema, estudia las condiciones sociales de la creacin del derecho, la normativa legal y las instituciones jurdicas, as como la influencia del ordenamiento jurdico sobre la sociedad. La Sociologa del Derecho, como una sociologa especial, estudia la propia realidad jurdica y su influencia en los individuos. La Sociologa Descriptiva del Derecho compara la eficacia del derecho con respecto a su contenido, analizando, por ejemplo, documentos y estadsticas de la administracin de justicia. Mediante muestreo se compara el sistema legal ideal con el real, por ejem-

27 plo, la comparacin de las disposiciones en la aplicacin de una pena con su aplicacin real. La Sociologa del Derecho Funcional se ocupa de las relaciones e interacciones entre la vida social y la normativa y los ordenamientos jurdicos reales. La Sociologa Criminal y algunas partes de la Sociologa Administrativa son importantes en la sociologa del derecho. Es importante precisar que, segn Manzini, la Sociologa Criminal es la ciencia descriptiva que realiza la historia natural de la delincuencia. Ella estudia los caracteres individuales del delincuente para identificar y determinar las causas del delito y el grado de temibilidad o peligrosidad social del delincuente. Estudia tambin la legislacin preventiva y represiva de la delincuencia. De acuerdo con Enrico Ferri, quien fuera su fundador, la Sociologa Criminal es una ciencia positiva que, con el auxilio de la antropologa, la psicologa y la estadstica criminal, al igual que con el derecho penal y penitenciario, logra una sntesis eficaz en el estudio de los delitos y las penas. 1.2 ORIGEN DE LA DISCIPLINA SOCIOLGICA Aunque esta disciplina se defini en el siglo XIX, su objeto de estudio ha sido materia de discusin y anlisis desde mucho antes,

28 incluso desde los primeros trabajos elaborados por Platn y Aristteles. En efecto, diversas personalidades de los campos de la filosofa, la teologa y la literatura han tenido mucho de que hablar sobre las relaciones humanas. No obstante desde el punto de vista histrico se reconoce como ciencia a travs de los trabajos del francs Augusto Comte (1798-1857), quien acu este trmino y es considerado el padre de la sociologa y de quien, con detenimiento, se har referencia ms adelante. La sociologa, al igual que otras ciencias sociales, nace en un momento histrico determinado y su desarrollo depende de diversos factores o condiciones sociales. Lo que atrajo la atencin de los primeros estudios del tema social en el siglo XIX no fueron las cuestiones positivas de los cambios que se estaban dando por esa poca como consecuencia de la revolucin francesa de 1789, sino lo que algunos interpretaron como el caos y el consiguiente desorden social que dicha revolucin produjo. Preocupado por lo que entendi como los efectos destructores de la revolucin francesa y las influencias negativas de la ilustracin, Comte dirigi sus estudios hacia la sociedad. De aqu que gran parte de su obra sea ms bien una reaccin a estas corrientes y a buscar la forma de volver la estabilidad y el orden a la sociedad francesa de su poca. Pero crea que para lograr este propsito era impe-

29 rativo crear una ciencia terica y prctica de la sociedad: la Sociologa. Ciencia que en un primer momento llam Fsica Social, trmino que haba sido utilizado con anterioridad por Toms Hobbes y por Henri de Saint-Simon, filsofos de la poca, y que reflejaba en el caso de Comte su intencin de demostrar que el mtodo utilizado por las ciencias naturales poda aplicarse igualmente a los fenmenos sociales, pero luego, y en vista de que el belga Qutelet lo adopt, en 1836, como propio dndole esta denominacin a la ciencia encargada del estudio estadstico de los fenmenos morales, Comte, en 1839, molesto por lo que estim como indebida apropiacin del trmino, decidi cambiarle el nombre por el de Sociologa, expresin que, como ya se expres, provena de la voz latina Socius (socio) y de la raz griega logos o loga (tratado o estudio), que etimolgicamente significa tratado o estudio de la sociedad, como lo comenta el Dr. Eduardo Santa en su obra Introduccin a la Sociologa (3). A los 19 aos Augusto Comte fue nombrado secretario del citado Conde Claude Henri de Saint-Simon (1760-1825). Ellos compartan un inters comn por el estudio de la sociedad humana. Entre 1839 a 1842 Comte publica su obra ms conocida, Curso de Filosofa Positiva, en la que desarroll su idea
3 Santa, Eduardo, Opus. Cit., pg. 3, 89 y pertinentes.

30 sobre la sociedad y en la cual plante la necesidad de aplicar el mtodo cientfico segn el cual como ya se dijo se podan utilizar las mismas leyes, aplicables a las ciencias de la naturaleza, al estudio de la vida social, lo que se dio en llamar el Positivismo Comtiano. En la obra mencionada defini la Sociologa como la ciencia positiva de las leyes fundamentales de los fenmenos sociales. El socilogo y politlogo francs Maurice Duverger, en su tratado de Sociologa de la Poltica (4), seala que, conforme al pensamiento de Comte, en esa poca se lleg a considerar que la Sociologa deba ser entendida como una ciencia positiva porque enunciaba juicios de realidad y no juicios de valor. Al respecto, el prestigioso socilogo francs Emilio Durkheim (1858-1917), de quien hablaremos con ms detenimiento posteriormente, consider que los hechos sociales deban ser tratados como cosas, es decir, que los fenmenos de la sociedad podan ser estudiados objetivamente, como una realidad externa al hombre, toda vez que podan percibirse por los sentidos, sin tener que recurrir a sus propios valores, creencias e ideas, aunque esos modos de pensar, de sentir y obrar, pudieran ser tambin objeto de esta

4 Maurice Duverger, Sociologa de la Poltica, Coleccin Demos, Editorial Ariel, Barcelona, 1976, pg. 12 y sgs.

31 nueva ciencia para su estudio sistemtico como verdaderos hechos sociales. Emile Durkheim, tambin demarc el desarrollo de la sociologa, sobre todo en su metodologa, que explic en su interesante libro Las Reglas del Mtodo Sociolgico. Uno de los aspectos sociales estudiados por Durkheim fue el de la cohesin o solidaridad social en las sociedades industriales. Durkheim dedic gran parte de su esfuerzo a estudiar los factores que contribuyen a la solidaridad social, los cuales presenta en su trabajo El Suicidio. Dicho estudio revela la importancia de las estadsticas sociales en este tipo de investigaciones. Otros precursores de la sociologa fueron los alemanes Karl Marx (1818-1883), Max Weber (1864-1920) y el ingles Herbert Spencer (1820-1903), cuyas contribuciones a esta nueva ciencia sern materia de anlisis posterior. 1.3 LA PERSPECTIVA SOCIOLGICA Y LAS CONDICIONES QUE DEBE LLENAR EL MTODO CIENTIFICO EN SOCIOLOGA. La sociologa nos provee de una nueva forma de entender las diversas manifestaciones de la conducta humana a partir de la premisa de que los humanos somos seres esencialmente sociales. A lo largo de la historia de la humanidad los individuos hemos vivido en grupos, familias, aldeas, clanes, naciones, etc.

32 y muchas de las experiencias ms ricas, as como sus problemas de mayor complejidad, son el resultado de la interaccin social. De ah que cuando se habla de la perspectiva sociolgica se quiere referir a una forma de mirar la vida de los seres humanos y, por ende, su comportamiento, tomando en cuenta la realidad colectiva en sus diferentes unidades sociales: agregados, grupos, instituciones y los diversos procesos de interaccin social. Los expertos en sociologa visualizan la conducta humana entendindola como el resultado de una serie de factores no slo biolgicos y de procesos individuales sino tambin, y especialmente, vinculados con un sistema social, poltico y econmico ms amplio. Ello implica no solo una forma de estudiar el mundo social, sino de usar el conocimiento adquirido a fin de modificar las sociedades humanas. Por ello, el mismo Durkheim sealaba que la sociedad no era una simple suma de individuos sino que inclua ciertas carctersticas nuevas que la hacan diferente a las personas individualmente consideradas. Algo parecido al bronce, metal con propiedades distintas al cobre y al estao de cuya aleacin nace aqul. O -agregamos como el agua, lquido que se produce por la unin de gases, a saber: dos molculas de hidrgeno y una de oxgeno (H20). La nueva perspectiva sociolgica cambi el criterio moral, tico y filosfico con el

33 cual se estudiaban los hechos sociales y que analizaba a la sociedad, no desde el punto de vista de lo que ella era realmente, sino de lo que deba ser o de lo que se esperaba que fuera, de acuerdo con los llamados juicios de valor y no cientficamente, con fundamento en los juicios de realidad. Ese deber ser naci de un determinismo religioso, a su vez, producto del principio metafsico, segn el cual no hay efecto sin causa, el cual implicaba que, dada una consecuencia B, sta deba ser el producto necesario de un antecedente A, o sea, que si la conducta humana obedeca nicamente a leyes naturales el hombre dejara de ser un ser libre y su voluntad y su alma estaran determinadas irremediablemente por fenmenos interiores o exteriores a l, lo que ira contra esa misma libertad, cuestin esta que era rechazada por la doctrina cristiana. Con la nueva perspectiva sociolgica, se entendi finalmente que el criterio esencial a aplicar era el del probabilismo estadstico o determinismo estadstico, segn el cual la probabilidad de que aparezca el efecto B a continuacin de la causa A, poda estar dada en un grado porcentualmente alto, medio o bajo. Y, por otro lado, segn el mtodo de causacin social, se lleg a precisar que un fenmeno social poda estar dado por pluralidad de causas y no por una sola causa e, incluso, que lo que poda ser causa tambin

34 poda ser efecto. De tal manera que la causa y el efecto dejaron de verse en forma lineal y absoluta y, como se dijo, se interpretaron en forma relativa, dentro del llamado probabilismo estadstico. As, igual a lo que ocurre cuando se lanza una piedra a un lago, se espera ver un conjunto de ondas concntricas, en el cual se observar el conjunto como tal, la serie de las ondas, pero ser compleja la delimitacin de cada una en particular y, por lo dems, una onda como causa generadora de otra, ser a su vez, efecto de la anterior. En otras palabras, si bien es verdad que las costumbres, los usos sociales, las mismas instituciones, etc., determinan en parte un cierto tipo de conducta uniforme dentro de un contexto social, es posible que tal situacin no se d en un momento y espacio dado, con relacin a todos o a parte de los integrantes de un grupo social, por haber variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar, o porque se dan situaciones imprevistas, de fuerza mayor o caso fortuito, o de cualesquiera otra estirpe, que llevan a tomar la decisin de asumir una conducta diferente a la acostumbrada. Quiere lo anterior indicar que, hoy por hoy, el determinismo estadstico, mirado en trminos de conjunto de probabilidades, se ha impuesto tanto a nivel de las ciencias sociales como tambin de las mismas ciencias fsicas o naturales, sobre todo a nivel del mundo atmico.

35 Para entender claramente lo expuesto traigamos a colacin el siguiente ejemplo: Cartagena es una ciudad turstica por excelencia y en determinadas pocas del ao, tales los meses de diciembre y enero, su poblacin flotante (esto quiere decir que la gente llega por breve tiempo y se va) aumenta notoriamente. Dentro de esa poblacin flotante, todos los aos los siguientes bogotanos A, B, C, D y E, vienen a Cartagena para disfrutar de sus vacaciones. No obstante, puede ocurrir que en alguno de esos aos no aparezcan estas personas, sin importar cules hayan sido las causas o motivos, pero ello no cambiar la tendencia general de aumento de la poblacin flotante en los lapsos mencionados, salvo circunstancias extraordinarias que modifiquen ese comportamiento social de manera permanente. Entonces, se reitera, las verdades debern mirarse con una ptica relativa y no como si se tratara de verdades absolutas y, en la misma forma, el determinismo estadstico se entender como el procedimiento o modo de captar la realidad, mirada como conjunto de hechos sociales y no a nivel de las conductas individuales. Y es el mismo Maurice Duverger quien, al respecto, ensea en su texto Los Naranjos del Lago BalatnLo Muerto y Lo Vivo en la Ciencia Social de Marx ((5), lo siguiente;
5 Maurice Duverger, Los Naranjos del Lago Balatn-Lo Muerto y lo Vivo en la Ciencia Social de

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Lgicamente no puede existir el despotismo cientfico. El despotismo consiste en imponer prescripciones por la fuerza. La ciencia no prescribe nada. La ciencia consiste en elaborar hiptesis dentro de un marco experimental. Una proposicin cientfica puede siempre ser discutida, revisada e incluso sustituida. Ningn cientfico cree actualmente que sus conclusiones se impongan al entendimiento de cualquier hombre normal para la eternidad, o que slo un idiota o un loco puedan cerrarse a su evidencia. Pero esta concepcin dogmtica sobrevive a nivel de creencias populares. Sirve, entonces, para justificar opciones polticas, adornndolas con el prestigio de la ciencia, transformada as en ideologa, y conduce a internar a los miembros de la oposicin en hospitales psiquitricos. En este libro llamamos ideologas a construcciones de la inteligencia destinadas a legitimar una cierta organizacin de la vida colectiva. Toda sociedad se fundamenta en un sistema de valores que refuerza la integracin de sus miembros. Gramsci califica de intelectuales orgnicos a quienes elaboran el sistema en cuestin, del cual resultan la legitimidad y la racionalidad del orden establecido. Pero los rdenes imagiMarx, Coleccin Demos, Editorial Ariel, Barcelona, 1981.

37 narios descansan igualmente en ideologas, elaboradas asimismo por intelectuales orgnicos. (Las subrayas fuera del texto). En el mismo sentido Bruce J. Cohen (6) afirma que el mtodo cientfico utilizado por el socilogo debe llenar ciertas condiciones que, debidamente interpretadas, podemos sintetizar as: PRUEBA VERIFICABLE: Esto significa que un socilogo no deber limitarse a lanzar hiptesis sin poderlas comprobar empricamente. Es esencial, pues, que vaya tras el rastro de los hechos sin pretender, verbigracia, encontrarle solucin o respuesta en un campo distinto al meramente cientfico, como podra ser el de la metfisica, la axiologa (teora de los valores), la tica o la religin, lo cual no le impide que, a un nivel antropolgico cultural, pueda estudiar las causas y las consecuencias de ciertas creencias, valores e ideologas y la forma cmo stas afectan la conducta social. RECHAZO DE LO ABSOLUTO: No hay verdades absolutas en la ciencia. El socilogo, como cientfico, deber tener una mente abierta y dispuesta a modificar sus verdades o las que se

6 Bruce J. Cohen, Introduccin a la Sociologa, McGraww-Hill, pg. 3.

38 tienen como tales en el mundo cientfico, si existen razones suficientes para ello. NEUTRALIDAD TICA: El hecho de que las personas sean esencialmente ticas y posean ciertos valores, creencias o ideologas, no les impide que puedan distinguir entre lo que son como tales y los hechos sociales a investigar. Por tanto, estos hechos sociales deben ser observados con la ptica del cientfico: objetivamente. En sntesis, el Socilogo, sin que tenga que dejar de lado su tica, creencia o ideologa, deber ser totalmente neutral frente al estudio del hecho social, objeto de la investigacin. OBJETIVIDAD: Como se expres en el literal anterior, el socilogo debe dejar de lado los prejuicios e ideologas que puedan, de alguna manera, inclinar la balanza de sus razonamientos por el camino falso y llevarlo a sacar conclusiones subjetivas y, por ende, reidas con la verdad. En este sentido, cualquier fenmeno social y, como tal, producto humano, debe ser rigurosamente observado como una cosa, especialmente por ser perceptible a los sentidos. METODOS DE ESTUDIO ESTANDARIZADOS Y RIGUROSOS: El socilogo tendr, como los testigos en

39 una declaracin rendida en un proceso judicial, que describir los hechos con la verdad, toda la verdad y nada ms que la verdad o, lo que es lo mismo, debe planificar la investigacin, presentar todos y cada uno de los hallazgos que ha hecho y los procedimientos que ha utilizado para su observacin (expresando toda la verdad), sin ocultar una parte de los mismos (no presentando verdades a medias), sin alterarlos o agregndole aspectos inventados (diciendo mentiras como si fueran verdades), con la aplicacin exacta de los mtodos cientficos reconocidos como tales. PROFESIONALISMO: El socilogo debe evitar la chapucera y, por lo mismo, debe obrar con idoneidad, competencia y disciplina. Es decir, debe tener claros los objetivos de la investigacin y obrar, en ella, con suma diligencia y cuidado, para evitar reconocer como verdad (y de buena fe) algo falso o errneo. CONDICIONES CONTROLADAS: El socilogo debe mantener bajo control las variables relevantes del fenmeno social investigado, salvo por supuesto la variable introducida por l como investigador social y cuyo comportamiento se pretende analizar o investigar.

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1.4 CORRIENTES SOCIOLGICAS CONTEMPORNEAS. En el campo sociolgico existen varias corrientes muy discutidas en la actualidad. Cada una de ellas esta condicionada social e histricamente, y pueden servir de gua, segn su interpretacin, para la transformacin social de la conducta social humana. a) FUNCIONALISMO: Parte de los trabajos del Ingles Herber Spencer (18201903) y del francs Emile Durkheim (18551917). El primero compar las sociedades con los organismos vivos. Semejante a lo que ocurre en el organismo biolgico, la accin de una parte del sistema social afecta a otras partes del organismo social en su totalidad. Esta corriente terica visualiza la sociedad como un sistema constituido por subsistemas (estructuras) que trabajan (funcionan) en interdependencia. Cada uno de los componentes del sistema desempea funciones que contribuyen a la estabilidad y al orden social. De ah que a este enfoque se le llame tambin estructuralfuncionalismo. Los funcionalistas sostienen que los distintos componentes de la sociedad constantemente actan y reaccionan entre si, adaptndose por si mismos o preparndose de distintas maneras para los cambios o procesos que se suscitan en otros segmentos de la sociedad. De

41 no ocurrir el cambio en forma gradual resultara disfuncional al sistema, es decir, adverso para su estabilidad y supervivencia. El concepto de disfuncin fue acuado por Robert Merton, quien revis la teora funcionalista de Talcott Parsons (1902-1979), considerado su mayor propulsor en la sociologa estadounidense. Segn Parson la sociedad tiende a ser un sistema organizado, estable e integrado, en el cual la mayora de sus miembros est de acuerdo con los valores bsicos; a esto se le llama consenso social o consenso de valores. Sostuvo que el estado normal de la sociedad es el equilibrio, la integracin o balance; la reduccin de su cohesin es temporal y perifrica al sistema. La conformidad es normal y funcional al sistema; la desviacin anormal y disfuncional. El enfoque funcionalista ha recibido numerosas crticas. Sus principales detractores suelen argumentar que es una teora demasiado abstracta, muy alejada de la experiencia individual. Por otro lado se entiende que es una teora conservadora (pro statu quo) y que hace nfasis en la estabilidad, la armona social y el orden social, sin cuestionamiento alguno del sistema social existente. La desarmona y el conflicto son vistos como disfuncionales y, por tanto, no como sntomas de deterioro de ese mismo sistema.

42 b) TEORA DEL CONFLICTO. Las teoras del conflicto se basan en los trabajos de Karl Marx quien vio en la lucha de clases la clave de la historia y la principal fuente de cambio. En la actualidad estas teoras se relacionan con Charles Wright Mills y otros socilogos, quienes adems de la lucha de clases analizan otro tipo de conflictos: entre productores y consumidores, jvenes y adultos, hombres y mujeres, diversos grupos tnicos etc. Este nuevo enfoque surge a partir de la dcada de 1960 en la poca de grandes movimientos sociales: las luchas estudiantiles, el cuestionamiento de la guerra de Vietnam, los hippies, las luchas de los negros y las mujeres por la igualdad de derechos, entre otros. Estos movimientos revelaban que la sociedad estable y consensual de la que hablaban los funcionalistas no era tal y que por lo tanto otras posiciones tenan que surgir para explicar estas nuevas realidades. Durante la dcada de los sesenta y a raz de los diversos procesos sociales en los que el conflicto se hizo patente, surgi un especial inters por estudiar el papel de las ciencias sociales y en este caso el de la sociologa en la sociedad contempornea; a esto se une la necesidad de replanteamiento y de anlisis de los enfoques tericos que se supona explicaban la realidad social. Desde la vanguardia terica el funcionalismo recibi fuertes sacudidas pues se requeran teoras ms dinmicas orientadas al cambio.

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Los tericos que analizan el conflicto afirman que para entender plenamente la sociedad se deben analizar los procesos de conflicto, desorden, desacuerdos y hostilidad entre los diversos grupos sociales. Por eso recomiendan examinar las fuerzas de tensin entre las personas y los grupos, las tcnicas utilizadas para el control del conflicto y las maneras por medio de las cuales las personas con poder poltico, econmico y social mantienen o aumentan su influencia sobre los sectores subalternos. De acuerdo con este enfoque, el conflicto es una constante pues est presente en todas las sociedades y grupos humanos. Contrario a lo planteado por los funcionalistas, las teoras del conflicto plantean que ste puede llevar a la resolucin de los problemas sociales y a la transformacin de la sociedad. La gente que estudia el conflicto critica la visin funcionalista de que existe el consenso social. Exponen que lo que realmente ocurre es que los grupos dominantes coaccionan o presionan al resto de la poblacin a la sumisin y a la conformidad. En otras palabras, el orden social es mantenido, no por el consenso general, sino por la fuerza, la amenaza u otras formas sutiles de dominacin; por lo tanto, al preguntarse quines se benefician de tales acuerdos se responde: quienes detentan el poder poltico y econmico.

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En este enfoque terico se encuentran corrientes ms radicales que otras; las de orientacin marxista presentan una visin de que el cambio ocurre debido a la confrontacin de fuerzas opuestas en la estructura de clases sociales donde unos son explotadores y otros son explotados; los principios rectores del materialismo histrico sirvieron para construir esta teora. En este anlisis se destaca el factor econmico, el modo de produccin dominante y la naturaleza de clases de la sociedad capitalista. El cambio social solo puede darse aboliendo la propiedad privada de los medios de produccin y acabando con todos los medios de explotacin y opresin. La transformacin del modo de produccin capitalista se logra mediante la lucha revolucionaria de la clase trabajadora o proletariado. c) INTERACCIONISMO SIMBLICO, ETNOMETODOLOGA Y ANLISIS DRAMATRGICO. Constituye otro modelo terico que trat de imponerse en el pensamiento sociolgico, especialmente de los Estados Unidos. La mayor parte de los postulados del Interaccionismo simblico proviene de la psicologa social, sobre todo de los escritos de Charles H. Cooley y de George Herbert Mead. Desde esta perspectiva, el conocimiento social es aprehendido mediante la identificacin de los procesos de la interac-

45 cin de los significados que se adquieren en cada situacin concreta. Esta teora centra su atencin en los procesos de interaccin que tienen lugar en el transcurso de la vida de los individuos. Dicha interaccin se da sobre todo mediante smbolos. La gente no responde al mundo en forma directa; le da significado social y entonces responde segn ese significado. Los interaccionistas parten del concepto del yo a otros conceptos de socializacin para poder explicar el proceso por el cual una persona es definida por los dems y, as, desarrollar una imagen de si misma. Por consiguiente, a los interaccionistas les interesa conocer aspectos como: qu tipos de interaccin tienen lugar entre las personas, cmo es que los individuos entienden e interpretan lo que les pasa, cmo actan los dems y qu impacto tiene la reaccin de los dems en el individuo. El entendimiento de la realidad social depende en cierta medida del contenido de los mensajes y situaciones que enfrente el individuo, as como de sus interpretaciones de tales experiencias. Esta comprensin de la realidad por parte de la persona tendr un importante efecto en su conducta que, a su vez, puede alterar la situacin. Por estas razones el enfoque interaccionista hace hincapi en cmo los mensajes son enviados y recibidos y cmo las situaciones sociales son encaradas por los individuos; cmo interpreta la gente

46 los significados de tales mensajes y situaciones y finalmente cmo estos procesos influyen en la conducta social y en la sociedad. 1.5 FUNCION DE LA SOCIOLOGA El fenmeno social en la especie humana es, en s mismo, un hecho natural y universal que ha existido siempre, pero sus formas, modos de constitucin y funcionamiento varan en distintos lugares y a travs del tiempo, presentando caractersticas distintas, determinadas por motivos de ndole cultural e histrica. Esta diversidad de modalidades del fenmeno social en realidad impide el tratamiento genrico del mismo e impone la necesidad de considerarlo en sus manifestaciones plurales; es decir, la sociedad en singular ha venido a ser trmino unvoco de universalidad puramente conceptual, que ha de ser sustituido por la expresin ms cierta y real de las sociedades", que alude a las muy diferentes caractersticas que muestran las asociaciones humanas en distintos medios fsicos y culturales, cuya influencia obra sobre su modo de ser y actuar y su desenvolvimiento histrico de mil diversos modos necesarios y, por tanto, previsibles muchos de ellos en sus resultados, pero contingentes por obra de factores, no pocos, que hacen ilusoria cualquier explicacin general y exacta de los fenmenos sociales. A pesar de esto, cediendo a la tendencia tan atrayente,

47 como poco cientfica, de buscar soluciones sencillas a las cuestiones complejas, se ha pretendido en reiteradas ocasiones explicar por una nica causa los mltiples aspectos del fenmeno social. Unas veces religiosas y, ms frecuentemente, en estos ltimos tiempos, atribuible a factores econmicos. 1.6 CLASIFICACIN DE LA SOCIOLOGA La sociologa tiene varias clasificaciones, a saber: La sociologa terica y la sociologa emprica a las cuales nos referiremos de la siguiente forma: Desde sus inicios como ciencia subsiste en la sociologa una divisin entre aquella en que predominan los conceptos tericos y aquella otra en que se da prioridad a la investigacin emprica. Incluso en nuestro siglo no slo ha perdurado la distincin, sino que sta ha llegado a ser centro de polmica entre las escuelas antagnicas. Se ha reprochado a una sociologa, la frecuencia con que ha estudiado determinados fenmenos, limitndose a la acumulacin de datos y observaciones empricas de un modelo terico que los explicara. Por otra parte, se ha criticado a la otra sociologa el que elabore teoras y conceptos sin apenas referencias a los datos empricos.

48 Actualmente ambas tendencias han realizado una fusin de sus puntos de vista y es comnmente aceptado que la investigacin emprica requiere de teoras nuevas, tanto como en la elaboracin de teoras se necesita de la obtencin de datos fiables que la sustenten. Puede decirse, pues, que ambas posturas son complementarias. La distincin entre una y otra sociologa debe entenderse como una necesidad de la divisin de trabajo y fruto de la especializacin, pero no como posturas irreconciliables. El investigador emprico estudia un problema social mediante sus propios mtodos y tcnicas, encuestas, entrevistas, observacin y posteriormente elabora una explicacin del fenmeno. El terico toma los datos y conclusiones del investigador y los enmarca y refunde en una teora ms amplia de la sociedad, una teora general que abarque y explique la totalidad de aspectos parciales bajo una ptica unitaria. El tratadista Eduardo Santa (7), al referirse a la clasificacin de la Sociologa, expone que: Segn el concepto de COMTE, la Sociologa deba ser una ciencia especulativa general. Todo el campo del conocimiento de lo social le perteneca, y cre con este concepto lo que algunos autores han denominado el imperialismo sociolgico. Esta
7 Opus Cit., pg. 91 y sgs.

49 ciencia, pues, estaba llamada a desplazar las ciencias sociales particulares. Dentro de esta concepcin tan general, COMTE dividi el campo de sus dominios, con un criterio metodolgico y funcional, en dos partes: La esttica social y la dinmica social. La esttica social tiene por objeto el estudio de las estructuras bsicas de la sociedad, los problemas de organizacin y las leyes de coexistencia social. No tiene en cuenta el movimiento de la sociedad, antes bien, hace abstraccin de considerarla en estado de reposo para el estudio de su estructura. Es como si dijramos la anatoma de la sociedad. En cambio, la dinmica social estudia el movimiento de la sociedad o, mejor, la sociedad en movimiento, las leyes o principios que regulan este movimiento que COMTE plasm en su teora de los tres estados (...) () COMTE consider que la esttica social estudia las estructuras bsicas de la sociedad, que, segn l, eran la familia, la sociedad y el Estado. Para COMTE, la razn de la esttica social estaba en el orden consustancial a la sociedad misma y la dinmica en el progreso indefinido y permanente de esa misma sociedad. Orden y progreso fueron ideas bsicas en la concepcin sociolgica de COMTE (...)

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EMILE DURKHEIM, continuador en cierta forma de la obra comtiana, se apart del maestro para formular una nueva divisin de la sociologa. DURKHEIM consider que la sociologa no deban abarcar todo el campo de la vida social, sino lo relacionado con las instituciones, en las cuales determin tres campos de investigacin, a saber: La morfologa social, cuyo objeto es el estudio del aspecto exterior o formas de los grupos humanos; la fisiologa social, cuya finalidad es el conocimiento de los fenmenos sociales en particular; y, por ltimo, la sociologa general, que viene a ser como la sntesis y la conclusin de las anteriores. La parte que l denomin fisiologa social, comprende seis grandes disciplinas, que son: la sociologa religiosa; la sociologa moral; la sociologa jurdica; la sociologa econmica; la sociologa lingstica, y la sociologa artstica. Es de grande importancia esta divisin que hizo DURKHEIM, porque, adems de significar un rudo golpe al concepto enciclopdico de la sociologa (como estudio general de la sociedad), dej claramente establecida la existencia de dos campos bien delimitados: el de la sociologa general y el de las sociologas especiales. Sus discpulos, que forman la llamada escuela francesa de la sociologa, fueron fieles a esa divisin, y puede decirse que cada uno de ellos escogi un campo de especializacin en concordancia con la idea de que cada soci-

51 logo tiene suficiente campo de investigacin, estudiando y profundizando un solo aspecto de la vida social. Hoy por hoy, esta divisin de la sociologa en general y especiales es ampliamente aceptada. Hay fenmenos generales que ocurren en todas las sociedades, fenmenos de asociacin e interaccin, que constituyen el objeto propio de la sociologa general. En cambio, hay fenmenos que son objeto de las ciencias sociales particulares, y que, no obstante, tienen asimismo inters para la sociologa y deben ser estudiados como fenmenos econmicos, histricos, etc., pero en relacin con la sociedad misma, a fin de determinar su valor dentro del cuadro de lo social y sus incidencias en los procesos sociales. Por ejemplo, los fenmenos jurdicos, las obligaciones que van naciendo entre los individuos, etc., son objeto de una ciencia social particular que es el derecho. Mas esos mismos fenmenos son fenmenos sociales, se producen en la sociedad, antes de ser considerados como fenmenos jurdicos. La compraventa, la permuta, el delito, etc., son fenmenos sociales. El derecho lo estudia desde el punto de vista de su valor jurdico, de sus consecuencias en el campo de las obligaciones, la responsabilidad, etc.; sin embargo, la sociologa estudia esos mismos fenmenos como simples hechos sociales, como fenmenos producidos dentro de la sociedad, su causalidad

52 social, su evolucin en correspondencia con otros factores sociales, etc. La disciplina que se ocupa en este ltimo estudio es la sociologa jurdica. El fenmeno jurdico como fenmeno social, includo en la problemtica social. Lo mismo podemos decir de los hechos histricos. El 20 de julio de 1810 se produjo el grito de independencia en Colombia. Ese hecho lo estudia la historia. Los historiadores investigan todas las circunstancias de lugar, tiempo y modo. Discuten estas circunstancias. Pero ese hecho histrico es, ante todo, un hecho social. Puede repetirse como hecho social, ms no como hecho histrico, porque est encasillado dentro de sus circunstancias, espacio temporales y modales. El hecho social aparece cuando lo despojamos de las condiciones de historicidad: el tiempo (la fecha) y los detalles que le dan su condicin histrica. El hecho social es la revolucin de independencia. Este hecho se repite y continuar repitindose. La sociologa lo estudia como realidad social sujeto a procesos, a leyes, a principio de causalidad. Es la sociologa de la historia. Lo mismo podemos decir de los fenmenos de la economa, de la geopoltica y de todas las dems ciencias particulares (...). Dentro de estas sociologas particulares cabe ubicar tambin la sociologa ur-

53 bana y la sociologa rural, secciones de los fenmenos sociales segn el medio ambiente desde el punto de vista demogrfico y ocupacional. Asimismo, pueden incluirse como sociologas especiales las sociologas nacionales que, en fin de cuentas, estudian un tipo de sociedad: la nacin. Otras sociologas especiales estudian en particular el resto de sociedades como la familia, las cooperativas, los sindicatos, en sus fenmenos propios, especficos, articulndolos a los fenmenos sociales generales. (Las subrayas fuera del texto). Pero, de igual forma, podemos encontrar ms clasificaciones, tales como la de Max Scheler que la llama sociologa real, conforme a la cual se estudia la parte externa de la sociedad, refirindose a la forma de los agrupamientos humanos, y la sociologa cultural, relacionada con el conocimiento puro, terico y cientfico, de donde nace tambin la llamada sociologa del conocimiento; aquella que se refiere al arte y es conocida como sociologa artstica, y la sociologa del folclor, que tiene que ver con lo popular y autctono, as como la sociologa del lenguaje y la sociologa de la educacin, cuyos objetos saltan a la vista, o tambin como la sociologa de Steimetz, que l llama sociologa demogrfica, que hace referencia a la poblacin.

54 Finalmente, como asunto especial, debe tenerse en cuenta la Sociologa de la Organizacin, cuyo objeto de estudio tiene que ver con el nacimiento, crecimiento y desarrollo de las organizaciones, como el ejercito, la empresa moderna, la iglesia, la escuela, el hospital, la prisin, etc. Es necesario recordar a Renate Mayntz (8), quien en su obra Sociologa de la Organizacin, expresa que: La empresa moderna pertenece a las organizaciones ms recientes; naci con la industrializacin y como consecuencia de las condiciones tecnolgicas y sociales que hicieron a sta posible. La empresa moderna es esencialmente distinta de las pequeas empresas familiares, artesanales y agrcolas, que predominaban anteriormente y que hoy no han desaparecido en modo alguno, pero que no pueden ser denominadas organizaciones en el sentido aqu empleado. Tampoco podra llamarse una organizacin el consultorio de un mdico o la oficina de un abogado. La diferencia caracterstica no radica en que se utilicen o no mquinas y aparatos altamente desarrollados, sino en la forma social de los grupos de trabajo (la cual est con frecuencia condicionada por la tcnica). (Las subrayas fuera del texto).
8 Renate Mayntz, Sociologa de la Organizacin, Versin Espaola de Jos Daz Garca, Alianza Universidad, Madrid, 1980, p. 14.

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No obstante, la existencia actual de grandes bufetes de abogados y de asociaciones mdicas con una estructura compleja de jerarquizacin, con funciones, deberes y obligaciones, debidamente determinadas a su interior, bien podra asimilarse a una organizacin, tanto ms si sta ha sido definida como una persona moral o jurdica diferente a los miembros que la integran. Cabe sealar, igualmente, que la Sociologa de la Organizacin estudia particularmente lo que se conoce como Cultura Organizacional, segn la cual toda organizacin representa un escenario en el cual sus protagonistas desarrollan roles, papeles o funciones segn un sistema de ideas, creencias, mitos, reglas, etc., sin los cuales no existira identidad grupal, aunque se trate de una organizacin dentro de la cual no se conozcan todos sus integrantes. As, segn Harry Abravanel, Ph. D. (9): La ideologa empresarial se basa en la percepcin y en el compromiso colectivo
9 Harry Abravanel, Ph. D., Carcter ideolgico de la concepcin estratgica, Captulo 8, p. 187 y sgs., tomado del texto: Cultura Organizacional, Abravanel, Allaire, Firsirotu, Hobbs, Poupart, Simard, Aspectos Tericos, Prcticos y Metodolgicos, Traduccin: Jess Villamizar Herrera, Asesora y Revisin Tcnica: Humberto Serna Gmez, Legis, Fondo Editorial, 1992.

56 que, a su vez, estn ntimamente ligados a las ideas, los objetivos y los valores. Por ejemplo, el dicho Lo que es benfico para General Motors es benfico para Amrica, est lleno de contenido ideolgico. Para el gerente, la ideologa y la prctica van a la par; el pensamiento y la accin son inseparables y las ideas tienen consecuencias prcticas. La fidelidad a una ideologa se expresa con definiciones personales y con definiciones colectivas de la situacin. Declaraciones tales como el ataque es la mejor defensa, un nivel ptimo de conflicto es algo til y trabajar bien, divertirse bien, slo se pueden comprender en el contexto de un sistema ideolgico de creencias. La ideologa, rige todas nuestras percepciones y experiencias, ya sea que las tomemos como problemas o como oportunidades que se deben aprovechar o ambas cosas a la vez. Es la ideologa la que confiere a las percepciones su carcter social, su significado y sus connotaciones. Los ejecutivos, los grupos oficiales y los no oficiales, as como los individuos de fuera de la organizacin, pueden crear medios ideolgicos que revelan u ocultan las ocasiones que se presentan, que aumenten o ahoguen el entusiasmo, que refuercen o destruyan el nimo en la organizacin. La ideologa de una organizacin ejerce una influencia profunda sobre la eficacia, as como sobre el significado que se

57 da a la eficacia y la eleccin de criterios que se emplean para medirla. La ideologa empresarial precisa la naturaleza de los objetivos organizacionales, los criterios de evaluacin del rendimiento, los significados y valores atribuidos a los acontecimientos, a las acciones y a los resultados. Ella seala los lmites del comportamiento aceptable (tanto para los individuos entre s como frente a la organizacin), la legitimidad del control y de sus mecanismos y finalmente la distribucin de las recompensas para la buena conducta (...) Toda interpretacin del significado colectivo de la accin y de sus consecuencias se basa en la ideologa. Como participante en la vida organizacional y como actores en los dramas sociales, con frecuencia nos cuesta trabajo separar nuestras acciones de sus orgenes ideolgicos, porque se mezclan y confunden. Este fenmeno sirve para ocultar el origen de nuestros intereses, reducir nuestra incertidumbre y nuestras tensiones y facilitar el cumplimiento de lo que hay que hacer. (...) La finalidad del anlisis ideolgico es revelar los fundamentos de nuestros sistemas de valores y creencias, y tambin ver cmo estos fundamentos ideolgicos ayudan a mantener ciertas prcticas organizacionales. Por ejemplo, las empresas tratan de ser competitivas y de adoptar ideologas que les ayudan a jugar el juego tan bien como sea posible. La preservacin del

58 juego elimina la posibilidad de no jugar del todo o de jugar un juego diferente. Esta es la razn por la cual el anlisis ideolgico, adems de interesarse por las creencias referentes a la mejora de las organizaciones y de sus normas competitivas, se preocupa por creencias y mitos referentes a la evaluacin de las organizaciones, la competencia y los mtodos organizacionales. (Las subrayas fuera del texto).

1.7 MACROSOCIOLOGA Y MICROSOCIOLOGA

Dentro del campo de la sociologa, en especial el terico, hay dos planos principales de observacin, el macrosociolgico, que comprende conjuntos sociales completos, un pas, una civilizacin, y el microsociolgico, que se circunscribe a las relaciones sociales entre individuos y las vinculaciones de stos con la totalidad social. Como puede verse se trata de una divisin de la realidad en dos planos siguiendo un criterio de complejidad en los fenmenos estudiados. Ambos planos estn relacionados y es difcil precisar dnde termina uno y comienza el otro; sin embargo el punto de partida de la sociologa, sobre todo con fines pedaggicos, es la microsociologa, tomando las ms redu-

59 cidas unidades de observacin, fciles de experimentar cotidianamente, y a partir de ah, progresivamente, avanzar hacia conjuntos de mayor complejidad y abstraccin, que constituyen el plano macrosociolgico, de modo que el trnsito sea lo menos abrupto posible. La finalidad de la sociologa es la explicacin y comprensin de las sociedades globales. Es decir, tiende a la macrosociologa, pero es claro que sin comprender uno por uno los fenmenos de integracin individual, familiar, y otros de dimensiones reducidas, que corresponde al estudio microsociolgico, es prcticamente imposible comprender la sociedad en su compleja totalidad. Para establecer mejor las diferencias, se debe observar que la microsociologa mira a los fenmenos de interaccin, y consiste este fenmeno de interaccin en toda accin de relacin significativa entre seres humanos, que de acuerdo con el socilogo George Simmel, y segn lo comenta el tratadista Maurice Duverger, constituyen las formas del universo social que la sociedad debe estudiar de modo abstracto, tal como la geometra estudia las formas abstractas del universo fsico. Por el contrario, la macrosociologa mira haca el conjunto o totalidad de las interacciones, es decir, al sistema de interac-

60 ciones, por lo que aqu se hace hincapi en las interacciones en tanto que sistemas, o sea, que se mira al conjunto y, por ende, a los patrones de comportamiento o estandarizaciones que van formndose en la sociedades y determinan, en gran parte, las conductas de las personas en particular, de tal modo que, verbigracia, la accin de saludo con la mano de una persona genera, ipso facto, que otra persona, a quien se supone va dirigido el saludo, haga el mismo gesto con la misma intencin: saludar, porque es esto lo que se ha aprendido del sistema. Esto tiene que ver con las expectativas reglamentadas de los roles y los estatus en una sociedad particular. En otras palabras: Las relaciones entre las personas se conforman a los comportamientos esperados dentro de esa sociedad, de tal modo se reitera que las interacciones se constituyen en sistemas, los cuales, de la misma forma, crean una multiplicidad de instituciones que terminan reglamentando la vida social. De aqu se desprende que, en una estructura social, las personas hagan lo que la sociedad espera de ellos, segn sus parmetros de comportamiento interiorizados. As concebida la conducta social, si una persona cumple los roles de docente, estudiante, padre o madre de familia, hijo, mdico, abogado, rector de una institucin universitaria, deportista, actor, etc., conforme a los cdigos aceptados para esos roles, se dir que la

61 persona en cuestin cumple a cabalidad con los mismos, y dependiendo de su aceptacin y adaptacin, ir adquiriendo ciertas posiciones o estatus, que determinarn, igualmente, una estratificacin social. Esto es lo que pudiramos considerar como las expectativas adquiridas del rol reglamentado. Ciertamente existen estatus adscritos que son aquellos con los cuales la persona nace o que el sistema legal o social impone; verbigracia: Varn, mujer, prncipe, adulto, nio, etc. Por el contrario, los estatus adquiridos, como la misma palabra lo ensea, se adquieren en la interaccin de la persona con su medio social y cultural, tal, por ejemplo, maestro, mdico, esposo, etc. 1.8 LOS ESTUDIOS SOCIOLGICOS EN COLOMBIA Para concluir esta unidad, debemos expresar que, en el estudio de los fenmenos sociales y su historia, es necesario rememorar la manera como se le dio forma a la Sociologa en nuestro pas, Colombia, por lo que citaremos al Dr. Eduardo Santa, quien en la pgina # 71 de su conocida obra Introduccin a la Sociologa, nos ensea que: El desarrollo histrico de los estudios sociales en Colombia podemos dividirlo en trminos generales, en tres grandes etapas, a saber:

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a) Etapa descriptiva.- Corresponde histricamente a la conquista y colonizacin. Se inicia con los trabajos de los Cronistas de Indias, quienes justamente nos dejaron las primeras descripciones geogrficas y humanas, fuente valiossima e inagotable para historiadores y socilogos que deseen conocer la realidad de nuestro territorio y la de las tribus aborgenes que lo habitaban por la poca en que se oper la conquista, lo mismo que las formas como esta se realiz con todas sus caractersticas de crueldad y de codicia. Ciertamente, en los trabajos de fray Pedro Simn, Antonio de Herrera, Lucas Fernndez de Piedrahita, Gonzalo Fernndez de Oviedo, Alonso de Zamora, Juan de Castellanos, encontramos importantes descripciones sobre costumbres de los pueblos aborgenes, tradiciones, mitos, leyendas, as como referencias a sus formas de organizacin poltica. Esta etapa descriptiva, en la cual se pintan situaciones sociales, econmicas y polticas, sin ahondar en sus causas y sin un propsito firme de explicar o interpretar esas situaciones, perdur durante toda la Colonia a travs de informes oficiales de virreyes, oidores y otros funcionarios, dirigidos a la Corona espaola o al Consejo de Indias, algunos de los cuales han sido ampliamente difundidos y comentados, como las famosas relaciones del oidor Juan Anto-

63 nio Mon y Velarde, Visitador de Antioquia, 1785-1788 (). b) Etapa filosfica.- Se inicia en los albores mismos del movimiento de independencia y va a prolongarse durante gran parte de la etapa republicana. Corresponde al distinguido jurisconsulto bogotano y prcer de la Independencia, Don Camilo Torres, iniciar esta etapa con su vibrante Memorial de Agravios (10), elaborado por encargo del Cabildo de Santa Fe de Bogot y con destino al rey de Espaa y al Consejo de Indias en 1809. El Memorial de Agravios es un documento jurdico y poltico de alto valor, no slo por el estilo elegante en que est concebido, sino por los planteamientos mismos y por su hondo significado histrico. En l se hace hincapi en las razones que tienen los criollos de participar ms activamente en el manejo de su pas, y llega inclusive a afirmar que la no aceptacin de sus reclamos determinar la separacin eterna de la Nueva Granada con la metrpoli. La mayor parte de los planteamientos son puntos de filosofa poltica, por lo cual puede considerarse este documento como el iniciador de esta etapa brillante, de esa
10 Camilo Torres, Memorial de Agravios, edicin facsimilar de la Representacin del Cabildo de Santaf a la Suprema Junta Central de Espaa el 20 de noviembre de 1809, tomada de la que hizo N. Lora en Bogot en el ao de 1832. Librera Volu ntad, Bogot, 1960.

64 lnea del pensamiento colombiano, que alcanz su mximo esplendor con los escritos de don Antonio Nario, publicados en el peridico La Bagatela (1811-1812) (11), con los mensajes y proclamas del Libertador Simn Bolvar, y con los documentos de Francisco de Paula Santander, en la Independencia y primeros aos de la Repblica, para proseguir luego en la pluma de distinguidos hombres pblicos como Mariano Ospina Rodriguez, Vicente Azuero, Jos Eusebio Caro, Florentino Gonzlez, Julio y Sergio Arboleda, Jos Mara Samper, Rafael Nez, Santiago Prez Triana, Manuel Anczar, Miguel Antonio Caro, Carlos Martnez Silva, Miguel Samper, Carlos Arturo Torres, Manuel Mara Madiedo y otros eximios pensadores. Era apenas natural que en la poca que corresponda a la formacin y organizacin de un nuevo estado independiente fuera la filosofa social, jurdica y poltica la que dominara el pensamiento de esos grandes patricios. La historia de las muchas constituciones polticas que nos hemos dado hasta ahora, con sus mltiples reformas, evidencia esa gran preocupacin por el estudio de la ciencia poltica y por el auge de este tipo de especulaciones. Pero, a partir de los co11 Antonio Nario, La Bagatela, edicin facsimilar, Academia Colombiana de Historia, Bogot, MCMLVI.

65 mienzos de este siglo (el autor hace referencia al siglo XX), la filosofa social y poltica presenta una caracterstica especial: la preocupacin de fundamentarse sobre el conocimiento concreto de la realidad social; ya no estamos frente a meras especulaciones de tipo ms o menos abstracto. Parece que el advenimiento del siglo XX hubiera trado una nueva preocupacin a la mente de los reformadores: el conocimiento de las realidades sociales, la indagacin concreta de la problemtica nacional. Corresponde al gran pensador Rafael Uribe Uribe la iniciacin de esta nueva actitud, que l define de este modo: Con fragmentos de clsicos, retazos latinos, ridas reglas de gramtica y sutilezas metafsicas, no se va hoy da a la conquista del pan; es enseando hechos, la sustancia y no la forma, como educaremos ciudadanos hbiles y fuertes, como formaremos los colombianos que necesita con urgencia el presente y el porvenir de la patria. Es en el fondo una reaccin contra la especulacin de corte acadmico, contra el prurito de aceptar teoras forneas sin frmula de juicio. La gran preocupacin de Uribe Uribe fue el estudio de los problemas nacionales: el analfabetismo; la desnutricin; las endemias y epidemias; los problemas indigenistas; las relaciones obrero-patronales y el establecimiento de una legislacin laboral; los problemas municipales; los problemas

66 agrarios; el industrialismo; la educacin en todos sus niveles; el problema de la vivienda obrera; el sindicalismo; las cooperativas; la reforma agraria; la reforma tributaria; la situacin real del campesino; el rgimen salarial; el impulso a las industrias, todos estos fueron problemas tratados por Uribe y para cada uno de ellos busc una solucin que consultara la realidad nacional (12). La filosofa social, despus de Uribe, tratar de buscar un punto de apoyo en el conocimiento mismo de la realidad, a diferencia de la especulacin de tipo ms o menos abstracto que predomin en los pensadores del siglo XIX. Despus de Uribe vendrn una serie de estudiosos de esa realidad que, aunque no podemos denominar socilogos, prepararon un camino al e stablecimiento de la sociologa en nuestro pas. Tales son: los filsofos sociales, como Luis Eduardo Nieto Arteta; los economistas, como Antonio Garca; y los escritores, como Armando Solano, Germn Arciniegas, Eduardo Caballero Caldern, Luis En12 Rafael Uribe Uribe, Pensamiento Social (Los problemas nacionales, discurso sobre los salarios, socialismo de Estado, el mayor flagelo, discurso a los gremios industriales y obreros, el plan de marzo, enseanza primaria ante todo, programa de gobierno, etc.), Ministerio del Trabajo, Bogot, 1960; Rafael Uribe Uribe, Por la Amrica del Sur, Biblioteca de la Presidencia de Colombia, Edit. Kelly, Bogot, 1955, 2 tomos.

67 rique Osorio, Guillermo Hernndez Rodriguez y Jos Antonio Osorio Lisarazo. Finalmente viene la Etapa Cientfica a partir de 1950, caracterizada por la fundacin de las primeras facultades e institutos de sociologa y la aplicacin del mtodo rigurosamente cientfico a las investigaciones de la realidad social. En esta etapa cabe mencionar a Camilo Torres Restrepo, Gustavo Prez Ramrez, Orlando Fals Borda, Virginia Gutierrez de Pineda, Carlos Neissa Rosas, Rodrigo Parra Sandoval, Roberto Pineda Giraldo, Mara Cristina Salazar de Fals, Germn Guzmn Campos, Rafael Arboleda, S. J., Vicente Andrade Valderrama, S. J., Ignacio Rodrguez Guerrero, Eduardo Umaa Luna, Jorge Vergara Delgado y otros distinguidos investigadores y catedrticos. Colombia tiene, adems, tres grandes antecedentes que la honran sobremanera en el campo de la historia de la sociologa. Pese a que la etapa cientfica es de reciente iniciacin, como trmino de un proceso lgico y gradual, fruto de una tradicin y unos esfuerzos, se presentaron en el siglo pasado tres momentos culminantes que, a pesar de su insularidad, ponen de relieve la importancia de nuestro aporte en el campo de la sociologa. El primer antecedente cientfico fue la publicacin que hizo el sabio naturalista Francisco Jos de Caldas de su extra-

68 ordinario ensayo Del Influjo del Clima sobre los seres organizados, el cual apareci por primera vez en el Semanario, nmeros 8 y 9, correspondiente al 21 y 28 de febrero de 1808. En este trabajo Caldas plantea y desarrolla con inusitado brillo y rigor cientficos la tesis de que el clima, los alimentos, la presin atmosfrica y el medio geogrfico en general influyen en la conformacin fsica y en el comportamiento de los individuos y de los pueblos. En esta forma, Caldas se anticipaba a las teoras sociogeogrficas de Friedrich Ratzel (1844-1904) y de Eliseo Reclus (1830-1905). Efectivamente, corresponde a Caldas el honor de haber sido en realidad el precursor del determinismo geogrfico y, por ende, uno de los ms conspicuos precursores de la sociologa en el mundo. Dice Caldas en las Conclusiones de su trabajo: Que se renan los efectos del calor y el fro, de la presin atmosfrica, de la electricidad, de las montaas, de los vientos, de los ros, de las selvas, de las lluvias y de los alimentos; que se acumulen sobre los individuos en diferentes proporciones, y combinados de todos los modos posibles; en fin, que su imperio se perpete y pase de generacin en generacin. Los productos variarn como las causas; el hombre adquirir el color negro, blanco, aceitunado y todas las tintas; su estatura ir desde la gigantesca hasta la pigmea; sus facciones, desde la deformidad hasta la belleza; su moral, desde las virtudes hasta los vicios; y, en

69 una palabra, el hombre se modificar en todas sus partes y ceder a la potencia activa y enrgica del clima (13). Y ms adelante, en las mismas Conclusiones, afirma que Las necesidades de las naciones, sus riquezas, sus sobrantes, su lujo, sus miserias, sus vicios, sus virtudes variarn con la latitud y con el clima. De aqu la armona, el comercio, la industria, la rivalidad, las guerras, las artes y cuanto existe en sociedad (14). Francisco Jos de Caldas naci en Popayn, Colombia, en 1771, y muri fusilado en Bogot en 1816 por orden del Pacificador espaol don Pablo Morillo. Fue uno de los precursores de nuestra Independencia, por cuya causa fue ajusticiado. Colabor estrechamente en la Expedicin Botnica y goz del aprecio y la admiracin del Barn de Humboldt, de quien fue su inmediato colaborador durante la permanencia de este en el Nuevo Mundo. Sus aportes a las ciencias fsicas y naturales fueron de gran vala, aunque su nombre no sea tan conocido como el de naturalistas europeos, en gran parte por la desidia de nuestros pases en hacer conocer sus autnticos valores.

13 Francisco Jos de Caldas, Del influjo del clima sobre los seres organizados, en Obras Completas, publicacin hecha por la Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1966, ps. 79 a 119. 14 Francisco Jos de Caldas, idem.

70 El segundo antecedente cientfico lo constituye la Comisin Corogrfica, organizada en 1850 durante el gobierno de general Jos Hilario Lpez, bajo la direccin del clebre gegrafo y cartgrafo italiano Agustn Codazzi. La Comisin Corogrfica significa en el estudio de las ciencias sociales el descubrimiento geogrfico y humano de Colombia. Recorri la Comisin gran parte del territorio nacional, tomando apuntes para la elaboracin de la carta geogrfica del pas, e, inclusive, recogiendo datos sobre la realidad social nuestra. La coleccin de acuarelas hechas al natural de tipos humanos, sitios de inters geogrfico, costumbres, etc. () es indudablemente uno de los ms preciosos documentales humanos de valor incalculable para los investigadores sociales. Manuel Anczar, escritor que form parte de la Comisin Corogrfica nos dej en su obra Peregrinacin del Alpha otro invaluable documental sobre el recorrido de esa comisin cientfica y sus observaciones sobre los grupos humanos, sus costumbres, sus necesidades, etc., tambin de inters permanente para el investigador de la realidad social colombiana. El tercer antecedente cientfico se funda en el hecho de que fue la Universidad Nacional de Colombia, en Bogot, la primera universidad en el mundo que estableci la ctedra de sociologa, como materia especial y autnoma, en 1882, diez aos antes

71 que lo hiciera la Universidad de Chicago, a la cual se atribuye esta iniciativa (15). Dicha ctedra de sociologa estuvo bajo la direccin del doctor Salvador Camacho Roldn, quien, en su discurso inaugural, defini la sociologa como la que se refiere a las leyes que, por medio de las tendencias sociales del hombre, presiden el desarrollo histrico de los seres colectivos, llamados naciones. Pero, como antecedente inmediato de este hecho histrico, que honra a Colombia, debemos sealar que fue el insigne estadista Rafael Nez quien propici esta iniciativa, siendo presidente de Colombia. Dos aos antes, el 19 de diciembre de 1880, pronunci Nez un discurso en la Universidad Nacional, con motivo de la terminacin del ao acadmico, en el cual expres, con certera visin de humanista: La sociologa, por mucho tiempo ignorada, debe ser el primer curso de educacin poltica, porque ella define, demuestra y explica las leyes predominantes del movimiento social; leyes anteriores y superiores a las que dictan las asambleas y los gobiernos. Cuando Montesquieu dijo: <<Las leyes son las relaciones necesarias que se derivan de la misma naturaleza de
15 Ignacio Rodriguez Guerrero, Urgencia de intensificar los estudios de ciencias sociales en la Universidad, en el libro Primer Seminario Colombiano sobre la enseanza de las ciencias sociales en el nivel universitario, Fondo Universitario Nacional, Instituto Colombiano de Sociologa, Empresa Nacional de Publicaciones, Bogot, 1957, p. 95.

72 las cosas>>, expres, sin pretenderlo tal vez, una gran verdad sociolgica. Podra an agregar que todo el espritu de la sociologa se encuentra contenido en esas precisas palabras. La falta de ese estudio ha sido motivo de enormes y trascendentales errores en todo el mundo civilizado, porque los legisladores, los gobiernos y los pueblos han vivido en la peligrosa ilusin de creer que por medio de leyes era posible todo; y con frecuencia han emprendido temerarias y desastrosas luchas con la corriente natural, que es ms poderosa que los hombres, ordinariamente (16). Textos de sociologa.- La literatura sociolgica tiene en Colombia un antecedente valioso, y es la publicacin que hizo en 1885 don Manuel Mara Madiedo, con el ttulo Teora Social, Opsculo de atisbos sociolgicos. En cuanto a textos de sociologa, se han publicado varios. El primero que vio la luz pblica fue Conferencia de Sociologa, de Jos Alejandro Bermdez, profesor que fue de la Universidad Nacional, libro editado en Bogot en 1931; despus aparecieron Sociologa General, de Benigno Mantilla Pineda, profesor de la Universidad de Antioquia; Sociologa, de Abel Naranjo Villegas, profesor del Colegio Mayor del Rosario y de la Universidad Nacional; Introduccin
16 Rafael Nez, Diccionario Poltico, Biblioteca de Autores Colmbianos, Ministerio de Educacin Nacional, Editorial A B C, Bogot, 1952, p. 307.

73 a la Sociologa, de Rafael Bernal Jimnez, profesor de la Universidad Nacional; Sociologa Americana, de Diego Montaa Cuellar, etc. La Universidad Externado de Colombia, en Bogot, public en 1962 el libro Sociologa, en el cual recoge las conferencias dictadas en ese instituto de cultura por el doctor Diego Mendoza Prez, a principios de este siglo. (Las subrayas fuera del texto).

CAPTULO II 2.1 SINOPSIS DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO. 2.1.1 RELACIONES DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO CON LA CIENCIA DEL DERECHO Y LA TEORA SOCIAL DEL DERECHO. Para la mayora de los juristas el derecho es el conjunto de normas jurdicas tendientes a ofrecer soluciones, lo menos costosas posibles, desde el punto de vista social, a los conflictos generados por la vida en comn de los seres humanos. Por esto es indispensable que exista el derecho y para que se d tal existencia es necesario igualmente que los hombres tengan ideas comunes, ya que esto es lo que hace posible que se establezcan las convenciones. Claro est que las convenciones no

74 sern las mismas para un hombre civilizado que para un hombre nativo en estado de naturaleza. Por ello es vlido el pensamiento que afirma: cierta identidad de naturaleza es condicin primordial de la formacin del derecho. 2.1.2 CLASIFICACIN DE LAS CONVENCIONES: Las convenciones son las relaciones por las que, independientemente de la obligatoriedad engendrada, se pone de manifiesto un acuerdo de voluntades; por lo tanto, las convenciones que surgen entre los hombres por el acuerdo de ideas en una sociedad, se clasifican segn la finalidad fundamental de las mismas as: Normas morales, que se relacionan con la convencin de la virtud; Normas Religiosas, con la redencin del alma; Normas sociales, las que tienen que ver con las mores o usos sociales, a satisfacer el honor, el decoro, las modas y otros eventos y exigencias que cierto grupo social impone a sus miembros en un determinado momento histrico. Y finalmente, las Normas Jurdicas, que son las que hacen posible la vida social porque la reglamenta como forma de control social.

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El hombre siempre ha vivido en agrupaciones, es decir, gregariamente. La sociedad es una forma de agrupacin y es un fenmeno natural y no una creacin arbitraria; por esta razn el hombre esta condicionado para la vida en sociedad, y para la realizacin de sus necesidades requiere de la ayuda de sus semejantes, ya que el hombre plantea de esta manera un principio de asociacin que nos ayuda a responder a muchas necesidades como lo son, por ejemplo, el intercambio de ideas y sentimientos, supervivencia de la especie humana, las relaciones sexuales, entre otras. Vivir en agrupacin es una necesidad ineludible, que esta impuesta al hombre por su misma naturaleza, y, de igual forma, l posee otras necesidades, las cuales no puede evitar, como es el caso de las reglas de conducta, las cuales buscan armonizar los intereses y las aspiraciones de los individuos en relacin con los dems miembros de la sociedad, lo cual asegura la tranquilidad y el orden entre ellos. Estas reglas son las que constituyen el derecho. No solo el hombre debe ser considerado como persona de derecho ya que las asociaciones formadas por estos mismos hombres, aun en las legislaciones que se encuentran fundadas sobre las bases del individualismo, pueden constituir personas activas y pasivas de obligaciones jurdicas. Precisamente la

76 creencia de que ello no es as se debe al desconocimiento que se tiene de que la asociacin es superior a los miembros que la componen, que el todo no es igual a la suma de sus partes o, como deca Durkheim en el ejemplo que daba sobre el bronce, segn el cual ste es el resultado de la combinacin del estao con el cobre, pero que tiene cualidades nuevas y superiores que no se encuentran ni en el cobre ni en el estao. 2.2 LA CIENCIA DEL DERECHO. Se ha dicho que el derecho es la ciencia que estudia el derecho mismo, o sea, que el derecho estudia las normas en si, lo cual parecera ser una tautologa, porque lo definido no puede incluirse en la definicin, es decir, que si de la definicin no surge un nuevo concepto, entonces se estara repitiendo el concepto que se pretende definir. Algo parecido se le criticaba a Aristteles con su famoso silogismo deductivo, toda vez que si la premisa mayor es verdadera, como se pretende que lo sea, y la menor tambin lo es, la conclusin, por ende, tambin deber ser verdadera. En otras palabras, el silogismo deductivo es igualmente tautolgico porque la conclusin no llega a nada nuevo. De aqu que la sentencia, considerada como el gran silogismo del derecho, sera igualmente tautolgica y, lo que es ms grave, tendra de pronto la

77 virtualidad de convertir lo movedizo y de pronto falso en firme y verdadero. Esta supuesta intangibilidad de la sentencia sera la cosa juzgada que deviene simplemente de un proceso, lo cual est en la actualidad siendo revalorado, ya que las constituciones modernas, como la colombiana, buscan que se tenga en cuenta la prevalencia del derecho sustancial por encima del derecho procesal. O, explicado de otra manera, que el proceso debido sea una verdadera garanta para la bsqueda del derecho sustantivo y no que ste se supedite a las normas procesales hasta el punto que pueda dejarse de lado el derecho justo, en aras de unas normas procesales que, en variados casos, pueden constituir una va de hecho, es decir, ser el resultado del capricho o de la temeridad de un juez, pero no la consecuencia del resplandor de la verdad sustancial, por lo cual para desfacer esos entuertos ha aparecido la accin de tutela que reviste a todos los jueces de la capacidad constitucional de juzgar incluso la conducta de un magistrado de instancia superior, cuando sea ste quien haya incurrido en la actuacin irregular que amenace violar o, en efecto, viole derechos fundamentales protegidos por la constitucin poltica (Art. 86, C. P.) Para la mejor aplicacin del derecho fue necesaria, en su momento, la creacin de cdigos sustantivos y de procedimientos, lo cual era la mejor forma de evitar injusticias,

78 pero ms all de las palabras de la ley contenidas en los cdigos, est una cultura que con sus formas de pensar, sentir y obrar, crean toda una serie de formulas, valores, normas y sanciones, las cuales muchas veces estn por encima de la voluntad del legislador, que, adems, puede ser reorientada sin que pierda su sentido esencial como, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional, mediante sentencia C595, de 18 de agosto de 1999, sobre la base de la nueva Constitucin Colombiana de 1991, declar inexequible la expresin arbitrari amente del concepto de dominio o propiedad, contenido en el Art. 669, del Cdigo Civil, puesto que, sin que el articulo perdiera su estructura gramatical, recogi la concepcin moderna de tal derecho, en razn a la funcin social que el dominio o propiedad debe tener. Evidentemente la sana hermenutica determin que as fuera mucho antes de que la misma Corte decidiera declarar tal inexequibilidad. Respecto al concepto tradicional de Ciencia del Derecho, tambin denominada Ciencia Jurdica Dogmtica o Tcnica, explica Luis Recasens Siches (17): Aunque no voy a ofrecer aqu una c aracterizacin total de la Ciencia Jurdica
17 Recasens Siches, Luis, Sociologa, Editorial Porra, Vigsimosexta Edicin, Reimpresin de la Tercera Edicin, Mxico, 1998, Pg. 578 y sgs.

79 Dogmtica o Tcnica, importa destacar en ella los siguientes rasgos: A) La Ciencia Jurdica Dogmtica o Tcnica considera el derecho vigente sobre todo como un conjunto de normas, es decir, como un conjunto de pensamientos normativos que intentan regular una determinada realidad social. Cierto que esas normas no se hallan flotando, desconectadas de la realidad social, antes bien se dan en estrecha relacin con esa realidad: en primer lugar, han surgido del seno de dicha realidad colectiva; y en segundo lugar, son normas cuyo propsito es precisamente ordenar esa concreta realidad social, cuyos contenidos responden a los problemas planteados por la vida social en una particular situacin histrica, y cuyo sentido se refiere a la realidad de esa situacin histrico-social. Pero aunque sea as, el jurista no tr abaja directamente con realidades sociales, sino con normas, esto es, con ideas normativas. Claro que el jurista debe aplicar esas normas a las realidades sociales concretas, para lo cual tendr que conjugar el sentido de las reglas generales con la significacin de los casos particulares. Sin embargo, y en todo caso el objeto de la ciencia jurdica dogmtica o tcnica no est constituido por puros hechos, sino por normas. No es enunciativa de realidades, sino que es especificadora de preceptos. Y

80 cuando el jurista tiene que habrselas con realidades humanas, no las estudia como meros hechos, sino que las toma en consideracin desde el punto de vista normativo: toma en cuenta slo aquellas realidades que son jurdicamente relevantes, y slo en los aspectos que vienen en cuestin para el derecho, y nicamente a los efectos prcticos de establecer las consecuencias normativas que se derivan de aplicar las normas a tales realidades. En suma, lo que interesa a la ciencia jurdica dogmtica o tcnica es averiguar cul sea el deber ser jurdico respecto de determinadas realidades, segn el derecho positivo vigente. O, dicho con otras palabras, al jurista en tanto que tal, le interesa averiguar los deberes jurdicos y los derechos subjetivos de las personas implicadas en una determinada situacin social bien en trminos abstractos e hipotticos, como lo hace por ejemplo un tratadista de Derecho civil, bien en relacin con un caso concreto y real, como lo hacen el abogado y el juez. B) Las normas jurdico-positivas vigentes tienen para el jurista abogado o juez un valor dogmtico. Es decir, el jurista recibe del orden jurdico positivo en vigor las normas con las cuales tiene que operar, y las recibe del orden jurdico vigente de un modo autoritario, es decir, como mandatos que deben ser obedecidos. Ntese que he dicho que las recibe del orden jurdico positivo vigente, y no he di-

81 cho que las reciba de la ley. Lo primero es lo concreto; decir lo segundo sera un error, porque el orden jurdico positivo consta no solamente de leyes y reglamentos, sino adems de otra serie de fuentes normativas, tales como son los negocios jurdicos vlidos, las sentencias judiciales, las resoluciones administrativas, y consta adems de las valoraciones positivas en que se inspir el legislador, as como tambin de ciertas reglas consuetudinarias. Por lo tanto, la autoridad dogmtica no debe ser predicada de la ley en singular, sino de la totalidad del orden jurdico positivo. La dimensin dogmtica de la ciencia jurdica tcnica consiste en que al jurista no le corresponde criticar las normas vigentes, ni menos sustituirlas con su personal criterio, sino que, para l, tales normas tienen el carcter de dogmas. Es verdad que el jurista, especialmente el juez, tiene una funcin creadora al establecer las normas individuales o concretas de la sentencia; pero en esa labor creadora, el juez est siempre limitado y dirigido por el orden jurdico positivo. As, cuando tiene que zanjar contradicciones entre dos preceptos legales de igual rango formal, o cuando tiene que averiguar si una ley es aplicable a determinado caso o no lo es, a pesar de que a primera vista pareciese serlo, o cuando tiene que llenar lagunas, y en suma, al interpretar, es decir, al determinar las consecuencias individuales de una regla, aunque su valor es creador en alguna medida, el juez debe atenerse a

82 los criterios objetivados en el orden jurdico vigente. C) La ciencia jurdica dogmtica o tcnica tiene esencialmente un propsito prctico, a saber, el propsito de averiguar qu es lo que el Derecho vigente determina para una cierta situacin social; es decir, indagar los deberes y derechos de una persona, hallar la solucin para un problema prctico, decidir sobre una controversia o conflicto. Por lo tanto, la ciencia jurdica dogmtica o tcnica debe hallar solucin para cualquier problema que se le plantee. Est presidida por el principio llamado de la plenitud hermtica del Derecho, esto es, por el principio de que el juez no puede negarse a fallar en un conflicto jurdico, cuando la ley u otras fuentes del orden positivo resulten oscuras, insuficientes o contradictorias. Si tropieza con oscuridades debe aclararlas; si advierte contradicciones debe zanjarlas; si se halla ante lagunas o huecos debe proceder a llenarlos. Al juez le est prohibido encogerse de hombros; por el contrario, el juez tiene el deber de resolver cualquier cuestin que caiga bajo su jurisdiccin. Dicho sea de paso, este deber de hallar solucin prctica no lo tienen ni el socilogo del Derecho quien meramente describe realidades ni el historiador del Derecho, quien se limita a relatar cmo era un cierto orden jurdico, con sus defectos y lagunas. (Las subrayas fuera del texto).

83 Al respecto, vale la pena, como expone Francesco Carnelutti (18), esclarecer las confusiones que se establecen entre el docto y el intrprete de las leyes; ya que el intrprete de las leyes es un prctico, un operador jurdico, no un terico del derecho, mientras que el docto, si bien tiene que entenderse con la interpretacin, su oficio real no es interpretar, sino ensear cmo se interpreta, lo cual debe hacer descubriendo y mostrando las leyes de la interpretacin. Aade Carnelutti que: Entre la ley del interpretar y la ley de interpretar, culmina la dificultad que he tratado de esclarecer y que si no se esclarece amenaza en sus fundamentos la ciencia del derecho. No obstante lo expresado sobre la ciencia jurdica dogmtica o tcnica, cuando hablamos del derecho mirado socialmente, nos referimos al derecho vivo o del que se vive; de aquel que, bien como forma superestructural de las ideologas de una clase dominante, ora como producto de una cultura de base popular e histrica, o ya como resultado de una teora pura de raigambre racional y axiomticolgica, refleja o reproduce, mal que bien y a la postre, la cultura de un conjunto social determinado en un espacio y tiempo dados.

18 Carnelutti, Francisco, Metodologa del Derecho, Unin emporal, Editorial Hispanoamerica, Mexico, 1940.

84 Ciertamente, se contina hablando de un derecho natural que nace con el individuo, permanece en la conciencia de los pueblos y determina en stos su sentido intrnseco de justicia y de orden. Sea lo que fuere, toda sociedad organizada, producto de una voluntad de vivir colectivo, bien como resultado del contrato, ora de la proximidad interaccional, o tambin como consecuencia de la alianza o del parentesco, requiere, en todo caso, de un orden social justo y de un procedimiento adecuado de control para resolver sus discrepancias y lograr la convivencia pacfica, fin esencial de todo Estado de derecho. Segn Fernando Savater, las leyes y los jueces pretenden determinar obligatoriamente lo mnimo que el individuo tiene derecho a exigir de aquellos con quienes convive en una sociedad, pero esto es apenas una parte mnima y nada ms, porque toda ley escrita no es ms que una abreviatura de lo que tus semejantes pueden esperar de ti, no del Estado ni de los jueces, sino del comportamiento en s de las personas y ese ideal de justicia no es ms que el esfuerzo que debemos hacer cada uno si pretendemos vivir bien y que tiene que ver con lo que nuestros semejantes esperan de nosotros. La vida es demasiado compleja y distinta para cada persona, lo que hace difcil que todo esto quepa en los libros de jurisprudencia; por esto, lo mejor es establecer una convivencia pacfica entre nuestros semejantes y, ello, se logra colocndose en el lugar de nuestros se-

85 mejantes y brindando mucho amor y comprensin que no se encuentra instituido en ninguna ley ni puede ser impuesto por sta. Dice Savater que quien vive bien debe ser capaz de una justicia simptica, o de una compasin justa. Al respecto, tambin ha enseado Francesco Carnelutti (19): Es un oficio el del juez, y por reflejo tambin el del abogado, que est bajo el signo de la contradiccin. Entre todas las enseanzas de Cristo, hay una que est ms subestimada y olvidada que cualquier otra: nolite judicare (no juzguis). Cristo nos ha enseado as que no hay juicio humano que no est ms o menos viciado de error. Si los filsofos mismos, o los lgicos para decirlo mejor, hubiesen puesto atencin en las divinas palabras, sabran algo ms acerca del juicio y, por tanto, acerca del pensamiento, de lo que hasta ahora han conseguido saber. No ya el ms grave, ni aun el ms leve juicio, pueden ser pronunciados sin penetrar, no solo en las profundidades del pasado, sino tambin en las del futuro. Para juzgar se debe ver hasta el fondo, y el hombre no ve a un palmo de sus narices. El juez, por tanto, ms que ningn otro hombre, est condenado a errar. Su tragedia, si tiene elevacin moral, no es tanto la de

19 Carnelutti, Francesco, Cmo se hace un proceso?, Monografas Jurdicas, 56, Editorial Temis, S. A., Bogot, 2002, Pg. I62 y sgs.

86 errar, cuanto la de saber que su error, por lo dems, ser irremediable. La contradiccin es esta: que el error judicial no se puede negar y, sin embargo se debe negar. Cuando una decisin ha pasado a ser irrevocable, vale como verdad. La frmula antigua: res iudicata pro veritate habetur [la cosa juzgada se tiene por verdad], no se atreve a declarar que la cosa juzgada sea la verdad, sino que se la considera como tal. Un subrogado, pues; nada ms que un subrogado. Cuando se habla de error judicial, por lo comn superficialmente, se da la impresin de creer que esto es una excepcin. Ciertamente, los ejemplares ms graves, macroscpicos (la condena al ergstulo de un inocente, para entendernos), no son frecuentes; pero errores judiciales no son solo esos. Por ejemplo, cuando tras un largo proceso se reconoce que el imputado es inocente, la gente cree que se ha evitado un error judicial; pero aparte de la posibilidad de que sea en cambio culpable, la decisin de absolucin qu otra cosa es sino la confesin del error judicial cometido al someter a un inocente al martirio de un proceso que se ha descubierto inmerecido? Y cuando se condena a un imputado a un cierto nmero de aos, de meses y de das de reclusin, quin puede garantizar que sea esa la medida justa de la pena? Entre otras cosas, si la experiencia demuestra que se ha

87 redimido en un tiempo ms breve, o que por el contrario, ha transcurrido la pena sin que l se haya enmendado, no ser esta la prueba de que en la decisin hubo error? Desgraciadamente, si pedimos al proceso la verdad verdadera, la verdad pura, la verdad al ciento por ciento, tenemos que reconocer que no nos la puede dar. Lo que nos da es, en la mejor de las hiptesis, un porcentaje de verdad, una especie de verdad de baja ley, cuando no sea incluso, en vez de una moneda de oro, un billete de banco. Una triste conclusin de nuestras co nversaciones, despus de todo. Pero una conclusin saludable. Es necesario que los hombres pierdan la ilusin de que se pueda obtener por fuerza la justicia en este mundo. Desgraciadamente, no es una ilusin que acarician solamente los que se ocupan de ella; conozco a tcnicos y aun cientficos del derecho y del proceso, que creen de buena fe poder construir una mquina maravillosa con la cual, introducida por una parte la demanda de justicia, obtenga por la otra, la respuesta perfecta. Esta, como todas las ilusiones, es peligrosa, ya que desva a los hombres del camino nico que conduce a la justicia: ese camino no es el de la fuerza, sino el del amor. La litigiosidad y la delincuencia son enfermedades sociales que pueden encontrar en el proceso una teraputica sintomtica, no una teraputica radical. No hay otra justicia que la justicia

88 divina; pero esta justicia, y en esto est el grandioso misterio, se resuelve en la caridad. El abogado y el juez, si quieren esforzarse por superar la tremenda dificultad del juicio, no tienen otro medio que el de amar. Nada se puede conocer, y menos que ninguna otra cosa al hombre, si no se lo ama. La verdadera virtud del abogado y del juez, la nica que los hace dignos de su oficio, es la de amar a aquel a quien deben conocer y juzgar, aunque parezca indigno del amor. El juez, sobre todo, debera ser un centro de amor. Lo cual, como lo he dicho ya muchas veces, no excluye en modo alguno su poder y su deber de castigar, ya que el castigo del padre es su ms puro acto de amor. Pero una cosa es el castigo de quien se cree bueno frente al malo, y otra cosa el de quien se siente igual y hermano suyo. As, si el juez juzga con amor, no solo su juicio se aproximar todo lo humanamente posible a la verdad, sino que irradiar de l un ejemplo que, en una sociedad cada vez menos dominada por el egosmo, har cada vez menos necesario su triste oficio . (Las negritas y subrayas fuera del texto). De todas maneras, se debe recordar que estas sabias palabras de Carnelutti, aunque continen siendo vlidas, fueron escritas ha mucho tiempo; por ello, y en cierta forma, nuevos procedimientos han cambiado un tanto, la esencia del principio de la cosa juzgada. Hoy, con la nueva Constitucin Poltica, es

89 posible incoar la accin de tutela cuando se da la violacin de derechos fundamentales, incluso por sentencias ejecutoriadas que han hecho, por tanto, trnsito a cosa juzgada, y en las cuales se observe una grosera y caprichosa violacin de tal derecho por parte del juez, para buscar el restablecimiento de la justicia mancillada.

2.3 LA TEORIA SOCIAL DEL DERECHO La teora social del derecho, segn Daro Botero Uribe, es el orden jurdico social que aparece como una mediacin entre el formalismo y el objetivismo jurdico. Existen dos formas de entender el derecho; una, es la concepcin formalista, positiva o normativa, la cual implica limitarse a las normas jurdicas, cuyo representante mximo es Hans Kelsen. El positivismo no toma la normatividad como un concepto filosfico amplio sino que la considera como un conjunto de normas positivas vigentes en unas coordenadas de tiempo y espacio destinados al orden social y, desde luego, al resultado del mismo. Esa auto limitacin establece una reduccin en el mbito de la extensin del derecho. Es as que cuando se habla del proceso de creacin de las normas, este proceso de creacin apenas se tiene en cuenta en el derecho positivo. Las acciones jurdicas, segn Botero

90 Uribe, son una manipulacin de normas carentes de pensamiento que no son ms que consideraciones instrumentales que se establecen en las sentencias, los alegatos e, incluso, los comentarios doctrinales que imposibilitan una crtica racional de las normas abstradas de un pensamiento jurdico. Agrega el Dr. Daro Botero Uribe: Cuando Kelsen encierra el derecho en la jaula de hierro de las normas positivas vigentes, no slo castra filosficamente la normatividad, la cual pierde su funcin teltica de previsilidad y se resigna a un orden construido, hermtico, que mantiene el stato quo y ahoga la vida, sino que de contera le da la garanta de ciencia, una ciencia formalista, que no produce conocimientos y se limita a presidir la actividad de los manipuladores de normas. El derecho es una forma de la cultura viva que se renueva todos los das en los usos sociales, en la conducta de las clases y de los grupos de intereses, en el comportamiento de los agentes econmicos, en el desarrollo de un pensamiento que acenta la dignidad, el respeto de la legitimidad poltica y de los derechos humanos. El derecho tiene que formalizarse en textos, en agrupamientos normativos, pero stos no pueden petrificarse. El positivismo que en el mundo jurdico es legin pretende validar slo un derecho de Estado y se niega a entender sociopolticamente la produccin del

91 derecho. (20) (Las subrayas y negritas fuera del texto). La otra concepcin es la objetivista, marxista o antinormativa. Para sta la nica verdad es la relacin social: el derecho es vida material (falsa, opresiva) y relacin mercantil. El objetivismo marxista tiende a desconfiar de la normatividad. El marxismo trata de convertir todo en ser natural e histrico, el cual contiene una connotacin tan grande de la necesidad. El deber ser estara cargado de ideales o potenciado de valor. Explica Daro Botero Uribe que el marxismo pretende que prevalezca la facticidad, pero una facticidad justa, equitativa, socialista, lo cual implica una contradiccin ya que el marxismo persegua una realidad social justa, tica, pero se negaba a aceptar la tica como una finalidad consciente, como una organizacin del proceso histrico entorno a unas relaciones de valor. El marxismo quera la verdad, el bien y la justicia, pero no como valores que deberamos objetivar sino como componentes de los hechos al descubierto.

20 Botero Uribe, Dario, Teora Social del Derecho, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, Tercera Edicin, 1999, Santaf de Bogot, Colombia, Pg. 196 y sgs.

92 El marxismo trata de ver los valores, no como ideales ni conceptos, sino como componentes de la realidad por lo cual pretende superar el dualismo humano kantiano (hecho-norma; ser-deber ser), en consecuencia, busca construir un monismo que solo contenga ser, hechos, pero calificados, todo lo cual conduce a un realismo ingenuo. Y aade: En la vida social los individuos contraen relaciones mltiples: relaciones de patronos y obreros, de profesores y alumnos, de compradores y vendedores, de amistad, amorosas, etc. La vida social es un enorme tejido de relaciones sociales, un ovillo que aqu y all adquiere las formas ms inusitadas, que se desenvuelve con hilos sutiles que anuda vnculos y disuelve otros, que forma el entramado de la vida social (). () Si partimos del anlisis de las r elaciones sociales y no de una actividad concreta, la economa o cualquiera otra, el fondo no es una actividad especfica sino las relaciones mismas. Lo que est a la base de la vida social son las relaciones sociales. Quien se atreva a decir que las relaciones econmicas determinan las relaciones culturales o jurdicas, no ha entendido nada, pues en algn sentido las relaciones econmicas estn preordenadas por la cultura. La cultura y no la economa es la que determina en cada poca el catlogo de las necesidades especficas e incluso las formas de satisfacerlas. La economa es una respuesta a

93 la cultura y desde luego a las necesidades mismas. Aun cuando la cultura se ha ido formando tambin en la vida econmica, configurndose adems con otras muchas formas de experiencia. La cultura est enraizada en la faceta ms profunda de la vida social. La cultura es el conjunto de rasgos que modelan la vida social, que incluso regulan las actividades materiales; es la brjula que da al individuo pautas, formas orientadoras, respuestas predeterminadas, en algunos casos, formas de valorar, de sentir, de actuar. El hombre es un animal simblico, un animal que ha producido un cdigo lingstico, un conjunto de determinaciones semiticas, valores, formas de medir y juzgar. Esos smbolos, valores, significados no son meras formas preimaginadas, son representaciones de la vida material, tienen una arqueologa en la experiencias histrica, son el equipo extracorporal que acompaa al hombre, que le permite orientarse, con el cual interpreta las necesidades; el cual subyace a la accin, a las decisiones. El derecho y la tica no son formas externas, estatales o institucionales. El derecho y la tica, no importa cmo los asuman las teoras, cmo los expliquen, cmo los elaboren, tienen un sustrato en la sociabilidad misma ()

94 A continuacin formulo la primera aproximacin al tema: Cul tipo de relacin social configura el derecho? Pashukanis responde: el derecho es una relacin social especfica y su especificidad consiste en ser la relacin de los propietarios de mercancas entre s . Stuchka, por su parte, afirmaba: El derecho es un sistema (u ordenamiento) de relaciones sociales que corresponde a los intereses de la clase dominante y est protegido por la fuerza organizada de esta clase. Pashukanis con su economicismo dogmtico pretenda derivar todo el derecho de la relacin mercantil; por esa razn para l, el verdadero derecho estaba constituido por el derecho privado. El derecho pblico, (constitucional, administrativo, penal) no configuraba verdadero derecho. En vez de aceptar que su tesis era muy estrecha y no poda explicar todo el amplio campo del derecho, obraba como los dogmticos: negaba el verdadero carcter jurdico a todos aquellos desarrollos que no tuvieran un carcter mercantil directo o indirecto. Stuchka, no individualizaba la rel acin jurdica en tanto relacin social, pero para l el derecho no es ms que una expresin de los intereses de la clase dominante. La concepcin de Stuchka no es del todo desenfocada. Evidentemente en su poca y an hoy, por supuesto, el derecho refleja en una medida

95 importante la defensa de los intereses de clase. Pero eso es una verdad relativa y da lugar a una concepcin muy estrecha, que cierra las perspectivas. Veamos porqu? El derecho de la poca burguesa es un derecho burgus, en el sentido de que defiende intereses de clase, pero all no se agota la funcin del derecho. El derecho en la medida en que defiende la naturaleza (legislacin ecolgica y ambientalista) no es burgus, cumple una funcin social fundamental. El derecho en la medida en que defiende la familia, no es derecho burgus. Y as podramos enumerar muchsimos ejemplos. Esto podramos expresarlo diciendo que el derecho en la sociedad capitalista contempornea sirve intereses burgueses, en alguna medida: pero en otra medida sirve intereses sociales generales. Precisamente de lo que trata nuestra teora es de que una visin sectaria no nos cierre el camino. La teora social del derecho es una teora dinmica, montada a horcajadas sobre el espinazo del cambio, que no est conforme con el papel social del derecho y busca que los propios profesantes del derecho conduzcan una evolucin en que los intereses de la universalidad de los hombres prevalezcan sobre los estrechos intereses burgueses. El derecho se ocupa de un amplio campo de relaciones sociales, pero especialmente le interesan tres tipos particulares:

96 1. El tipo de relaciones que se organiza en torno a instituciones fundamentales para la vida social; la propiedad, el intercambio comercial, la seguridad social, la legalidad, el trabajo, la educacin, las garantas polticas, etc. 2. Aquellas relaciones anmalas, patolgicas, antisociales, como el tipo de conductas de que se ocupa el derecho penal. 3. Aquellas relaciones perteneci entes al mundo de la vida, a la esfera comunitaria, de alguna manera a la sociedad civil, que se regulan prima facie, como piensa Habermas, en una forma comunicativa, libre, no jurdica; que corresponde a un autocontrol tico, no coactivo; pero que excepcionalmente son revestidas por reglamentaciones jurdicas, con una evidente extralimitacin de la funcin jurdica. Es el fenmeno que se conoce en espaol con el neologismo, juridificacin o juridizacin. Tenemos que cuestionar la absolut izacin positivista, segn la cual el Estado es el nico creador del derecho. Existen desde luego normas producidas por las instancias estatales, que llamaremos normas de segundo grado, y normas preestatales o sociales que llamaremos de primer grado. 2.2.1 Las normas de segundo grado o jurdicas, propiamente tales, son las normas

97 que integran el derecho positivo. Son normas obligatorias, si son constitucionales y han sido expedidas por la autoridad competente. En el caso de las normas constitucionales, su obligatoriedad implica haber sido establecidas en la forma prevista en la Constitucin o por medio del dispositivo simblico de la democracia. Desde luego las normas deben estar vigentes. Segn la escuela de interpretacin que se adopte, la aplicabilidad, inaplicabilidad o la determinacin del sentido de la validez de una norma aislada, de un estatuto legal o conjunto de normas ser muy diferente. La teora social del derecho da un giro radical al problema de la interpretacin. A partir de su adopcin podrn surgir muchas escuelas de interpretacin, pero todas tendrn en comn que las normas deben ser congruentes con el orden jurdico social. Entonces una norma o ley no se aplicar, no se tomar en el sentido literal, cuando contravenga el orden jurdico social o los intereses concretos de la justicia, determinados por el pensamiento jurdico. 2.2.2 Las normas de primer grado o normas preestatales o sociales, tienen como caractersticas ser engendradas en el mundo de la cultura. Si una sociedad careciera de estas normas se dara la anomia, en un sentido profundo. Esto ocurre de hecho en comunidades que han sido degradadas por distintas formas de violencia. Entonces las normas legales o de segundo grado carecen all de vigencia. Nadie

98 puede esperar a solucionar duraderamente un problema de esta magnitud invocando la obediencia, slo con el temor de la represin. Habra que comenzar con medidas de rehabilitacin, de mejoramiento social y desde luego de educacin. El proceso educativo tendra entre otras razones el cometido de restablecer la credibilidad en la normatividad social: en los valores, en los principios, en el respeto mutuo, en unas reglas sociales claras. Entonces y slo entonces, las normas de segundo orden entraran a regir. Supongamos que por circunstancias excepcionales, el Cdigo Penal dejara de regir y por dificultades de adopcin de un nuevo estatuto se presentara un interregno sin ley penal. El homicidio continuara siendo repudiado y condenado socialmente. La condena del homicidio existe en todas las sociedades del mundo, tengan o no tengan cdigo penal. Pero cul es el proceso configurador de las normas sociales? Durkheim habla de la coercin externa de las normas sociales. Toda sociedad implica la imposicin de conductas por parte del grupo sobre el individuo. En el proceso de socializacin se da lo que Durkheim llama coercin interna, o sea la interiorizacin de las normas, las normas convertidas en un poder regulador desde el fuero interno del individuo.

99

Las normas de primer grado no son tan prolijas, tan reglamentaristas, de pronto no son tan precisas, pero existen y forman parte del espritu social. Uso espritu, der Geist, en el sentido de Hegel, es decir, como una tipificacin de las formas expresivas del pueblo en una poca determinada. Las normas sociales son ms bien pautas, criterios rectores, formas de entendimiento de la conducta social. Primer ejemplo: Si aplicamos el derecho positivo de una manera exegtica a las comunidades indgenas, cometemos un tremendo error, vulneramos sus normas sociales que son sabias y se han formado en una tradicin milenaria, pero adems estamos cometiendo una injusticia; les estamos imponiendo una legislacin extraa, sin consultar su cultura, la cual constituye una forma de regular el orden social. Como consecuencia se puede originar un acto de violencia por la afrenta que le hemos inferido, con lo cual el legalismos se pone al servicio de la violencia y la injusticia. Segundo ejemplo: Vamos a una c omunidad campesina en la cual existe una gran violencia. Nosotros imponemos el derecho positivo, con lo cual rendimos culto a la propiedad romana. Pero resulta que los campesinos han sido expropiados por los terratenientes, pero como ellos carecen de ttulos, el derecho positivo favorece a los terratenientes, con lo cual el legalismo se pone al servicio de

100 la violencia y la injusticia. Este ejemplo explica la gnesis de la violencia en Colombia. El pensamiento jurdico en la ptica de la teora social del derecho tendra la opcin de dar una aplicacin a la funcin social de la propiedad; que se estableci en la reforma constitucional de 1936 y, en rigor, no ha tenido jams ninguna aplicacin en Colombia, pues las expropiaciones por motivos de utilidad pblica pueden derivar de otros principios. Tercer ejemplo: El derecho positivo no puede aplicarse exegticamente a los sicarios, pues con ello el normativismo llega a un callejn sin salida. Los jvenes sicarios son un resultado genuino del orden social en ciertas comunidades marginadas. Es el orden social mismo el que ha engendrado estos muchachos con una conciencia desviada, con una insensibilidad y un animus nocendi que sorprende a cualquier espritu civilizado. Pero ellos no son individuos espurios, anormales o degenerados sino autntica expresin de la sociedad en que viven. La aplicacin del derecho positivo all es imposible. El nimo criminal no est en ellos, que son los meros ejecutores, sino en la causalidad social que los produce. El pensamiento jurdico que prohija la teora social del derecho, podran hacer los ajustes respectivos en el orden social, recomendar las medidas econmicas, sociales, polticas, educativas pertinentes y establecer las condiciones de aplicabilidad del derecho. Adems de normas ticas, que de alguna manera hacen parte del

101 engranaje jurdico, en una concepcin no positivista. El jurista debe invocar en la interpretacin del derecho las normas positivas, las normas sociales bsicas, las normas ticas, las normas polticas, los principios del derecho y todo esto enmarcado por el orden jurdico social. (21) (Las subrayas fuera del texto).

2.4 LA SOCIOLOGA DEL DERECHO. La Sociologa del Derecho, tambin llamada Sociologa jurdica, no es ciencia del derecho porque su fin no es interpretar textos jurdicos, ni mucho menos filosofa del derecho, porque no busca el valor encerrado en los principios y conceptos jurdicos fundamentales. Ciertamente, su punto de vista es muy concreto y realista por lo que, al estudiar el derecho, lo hace como una institucin objetiva que es, como un sistema, un conjunto de hechos o fenmenos sociales. Segn Ramn Soriano (22): La Sociologa jurdica se ocupa de la influencia de los factores sociales en el derecho y de la incidencia que ste tiene, a su vez, en la sociedad; la mutua interdependencia de lo social y lo jurdico. Entre nosotros, L. Garca San Miguel
21 Opus Cit., Pg. 81 y sgs. 22 Soriano, Ramn, Sociologa del Derecho, Editorial Ariel S. A., 1 Edicin: Septiembre de 1997, Barcelona, Espaa, p. 17.

102 (1975, 115 y ss.) ha indicado dentro de esta perspectiva dos campos de la investigacin sociolgico-jurdica: <<El problema gentico del derecho>> y <<la accin causal del derecho>>. Tambin L. M. Friedmann (1996, 98), uno de los macrosocilogos jurdicos (por la cantidad de temas de la especialidad que ha estudiado) de nuestra poca, aluda a estos dos grandes campos de la sociologa del derecho: <<las fuerzas sociales que producen o influyen en el derecho>> y lo que llamaba <<el impacto del derecho>>. (Las subrayas y negritas fuera del texto). En la forma expuesta por el Dr. Eduardo Santa, los fenmenos jurdicos, tales como las obligaciones que nacen cotidianamente entre las personas, son objeto de esa ciencia especial que se llama derecho. Pero no por ello esos fenmenos dejan de ser sociales, son parte de la sociedad y tienen su gnesis en ella, incluso en forma previa a su consideracin como fenmeno jurdico. De otra parte, la sociologa jurdica entra a estudiar estos mismos fenmenos en cuanto son hechos sociales, es decir, como un producto social que, a su vez, se traduce en consecuencias jurdicas. Por lo expuesto, es fcil entender que a la sociologa jurdica le cabe primordialmente identificar y determinar el hecho social; estudiar sus orgenes o su gnesis; clasificar los tipos de organizacin jurdica. Lgicamente, deber reconocer tambin las nociones o con-

103 ceptos fundamentales de las obligaciones y de los contratos, de la responsabilidad contractual y extracontractual y, en general, del derecho pblico y privado. Ahora bien, entre los hechos sociales, se encuentra el hecho jurdico y, por ello, el socilogo viene a constituirse en el especialista encargado de revelar el carcter de las instituciones jurdicas; tenemos que decir que el derecho tienen como materia prima, el hecho socio-econmico y, como forma sustancial est determinado por reglamentos, que son patrones de comportamiento establecidos de antemano y que se imponen a los individuos en sus interacciones sociales. El derecho es una manifestacin de la naturaleza humana en cuanto consecuencia de la interaccin del hombre con su medio ambiente y, para ser ms precisos, aparece como una especie de lenguaje especializado de comunicacin, derivado de su cultura especfica y parte fundamental de su herencia colectiva y social. En su tratado de Sociologa del Der echo, Georges Gurvich, seala que, para algunos estudiosos de la ciencia jurdica, parecera que la Sociologa y el Derecho no pudieran relacionarse. No obstante, l estima que no existe antagonismo alguno al respecto. En efecto, expone este tratadista:

104 (...) de hecho, a primera vista, parecera poco probable que la sociologa y el derecho pudieran asociarse, pues mientras a los juristas les concierne solamente la cuestin del quid juris, a los socilogos les incumbe la cuestin del quit facti en el sentido de reducir los hechos sociales a las relaciones de fuerzas. De aqu la inquietud de muchos juristas y filsofos del derecho, que se preguntan si el socilogo del derecho no se propone la destruccin de todo derecho en cuanto norma, principio regulador de hecho, valoracin. De aqu, igualmente la hostilidad de ciertos socilogos que se inquietan con el temor de la reintroduccin de juicios de valor en el estudio de los hechos sociales por intermedio de la Sociologa del Derecho. La funcin de la sociologa sera unir lo que las tradicionales ciencias sociales han dividido arbitrariamente, por lo cual estos socilogos insisten adems en la imposibilidad de separar la realidad del derecho de la realidad social, que ven como una totalidad indestructible (...) De manera que nadie podr asustarse hoy, ni socilogos ni juristas, al descubrir que a pesar de tanta desconfianza mutua <<los picos de los dos bandos cavando cada uno desde su respectiva galera han terminado por encontrarse>> (Bougl). El lugar de encuentro es precisamente la sociologa del derecho. Los conflictos entre sociologa y derecho que llevaban a la imposibilidad de la sociologa del derecho, eran nicamente el resultado de limitaciones y aberraciones en la concepcin

105 del objeto y mtodo de las ciencias respectivas: sociologa y derecho. (23) 2.5 LA NOCION DE OBLIGACION Y FUENTES DEL DERECHO Y DE LAS OBLIGACIONES. Ha escrito Georg. Simmel (24): Si consideramos al hombre como ser social, vemos que a cada uno de sus deberes corresponde un derecho de otros seres. Quizs incluso la concepcin ms honda fuera pensar que primordialmente slo existen derechos; que cada individuo posee pretensiones que son de orden general humano y que resultan de su peculiar situacin -, las cuales despus se convierten en deberes de otros. Pero como todo obligado de algn modo posee tambin, a su vez, derechos, prodcese as una red de derechos y deberes, donde el derecho es siempre el elemento primario, el que da el tono, y el deber no es ms que el correlato de aquel en el mismo acto, correlato inevitable por lo dems. Puede considerarse la sociedad en general como una reciprocidad de seres dotados de derechos morales, jurdicos, convencionales y aun de muchas otras categoras. Si estos derechos significan deberes para los otros, es simplemente
23 Santa, Eduardo, Introduccin a la Sociologa, Editorial Temis, Bogot, 1968. 24 Simmel, Georg, Sociologa 2-Estudios sobre las formas de socializacin, Biblioteca de la Revista de la Occidente, Volumen II, Madrid, 1977, Pg. 479 ysgs.

106 por una consecuencia lgica o tcnica, digmoslo as; y si pudiera acontecer lo inimaginable, es decir, que fuera posible satisfacer todo derecho en forma que no implicase el cumplimiento de un deber, la sociedad no necesitara para nada de la categora del deber. Con un radicalismo, que no corresponde ciertamente a la realidad psicolgica, pero que pudiera desarrollarse en el sentido de una construccin tico-ideal, cabra interpretar todas las prestaciones del amor y de la compasin, de la generosidad y del impulso religioso como derechos del beneficiado por ellas. El rigorismo tico ha afirmado ya, frente a todas esas motivaciones, que lo ms alto que puede realizar un hombre es cumplir con su deber, y que este cumplimiento del deber exige ya de suyo eso mismo que un nimo laxo o dbil considera como un mrito que trasciende del deber. Un paso ms, y detrs de cada deber del obligado aparecer el derecho del demandante; es ms, este parece ser el fundamento ltimo y ms racional en que pueden basarse las prestaciones de los hombres unos en pro de otros. Mustrase aqu una oposicin fundamental entre las categoras sociolgicas y las ticas. Por cuanto todas las relaciones de prestacin se derivan de un derecho en el sentido ms amplio de este concepto, que contiene, como de una de sus partes, el derecho jurdico la relacin de hombre a hombre ha impregnado totalmente los valores morales del individuo, determinando su direccin. Pero frente

107 al indudable idealismo de este punto de vista, se alza la repulsa no menos profunda de tal gnesis interindividual del deber. Nuestros deberes se dice son deberes para con nosotros mismos; no existen otros; su contenido puede ser la conducta para con otros hombres, pero su forma y su motivacin como deberes no nos viene de estos, sino que surge, con plena autonoma, del yo y de las interioridades del yo, independientes de cuanto se haya fuera de l; slo para el derecho es el otro el terminus aquo de la motivacin en nuestras acciones morales, pero para la moral en s no es ms que el terminus ad quem. En definitiva, somos nosotros mismos los responsables nicos de la moralidad de nuestros actos; slo respondemos de ellos ante nuestro yo, mejor, ante la estimacin de nosotros mismos, o como quiera denominarse ese foco enigmtico que el alma halla en s misma, como ltima instancia, y a partir del cual decide libremente hasta qu punto los derechos de otros son deberes para ella. (Las negritas y subrayas fuera del texto). Por otro aspecto, y mirando desde un punto de vista jurdico, el origen de las obligaciones, la Corte Suprema de Justicia de nuestro pas, divide las fuentes de las obligaciones as: Acto jurdico (contratos y compromisos unilaterales) Actos ilcitos (delitos y cuasidelitos) Enriquecimiento sin causa.

108 La ley En cuanto al concepto de obligacin jurdica y a las fuentes del derecho, veamos que expresa el socilogo Armand Cuvillier, al respecto: Una de las nociones fundamentales del derecho privado y pblico es la nocin de obligacin. Cul es su origen y su naturaleza? El derecho romano antiguo slo distingue dos fuentes de obligacin: El delito y el contrato. Pero, a continuacin, especialmente debido a la introduccin de la variae causarum figurae, hubo que distinguir cinco. Esta es an la doctrina actual, y nuestro Cdigo Civil mismo (se refiere al francs) clasifica del siguiente modo estas cinco fuentes: 1 la obligacin que nace de una convencin entre las partes, es decir del contrato (Art. 1101); 2 las que se forman sin ninguna convencin (Art. 1370) y que: a) unas resultan de la sola autoridad de la ley; b) las otras surgen de un hecho personal al que uno se encuentra obligado, y que puede ser un cuasi-contrato, un delito, un cuasi-delito (...) () El derecho tiene una fuente mucho ms profunda, que es la conciencia del grupo social mismo, del cual el Estado no es ms que una tarda institucionalizacin. El derecho slo se distingue de la moralidad por el hecho de que sta se mantiene en estado de reglamentacin difusa, mientras que las reglas jurdicas representan la Obligacin Social organi-

109 zada. En este sentido, cada grupo tiene su conciencia jurdica y, como lo dijera Erlich, slo una nfima parte del orden jurdico de la sociedad puede ser abarcada por la legislacin del Estado. Pero, estatal o no, el derecho presenta siempre el carcter de una obligacin ms o menos organizada y definida. Incluso los autores que ven l una especie de tcnica social, un conjunto de <<procedimiento>>, se ven obligados a agregar que el derecho es la forma ms institucionalizada de este <<procedimiento>> (Horoath, La estructura del derecho en sus relaciones con otras reglas de la vida social). El derecho es eminentemente una institucin, en el sentido Durkheiniano tanto como en el sentido ms complejo que diera a este trmino Maurice Hauriou (...) (25) (Las subrayas fuera del texto). Respecto de las fuentes fundamentales de las obligaciones expone Maurice Duverger (26): () Se llega as a localizar dos grandes formas de relaciones igualitarias: las que derivan de la reparacin de un dao o de una ofensa y las que derivan del cambio de bienes o de servicios. Eso recubre la clasificacin de los juristas, quienes distinguen dos fuentes fundamentales de obligaciones en las relaciones entre los miembros de una comunidad: la res25 Cuvillier, Armand, Manual de Sociologa, Librera El Ateneo Editorial, Argentina, 1959. 26 Duverger, Maurice, Sociologa de la Poltica, Editorial Ariel, Barcelona (Espaa), p. 178 y sgs.

110 ponsabilidad y el contrato. Es necesario, al menos, un tercer tipo de relaciones igualitarias: las que reposan sobre la reciprocidad de la ddiva. Quien recibe un regalo o acepta una invitacin restituye, a su vez, el equivalente al donador en una ocasin anloga, a menos que sea demasiado inferior o demasiado superior a l. Se siente ligado por una obligacin a ese respecto. Para que las cosas queden claras, para que el donatario se sienta libre frente al donante, para que deje de ser su obligado, l debe restablecer el equilibrio, devolviendo la invitacin o el regalo. Bien se trate de reparar un dao, de concluir un contrato, de responder a una ddiva, la misma idea fundamental domina la relacin as engendrada: la de una igualdad a mantener o restablecer. Pero se trata de una igualdad definida de una manera determinada, que se presta a confusin, siendo a veces dicha confusin una forma de enmascaramiento social. El enmascaramiento es como la violencia simblica, uno de los medios por los cuales las clases dirigentes de una colectividad ocultan su dominacin y sus privilegios (...). (Las subrayas fuera del texto). En la bsqueda de la verdadera fuente del derecho, ha dicho Benigno Mantilla Pineda: <<Carnelutti, pozo de ciencia jurdica, considera que las fuentes del derecho es el

111 tema que se refiere a la formacin del derecho. La fuente ltima del derecho es siempre la sociedad. No sera difcil comprender, dice Carnelutti, que el derecho no se formara sin una societas, esto es, sin un grupo de hombres, de carcter no efmero, de tal forma que para que sus miembros prime su firmitas con la composicin o arreglo de los conflictos intersubjetivos de intereses, que podran perjudicar su cohesin. (27) <<La sociedad o grupo social, donde tiene origen el derecho y en el cual acta disciplinando y consolidando su convivencia, es una realidad distinta del Estado. Carnelutti seala cuidadosamente dicha distincin. Ese grupo, dice, se entiende como una realidad puramente social, no como realidad jurdica; en suma, como sociedad, no como Estado. Siendo el Estado, como ya se ve y se ver mejor, nada ms que el mismo ordenamiento jurdico; si fuese concebido como una fuente de ordenamiento, ste nacera de s mismo; en cambio, la verdad es que en la sociedad nace el ordenamiento y de igual modo el Estado. <<Aunque la sociedad es la fuente del derecho, se debe tener en cuenta los modos diversos como acta para poder cumplir su funcin. Materialmente, dice Carenelutti, siempre es la sociedad la que constituye la
27 Carnelutti, Francisco, Teora General del Derecho, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado.

112 fuente verdadera y nica del derecho; empero, formalmente el derecho no se forma siempre en la sociedad del mismo modo (...) Segn este criterio es oportuno distinguir las fuentes jurdicas en fuentes materiales y fuentes formales. No me parece necesario justificar la eleccin de esos dos adjetivos. En tanto que fuente material del derecho lo es la sociedad, las fuentes formales del mismo son tres: la legislacin, la jurisdiccin y la administracin. <<En lo que concierne a las fuentes formales, Carnelutti representa una innovacin. Primero, supera la consabida y trillada clasificacin de <<costumbre, ley y jurisprudencia>>, que se reducen a legislacin y jurisdiccin, aadiendo la administracin. Segundo, califica de manera acertada cada una de las fuentes formales: a la legislacin, como produccin del derecho en rgimen de soberana absoluta; a la jurisdiccin, como produccin del derecho en virtud de la soberana vinculada; y a la administracin, como produccin autnoma del derecho. Tercero, destaca en su justa proporcin el principio tan conocido en derecho constitucional de la colaboracin armnica de los rganos o funciones del poder. En otras palabras, la verdad tan notoria y tal por lo mismo descuidada, de que el ejecutivo crea derecho, el legislativo ejecuta actos de jurisdiccin y el judicial crea tambin dere-

113 cho>> (28) (Las subrayas y negritas fuera del texto). De acuerdo con la Honorable Corte Constitucional Colombiana se estima que la Jurisprudencia Constitucional es fuente formal del derecho y tiene carcter vinculante, segn su Sentencia C-634 de 2011, cuyo estudio es imprescindible realizar para entender mejor esta parte de la Sociologa Jurdica.

CAPTULO III

3.0 HISTORIA DE LA SOCIOLOGA JURDICA GENERAL Y ESPECFICA (Segn Ramn Soriano) En su texto Sociologa del Derecho, Ramn Soriano sigue la clasificacin de Renato Treves para periodizar la historia de la sociologa del derecho es decir, desarrolla, por una parte, la historia de la sociologa del derecho de los socilogos (la general) y, por otra, la de los juristas (la especifica). 3.1 Perodo de la parte general.

28 Mantilla Pineda, Benigno, Filosofa del Derecho, Editorial Temis S. A., Santa Fe de Bogot, Colombia, 1996.

114 3.2 Periodo de los precursores (poca de la ilustracin S. XVII-XVIII). 3.2.1 CHARLES-LOUIS DE SECONDAT, BARON DE MONTESQUIEU. Se destaca Charles-Louis de Secondat, barn de Montesquieu (1689-1755). Socilogo francs. Perteneca a la nobleza. Dedic su vida a obtener leyes regulares de la evolucin de la sociedad humana. Montesquieu, luego de realizar un viaje a Inglaterra, cambi el rumbo de su pensamiento, convirtindose en uno de los primeros intelectuales ilustrados en Francia. En las Cartas persas, una de sus primeras obras, escrita en 1721, realiza criticas de las costumbres de la sociedad francesa en especial a la clase dirigente a travs de cierto relativismo tico. Otra de sus obras es la denominada Consideraciones sobre las causas de la grandeza de los Romanos y su decadencia (1734), en la cual plantea que no es el azar el que rige el destino de los hombres, sino leyes internas del suceder histrico de las formas de gobierno. Dichas leyes son determinadas por factores diversos, tanto fsicos como espirituales. Todo estado social conlleva en s la simiente del estado siguiente.

115 Su famosa obra El Espritu De Las Leyes, con un total de 31 captulos, tiene un contenido amplio de Sociologa Poltica. Esta se encuentra dividida de la siguiente forma: Los primeros 13 libros expresamente dedicados a la sociologa de las formas de gobierno, los dems a las leyes y costumbres, causas materiales (clima, suelo) y sociales (come rcio, moneda), etc. En este libro Montesquieu plantea, en contraposicin de la clasificacin de las formas de gobierno Aristotlica, la teora de la divisin de poderes, la cual l complementa ya que esta misma divisin haba sido planteada por Jhon Locke en la Decl aracin de los Derechos del Hombre y de los Ciudadanos. En esta obra sostiene que todos los fenmenos naturales, incluso Dios mismo, estn sometidos al imperio de las leyes. Montesquieu pretende encontrar leyes parecidas a las naturales pero aplicadas a la sociedad. Es por esto que hace un estudio riguroso de la Ley entendida por l, en su ms amplio sentido, como Las relaciones neces arias que se derivan de la naturaleza de las cosas. Aqu debe entenderse como naturaleza de las cosas, el conjunto de factores fsicos y sociales. Es que para l la vida social se expresaba a travs de las instituciones, derivadas a su vez de la naturaleza humana y del medio fsico que influye en los modos de vida de los grupos sociales.

116 Si bien Juan Bautista Vico (1668-1774) haba enunciado, con anterioridad a Montesquieu, el principio de causalidad (No hay efecto sin causa), sin embargo Emilio Durkheim ense que uno de los mritos sobresalientes de este ltimo fue plantearlo por primera vez. Y por estar la sociedad regida por leyes, Montesquieu llega a la conclusin de la existencia de cuatro (4) principios fundamentales: a) La necesidad de la paz entre los hombres, b) la satisfaccin del hambre, c) las necesidades del sexo y d) el deseo de vivir en sociedad. En la divisin de poderes, Montesquieu se fij en la ordenacin y relacin interna de las instituciones que ejercitan el poder. De este modo, se basa en una divisin de poderes, en el sentido de una armona entre ellos, con mutuas exclusiones, pero no con plena independencia entre los mismos. Montesquieu se considera un defensor del equilibrio de poderes, en contra de la monarqua francesa de la poca, pero manteniendo una jerarqua de clases, en donde la clase noble ocupa un lugar preeminente. Su ideologa poltica advierte la existencia de tres tipos posibles de gobierno: repblica, monarqua y despotismo, cada uno con sus propias normas y pautas de actuacin. Para Montesquieu, la repblica debe gobernarse por el principio de la virtud, el amor a la patria y la igualdad. La monarqua se rige por

117 el honor, mientras que el despotismo est gobernado por el terror. Desde este punto de vista, cada forma de gobierno se rige por principios distintos de los que derivan cdigos legales y morales diferentes que condicionan los ms variados aspectos del comportamiento de los hombres. 3.2.2 Iniciadores: AUGUSTO COMTE, en 1838, define por primera vez esta ciencia que descubre las leyes para la sociedad como se haba hecho antes para las leyes naturales; posteriormente contina con estos estudios HEBERT SPENCER. Se consideraron tambin fundadores KARL MARX y HENRY DE SAINT-SIMON. A finales del siglo XIX, EMILIO DURKHEIM, heredero intelectual de SAINTSIMON y COMTE, imparti la enseanza de esta nueva ciencia en las universidades. En Alemania se reconoce y se acepta a la sociologa en la primera dcada del siglo XX gracias a MAX WEBER. En Gran Bretaa se limit la enseanza de la Sociologa a una institucin universitaria. Esto sucedi durante el ao 1960. En la segunda mitad del siglo XX, la sociologa empez a estudiar los fenmenos sociales y jurdicos como el delito.

118 3.2.2.1 ISIDORO AUGUSTO MARIA FRANCISCO JAVIER COMTE (17981857): Filosofo francs, nacido en Montpellier. Estudi historia, filosofa y matemticas en la Escuela Politcnica de Paris. Fue alumno de Claude Henry de Saint Simon (1760-1825), quien haba hecho una clasificacin de las ciencias en orden jerrquico segn su perfeccionamiento o exactitud, y de quien Comte fue, por breve tiempo su secretario, apartndose posteriormente de sus ideas basadas en las corrientes revolucionarias derivadas de la clase burguesa, naciente en ese entonces. Comte fue considerado el fundador de la sociologa y del positivismo, ya que se ocup de la sociedad contempornea contemplndola como un hecho observable que poda y peda ser reducido a leyes, de la misma forma que la naturaleza. Comte innova con un mtodo cientfico llamado mtodo positivo, que est basado en la observacin de los hechos para obtener conclusiones y estudia las relaciones invariables que constituyen las leyes efectivas de los acontecimientos observables, susceptibles de ser racionalmente previsibles. Augusto Comte, como ya se expres en la primera unidad y aqu se reitera, fue quin le dio el nombre de Sociologa, llamndola inicialmente Fsica Social pero le cambi este ltimo nombre por el primero porque el ma-

119 temtico belga Qutelet consider, en 1836, la Fsica Social como la ciencia que estudiaba estadsticamente los fenmenos morales. La gran labor de Comte se halla en la sistematizacin de las tareas de esta ciencia que naca. El positivismo est basado en el empirismo, es decir, en el conocimiento por la experiencia de los hechos. Es decir, nada de metafsica, nada de principios a priori, nada de hiptesis sin comprobacin y nada de deber ser. Todo debe basarse en la observacin y experimentacin de los hechos, toda conclusin debe darse a posteriori, una vez comprobada la hiptesis. Pero, una cosa fue su doctrina cientfica y otra la realidad que lo llev a plasmar simples teoras filosficas, hasta el punto de que sociolgos como Gabriel Tarde, entre otros, consideraron esas teoras como una filosofa de la historia, desarrollada en forma brillante. Desde 1851 hasta 1857, ao de su muerte, Augusto Comte se dedica a crear su Religin de la Humanidad o Religin Positivista, para lo cual parte de dos (2) unidades: La unidad poltica, que debe buscar la supresin de la guerra y la creacin de los Estados Unidos de Europa o Repblica Occidental, y la unidad cientfica, que se obtiene por el sistema de la filosofa positiva, inspirada en el altruismo, es decir, en vivir para otros, con el siguiente lema: El amor por principio, el orden por base y el progreso como fin.

120

Para dar respuesta a la revolucin cientfica, poltica e industrial de su tiempo, Comte ofrece una reorganizacin intelectual, moral y poltica de la sociedad distinguiendo una perspectiva esttica y una dinmica de sta al momento de estudiarla, as: LA ESTTICA: Estudio en busca de las leyes de la coexistencia de las unidades sociales estticas, inmviles o en estado de reposo. Dicha esttica est conformada por unidades como la familia, el individuo y la sociedad. Afirma que en el individuo predominan las facultades afectivas sobre las intelectuales; de la familia afirma que es la verdadera unidad natural de la sociedad, basada en el matrimonio indisoluble y con preponderancia de los instintos simpticos. De la sociedad seala que est fundada en el predominio de los fenmenos intelectuales. Se refiere tambin al orden existente entre las estructuras sociales y las relaciones de los hombres entre s y de stos con el medio ambiente y con las instituciones, con sus costumbres y creencias. En este concepto comparte la idea de otros autores de que la sociedad es un organismo que se compone de pequeas clulas o agrupaciones que tienen cierta homogeneidad intelectual o uniformidad en el pensamiento, en las creencias, en los sentimientos, en las necesidades y en los propsitos. La sociedad se mantiene por el consenso

121 ideolgico y la tendencia a actuar de forma homognea. Por ello, para evitar la disgregacin, el gobierno como poder pblico que es debe obrar como rgano unificador y centralizador. LA DINMICA: Se refiere a la sociedad en movimiento permanente. Comte afirma que la labor de la sociologa es reorganizar la sociedad. La dinmica hace referencia al estudio de la vida colectiva que como se expres siempre est en movimiento permanente y continuo, pero sin cambiar sustancialmente, es decir, siendo en todo momento sociedad. Se trata de la bsqueda de las leyes del progreso. Esta ley del progreso es la que denomina ley de los tres estados. En su Obra Curso de Filosofa Positiva, Comte afirma que la evolucin de la humanidad y de las ciencias van en un mismo curso ascendente, en donde la humanidad pasa por tres (3) estadios: teolgico, metafsico y positivo. Este trnsito de un estado a otro constituye una ley del progreso de la sociedad, necesaria y universal porque emana de la naturaleza propia del espritu humano. Cada uno de estos estadios, afirmaba Comte, tiene su correlato en determinadas actitudes polticas. El estadio teolgico tiene su reflejo en las ideologas que sostienen el derecho divino de los reyes. En el estadio metafsico, que es el siguiente o etapa filosfica, considera que

122 la mente humana sigue un determinado orden de desarrollo evolutivo impuesto por el pensamiento. Aqu los conocimientos son ordenados en forma de complejidad creciente y de generalidad decreciente. En este estadio incluye algunos conceptos tales como: el contrato social, la igualdad de las personas o la soberana popular. El estadio positivo se caracteriza por el anlisis cientfico o "sociolgico" de la organizacin poltica. En este periodo positivista Comte acepta la imposibilidad de comprender la esencia de la realidad y de poseer la verdad absoluta, pasando del relativismo al positivismo por medio de la ciencia que es la aplicacin de la razn a la aproximacin de la verdad, la cual se obtiene mediante la experimentacin. En este punto el hombre debe atenerse nicamente a lo que pueda demostrarse objetivamente. La ciencia debe conformarse con aprender las relaciones constantes entre los fenmenos mediante la observacin y el experimento, pero a sabiendas de que nunca conocer las ltimas causas; solamente las leyes o relaciones causales de dichos fenmenos entre s.

123 Revolucin Francesa Antes de Intelectual (Estadios) TEOLGICO

Durante

METAFSICO

Finales de la Rev. Francesaprincipios de la Rev. Industrial

POSITIVO

124

Unidad Social

Familia

Estado

Especie (Humanidad)

125

Sentimiento predominante

Cario

Lealtad-Veneracin

Benevolencia

126 Unidad Econmica

Domstico

Colectivo

Universal

127

Caractersticas El hombre representa los fenmenos como producto de agentes sobrenaturales o divinos.

El hombre representa los fenmenos como producto de las fuerzas abstractas radicadas en las cosas mismas (formas, esencias, etc.). Nueva etapa fijada en el descubrir con la razn y la observacin leyes y fines de la humanidad.

128 Comte plantea su teora de la Jerarqua de las Ciencias, las cuales son divididas en Ciencias Tericas (descriptivas y abstractas) y Practicas (aplicadas). Jerarqua de las Ciencias: 1.- Tericas: Descriptivas Abstractas = Filosofa Positiva. 2.- Prcticas: Aplicadas

129

Estas parten de lo general a lo especfico y de lo abstracto a lo concreto de la siguiente forma: Fsica Social o Sociologa: estudia la realidad social, es lo ms complejo. Biologa: Trata de la materia organizada donde surge la vida. Qumica: Se refiere a la composicin de los cuerpos. Fsica: Agrega la nocin de movimiento. Astronoma: Completa el concepto de cantidad con la nocin de espacio. Matemticas: Estudio de la cantidad, que es lo ms simple y general. La sociologa, como culminacin del espritu positivo, se dedicar al estudio de los fenmenos sociales y de sus leyes como camino para explicar la evolucin de la humanidad y favorecer un progreso controlado de la sociedad que excluya todo posible cambio o revolucin incontrolada. 3.2.2.2 MTODO DE COMTE: Comte desarrolla sus estudios en torno a un mtodo positivista como ya fue dicho anteriormente, el cual consta de: Observacin Experimentacin Comparacin

130 Mtodo Histrico El mtodo histrico es el ms importante ya que un hecho siempre est en un determinado contexto. La finalidad es llegar a unas leyes de la sociedad despus de haber constatado la regularidad de los hechos. 3.2.3 CLSICOS DE LA SOCIOLOGA: EMILIO DURKHEIM Y MAX WEBER (EN LA TRANSICIN DEL SIGLO XIX AL SIGLO XX) 3.2.3.1 EL PERIODO DE CONSOLIDACIN. Aqu la sociologa logra el reconocimiento como ciencia social y al interior de la ciencia surgen los temas centrales de sta. En esta fase se destacan Emilio Durkheim y Max Weber. 3.2.3.1.1 EMILE DURKHEIM. Es Uno de los pioneros de la sociologa moderna. Sobresale por ser uno de los primeros socilogos que verificaron su hiptesis con investigaciones cientficas, aport mucho a la sociologa del fenmeno religioso. mile Durkheim (1858 - 1917) fue profesor de filosofa y tica hasta que, en 1913, ocupa la primera ctedra de sociologa en la Sorbona de Pars. Influyo poderosamente en los socilogos coetneos a travs de las pginas del Lanne Sociologique, que dirigi en 1896 hasta 1913. .

131 Durkheim es el discpulo ms aventajado de la escuela sociolgica francesa influida por Comte e inici un neopositivismo que habra de repercutir hondamente en el pensamiento contemporneo. 3.2.3.1.2 DIFERENCIAS ENTRE LA TEORA DE LAS INSTITUCIONES O DE LOS HECHOS SOCIALES DE EMILE DURKHEIM Y LA TEORA DE LA IMITACIN DE GABRIEL TARDE. En oposicin a las teoras de la imitacin de Gabriel Tarde, plantea su teora de las instituciones y habla de una conciencia colectiva segn la cual se explican los fenmenos sociales. De esta teora surge su propia definicin de Sociologa como la ciencia que estudia las instituciones, que no son otra cosa que formas de pensar, de sentir y de obrar. Respecto a GABRIEL TARDE es preciso citar que su teora gira en torno a la imitacin, esto es: 1) REPETICIN: Todas las semejanzas se deben a la repeticin; todos los procesos sociales pueden reducirse a la relacin entre dos personas, donde una de las cuales ejerce influencia mental sobre la otra e intervienen dos factores: invencin que es elemento de variacin; y cambio de imitacin, que es el proceso mediante el cual es socialmente adaptada una invencin.

132 2) OPOSICIN: Ya sea de dos formas antitticas de imitacin o de ritmo (tendencia de los fenmenos sociales a fluctuar peridicamente). 3) ADAPTACION: Descubrimiento de un nuevo equilibrio despus de la oposicin. En todo caso, Emilio Durkheim se destac por su amplitud de miras y el rigor de la exposicin. Se eleva al plano de una comprensin general de la sociedad y de su evolucin en su primera obra importante: De la division du travail social (de la divisin del trabajo social), en 1893, en la cual utiliza un nuevo mtodo social, precisando la interaccin de los hechos sociales en su segunda obra importante: Les Regles de la mthode Sociologique (las reglas del mtodo sociolgico), en 1895. Tambin sobresale por ser uno de los primeros socilogos que verificaron sus hiptesis con investigaciones empricas. Quizs por ello su obra Le Suicide (el suicidio), en 1897, se ha convertido en un best-seller de la literatura sociolgica. Tambin interesa . Durkheim por su aportacin a la sociologa del fenmeno religioso, en lo que coincide con las preocupaciones de Max Weber, escribiendo las formas elementales de la vida religiosa en 1912. Redact obras menores de filosofa moral y pedagoga, materias que constituan sus programas de enseanza.

133 3.2.3.1.3 EL MTODO DE INVESTIGACIN DE EMILE DURKHEIM Y LOS HECHOS SOCIALES. REGLAS QUE DEBE ADOPTAR EL SOCILOGO. Hay que tener claro que el socilogo del mtodo es . Durkheim. l, a temprana edad, escribi sus reglas del mtodo sociolgico dando a entender que el mtodo es el prtico previo a la buena investigacin; pero para Steven Lukes esta obra a su vez fue un tratado de filosofa de la ciencia social, una polmica y un manifiesto. ste no solo deca que haba que partir de los hechos sociales sino que, adems, estos deben ser tratados como cosas para poder construir una ciencia de la sociedad. . Durkheim adverta que los socilogos acostumbraban a analizar conceptos abstractos en su proyeccin sobre la sociedad (religin, libertad, relaciones sociales, entre otras), y que era conveniente barajar hechos sociales concretos para realizar un anlisis cientfico; ya que los hechos sociales son elementos exteriores al individuo que de algn modo influyen y modelan su comportamiento. Debemos resaltar que en la poca de . Durkheim era frecuente pasar de una hiptesis intuida a su comprobacin, pero la idea tena tanto ms fuerza si era consonante con el estado de la opinin oficial, lo cual haca que se fabricaran pruebas o se adaptaran para defenderla. El gran

134 aporte de este socilogo fue la de ver la importancia del hecho social como centro de la investigacin social y que un hecho social se explicaba a travs de otro hecho social. Este socilogo escogi para su estudio fenmenos de gran resonancia y que tenan una consolidada explicacin psicolgica en la doctrina oficial: el suicidio, la religin, el crimen. Pero, si bien se deca que el suicidio era cosa de locos; la religin, de la conciencia religiosa del creyente; el crimen, de la naturaleza humana perversa, Durkheim demostr, por el contrario, que los tres fenmenos tenan entre si una estrecha relacin: el ser producto de hechos sociales. El suicidio: naca de la prdida de los vnculos sociales afectivos del suicida en relacin con su entorno social; la religin: de la separacin que hacia la sociedad de ciertas cosas sagradas y que le servian de smbolos; el crimen: de la falta de conciencia social comn. 3.2.3.1.4 LA APROXIMACIN A LA SOCIOLOGA EMPRICA: EL SUICIDIO. La obra de . Durkheim El suicidio, se ha convertido para muchos socilogos en instrumento de trabajo para iniciar a los estudiantes en la investigacin social. Este es un libro que no se debe de dejar de leer pues contiene todos los momentos que deben constituir una investigacin emprica religiosa, a saber:

135 a. Definicin del objeto de investigacin con claridad. b. Valoracin critica de la insuficiencia de las explicaciones dadas por la doctrina. c. Aportacin de nuevas pruebas estableciendo correlaciones entre ellas a la bsqueda de una causa comn que explique el hecho social objeto de investigacin. En esta obra se descubre que el suicidio ocurre por unos factores sociales; entre stos tenemos: la religin, el estado civil, el sexo, la profesin, la educacin, el lugar donde se habita; pero que esta tasa es an mayor cuando se refiere a la soltera, al matrimonio sin hijos, a la educacin superior. Una vez sealadas las situaciones de alto riesgo se debe identificar qu rasgos las unen y qu razn podra explicar este fenmeno del suicidio; esta razn no es otra que la falta de cohesin o vnculo social, omnipresente en todas las situaciones relacionadas con el suicidio. En este libro . Durkheim explica claramente que las causas del suicidio se encuentran en la sociedad misma y no en el medio fsico o psicolgico del individuo. 3.2.3.1.5 CLASIFICACIN DEL SUICIDIO. Este autor al referirse al suicidio lo clasifico en cuatro clases:

136 a. El egosta, o de la persona que se siente socialmente desvinculada, como el del soltero, o el matrimonio sin hijos. b. El altruista, o de la persona que se deja llevar por su alto concepto del grupo al que sirve, como el de los militares. c. El anmico (anomia social), o de la persona que vive la quiebra de las expectativas normativas para sus necesidades y deseos, como el del hombre de negocios que cae en la ruina. d. El fatalista, o el que vive en un entorno, excesiva y opresivamente regulado, como el del esclavo. Para la realizacin de este libro se tuvieron en cuenta estadsticas municipales y provinciales, relatos de viajes, escritos de antroplogos de sociedades primitivas; pero para Neil J. Smelser, . Durkheim realiz su investigacin con datos que no eran muy de fiar. 3.2.3.1.6 LA EVOLUCIN SOCIAL: 3.2.3.1.6.1 DE LA SOCIEDAD MECNICA A LA SOCIEDAD ORGNICA. La sociedad antigua aqu se encuentra formalmente unida por una solidaridad mecnica, regida por un derecho penal represivo que vela por la integridad de la sociedad. La ofensa es pblica y afecta a todos los miembros del grupo, no solo a la

137 victima y por esta razn la pena tambin debe ser pblica y aplicada por todos. 3.2.3.1.6.2 DEL DERECHO REPRESIVO AL DERECHO RESTITUTIVO. Como consecuencia de la evolucin del cambio de la sociedad mecnica a la sociedad orgnica, el derecho penal represivo es sustituido por el derecho restitutorio (derecho civil, derecho mercantil), que se basa en el principio de la restitucin, persiguiendo la equivalencia de las contrapartidas sobre la base del contrato. La funcin del derecho en la sociedad antigua mecnica es puramente represiva, ya que esta sociedad permanece por obra de la semejanza de los que la componen; en cambio, la funcin del derecho en la sociedad moderna y orgnica es la restitutoria, ya que esta sociedad pertenece a la disimilitud de sus miembros, divididos en grupo de trabajo heterogneos, en la que importa la equivalencia entre lo que aportan y lo que reciben. En conclusin la sociedad primitiva y mecnica estaba guiada por la tradicin y la sociedad moderna orgnica se funda en la ley civil. 3.2.3.1.7 FUENTES DEL PENSAMIENTO DE EMILE DURKHEIM. El pensamiento de . Durkheim tiene sus fuentes en:

138 La trayectoria de la Escuela Sociolgica Francesa que arranca con Comte. Grandes concordancias con los pensamientos de Hebert Spencer y de Ferdinand Tnnies, en la concepcin de las etapas de la humanidad. Durkheim pensaba que los mtodos cientficos deban aplicarse al estudio de la sociedad. Crea que los grupos sociales presentaban caractersticas que iban ms all o eran diferentes a la suma de las caractersticas o conductas de los individuos. Los hechos sociales son elementos exteriores al individuo que de algn modo influyen y modelan su comportamiento. Exterioridad y coaccin son los elementos constitutivos de los hechos sociales. En su opinin, los valores como la moralidad y religin (que conformaban la conciencia colectiva) son los vnculos de cohesin que mantienen el orden social. La desaparicin de estos valores conduce a una prdida de estabilidad social o anomia (del griego anomia, 'sin ley') y a sentimientos de ansiedad e insatisfaccin en los individuos. Explic, como se dijo, el fenmeno del suicidio como resultado de una falta de integracin del individuo en la sociedad. Su gran aporte fue ver la importancia del hecho social como centro de la investigacin social y que un hecho social se explicaba a travs de otro hecho social.

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3.2.3.1.7.1 REGLAS QUE DEBE ADOPTAR EL SOCILOGO: Plantea una serie de reglas: a) el socilogo debe adoptar una posicin neutra; b) Los hechos sociales a investigar deben presentar rasgos comunes, pues de lo contrario no seran susceptibles de reduccin a la unidad, y c) Los hechos sociales deben ser objetivos en el desarrollo histrico, perdindose el sentido individualista diferenciado del momento. 3.2.3.1.7.2 MOMENTOS QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN LA INVESTIGACIN EMPRICA. Momentos que deben constituir una investigacin emprica rigurosa: a) definicin del objeto de investigacin con claridad, b) valoracin crtica de la insuficiencia de las explicaciones dadas por la doctrina, y c) aportacin de nuevas pruebas estableciendo correlaciones entre ellas a la bsqueda de una causa comn que explique el hecho social objeto de investigacin.

140 Se lamentaba de la situacin de los hombres y su falta de libertad, y predicaba la conveniencia de una reforma moral. 3.2.3.1.2 MAX WEBER. 3.2.3.1.2.1 LA SOCIOLOGA DE LA COMPRENSIN Y LA EXPLICACIN CAUSAL: Max Weber (1864 - 1920), alemn, sin duda fue el socilogo ms influyente del siglo XX. Su ascendencia en la sociologa europea es de primer orden, y los socilogos americanos, muy olvidadizos con las aportaciones de los europeos, no olvidan a Max Weber, quien tambin ha sido llamado el socilogo de la cultura. No fue, sin embargo, un terico general de la sociologa, aunque sus vastos conocimientos se lo hubieran permitido. Pues a l le interesaba ms bien establecer tesis referida a aspectos sociolgicos concretos, consciente de la importancia que en la sociologa tienen el cambio y la propiedad. Para este autor uno de sus temas principales era el de la sociologa del derecho y la aplicacin de conceptos jurdicos, como la teora de la causalidad penal, a otros saberes y a su metodologa social. Fue, adems de socilogo, un economista, conocido por su anlisis sistemtico de la sociologa poltica y del desarrollo del capitalismo y la burocracia. Pensaba que el cientfico no deba entrar en juicios de valor, pero que como stos eran inevi-

141 tables en la tarea cientfica, deba dejar bien claro cundo describa hechos y cundo valoraba. La metodologa de Weber se abre con una revisin de las metodologas tradicionales, criticando de entrada el dualismo entre una metodologa para las ciencias de la naturaleza y otra para las ciencias sociales. Da dos definiciones de sociologa. La primera es la de la Sociologa como la ciencia que pretende entender, interpretndola, la accin s ocial, para, de esa manera, explicarla causalmente en su desarrollo y efectos. La segunda es la de la Sociologa como la comprensin de individuos tpicamente diferenciados. Le da mucho valor a la racionalidad de la sociedad capitalista, aunque visiona negros presagios acerca de su futuro. Es autor de: Economa y Sociedad; Artculos reunidos de la Teora de la Ciencia; Historia Econmica; Artculos reunidos de la Sociologa de la Religin; Artculos reunidos de Sociologa y Poltica Social. La burocracia es el gran soporte de los Estados modernos de Occidente y el instrumento de su permanencia y estabilidad. La burocracia supone la organizacin y centralizacin racional de la administracin del Estado moderno conforme a normas generales preestablecidas y a estatus fijos y permanentes de quienes las aplican. Fue constante la pre-

142 ocupacin de Weber por los riesgos de una burocracia que se haba adueado del mbito de la poltica de su tiempo. Los regmenes demasiado burocratizados podran terminar en despotismos. El confiaba en un parlamento de lderes polticos elegidos por el pueblo. El parlamento poda ser un baluarte contra la dominacin del populacho, a la vez que una garanta contra los abusos del absolutismo monrquico y burocrtico 3.2.3.1.2.2 RACIONALIDAD Y PROBABILISMO. La racionalidad de Max Weber representaba la racionalidad de la organizacin. Stephen Kalberg (1980) encuentra cuatro formas, a saber: a) La racionalidad terica, que tiene por objeto el conocimiento de la realidad social. b) La racionalidad prctica, que interpreta la realidad social en funcin de los intereses de los actores. c) La racionalidad sustantiva, que lo hace a su vez en atencin a pautas de valores. d) La racionalidad formal, que tiene en cuenta la sujecin de las acciones a reglas y procedimientos previos de aplicacin generalizada. El probabilismo de Max Weber lo lleva a apartarse de las leyes generales en las ciencias sociales.

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3.2.3.1.2.3 LA METODOLOGA Y LOS TIPOS IDEALES. La metodologa Weberiana se apoyo en tres conceptos claves: a) El de la explicacin de la causacin adecuada. b) El de la comprensin del significado de las acciones para sus agentes. c) El de los tipos ideales. 3.2.3.1.2.4 MTODO CIENTFICO Y JUICIOS DE VALOR. Weber en su obra tiene como tema central los juicios de valor y su implicacin en el trabajo cientfico. Su principio de neutralidad axiolgica o valorativa fue fuente de grandes crticas, tanto en su poca como en la primera mitad del siglo XX. Weber separa el plano de la verdad descriptiva del cientfico y el juicio de opinin del valorativo poltico. Tambin separa dos planos, como lo son el de la docencia y el de la practica de la ciencia (el de los hechos y de las opiniones o juicios de opinin).Weber expresaba que la reivindicacin del derecho de la valoracin excatedra solo seria consecuente si al mismo tiempo se garantiza que todas y cada una de las valoraciones subjetivas tengan op-

144 cin de ser expuestas en las aulas. En pocas palabras deca: El cientfico puede emitir juicios de valor en torno a su trabajo cientfico o sus explicaciones del trabajo cientfico, la emisin de los propios juicios de valor, deben ir acompaada de los ajenos. Es imposible por otra parte que el investigador este libre de juicios de valor, pero el debe mostrar un especial empeo en que siten en el momento previo a la investigacin. A partir de esto Weber era consciente que era imposible separar la ciencia del valor y su advertencia iba encaminada a la responsabilidad del cientfico de declarar cundo emita juicios cientficos y cundo juicios de valor. La ciencia se ocupa de la relacin medios-fines, adems la ciencia no entra en consideracin de lo que debe ser, sino lo que tiene que ser. Miguel Beltrn compendia la opinin weberiana as: a. Positivista: Los valores pueden ser analizados por la ciencia. b. Lgica: La ciencia no dice lo que debe ser, sino lo que es. c. Emprica: Los valores son inevitables en la investigacin social pero la ciencia debe basarse en el estudio de los hechos en s.

145 Emilio Lamo resumi la obra weberiana de esta manera: a. El objeto cientfico es la verdad. b. En la investigacin de este objeto el cientfico no est libre de juicios de valor. c. El cientfico no debe mezclar verdades con valores, advirtiendo cundo hace ciencia y cundo valora. 3.2.3.1.2.5 EL OBJETO DE LA SOCIOLOGA: LA ACCIN SOCIAL. Como ya se expres, Max Weber da dos (2) definiciones acerca de la sociologa, as: 1. Ciencia que intenta la comprensin interpretativa de la accin social para llegar a la explicacin causal de su curso y efectos. 2. La sociologa es la ciencia que estudia la compresin tpicamente diferenciada. Segn weber las acciones deben ser estudiadas por la sociologa en cuanto tienen un significado para el sujeto agente como acciones dotadas de una significacin subjetiva y que presentan una orientacin hacia los dems. Ambos caracteres: significacin objetiva y orientacin social, aparecen claramente en una definicin de la obra weberiana (Economa y Sociedad). Por accin debe entenderse una conducta

146 humana siempre que el sujeto o los sujetos de la accin enlacen a ella un sentido mentado por el sujeto o sujetos y si ste sentido est referido a la conducta de otros, orientandose por esta conducta en su desarrollo. 3.2.3.1.2.6 PERSPECTIVA ECONMICOSOCIAL. Weber destaca las condiciones econmicas y los males de la sociedad capitalista que pronto ir al fracaso y desaparecer. ste valora la racionalidad de dicha sociedad, aunque no le abandonan negros presagios de su futuro. Expone que el capitalismo es fruto de la teora religiosa calvinista del trabajo como dignificador del hombre. 3.2.3.1.2.7 LA BUROCRACIA. Es el gran soporte de los estados modernos de occidente; el instrumento de su permanecia y estabilidad. La burocracia supone la organizacin y centralizacin racional de la administracin del estado moderno conforme a normas generales preestablecidas y a estatus fijos y permanentes de quienes la aplican. Burocracia y capitalismo mantenan una estrecha relacin, que no tienen acotacin en el tiempo, el capitalismo refuerza a la burocracia, del mismo modo que sta a aqul. Weber deca que en el mundo moderno el capitalismo es la burocratizacin de la sociedad.

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3.2.3.1.2.8 EL PODER Y SU LEGITIMIDAD. Weber deca que no solamente hay un poder econmico que es el de la propiedad, sino que existe tambin el administrativo, poltico, militar y cientfico. El poder es la probabilidad de imponer la voluntad. Una manifestacin concreta del poder es la dominacin; es la probabilidad de encontrar obediencia en un mandato. Existen varias formas de ejercer el mandato pero se necesita de una legitimidad o fundamento. La legitimidad es la cualidad del poder que le hace ser reconocido y obedecido por los sbditos. Weber distingue tres (3) clases de dominacin o autoridad: 1. Carismtica: Basada en la confianza nacida de los valores de santidad y heroismo de quien la ejerce (lderes) 2. Tradicional: La apoyada en las creencias tradicionales y costumbres y de quienes ejercen el poder en virtud de las mismas (reyes) 3. Legal: Reside en el valor otorgado a las reglas generales establecidas por la sociedad (jueces) 3.2.3.1.2.9 PERSPECTIVA SOCIOLGICA DEL DERECHO SEGN WEBER.

148 Weber separa la dogmtica jurdica de la sociologa del derecho; de la primera tiene una concepcin clsica y simple. La dogmtica jurdica analiza el sentido normativo lgicamente correcto de una formacin verbal que se presenta como norma jurdica. Ambas ciencias del derecho se distinguen por el mtodo-fin. El mtodo de la sociologa del derecho es emprico-causal, el de la dogmtica jurdica lgico- formal. El fin de la sociologa del derecho es el comportamiento de los sujetos respecto al orden jurdico. El de la dogmtica jurdica, es el de la coherencia de las proposiciones jurdicas. La conexin entre la dogmtica jurdica y la sociologa del derecho se produce porque ambas se apoyan en el conocimiento completo de las normas del derecho. 3.2.3.1.3 KARL MARX Carlos Marx (1818-1883) desarrolla la sociologa del cambio o Sociologa del conflicto ("la sociedad es antagnica y conflictiva y en ella se da una lucha de clases"). En un principio fue atrado por la filosofa de Hegel, filsofo idealista alemn, pero despus fue crtico de ste, as como tambin del socialismo utpico. Particip en una revuelta social democrtica en Europa y tuvo que salir de Alemania para refugiarse clandestinamente en In-

149 glaterra. Con el tiempo abandon la poltica activa para dedicarse al estudio y a redactar su obra porque se dio cuenta que poda ser ms til con sus escritos que con sus actividades revolucionarias. Se critica a Marx como socilogo porque antepuso la poltica y sus ideales antes que la Sociologa como tal y pretenda que la realidad social se acomodara a esos ideales. La obra de Marx no es exclusivamente sociolgica y para que sea entendida, debe ser previamente explicada en su pensamiento esencial. La concepcin sociolgica de Marx se basa en dos ideas: a) la sociedad se divide en dos clases antagnicas: La que es duea del aparato del Estado y la creadora de un derecho que los beneficia y de unas ideologas que enmascaran sus propios intereses. b) la evolucin de la sociedad se produce por la lucha de clase sociales que culminaran con la implantacin de una sociedad comunista. Las etapas en el desarrollo de las obras marxistas se pueden dividir en su juventud y madurez. En su juventud se le consider un antroplogo preocupado por la alineacin del hombre y la antinomia (contradiccin) persona/ciudadano, o sea, las cualidades del hombre y ciudadano son contradictorias, porque lo que el ciudadano es, terica-

150 mente, segn las leyes de la sociedad poltica, no se corresponde lo que el hombre es en la sociedad civil. En su madurez su tema era sobre la economa poltica, aunque la economa marxista no es otra cosa que la explicacin de las leyes de la explotacin humana por medio de la titularidad y uso de la propiedad de los medios de produccin. Marx le da el nombre de Materialismo Dialctico a la evolucin dialctica de la sociedad, en la cual se produce un determinismo de las ideologas. En esta teora se expresa el condicionamiento de las ideas por las fuerzas productivas (tecnologas, trabajo, tcnicas, materias primas, etc.) y las relaciones de produccin (relaciones humanas derivadas de la produccin) que determinan los modos de produccin (esclavismo, feudalismo, capitalismo). El Estado y el derecho son superestructuras que nacen de la ideologa y de los intereses de la clase dominante (la burguesa) para el dominio y la explotacin de la clase dominada (el proletariado) y que, a su vez, es originada por la estructura socioeconmica de la sociedad. En principio el Estado es un reflejo y una variable dependiente de la sociedad civil. La base real del Estado la constituyen la vida material de los individuos, su modo de produccin y sus formas de relacin, que se influyen recprocamente. Marx enseaba que la ley es: La

151 expresin general de la voluntad del Estado, por lo que el derecho sirve a una sola clase: la burguesa o clase explotadora. Segn Ramn Soriano las ideologas son para Carlos Marx falsos sistemas de representacin de ideas que se imponen como un sistema ideal de las clases dominantes (que son las que tienen a su disposicin los medios para la produccin material) contra las clases dominadas. 3.2.3.1.4 HERBERT SPENCER: Herbert Spencer (1820-1903) se caracteriz ms bien por un evolucionismo. El estimaba que la sociedad se comportaba como un organismo vivo que cumpla funciones. Por ello, puede decirse que fue funcionalista. Sus obras ms importantes fueron: Principios de Sociologa, Esttica Social y Primeros Principios, entre otras. <<A mayor heterogeneidad corresponde menor estabilidad>>. Con este principio Spencer plantea que las reglas de conducta de los pueblos cada vez se van diferenciando ms unas de otras, lo que hace ganar determinacin pero perder estabilidad. Considera a la sociedad como un organismo biolgico. El cuerpo humano y la sociedad se parecen en que:

152 1. El crecimiento est acompaado por un aumento en la complejidad de la estructura. 2. Dicho movimiento se manifiesta por aumento de volumen. 3. Hay interdependencia de las partes. La aportacin tal vez ms importante de este autor es que trata de presentar una explicacin global y dinmica de los fenmenos sociales. Spencer crea en el libre mercado y su filosofa era liberal; crea tambin en la ley de la seleccin natural dentro de un proceso evolutivo, en el cual el Estado no deba intervenir. Su teora iniciara lo que se llam el darwinismo social, para diferenciarla del darwinismo biolgico de Charles Darwin. 3.2.3.1.5 EL PERIODO FUNCIONALISTA Y CRTICO-FUNCIONALISTA. El funcionalismo se desarroll especialmente con la escuela norteamericana. Sus representantes son: Talcott Parson (1902-1979), Robert Merton y Lewis Coser. En Europa, y en oposicin a esta teora, la Escuela de Frankfurt, que propiciaba la teora del conflicto o Sociologa Crtica, busc plantear alternativas a la teora funcionalista. 3.2.3.1.6 EL PERIODO CONTEMPORNEO.

153 En ste han alcanzado gran protagonismo la llamada TEORA COMUNICATIVA O DEL DISCURSO y la TEORA SISTEMTICA. Cuyos representantes son, respectivamente, Jrgen Habermas y Nklas Luhmann. 3.2.3.1.7 FASES DE LA SOCIOLOGA JURDICA: En las fases de la sociologa del derecho de los juristas o especfica como tambin la llamara Renato Treves, se distinguen dos etapas: La etapa en que se constituye una sociologa del derecho de base emprica como alternativa a las ciencias jurdicas formalistas y a su fundamento (transicin del S. XIX al XX). Se destacan la Escuela Sociolgica Francesa, con Francoise Gny a la cabeza, el Movimiento de derecho Libre y el Realismo Jurdico americano y norte europeo. La etapa en que se consolida una sociologa del derecho sistemtica, de base terica (S. XX), destacndose George Gurvitch. M. Rehbinder: Alemn, para l slo son dos grandes campos del derecho: a) Una parte gentica, que comprende elementos y factores que influyen en el derecho.

154 b) Otra operacional, la forma en que interfiere el derecho al interior de una sociedad. William M. Evan: Representante de la escuela funcionalista de USA, destaca que la sociologa del derecho en este pas tiende a ser ms prctica y aterrizada. Para l los campos del derecho son: a) Anlisis de los roles de las personas que cumplen una funcin en el derecho. b) De las instituciones del derecho. c) De la relacin entre normas y valores, as como de normas y grupos sociales sobre los cuales se aplican. d) Del derecho como institucin. e) Anlisis del mtodo de investigacin sociolgico-jurdico. Renato Treves: Pertenece a la Escuela de la Universidad de Miln. (Para l la Sociologa Jurdica Europea debe tender ms al aspecto terico). Divide la sociologa jurdica en: a) Parte general, de inters para los socilogos (se enfoca ms en el impacto del derecho en la sociedad) b) Parte especial, de inters para los juristas (se enfoca a la parte tcnica del derecho).

155 CAPTULO IV

4.1 LOS JURISTAS SOCILOGOS CONTRA EL POSITIVISMO LEGALISTA (EN LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX). Al hablar de este tema hay que resaltar que es el estudio de la sociologa contra el positivismo que antepone a cualquier otra consideracin la aplicacin de las leyes. DE LA CODIFICACIN EUROPEA A LA REVUELTA CONTRA EL POSITIVISMO LEGALISTA: Este se refiere a la sociologa del derecho que comienza a dar fruto desde mediados del siglo XIX al siglo XX. Renato Treves la consideraba como la revuelta contra el formalismo jurdico. En efecto, el siglo XIX europeo es un siglo dominado por el positivismo legalista. En otras palabras es la reduccin del derecho a la ley positiva contenida en los cdigos, en los cuales se daba plenamente un ordenamiento jurdico con su contenido de normas, las cuales supuestamente resolvan todos los casos de conflicto que se podan dar en la realidad. El positivismo legalista dio lugar a algunos textos jurdicos, los cuales surgieron dentro de un

156 extenso movimiento codificador. Entre estos tenemos: a) Los cdigos de Austria. b) Los cdigos de Prusia. c) Los cdigos de Francia. Pero el ms famoso entre stos es el Cdigo de Napolen, creado en 1804. Considerado el cdigo perfecto, convirtindose en el modelo a seguir para el resto de los pases europeos. El positivismo legalista y el movimiento codificador tuvieron una importante escuela jurdica llamada la Escuela de la Exgesis que tuvo como principales objetivos los siguientes: a. La ley del cdigo seria la nica fuente jurdica, ya que era autosuficiente y a su vez perfecta. b. El legislador tenia la interpretacin jurdica, pues este era el autor de la ley, por tal motivo se deba evitar la deformacin de la ley al ser aplicada, para que as no pudiese atentar contra la voluntad del legislador. c. Los jueces solo deban aplicar mecnicamente la ley del cdigo mediante el proceso de subsumir el caso de la realidad en el texto de la ley, pues en los cdigos siempre haba una norma que se ajustase perfectamente al caso de la realidad.

157 d. El Derecho romano contiene el derecho natural y sus instituciones eran incorporadas y acopladas a las normas de los cdigos. Tanto el movimiento codificador como el positivismo legalista tuvieron una doble virtualidad que fue: a. Poner remedio a la heterogeneidad de fuentes jurdicas prerrevolucionarias, las cuales no tenan orden. b. Incorporar las aspiraciones liberales al nuevo derecho positivo. Aqu se daban los derechos de propiedad y las libertades pblicas, porque aqu se gozaba de un apoyo poltico que predomino en el siglo XIX. Pero la doctrina jurdica y la codificacin no pudieron mantenerse de pie por mucho tiempo pues se dieron cuenta que la realidad social siempre va por delante de la realidad jurdica, ya que la realidad no se puede reprimir en su totalidad en los textos aunque estn regidos por la ley. Los embates vinieron de dos frentes: a. La propia realidad social cambiante, que no encontraba respuesta en las leyes codificadas. Surgan nuevos conflictos de derecho no contemplados por los cdigos. b. Las nuevas doctrinas que mostraban el camino para una alternativa jurdica. Estas

158 nuevas doctrinas o teoras jurdicas se dividan en dos grandes bloques: 1. Las teoras socialistas del derecho dedicadas a demostrar el carcter ideolgico de los cdigos, pues stos no eran otra cosa que exponentes de las ideologas jurdicas de las clases dominantes. 2. Las teoras sociolgicas del derecho que demostraban la insuficiencia de las leyes. La revuelta contra formalismo esta representada por tres (3) corrientes: a. La escuela sociolgica jurdica francesa, representada por Franois Gny. b. El movimiento de derecho libre alemn, representado por E. Ehrlich y H. Kantorowics. c. El realismo jurdico americano, representado por los norteamericanos Jerome Frank, Karl Llewellyn (1893-1962), y el realismo escandinavo, representado por Karl Olivercrona (1897-1980) y Alf Ross (1899-1979)). 4.1.1 ORGENES DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO EN FRANCIA: 4.1.1.1 FRANOIS GNY.

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4.1.1.1.1 LA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA DEL DERECHO. La obra principal de F. Gny es mthode d interpretion et sources en droit priv positif ( mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo) y fue publicada en 1925. Gny aporta la estructura de una nueva metodologa y de referencia a la crtica contundente contra el mtodo de los exgetas y de sus tesis de la plenitud del ordenamiento jurdico. En las primeras pginas de su mtodo de interpretacin F. Gny advierte de la necesidad de salir de los textos legales y complementarlos con los fenmenos sociales; ya que el ordenamiento jurdico y sus fuentes formales son insuficientes. Desde aqu se empieza a decir que para hablar de la materia completa del derecho debemos referirnos a la vida jurdica que debe ser obtenida a travs de una libre investigacin cientfica del derecho. Cuando el autor se refiere a la libre investigacin quiere decir que se sustrae a la accin propia de una autoridad positiva en la medida que no hay ley suficiente, pero no quiere decir investigacin sin sujecin a regla, porque la actividad del juez debe estar sometida a los elementos de la naturaleza; por ello la investigacin es libre, pero tambin cientfica; esto sale a relucir cuando F. Gny dice que sta se contrapone a las tareas del

160 legislador y de los jueces; aqullos tienen libertad en la regulacin de una situacin general, stos, en cambio, deben desprenderse de influencias y criterios personales y atender a los elementos objetivos de las situaciones concretas que juzgan. 4.1.1.1.2 DE LA CIENCIA JURDICA A LA TCNICA JURDICA. Afirma el jurista francs Franois Gny que es falso identificar al derecho con la ley, pues sta es slo una de las manifestaciones del mismo, y que tampoco las leyes son la expresin de la voluntad soberana del legislador, sino la expresin de la voluntad de las mayoras que se valen de los procedimientos de legislacin. Es partidario de un pluralismo de fuentes del derecho. Pero para Gny la ley es todava la fuente primaria. Se opone a ideas ms avanzadas que defendan la libre interpretacin de la voluntad del legislador. Es decir, que deba existir la libre investigacin del derecho, completando la ley con otras fuentes jurdicas. Defiende la existencia de unos principios universales de lo justo: Una justicia absoluta. La ciencia jurdica tiene por objeto constatar los datos de la naturaleza y de los hechos; la tcnica jurdica construye las fuentes jurdicas teniendo en cuenta los datos de la ciencia del derecho. Los datos o donns de la ciencia jurdica (que deriva de la

161 naturaleza de las cosas) son de diversa naturaleza, a saber: a. Datos reales o estrictamente naturales; condiciones fsicas y espirituales (clima, suelo, constitucin anatmica y fisiolgica, sentimientos, entre otros). Estos datos determinan en cierta forma a las reglas jurdicas. b. Datos histricos o reglas del derecho desarrolladas histricamente, que poco a poco van configurando a las instituciones. c. Datos racionales o reglas justas que derivan de la naturaleza racional del hombre en contacto con el mundo. d. Datos ideales o reglas ideales de una institucin concreta, basadas en consideraciones fsicas, psicolgicas, morales, religiosas, econmicas y polticas. La tcnica jurdica pone orden y sistema en los datos suministrados por la ciencia jurdica, acomodando su generalidad a las instituciones jurdicas, que actan de modo de equidad antigua, reduciendo la generalidad a las exigencias concretas de las instituciones. Segn F. Gny la ley, la costumbre y la analoga complementan el derecho. La costumbre es una prctica constante respecto a una relacin de la vida social con carcter de necesidad , un uso aceptado de un grupo social, que expresa el sentimiento jurdico de quienes lo componen . Es decir

162 la costumbre va por delante y por atrs de la formacin de la ley. La analoga es la aplicacin de una norma a un caso en virtud de la identidad esencial de este caso con el caso sealado por la norma; sta requiere de una prescripcin dictada para que un caso pueda ser transportado a casos que se presentan con la misma identidad esencial. Es as como la tcnica es omnipresente en la investigacin de los datos de la ciencia jurdica. Franois Gny advierte de la necesidad de salir de los textos legales y complementarlos con los fenmenos sociales, ya que el ordenamiento jurdico y sus fuentes formales son insuficientes. \ 4.1.1.2. HERMANN KANTOROWICZ. Plantea la primaca de las decisiones judiciales en su obra La lucha por la ciencia del derecho. De igual manera propone la necesidad de renovar los saberes jurdicos, pero esta renovacin no puede venir de la dogmtica positiva imperante ni de las fuentes tradicionales; sino de aquellas normas que verdaderamente crean derecho, o sea que no considera reales o eficientes todas las normas. Esta valoracin de las normas reales requiere una alta preparacin de los jueces, especialmente en cuanto a lo social se refiere, ya que a su parecer

163 el derecho se encuentra en realidad dentro de la sociedad. Da un importante paso adelante al negar la primaca de la ley y poner en su lugar a las decisiones de los jueces. Los jueces son los creadores del derecho. 4.1.2. REALISMO JURDICO AMERICANO Y ESCANDINAVO. Propone mirar a la norma jurdica como una predicacin de las actuaciones de los jueces al resolver las disputas. Explica que los jueces se guan por las normas que los llevan por un camino cierto hacia la solucin de los conflictos sociales. 4.1.2.1 REALISMO JURDICO AMERICANO. Se preocup por los problemas de la aplicacin de las normas jurdicas. Su centro de atencin fue la teora predictiva, es decir, considerar las normas como una prediccin de lo que harn los jueces en los tribunales. 4.1.2.1.1 CARACTERSTICAS DEL REALISMO JURDICO AMERICANO. 1) La concepcin del derecho como derecho que fluye y est en permanente movimiento, y que es, sobre todo, una creacin de los jueces.

164 2) La concepcin del derecho como un medio para fines sociales, y no un fin en s mismo. 3) La concepcin de la sociedad en movimiento, siendo este movimiento an ms rpido que el del derecho. 4) La separacin entre el ser y el deber ser en la investigacin del derecho, que debe centrarse en el primer aspecto, sin entrar en valoraciones, las cuales pueden tan slo marcar los objetivos de la investigacin. 5) El rechazo de los conceptos jurdicos de la ciencia jurdica tradicional, porque stos no sirven para describir lo que hacen la gente y los tribunales. 6) El escepticismo sobre la influencia de las normas en las decisiones judiciales. 7) La conveniencia del agrupamiento de los supuestos y situaciones legales en categoras limitada. 8) La necesidad de fijarse en la eficacia y efectos del derecho, y 9) El estudio de todos los problemas del derecho. 4.1.2.1.2 KARL LLEWELLYN. Sostena el estudio de los problemas del derecho a partir de los aspectos siguientes que estn relacionados para dar soporte a una sola teora:

165 1. La concepcin del derecho como derecho que fluye y est permanentemente en movimiento; es creado por los jueces. 2. La concepcin del derecho como un medio para fines sociales y no un fin en si mismo 3. La concepcin de la sociedad tambin en movimiento, siendo ms rpido que el del derecho. 4. Separacin entre el ser y el deber ser en la investigacin del derecho, que debe centrarse en el primer aspecto. 5. Rechazo de los conceptos jurdicos de la ciencia jurdica tradicional, porque estos no sirven para describir lo que hacen la gente y los tribunales. 6. El escepticismo sobre la influencia de las normas en las decisiones judiciales. 7. La conveniencia del agrupamiento de los supuestos y situaciones legales en categoras limitadas, es decir, la asociacin de algo aparente por lgica y lo establecido. 8. La necesidad de fijarse en la eficacia y efectos del derecho. Apunta adems esta teora a una clasificacin de las normas, a saber: Normas de papel: Normas de legislacin, positivas, en textos jurdicos Normas efectivas: Normas aplicadas, practicadas y descriptivas.

166 4.1.2.2 EL REALISMO JURDICO ESCANDINAVO. Tiene como principal objeto el estudio de los conceptos jurdicos tradicionales. Se basa en el estudio de los hechos sociales. Su mayor originalidad reside en la crtica a los mencionados conceptos jurdicos tradicionales, que considera irreales. 4.1.2.2.1 KARL OLIVERCRONA. Niega el concepto tradicional de validez. Dice que la validez no es un concepto jurdico y se opone a una interpretacin material o formal de la validez jurdica, que para l y para Alf Ross se identifica con la idea de la existencia del derecho, es decir, para ellos la prctica social es lo que hace que las normas existan. Los deberes y derechos son conceptos metafsicos. Por la misma razn, van ligados a la fuerza emocional y compulsiva de la sociedad. 4.1.2.2.2 ALF ROSS. Dice que el derecho es comparable a las reglas de un juego de ajedrez, las reglas exigen un conocimiento y prctica de los jugadores y, adems, que se sientan realmente vinculados por las mismas prctica y sentimiento de vnculo social; son dos los elementos que explican la validez del juego: prctica y sentimiento.

167

Los hechos se hacen jurdicos cuando son interpretados y calificados por una norma, una norma sin aplicacin es un mero enunciado, un hecho sin norma que lo califique es un mero hecho natural

4.1.3 LA SOCIOLOGA SISTEMATICA DEL DERECHO: THEODOR GEIGER Y GEORGES GURVITCH (EN LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX). 4.1.3.1 THEODOR GEIGER 4.1.3.1.1 THEODOR GEIGER Y LA FORMALIZACIN DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO. Theodor Geiger (1891 - 1952) naci en Munich (Alemania). No comparta la idea de que la norma fuera una de las fuentes tradicionales del derecho, como la ley; tampoco de que fuera necesario abjurar de dichas fuentes tradicionales; sino que su propsito era dar a estas fuentes y a los conceptos tradicionales del derecho un nuevo significado, su significado real. 4.1.3.1.2 ENTRE LOS VALORES Y LA RAZN.

168 Theodor Geiger contrapone la razn a los valores y las ideologas producto de los sentimientos. Como jurista el camino no poda ser otro que el de la bsqueda del derecho real, el derecho que se aplica en la sociedad, el que es realmente valido en el sentido social de este trmino, y la racionalizacin del mismo, no en el sentido reduccionista de las diversas facetas, sino en la indagacin de frmulas que lo hagan comprensibles. En breves palabras, este socilogo apuesta por la razn contra los valores y las ideologas. En el mbito del derecho la razn jurdica se concreta en la sociologa del derecho. Geiger se dio a conocer como instaurador de una sociologa formal del derecho, en el rol semejante al de George Simmel en relacin con la sociologa general, porque insiste en reducir el derecho a formulas matemticas de compresin, pero del derecho real en su desenvolvimiento dentro de la sociedad, de la misma manera que Simmel pretenda la concentracin de la riqueza de las relaciones sociales en formulas geomtricas de relacin social. Geiger es un socilogo formal, y a su vez matemtico del derecho; ste no solo se ocupo de la teora general de derecho desde la perspectiva sociolgica, tambin ahond en los clsicos juristas y socilogos jurdicos de la primera mitad de nuestro siglo, como tambin en la teora de las clases sociales (en contraste con la teora marxista) y la teora del conocimiento social.

169

4.2.3.1.3 ORDENAMIENTO SOCIAL, NORMA Y VALIDEZ: Para Geiger el ordenamiento social es una interdependencia de los hombres. Dicho ordenamiento exige dentro de un colectivo o integrado social la correspondencia estable entre situaciones tpicas (s) y modos de conducta tpicos (g). La expresin es s ->g, que indica que s tiende a g. A veces g se sustituye por nog (cuando las normas son de mandato) o por no t (cuando son prohibitivas). Distingue Geiger entre ordenamiento de la accin y ordenamiento de estructura. El primero correlaciona s->g. El segundo establece los principios o lneas generales en que se estructura un colectivo (1983, 44); pero antes de la norma aparece el ordenamiento social que marca una simple regularidad social: la situacin (s) y la conducta (g); la relacin entre s ->g, si se repite, da lugar aun tipo de conducta, que no es todava norma, porque falta la obligatoriedad y que recibe el nombre de hbito. Cuando adems de la repeticin del tipo o modelo de conducta, esta se ejecuta por ser obligatoria, entonces aparece la norma social, que se expresara as (s ->g) V, siendo V la obligatoriedad o validez.

170 Geiger llama a la norma social norma subsistente o costumbre; y sta, a su vez, es la simple obligatoriedad. Es la norma del ordenamiento efectivo o real. La norma subsistente es distinta a la norma verbal o proposicin normativa, que suele ser la expresin lingstica de la norma subsistente. 4.2.3.1.4 LA DINMICA DE LAS NORMAS SOCIALES: Geiger sigue un camino clsico de reconversin de unas normas en otras, las cuales se dan en un proceso dinmico: Del hbito a la norma de derecho pasando antes por la costumbre. El hbito no es todava norma, sino una mera regularidad de situaciones y modelos de conducta concomitantes. De hecho la norma social surge cuando la regularidad fctica acompaa la obligatoriedad (V), la primera norma social es la costumbre, a la que este socilogo llama norma subsistente. Por eso la costumbre se constata cuando su incumplimiento desencadena una reaccin social. Esta reaccin social no es todava la propia del derecho, sino la reaccin de la opinin ajena, de los otros. La costumbre pasa hacer norma de derecho cuando es formulada verbalmente convirtindose en una proposicin normativa declarativa, que recibe el nombre de regla de la costumbre; concluyendo que para Geiger y Kelsen no valen los criterios materiales para separar el derecho del resto de las normas sociales, sino la forma de la reaccin social.

171 4.2.3.1.5 DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO. Este socilogo alemn no considera al deber jurdico y al derecho subjetivo como conceptos huecos, inexistentes y metafsicos, tal como pensaban los integrantes de la Escuela de Uppsala, sino como conceptos que tenan que ser redefinidos dentro del marco del contenido real de la norma. Derecho subjetivo y deber jurdico son la validez y obligatoriedad de la norma (V) en relacin con los destinatarios (AA) y los beneficiarios (BB), en cuyo provecho se hace s -> g. Aunque la norma va dirigida a destinatarios (AA), no siempre tienen beneficiarios (BB), sino que la norma puede establecerse por causa de la sociedad o colectivo sin beneficiarios determinados. En esta apreciacin tambin se parece Geiger a Kelsen: toda norma de derecho contiene un deber jurdico; el deber de los funcionarios de imponer una sancin cuando se produce el ilcito, pero no todas las normas contienen un derecho subjetivo, ya que en algunas no se hace depender del sujeto la aplicacin de la sancin. 4.2.3.1.6 DE LA SOCIEDAD ANTIGUA A LA MODERNA. EL ESTADO: Para Geiger la sociedad antigua se caracteriz por: 1. Comunidad de valores.

172 2. Relaciones esenciales: entre si y de cada uno con el colectivo. 3.Control espontneo y universal (ejercido por todo el colectivo) 4.Confianza. 5.Grupos pequeos. 6.Escasa emancipacin personal. En contraste, la sociedad moderna presenta estas notas: 1. Heterogeneidad de valores. 2. Frialdad de las relaciones entre los miembros. 3. Control institucional y determinado. 4. Desconfianza. 5. Grupos extensos. 6. Independencia interna y externa de las personas. Y por ultimo el Estado es la organizacin poltica propia de las sociedades modernas, que necesitan una organizacin centralizada y un ordenamiento jurdico coactivo. Define Geiger al Estado como una sociedad organizada jurdicamente como un poder poltico que ostenta el monopolio de la imposicin y ejecucin de la reaccin, ejercido por una instancia de poder, conforme a unos procedimientos regulados y unas sanciones proporcionales a los delitos. 4.2.3.2 GEORGES GURVITCH.

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4.2.3.2.1 LOS CAMPOS DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO. Georges Gurvitch (1894 - 1965), ruso, con residencia permanente en Francia. Fue un autor prolfico que toc varios campos de las ciencias sociales, aunque la sociologa del derecho era uno de sus temas para sus investigaciones; pero no debemos olvidar que respecto a la teora del derecho su aporte fundamental fue la idea del derecho social, aunque el concepto del derecho social responde a una especie de derecho dimanante de una forma de sociabilidad, y que la sociabilidad poda darse por interpenetracin o por integracin. 4.2.3.2.2 FORMAS DE SOCIABILIDAD Y DERECHOS. Georges Gurvitch busca establecer una conexin entre la sociabilidad y los derechos. Enfrentado a la reduccin del derecho por el positivismo estatal, encuentra en la sociedad y sus formas espontneas de relacin, las fuentes plurales del derecho, a las que llama hechos normativos, queriendo precisar que de los hechos (los hechos de las relaciones sociales) surgen los derechos. Hecho normativo segn el concepto de G. Gurvitch es: toda manifestacin de la realidad social capaz de engendrar el derecho, es decir, de servirle de fuente primaria o material.

174 G. Gurvitch considera tres (3) clases de sociabilidad: 1. Sociabilidad Elemental. 2. Sociabilidad de grupos particulares. 3. Sociabilidad de sociedades globales. 4.2.3.2.3 LOS CAMPOS Y TEMAS DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO. Distingue G. Gurvitch tres (3) amplios campos de la sociologa del derecho, interrelacionados y superpuestos: 1. Sociologa sistemtica del derecho, la cual tambin es llamada microsociologa del derecho, y sta es independiente de la sociologa jurdica. Se debe resaltar que se ocupa de establecer las relaciones entre las formas de sociabilidad y las especies del derecho; es decir, sta establece las relaciones entre los cuadros de derechos y los grupos sociales. 2. Sociologa diferencial del derecho, es el estudio de las manifestaciones del derecho como una funcin de las unidades colectivas reales y de las sociedades. Gurvitch enumera siete (7) clases de sociedades globales a las que corresponden sus respectivos sistemas de derecho:

175

1. Sociedades arcaicas de base mgica religiosa. 2. Sociedades dominadas por el principio teocrtico carismtico. 3. Sociedades patrimoniales o en las que predomina el criterio domestico poltico. 4. Sociedades de predominio de la ciudad Estado o el imperio. 5. Sociedades con predominio de la iglesia. 6. Sociedades con predominio del Estado y el individualismo. 7. Sociedades actuales con tendencias plurales. Sociologa gentica del derecho, la cual tambin es llamada macrosociologa dinmica del derecho, la cual tiene como objeto las manifestaciones regulares del cambio dentro de los sistemas de derecho como los factores del mismo, es decir, se refiere al estudio de las regularidades en cuanto tendencias de cambio dentro de cada tipo de sistema jurdico y el estudio de los factores de transformacin en la vida del derecho en general.

4.2.3.3 EUGEN EHRLICH

176 Ehrlich piensa que es necesaria una investigacin libre del derecho, es decir, fuera del contexto legal. En su conferencia: indagacin libre del derecho y ciencia libre del derecho, en la primera etapa de su crtica al positivismo legalista, no est de acuerdo con la ciencia dogmtica que encierra al derecho en un marco legal, cuando dice que concretar el derecho en el derecho legal es como pretender encerrar las aguas de un ro en un estanque. De hecho piensa que la sociologa del derecho es la nica ciencia del derecho. En la segunda parte se dedica a poner las bases de un pluralismo jurdico que se desarrolla en su obra fundamentos de la sociologa del derecho. 4.2.3.3.1 EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE. Los juristas pertenecientes a este movimiento defienden el pluralismo jurdico frente al positivismo legalista. Como su nombre lo indica, se basa en la investigacin sociolgica libre del derecho. Comentaba Ehrlich que el derecho dimanaba de los hechos normativos, es decir, hechos que se convierten en normas. Estos son el uso, dominio, poder, posesin y declaracin de voluntad, que originan el derecho social; de aqu su separacin de las esferas del derecho. Forma: Normas en sentido amplio y proposiciones normales.

177 Origen: Normas extra-estatales y normas del estado. Funcin: Normas de decisin de los jueces al decidir las controversias y normas de accin de las personas. Ehrlich dice que el primer tipo de derecho es el derecho vivo que es el que emana de la sociedad, de sus necesidades y los hechos que en ella se produzcan; el segundo es el derecho de jueces y juristas que son las normas que utilizan los mi smos para resolver los conflictos e integrar a los grupos y el tercero es el derecho estatal que es el ltimo recurso cuando se agudizan los conflictos. Este ltimo derecho utiliza como herramienta principal la fuerza para hacer cumplir las normas. 4.2.3.3.2 UNA APUESTA POR EL PLURALISMO JURDICO FRENTE A LOS SISTEMAS JURDICOS AUTORITARIOS: 4.2.3.4 LA TEORIA COMUNICATIVA Y LA TEORIA SISTEMATICA: J. HABERMAS Y N. LUHMANN (EN LA ACTUALIDAD) 4.2.3.4.1 JURGUEN HABERMAS Y DE SU TEORIA DEL LENGUAJE A LA ETICA DEL DISCURSO. DE LA ETICA DEL DISCURSO A LA CRISIS DE LIGITIMIDAD DEL ESTADO DE DERECHO

178 J. Habermas pertenece a la segunda escuela de Frankfurt, se opone al positivismo por su falta de crtica dialctica y su endiosamiento de la realidad. Igualmente se opone al funcionalismo y a las teoras de los sistemas porque reducen el mundo de la vida a frmulas y esquemas reductivos y porque tienen un talante normativo. Habermas cambia el paradigma del conocimiento, porque dice que ste no es algo externo que hay que captar, sino algo que est dentro de nosotros mismos y que hemos de construir. Recoge el legado de Kant tratando de encontrar un principio universalista del conocimiento y la tica. La mxima de Kant era acta de manera que quieras que tu principio de conducta pueda ser un principio universal. La mxima de Habermas era acta de manera que tus propuestas racionales puedan ser susceptibles de un consenso universal. Es por ello que a la tica de Habermas se le ha llamado tica del discurso o tica de la comunicacin. La tica del discurso proporciona criterios normativos sobre la argumentacin, pero no criterios para la solucin de problemas ticos; de los problemas que acontecen en la vida real. El discurso proporciona un punto de vista moral, pero no pone etiquetas de moralidad. Se centra en la moralidad como procedimiento imparcial con el cual los sujetos pueden resolver a travs del consenso fundado las cuestiones ticas histricas.

179 Habermas tambin habla del segundo gran nivel de la experiencia humana que est dado en el contacto con los dems seres. La necesidad de comunicacin, la apremiante necesidad del acuerdo entre semejantes, de establecer un consenso para la defensa. La creacin, el acuerdo colectivo, nos llevar al segundo gran inters, el lenguaje. Surge el conocimiento o competencia lingstica o comunicativa como medio simblico que el pensamiento construye para reconocer el mundo natural, y el mundo social. El lenguaje se constituye en mediacin que libera al hombre de la superficialidad y la banalidad del instante al permitirle apropiarse de la tradicin, de la identidad particular gestada a lo largo de la historia. As como el trabajo era la dimensin experiencial que urga un conocer interesado por lo tcnico, el lenguaje ser la experiencia que nos impulsa al conocer interesado por lo prctico, por la recuperacin del pasado, para afirmarnos en las exigencias del presente y re-orientarnos hacia el futuro. Habermas distingue dos tipos de accin desde las esferas racionales a las que pertenecen. En abstracto, en general, considera racionalidad, que algo es racional, cuando unas acciones se caracterizan por ajustarse al propio fin por el cual fueron concebidas; ser racional aquello que actuado cumple con la expectativa de transformacin que justific su creacin. As, la racionalidad tcnica juzga como adecuada la accin utilitaria (o accin teleolgica, porque est ordenada a conseguir un fin

180 instrumental, en el mundo emprico), que ha transformado el mundo exitosamente. La racionalidad tcnica se valora por la eficacia de la accin en el mundo. El proyecto de construir un puente ser racional si se ajusta a las condiciones del entorno, del mundo emprico, de tal suerte que el puente puede ser construido para ofrecer el servicio que encierra su concepcin. Habermas distingue dos (2) modalidades: La primera, la accin instrumental, se rige por normas tcnicas que descansan en un saber emprico e implican prognosis observables sobre acontecimientos observables que pueden ser fsicos o sociales. As por ejemplo, para llevar un hombre al espacio, se requieren algunos aparatos con estas y otras condiciones; o si se introducen estos y otros factores en la vida social, como una mejor calidad de vida traducida en menos enfermedades en la poblacin adulta, entonces en el plazo de una dcada la productividad de la poblacin econmicamente activa se habr elevado entre un 8 a un 10%. La segunda es decir, la accin estratgica o eleccin racional, "se orienta por estrategias basadas en un saber analtico" (Gabs, 1980, 104), es decir, a partir de ciertas reglas de preferencia o sistemas de valor y de mximas generales se deducen correcta o falsamente ciertas consecuencias. Por ejemplo, el dinero ha de invertirse de manera tal que conserve su valor y produzca altos beneficios.

181 Esto se da en las autopistas de peaje, por lo que es aconsejable invertir en la construccin de autopistas; la democracia tiene estas ventajas y la dictadura estas otras. 4.2.3.4.2 ETICA DEL DISCURSO, EL PRINCIPIO MORAL Y EL CONSENSO FUNDADO: El postulado de la tica del discurso representa la idea fundamental de una teora moral, pero no pertenece a la lgica de la argumentacin y las reglas de la argumentacin a cuyo mbito s pertenece el principio de universalidad. El principio moral implica a la vez que las normas morales no son solo cuestin de voluntad o deseo si no tambin de conocimiento. La tica del discurso presupone: 4.2.3.4.3 LA RACIONALIDAD. De esta se derivan las reglas del discurso. Esta racionalidad salva a la tica del discurso de un pleno relativismo cognoscitivista, que negara la existencia de reglas anteriores al discurso. 4.2.3.4.4 EL RECONOCIMIENTO DE LA DIGNIDAD DEL OTRO. La autodeterminacin y su valor como sujeto de habla son asumidos como punto de discurso. 4.2.3.4.5 LA AUTOLIMITACION DE LOS INTERESES EGOISTAS EN EL INTER-

182 CAMBIO MUTUO DEL ACUERDO GENERAL: Aqu habla de una perspectiva que nos dice que a ningn sitio se llega si cada uno defiende sus intereses sin concesiones reciprocas. 4.2.3.4.6 LA ATRIBUCION A LOS INTERLOCUTORES DE LAS EXPECTATIVAS DE INTENCIONALIDAD Y DE LEGITIMIDAD. Cada interlocutor tiene la intencin de llegar a unas normas y de asumirlas por creerlas justificadas. 4.2.3.4.7 LA ESTRUCTURACION UNIVERSAL DEL LENGUAJE. La mediacin lingstica de la accin regida por normas pudo haber representado un impulso para la racionalizacin del mundo de la vida. Los contenidos semnticos de origen sacro y profano fluctan en el lenguaje y se produce una fusin de significados; los contenidos prctico-morales y los expresivos se unen con los cognitivo-instrumentales en forma de saber cultural. La moral, convertida en tica del discurso, permite distinguir entre representaciones morales de la tradicin, reglas morales del sistema normativo y conciencia moral de la personalidad. A una

183 moral universalista se puede confiar la tarea de mantener la cohesin de una sociedad secularizada, pues un acto, para ser moral, tiene que tener carcter universal. En conclusin es importante hablar de La accin comunicativa de Habermas ya que a travs de sta este socilogo mira el mundo o la realidad bajo varias perspectivas, bajo el aspecto funcional de entendimiento, sirve a la tradicin y a la renovacin del saber cultural; bajo el aspecto de coordinacin de la accin, sirve a la integracin social y a la creacin de solidaridad; y bajo el aspecto de socializacin, sirve a la formacin de identidades personales. A estos procesos de reproduccin cultural, integracin social y socializacin, corresponden los componentes estructurales del mundo de la vida que son la cultura, la sociedad y la personalidad. Habermas parte de la accin comunicativa para entender la sociedad como mundo de la vida de los miembros de un grupo social, donde el concepto de mundo de la vida es complementario del concepto de accin comunicativa y es el trasfondo contextualizador de los procesos de entendimiento. La reproduccin simblica del mundo de la vida se separa de su reproduccin material para entender la accin comunicativa como el medio a travs del cual se reproducen las estructuras simblicas del mundo de la vida, hallando una diferenciacin funcional entre procesos de reproduccin cultural, de integracin social y de socializacin.

184 El mundo de la vida recibe el aporte del acervo cultural de saber, la personalidad, la sociedad, las capacidades adquiridas en el proceso de socializacin y los rdenes institucionales. Ese trasfondo consta tambin de habilidades individuales, de la capacidad intuitiva de saber cmo enfrentarse a una situacin y de prcticas arraigadas socialmente. Las certezas del mundo de la vida tienen el carcter cognitivo de tradiciones culturales, el psquico de competencias adquiridas y comprobadas y el social de solidaridades acreditadas. No hay individuo humano concreto que no sea un organismo, una personalidad, un miembro de un sistema social y un participante en un sistema cultural, que pone de manifiesto cmo las decisiones de un actor quedan reguladas por tradiciones vivas. Sin embargo, es evidente la independencia emprica de la cultura respecto de la sociedad y de los entornos social, psicolgico y orgnico de la accin. En cuanto a la tica del discurso Habermas ha seguido criticando los modelos histricos del Estado de Derecho en la medida en que ello no tiene acogida la tica del discurso en la sustentacin del procedimiento para la toma de las decisiones polticas. Es por ello que l dice que hay una desobediencia civil que segn Habermas es una respuesta conveniente a la ruptura de la tica del discurso en el orden publico y un vaticinio de propues-

185 tas de reforma que sern incluidas en los ordenamientos jurdicos futuros. 4.2.3.4.8 JUSTICIA Y SOLIDARIDAD. Habermas tambin nos habla de una teora acerca de la justicia segn la cual sta reside en un plano de la moralidad y de las reglas de argumentacin, esto es, en el plano de la argumentacin moral. Dice que la justicia se refiere a la igualdad de la libertad de los individuos, y la solidaridad se refiere al bien o felicidad de stos. Es por ello que no es posible que los sujetos puedan participar en el discurso en un plano de igualdad; sin la justicia los acuerdos adoptados no pueden revestir universalidad. Es as que ambas, justicia y solidaridad, se necesitan para hacer posible la comunicacin tica. 4.2.3.4.2 NIKLAS LUHMAN. 4.2.3.4.2.1 EL FUNCIONALISMO SISTEMATICO El funcionalismo americano destaca la figura de Niklas Luhman, cuya concepcin de la sociedad es funcional estructural en un deseo de resaltar las funciones sobre la estructura, la cual era para T. Parsons el primer y ms directo punto de referencia El sistema social es un ente mvil, tiene en su obra mucha importancia el juego dinmico de las antinomias-interior/exterior, identidad/diferencia, estabilidad/dinamismo, expresan una idea de cam-

186 bio y movimiento dentro de un sistema que busca mantener su unidad. En Luhman las funciones que hacen que el sistema conserve su unidad, constantemente zaherida por la presin de los estmulos que vienen de su ambiente o medio. l encuentra las fuentes de su inspiracin en la teora de los sistemas y ms concretamente en la teora de los sistemas autopoiticos, trasladndola al mbito de los sistemas sociales. La obra de Luhman no es exclusivamente una obra de sociologa del derecho. La sociologa del derecho es el ptimo y frecuentado lugar de proyeccin de sus concepciones sobre los sistemas sociales.

4.2.3.4.2.2 EL SISTEMA SOCIAL Y EL SISTEMA JURIDICO El sistema social se analiza en las siguientes dimensiones: 1. En la dimensin temporal, se preocupa de cmo mantener las expectativas; le conduce a distinguir entre expectativas normativas que se mantienen en caso de frustracin, y expectativas cognitivas que pueden ser modificadas en caso de frustracin para adaptarlas a la realidad. 2. En el orden social, se preocupa de cmo generalizar o extender las expectativas, que le lleva a los conceptos de legitimidad, institucionalizacin

187 y procedimiento. La legitimidad es la predisposicin para aceptar decisiones de contenido indeterminado, la institucionalizacin es la generalizacin de las expectativas a travs del consenso y el procedimiento es el mecanismo para la toma de decisiones vinculantes. Del conjunto de los sistemas sociales, el sistema jurdico ha atrado a Luhman porque es el sistema al que mejor se ajustan sus ideas. Este sistema cumple todas las reglas sistemticas que antes se han precisado: es un sistema autnomo y auto referente. En el sistema jurdico confluyen ambas clases de expectativas: expectativas normativas cuando el derecho se reproduce a s mismo en sus normas, expectativas cognitivas, cuando el sistema tiene en cuenta su medio para elaborar las normas. La funcin del derecho es la integracin social en la medida en que consta de expectativas normativas generalizables que no pueden ser modificadas. Luhman poco se separa de Parsons, ya que tiene para el derecho juicios parecidos. Luhman distingue, dentro del sistema jurdico, entre la ciencia jurdica dogmtica o teora del derecho y la sociologa del derecho; la primera tiene por objeto la auto descripcin del sistema colaborando en la fundamentacin de las normas del sistema; la segunda, es la descripcin externa del sistema, distancindose de l y viendo al sistema jurdico en su unidad respecto a su medio.

188

4.2.3.4.2.3 LA JUSTICIA Y LOS DERECHOS HUMANOS. La definicin de justicia y de los derechos humanos no son sino resortes o instrumentos del sistema y para el sistema. La justicia hace referencia a la situacin del sistema; los derechos humanos, a la autonoma de uno de los subsistemas. La justicia es la adecuada complejidad del sistema jurdico. El sistema jurdico ser justo en la medida en que el aumento de la complejidad se acompae de decisiones consistentes. Los derechos humanos propios de sociedades complejas, suponen la autonoma del sistema de la personalidad respecto a los otros sistemas, y especialmente del sistema poltico, por lo que Luhman asegura que los derechos fundamentales son un elemento contra la regresin social. Resalta el carcter funcional de estos derechos. Luhman considera los derechos fundamentales como instituciones, lo que significa que estos derechos son expectativas normativas protegidas por el consenso. 4.2.3.4.2.4 EL SISTEMA SOCIAL Y LOS SUBSISTEMAS: LA COMPLEJIDAD Y LA REDUCCION SELECTIVA. El sistema social es un conjunto de comunicaciones. Todo aquello que no sean comunicaciones constituye el ambiente o medio del sistema ex-

189 terno al mismo. El sistema social se encuentra ante dos limitaciones que le vienen dadas por su conexin con el medio: la complejidad y la contingencia. La complejidad, es con seguridad el concepto clave de Luhman: el punto de referencia desde el que pretende explicarlo todo, y que le sirve adems para criticar las viejas formas de entender los conceptos. La complejidad es el conjunto de posibilidades existentes en el medio del sistema, que deben ser seleccionadas por el sistema reducindolas; de manera que un sistema es esencialmente una reduccin de la complejidad de su medio. El sistema vive en un estado constante de aminoracin y control de la complejidad y de proteccin frente a las frustraciones provocadas por la seleccin. Los sistemas, asegura el socilogo, son identidades que se mantienen en un ambiente complejo y cambiante. Hay una serie de sistemas cientfico, econmico, jurdico, los cuales son autnomos en la medida que poseen un sentido que los delimita de los otros sistemas. En esta pluralidad de sistemas, cada sistema tiene a los otros como medio. Esto comporta dos consecuencias; primero, que un sistema solo se conoce a s mismo, y no conoce a los dems; y segundo que la realidad social, como tal, es incognoscible. 4.2.3.4.2.5 LA AUTORREFERENCIA DEL SISTEMA SOCIAL.

190 El sistema social es pues autnomo, posee un sentido delimitador, la autorreferencia o autopoiesis. El sistema es autorreferente cuando tiene en s mismo la referencia y no un punto externo a l. El sistema es autorreproductor, porque esta compuesto por unos elementos idnticos. As define Luhman a los sistemas: sistemas que se refieren siempre a s mismos en todas sus operaciones. 4.2.3.4.2.6 EL INDIVIDUO Y LA RACIONALIDAD SISTEMATICA. La autorreferencia implica circularidad dentro del sistema, y consecuentemente el rechazo de una racionalidad que no sea la racionalidad sistemtica, esto es, la que deriva de poner orden en un sistema reductor de complejidad, racionalidad que no puede estar determinada, ni configurada. En el sistema no hay valores preconcebidos. Luhman critica la misma teora de los valores en la medida que en la prctica hay una concurrencia desordenada de valores y no una teora slida. La racionalidad sistemtica es la nica racionalidad posible. La racionalidad subjetiva, la del individuo, es, por otra parte, suplantada por la racionalidad del propio sistema, la racionalidad sistemtica como capacidad del sistema para mantenerse regulando y controlando en un ambiente inestable la complejidad del medio.

191

4.2.3.4.2.7 PUNTOS CRITICOS DEL SISTEMA LUHMANNIANO. El carcter abstracto no supone una descalificacin global, puesto que es evidentemente una explicacin, aunque sea en un plano general. El problema reside en que en este plano de abstraccin no sirve para conocer y explicar el funcionamiento real de los subsistemas sociales. El conservadurismo ha sido una critica dirigida por Habermas en una interesante polmica mantenida con Luhman, centrada en la virtualidad, negada por ste, de un consenso racional, la negacin Luhmaniana de una racionalidad nter subjetiva y de las posibilidades del consenso, esto es, desde el modelo de organizacin y la consecuente incardinacin de la racionalidad en el sistema, denotante del conservadurismo de Luhman es su temor al Estado del bienestar y a las conquistas sociales del mismo, porque pueden suponer un crecimiento del sistema poltico tal que provoque la desestabilizacin de otros sistemas, como el jurdico y el econmico. No hay un solo punto del sistema de Luhman: legitimidad, valores, derechos humanos, justicia, que no se explique sino por la reduccin del concepto de complejidad. Segn Luhman, los distintos sistemas son autnomos; se sitan en paralelo: cada uno es medio del otro, pero todos tienen

192 delimitadas sus fronteras respecto a su medio, cada uno posee un sentido delimitador; no existe centro en esta diversidad de sistemas, no hay uno que este por encima del otro, sin embargo la realidad parece indicar que hay dependencias de unos sistemas respecto a otros, no en el sentido de la dependencia presumible de la conexin de cada sistema con su medio, esto es, el resto de los sistemas, sino en el de las injerencias de un sistema en la autonoma de otro.

CAPTULO V 5.0 LOS CONJUNTOS SOCIALES Y EL ESTADO COMO SOCIEDAD GLOBAL. La expresin conjuntos sociales hace referencia a todos aquellos grupos, organizaciones y sociedades globales que, como el Estado-Nacin, se han dado en la historia y refleja, por s misma, la importancia que el concepto ha tenido en la Sociologa General, de la Poltica, de la Organizacin y del Derecho. Claro est que estos conjuntos humanos deben entenderse integrados y cohesionados por una cultura, sin cuyo concepto sera imposible comprender la razn que los une en un sistema social. Esto ha permitido igualmente que, a diferencia de lo que pensaba Augusto Comte al referise a la sociedad como humanidad como un concepto uni-

193 versal (cuestin que, en todo caso, sigue siendo vlida cuando se trata de la proteccin de los derechos humanos a nivel global), actualmente se haga referencia a la expresin sociedades en plural porque, en verdad, se trata de colectividades especiales que se constituyen, cada una, con rasgos especiales, aunque la mayora responda a formas culturales universales, como cuando se estila hablar de la cultura occidental o de la oriental, sobre todo en la actualidad si se tiene en cuenta que con la entrada del Internet como medio de comunicacin global se han abierto las fronteras del discurso universal y, en gran medida, por otro aspecto, tambin se han roto las barreras fronterizas que haban impedido la aplicacin de una economa y un derecho globales que, como los tratados de libre comercio, incrementadores de la circulacin y exportacin de los excedentes agrcolas, industriales, tecnolgicos y de otro tipo, as como de la aplicacin en las legislaciones internas de cada Estado de los llamados Bloques de Constitucionalidad, al aplicar una legislacin que se estaba quedando en un derecho internacional desueto o inocuo y que, hoy, por el contrario, ha obligado a la mayora de los Estados, a travs de tratados debidamente acogidos por los rganos ejecutivos de cada gobierno y ratificados por sus rganos legislativos, impulsados por la Organizacin de las Naciones Unidas, a colocarse a tono con el derecho penal internacional, con el derecho internacional humanitario y con los derechos universales de los nios, entre otros muchos, como ha ocurrido con el Tratado de Kyoto (que los Esta-

194 dos Unidos se negaron a suscribir), y que impulsa o promueve el derecho a un medio ambiente sano, sin polucin alguna y sin desechos txicos, elementos estos que han venido acabando lentamente con ese ambiente sano, por la destruccin de la capa de ozono y, como se espera que ocurra en poco tiempo, si no se eliminan los aerosoles contaminantes, el smog de la industria de las chimeneas y de los exhostos vehiculares, as como de los dems elementos contaminantes, con el planeta mismo. Antes de continuar con el tema es necesario recabar que: Se entiende por bloque de constitucional idad, adems de los principios jurdicos previstos en la Constitucin, aquellos derechos humanos o inherentes a la personalidad que desarrollados por fuera de la Constitucin, estn implcitos en ella y por consiguiente tienen una aplicacin en el mbito constitucional y que sirven de fundamento para que la Corte Constitucional ejerza las competencia de guardiana de la Carta Magna. En Colombia el bloque de constitucionalidad est integrado, adems de los principios de la Constitucin, por el prembulo, los derechos humanos que existen en los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, por las leyes orgnicas, leyes estatutarias y por los principios rectores consagrados en sentencias de la Corte Constitucional (ver arts. 93, 94,

195 151, 152, 376, 378, C. N.) Sentencia C 225 de 1995. (29) Dndole continuidad a la explicacin, diremos que, dentro de estas sociedades, el EstadoNacin contina erigido como la sociedad global por excelencia, aunque existan en su interior formas grupales y supranacionales que superan, en gran medidas, su dominacin legtima, como ciertamente se ha dado con algunas organizaciones capitalistas, multinacionales o transnacionales de todo tipo, con algunas iglesias universales e, incluso, con algunas subculturas delincuenciales, como el narcotrfico internacional y las sociedades universales del hampa que, entre otros objetivos, promueven la trata de blancas, el sexo a todo nivel, la compraventa de armas y los juegos ilcitos o, particularmente, como se ha obervado a lo largo de la historia de la humanidad, con la influencia de unos Estados poderosos sobre otros. En este ltimo sentido, no debe perderse de vista lo expresado por Francis Fukuyama, que fue miembro del Consejo de Biotica del hoy expresidente George Bush y catedrtico de Economa Poltica Internacional en la Universidad Johns Hopkins de Estados Unidos, autor de libros como El Fin de la Historia, La Gran Ruptura, La Confianza y El Fin del Hombre, cuando en su libro
29 Jaime Sierra Garca, Diccionario Jurdico, Ajustado a la legislacin colombiana, Cuarta Edicin, Librera Jurdica Sanchez R. Ltda., 2003, p. 55.

196 La Construccin del Estado-Haca un nuevo orden mundial en el siglo XXI (30), despus de referirse a ciertos Estados dbiles, tambin llamados por l, Estados fracasados, como Somalia, Haiti, Camboya, Bosnia, Kosovo, Ruanda, Liberia, Sierra Leona, el Congo, Timor Oriental, incluso Afganistan, y a otros Estados con problemas de gobernabilidad, todos expuestos segn su criterio para servir de lugar propicio para la dominacin por parte de terroristas, como en el caso de Irak y otros ms en oriente medio y en Latinoamrica, le ha permitido concluir que esos EstadosNaciones dbiles estn despretigiando el conce pto de soberana y, por ello, es permisible que los Estados Unidos, con fundamento en su filosofa prctica, llamada de la doctrina de anticipacin o de la guerra preventiva(filosofa con la cual no est de acuerdo el actual presidente de los Estados Unidos Barack Hussein Obama), y dado que, incluso, las Naciones Unidas estn formadas por pases supuestamente soberanos, por lo cual cualquiera de esos Estados dbiles o fracasados, preval idos de su condicin de estados soberanos, puede decidir esconder terroristas o iniciar el mismo Estado un ataque directo o, igualmente, a travs de estas organizaciones clandestinas contra los Estados Unidos, puedan atacar y, si es del caso, invadir al Estado que considere potencialmente peligroso para l. En efecto, ha expresado Fukuyama que: Los
30 Francis Fukuyama, La Construccin del Estado, Haca un nuevo orden mundial en el siglo XXI, Sine Qua Non, Ediciones B, Grupo Z, 2004, p. 139 y sgs.

197 Estados dbiles o fracasados conculcan los derechos humanos, provocan desastres humanitarios, causan oleadas masivas de inmigracin y atacan a sus vecinos. Desde el 11-S, tambin ha quedado claro que protegen a terroristas internacionales que pueden ocasionar daos significativos a Estados Unidos y otros pases desarrollados. Por lo anterior, y bajo esa premisa, los Estados Unidos invadieron a Irak, no obstante que, con el actual presidente Barack Obama, esa poltica haya quedada relegada a un segundo plano. Lo expuesto significa que, a pesar de la existencia del concepto de soberana como elemento esencial del Estado, y de lo cual nos ocuparemos ms adelante, tal parece que estos nuevos criterios polticos, acompaados de la globalizacin de la economa y, como antes se seal, del discurso universal a travs de Internet, los llamados Estados subdesarrollados o en vas de desarrollo, o dbiles o fracasados, como les llama Francis Fukuyama, parecen encontrarse en la cuerda floja frente al imperio estadounidense, incluso frente a la posicin personal en contrario del actual presidente. 5.1 GRUPOS Y SOCIEDADES GLOBALES EN LA HISTORIA. La historia que se tiene de la civilizacin es la historia de los grupos y de las sociedades globales en permanente interaccin. Nadie, absolutamente nadie, por muy sabio que haya sido o por mucho

198 que haya aportado a su generacin, puede considerarse lo suficientemente grande como para pensar que l solo ha cambiado la historia. Todo lo que el hombre ha logrado: su tecnologa, su ciencia, su sabidura, se lo debe a la cultura de la sociedad en la cual le ha tocado en suerte vivir. La anterior afirmacin amerita, pues, explicar qu es el grupo, qu es la sociedad global, cules son sus caractersticas y qu papel han jugado a travs del tiempo y el espacio. 5.1.1 CONCEPTO DE GRUPO. El hombre desde las pocas primitivas ha vivido en grupos y de stos son variadas las definiciones que se han dado. Se vern algunas. Kimball Young en su Psicologa Social del Grupo, del Lider y de los Seguidores, define el primero como dos o ms personas en estado de interaccin social. Un grupo no es un mero agregado de individuos tal como los que se enumeran en un censo, sino que es una asociacin de personas que mantienen entre s algn grado de relacin de dar y tomar, es decir, de estimulacin y repuesta recproca entre los miembros. Mary Bany y Lois Johson en su Dinmica de Grupo en la Educacin sealan que un grupo consiste en dos o ms persona s que com-

199 parten normas con respecto a ciertas cosas y cuyos roles sociales estn estrechamente vinculados. En su texto Introduccin a la Sociologa Ely Chinoy expresa que un grupo social se compone de un cierto nmero de personas unidas por una red o sistema de relaciones sociales. Sus miembros actan entre s en una forma ms o menos estandarizada, esto es, dentro de las normas o sta ndares aceptados por el grupo. Sus relaciones e i nteracciones se basan en gran parte en un sistemas de roles y de status interrelacionados. En mayor o menor medida, estn amalgamados por un sentido de identidad o de semejanza de intereses que les permiten diferenciar a sus miembros de quienes no lo son. 5.1.1.1 CARACTERSTICAS DEL GRUPO. De lo expuesto se pueden sealar como caractersticas esenciales del grupo las siguientes: a) Un grupo es una asociacin de personas, es decir, para que exista son necesarios dos o ms individuos identificados entre s y con intereses semejantes. b) En el grupo las personas mantienen una interaccin recproca, es decir, tienen una relacin activa en la cual existe una estimulacin y respuesta recproca.

200 c) Los grupos actan de acuerdo con normas o patrones de conducta estandarizados. d) En el grupo sus miembros cumplen roles o papeles, fijados previamente por el sistema social en el cual se mueven. En otras palabras, a pesar de que cada miembro tiene su propia personalidad, su conducta general responde a las normas que le son impuestas desde afuera (desde el exterior) y que l acepta por haber sido condicionado socialmente para admitirlas. 5.1.1.2 CLASES DE GRUPOS. Existen distintas clases de grupos. Las ms importantes son: a) Primarios o elementales. Estos son los grupos cara a cara o de asociacin ntima y de cooperacin. En 1909 el socilogo americano Charles H. Cooley elabor y defini por primera vez la naturaleza de estos grupos. Sus caractersticas son: Relaciones directas, ntimas o personales; sentido de cooperacin y simpata mutuas. Manifiesta Cooley que estos grupos son primarios ...sobre todo por ser fundamentales para la naturaleza social y los ideales del individuo. Pertenecen, a manera de ejemplos, al tipo descrito: La familia, el grupo de juegos

201 de la infancia, el grupo del vecindario, el grupo de compaeros (pareja de ambos sexos o del mismo sexo), grupos de simpata o de inters comunes, las pandillas de adolescentes y los grupos de trabajo. b) Secundarios o intermediarios. Los grupos secundarios que, de cierta manera, corresponden a las organizaciones, llamados tambin grupos de intereses especiales, son aquellos que no dependen del contacto cara a cara, si bien estos contactos pueden presentarse. Los miembros de esta clase de grupos actan deliberadamente y de manera consciente haca un fin que les es comn. Por regla general, los grupos secundarios proporcionan saber y entrenamiento en asuntos de carcter cientfico, econmico, cultural, religioso, etc. Tienen duracin permanente. Empero, existen asociaciones temporales o no permanentes tales como la muchedumbre, el gento y el pblico. Corresponden a los grupos secundarios un sistema de normas que coadyuvan, como en los grupos primarios, en la definicin de los roles y estatus de sus miembros. Ejemplos de esta clase de grupos son: Las asociaciones artsticas, cientficas y culturales; las corporaciones y sociedades comerciales; la nacin; los partidos polticos; los sindicatos obreros y patronales; las rdenes religiosas y las iglesias universales; los institutos, es-

202 cuelas, academias y universidades; las profesiones y los oficios; las castas y las sectas; las manifestaciones y reuniones pblicas; el municipio, el departamento y la regin. Se puede observar que los institutos, academias, escuelas y universidades, en tanto que organizaciones, constituyen grupos intermediarios. No obstante, en cuanto a los procesos de enseanza-aprendizaje que implican, se fundan en las agrupaciones primarias cara a cara o elementales. c) Grupos Experimentales. Son grupos artificiales creados con un fin teraputico o de cambio en la conducta de los individuos. Consiste como explica Maurice Duverger en su Sociologa de la Poltica en una tcnica de anlisis de las relaciones sociales. Con fundamento en esta tcnica se rene a un pequeo nmero de personas bajo el control de un observador, que puede o no intervenir en la experiencia, a fin de que esas personas acten libremente de acuerdo con sus tendencias o impulsos primarios para obtener, as, el objetivo deseado. Entre las tcnicas experimentales desarrolladas est la de Lewin, denominada dinmica de grupos, que se aplican en las empresas y en la enseanza. La dinmica de grupos no es una tcnica para curar desrdenes de la mente sino para persuadir al grupo y al pblico en general a que acten en determinado sentido. Carl Rogers aplic el mtodo

203 en la enseanza. En el libro citado Duverger transcribe el pensamiento de Carl Rogers de la manera siguiente: Todo lo que puede ser enseado a una persona es relativamente poco utilizado, y tiene poca influencia en su comportamiento (...) Los nicos conocimientos que pueden influir en el comportamiento de un individuo son aquellos que descubre por s mismo y de los que se apropia. d) Endogrupo o intragrupo. Tambin llamado grupo-nosotros y se define como una asociacin de personas en la cual sus miembros tienen entre s sentimientos de cooperacin, lealtad, amistad y solidaridad. De este grupo pende el sentimiento etnocentrista, es decir, el sentimiento de preferencia que las personas tienen por su grupo. Por regla general, las personas que integran el endogrupo sienten que todo lo que hacen es lo mejor.

e) Exogrupo o extragrupo. Recibe tambin el nombre de grupo-otros y es como ensea Kimball Young en su mencionado libro una asociacin de personas respecto de las cuales tenemos un sentimiento de evitacin, disgusto, oposicin, temor, agresin e incluso odio.

204 5.1.1.3 EL GRUPO SOCIAL EN LA HISTORIA. En la introduccin al tema propuesto se destac el hecho de que la historia de la civilizacin es la historia de los grupos y de las sociedades globales en permanente interaccin. En este sentido puede destacarse lo sealado por Aristteles en su libro La Poltica cuando expone: As, pues, la asociacin natural y permanente es la familia y la primera asociacin de muchas familias es el pueblo. Federico Engels ha precisado en El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado que toda la organizacin social de los gri egos y romanos de los tiempos primitivos en gens, fratria y tribu, encuentran paralelo fiel en la organizacin indoamericana, es decir, pueden considerarse como asociaciones primitivas las expuestas, no slo para Europa sino tambin para Indoamrica. La gens, que tiene su formacin dentro de la familia punala (sta consiste en que adems de los padres y los hijos, se excluye del comercio sexual recproco a los hermanos), comprende a todas las personas que por el matrimonio punala y segn las concepciones que en l dominan necesariamente, forman la descendencia reconocida de una antecesora determinada, fundadora de la gens. Siendo incierta la paternidad en esta forma de familia, slo cuenta la filiacin femenina.

205 De acuerdo con el mismo autor en los tiempos prehistricos, los griegos como los pelasgos y otros pueblos congneres, estaban ya constituidos con arreglo a la misma serie orgnica que los americanos: gens, fratria, tribu, confederacin de tribus. Poda faltar la fratria, como en los dorios; no en todas partes se conformaba la federacin de tribus (...) La fratria agrupaba varias gens, pero menos estrechamente (...) La gens entraba entera en la fratria y sta en la tribu (...) La fratria como entre los americanos, era una gens escindidas en varias gens hijas, a las cuales serva de lazo de unin y que a menudo las haca a tambin a todos descender de un antepasado comn. Tanto la gens como la fratria fueron organizaciones simples que, como tales, entraron a formar parte de la tribu. Duverger en su Sociologa de la Poltica considera a la tribu como la sociedad global en la poca primitiva. Por el aumento de la poblacin, la divisin del trabajo, la aparicin de la propiedad privada, las diferencias de intereses, los agrupamientos se multiplicaron y surgieron los grupos intermediarios o secundarios para luego desenvolverse en multitud de organizaciones. A este respecto escribe Renate Mayntz en su Sociologa de la Organizacin (31) lo siguiente:

31 Renate Mayntz, opus. Cit. pg. 13.

206 Sera sin duda interesante seguir histr icamente el proceso de desarrollo de las formaciones que se denominan organizaciones. Lamentablemente, no hay una historia social que abarque todas las organizaciones, ni aqu tampoco puede llenarse esta laguna. El nacimiento, crecimiento y difusin de las organizaciones no constituyen un proceso histrico universal. Ha habido grandes culturas en las cuales solamente se han desarrollado organizaciones de una manera incipiente o en pocas esferas. De otra parte, en la regin de las antiguas culturas mediterrneas hubo organizaciones tales como un ejrcito permanente, asociaciones, administracin, hospitales, etc., que son indudablemente mucho ms afines a las formas modernas que todas las que hubo en Europa central en los siglos que siguieron a la cada del imperio romano. Hoy presenciamos de nuevo como las sociedades de los pases en desarrollo, que apenas poseen un impulso propio para la formacin de organizaciones, importan, junto con la tcnica moderna, tambin las formas modernas de organizacin: Administracin, empresas, escuelas, as como tambin partidos, sindicatos y asociaciones de intereses. La creacin de organizaciones y su integracin a la estructura de cada sociedad como elementos esenciales de ella no constituyen un fenmeno de carcter necesario y obligado dentro de una cultura dada. Es ms bien un proceso que descansa sobre numerosos presupuestos especiales y slo llega a manifestarse bajo condiciones muy determinadas, como experimentamos en la sociedad industrial moderna. Incluso en donde naci origi-

207 nalmente la sociedad industrial, las organizaciones no se desarrollaron al mismo ritmo en las distintas esferas de la vida, y a veces hubo incluso retrocesos. 5.1.1.4 CONCEPTO DE SOCIEDAD GLOBAL, TRANSFORMACIN HISTRICA Y GLOBALIZACIN DEL DERECHO. Se entiende por sociedad global aquella agrupacin mayor en la cual crecen y se desarrollan los dems grupos elementales o intermediarios, unidos por una cultura general fundamental que sirve a quienes detentan el poder poltico en ella como medio de control social. 5.1.1.6 CARACTERSTICAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL. De la anterior definicin se pueden extraer las siguientes caractersticas: a) La sociedad global comprende el conjunto social ms amplio en relacin con las agrupaciones en ella contenidas. Este conjunto social, llmese colectividad, sociedad, comunidad nacional, etc., est formado por una gran variedad de asociaciones de personas integradas as mismo en grupos elementales o primarios e intermediarios o secundarios. La sociedad global es la sociedad inclusiva por excelencia.

208 b) La sociedad global comprende un conjunto cultural. Entindese por conjunto cultural el sistema de patrones o modelos de conducta que mantienen por cierta persuacin introyectada al individuo desde el exterior, cohesionado el conjunto social. Este conjunto cultural define as mismo los roles y estatus de los miembros del conjunto y condiciona, en mayor o menor medida, sus interacciones. c) La sociedad global mantiene una estructura de poder por la cual se controlan socialmente los individuos y, con ellos, los grupos en que estn integrados. Esto es lo que se denomina estratificacin social. James Littlejon en su libro La estratificacin social (32) dice que sta es el nombre desde el que los socilogos estudian la desigualdad en la sociedad, es decir, la distribucin desigual de bienes y servicios, derechos y obligaciones, poder y prestigio. Todos estos son atributos de posiciones en la sociedad, no atributos individuales. 5.1.1.7 CLASES DE SOCIEDAD GLOBAL La sociedad global ha sido clasificada histricamente en tribu, ciudad antigua, seoro feudal y Estado-Nacin. Este, a su vez, ha sido clasificado
32 James Littlejohn, La Estratificacin Social, , Versin Espaola de Patricia A. Sneesby de Manjavaccas, Alianza Editorial, Madrid, 1972, pg. 9 y sgs.

209 en Estado liberal clsico, estado capitalista moderno y estados socialistas. La clasificacin mencionada obedece tanto al planteamiento histrico marxista como al de los socilogos e historiadores de corte liberal. As, por va de ejemplo, puede observarse como Malthus indicaba que: Las historias que poseemos de la humanidad slo son, por lo general, historias de las clases ms altas y Marx y Engels en el Manifiesto del Partido Comunista precisaba que: La historia de todas las sociedades que han existido hasta nuestros das es la historia de las luchas de las clases. Hombres libres y esclavos, patricios y plebeyos, seores y siervos, maestros y oficiales, en una palabra: opresores y oprimidos se enfrentaron siempre, mantuvieron una lucha constante, velada unas veces y otra franca y abierta; lucha que termin siempre con la transformacin de la sociedad o el hundimiento de las clases beligerantes. Al respecto, escriben Jay Rumey y J. Maier: No cabe ninguna duda de que la e stratificacin social es una caracterstica de todas las sociedades conocidas, pasadas y presentes (...) Puede discutirse, en cambio, el papel preciso desempeado por las clases en la historia. La existencia e importancia de la historia de las clases sociales es un hecho incontrovertible. Con la excepcin de algunas sociedades primitivas donde la diferencia de posicin social se basa en la edad o el sexo, todas las agrupaciones humanas exhiben un ordenamiento jerrquico basa-

210 do en criterios menos naturales. Como dice Rousseau, son las convenciones humanas las que forman las bases de la estratificacin social. Las convenciones del rango, posicin y prestigio no emergen del vaco, sino que se hallan entretejidos con las necesidades y la estructura de toda la sociedad. Como ya se dijo, la mayora de los socilogos, antroplogos e historiadores, aceptan la evolucin histrica de las sociedades globales. Algunos, por supuesto, fundan esa evolucin en la lucha de las clases; otros, la aceptan como un proceso natural y funcional. En todo caso, podemos estimar que esa evolucin histrica ha dependido en gran medida, sin excluir las dems consideraciones, del simple hecho de vivir el individuo en permanente interaccin con su grupo o grupos y de stos, con la sociedad global considerada particularmente. 5.1.1.8 LAS SOCIEDADES GLOBALES EN LA HISTORIA Y SU RELACIN CON EL DERECHO. Vistas las clases de sociedad global es de crucial importancia conocer de manera general su proceso, dems peculiaridades que en ellas se dieron, y la forma como naci y se fue transformando el derecho. Por tanto, nada mejor que recordar lo sealado por Maurice Duverger y que traemos a

211 colacin en nuestro artculo Sinopsis de la Sociologa del Derecho, a saber: (33) Para explicar las formas originales como se da la igualdad y la desigualdad, y, por tanto, el derecho mismo, mirado no propiamente como imposicin jurdica simplemente, sino como valores o normas admitidos por la colectividad, ha expresado Maurice Duverger: <<Si la familia es la primera colectividad, lo que constituye una hiptesis en el plano de la historia de la humanidad, si bien es cierto en el plano de cada hombre, las relaciones desigualitarias preceden a las relaciones igualitarias: La familia es un modelo de desigualdad. La autoridad de los padres es sentida desde la ms temprana edad y fuertemente interiorizada. La de los tos, la de los abuelos y la de las dems personas de generaciones anteriores es menor, pero poco discutible. En relacin con los mayores, ms fuertes y avanzados, los hermanos menores se sienten tambin inferiores. La diferencia entre los sexos, evidente naturalmente y reforzada por la cultura, implica una desigualdad, generalmente bajo la forma de superioridad del hombre, ms fuerte fsicamente; a veces bajo la forma de dominacin de la mujer, Genitrix que asegura la peremnidad de la especie, diosa-madre que se tien33 Fernando Herazo Girn, Sinopsis de la Sociologa del Derecho, p. 138, en Revista Cultural Unilibre, Ao , N 3, julio de 2004, Cartagena de Indias, Colombia, Corporacin Universidad Libre, Sede Cartagena.

212 de naturalmente a reverenciar, amante que suscita el ms fuerte deseo.>> <<La igualdad se manifiesta ms all de las familias en las relaciones entre individuos de familias diferentes, en las que cada uno tiene el mismo estatuto que en la suya; entre padres de familia, entre matronas, entre miembros de una misma edad. Tambin entre familias o linajes considerados como conjuntos se da trato de igual a igual. La vendetta o venganza privada es probablemente una de las primeras formas estrictamente igualitarias: La familia del autor de un dao hecho a un miembro de otra familia puede ser castigado por sta con un dao equivalente. La regla <<ojo por ojo y diente por diente>> es una expresin violenta pero precisa de la igualdad, de la que se sirve entre individuos o grupos. La sustitucin de la reparacin fsica por daos y perjuicios la ha hecho pasar al derecho moderno. Los complejos procedimientos del arreglo, del compromiso, de la conciliacin, de la mediacin, que se encuentran ya en las sociedades arcaicas, son tambin aplicacin de un mecanismo igualitario. Ellos tienden, sin embargo, a crear un cierto poder desigualitario en provecho de los mediadores y conciliadores: primero, agentes de las partes, a las cuales ayudan solamente a entenderse, se convertirn poco a poco en rbitros, despus en jueces, es decir, en autoridades pblicas encargadas de hacer observar los compromisos y de imponer sanciones.

213 Entre familias, linajes, clanes y tribus, se relacionan otras formas de relaciones igualitarias, aparte de las ligadas a la reparacin de los daos. La necesidad de entenderse para el reparto de bienes y ventajas necesariamente comunitarias conduce a inventar procedimientos, en cierto modo, semejantes a las convenciones y tratados de derecho internacional actual, al cual se asemejan tambin los precedentes mecanismos de conciliacin y arbitraje. Los acuerdos entre aldeas bereberes de un mismo oasis, para la utilizacin de sus aguas con fines de irrigacin, constituyen un buen ejemplo al respecto. Otros se encontrarn en civilizaciones, pocas y contextos muy diferentes. Quiz podra intentarse en este dominio definir unos modelos estructurales formalizados, anlogos a los que LeviStraus ha establecido para las estructuras de un parentesco. Estos ltimos revelan unos procedimientos contractuales entre familias, linajes, clanes, etc., para regular la circulacin de las mujeres, ligadas ellas mismas por unos mecanismo de dote o compra del cnyuge a la circulacin de los bienes. sta dar lugar, independientemente de los lazos de parentesco o de alianza, a otras relaciones de igualdad que no cesarn de desarrollarse con el crecimiento de la produccin. Las sociedades mercantiles aseguran su mximo desarrollo a los mecanismos del contrato, al introducir en ellos, lentamente, una complejidad y un refinamiento extremos. Ellas contribuyen as a desarrollar la idea de igualdad. El debilitamiento

214 progresivo de las estructuras familiares la favorece, por otra parte, poniendo frente a frente a los individuos y no a unas gentes encerradas en las mallas desigualitarias de la comunidad familiar. Se llega as a localizar dos grandes focos de relaciones igualitarias: Las que derivan de la reparacin de un dao o de una ofensa y las que derivan del cambio de bienes o de servicios. Eso recubre la clasificacin de los juristas, quienes distinguen dos fuentes fundamentales de obligaciones en las relaciones entre los miembros de una comunidad: la responsabilidad y el contrato. Es necesario aadir, al menos, un tercer tipo de relaciones igualitarias: Las que reposan en la reciprocidad de la ddiva. Quien recibe un regalo o acepta una invitacin restituye, a su vez, el equivalente al donador en una ocasin anloga, a menos que sea demasiado inferior o demasiado superior a l. Se siente ligado por una obligacin a ese respecto. Para que las cosas queden claras, para que el donatario se sienta libre frente al donante, para que deje de ser su obligado, l debe restablecer el equilibrio, devo lviendo la invitacin o el regalo. Bien se trate de reparar un dao, de concluir un contrato, de responder a una ddiva, la misma idea fundamental domina la relacin as engendrada: la de una igualdad a mantener o a restablecer. Pero se trata de una igualdad definida de una manera determinada que se presta a confusin, siendo a veces dicha confusin una forma de en-

215 mascaramiento social. El enmascaramiento es, como la violencia simblica, uno de los medios por los cuales las clases dirigentes de una colectividad ocultan su dominacin y sus privilegios. El concepto de relaciones igualitarias es ms ambiguo de lo que a primera vista parece. Debe ser mejor precisado de cmo se ha hecho hasta aqu. El anlisis de los procedimientos contractuales proporciona una aproximacin eficaz. El derecho privado de las naciones indu striales modernas constituye un conjunto excepcionalmente rico de modelos de relaciones formalmente igualitarias. Es necesario, sin embargo, extenderse sobre el grado de igualdad real que presentan las relaciones concretas as establecidas. Ninguno de los contratantes tiene poder jurdico sobre los otros y, en este sentido, todos son iguales. La mayor parte del tiempo, sin embargo, uno o varios de ellos tienen un poder (<<influencia>>) superior al de sus colegas y llegan a imponer sus puntos de vista. Esto es cierto tanto en los contratos privados como en los acuerdos y tratados internacionales, los cuales tambin son concludos entre partes jurdicamente iguales pero prcticamente desiguales. Es necesario, pues, distinguir tres t ipos de relaciones y no dos, las relaciones igualitarias de derecho y de hecho, las relaciones desigualitarias de derecho y de hecho, las relaciones igualitarias de derecho y desigualitarias de hecho. La expresin <<derecho>> no debe ser tomada aqu en su sentido

216 riguroso. Ella no se define solamente <<con relacin al derecho>>, es decir, a las normas jurdicas, sino ms ampliamente <<con relacin a las normas y valores admitidos por la colectividad>>, jurdica o no. Una relacin es desigualitaria de hecho si una de las partes tiene ms poder o (<<influencia>>) que la otra, y este poder no est reconocido como tal por el sistema de valores. Una relacin es desigualitaria <<de derecho>>, si una de las partes tiene ms poder que la otra; es decir, dispone frente a la otra de un dominio legitimado como poder por el sistema de valores colectivos (...) El pri ncipio jurdico de la libertad de los contratantes en el derecho liberal no es solamente una regla tcnica de interpretacin de contratos: es tambin un artificio poltico que oculta las desigualdades de hecho detrs de un camuflaje igualitario. El derecho privado de las naciones capitalistas sirve, en parte, para disimular los enfrentamientos desigualitarios de hecho, tras la ilusin de la desigualdad democrtica. De lo expuesto, sobresale la existencia de un derecho que enmascara las relaciones desigualitarias pero que, en todo caso, procura, hasta cierto punto, la neutralidad y el equilibrio jurdico, si bien en la mayora de las ocasiones el pez grande se come al chico, conforme con la teora darwiniana de la lucha por la vida en las especies. Y sobre lo expuesto, nada mejor que transcribir a Boaventura de Sousa Santos, quien en su

217 libro La Globalizacin del Derecho, Los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin (34), ensea: 1. La transnacionalizacin de la regulacin del Estado-nacin: El Estado heterogneo. Cuando hablo de transnacionalizacin de la regulacin jurdica del Estado-nacin, me refiero a cualquier situacin en la que se pueda establecer que los cambios en el derecho estatal de un pas dado, han sido influidos decisivamente por presiones internacionales, formales o informales, de otros estados, agencias internacionales u otros actores transnacionales. Tales presiones tienden a ser ejercidas en formas similares o con propsitos similares en diferentes partes del sistema interestatal. El impacto del contexto internacional en la regulacin jurdica del Estado-nacin, en lugar de ser un fenmeno nuevo, es inherente al sistema interestatal y sus orgenes pueden ser ratreados hasta el tratado de Westfalia (1648). Tampoco es nuevo que el contexto internacional tienda a ejercer una influencia particularmente fuerte en los campos de la regulacin jurdica y de la economa y la vida comercial, como lo atestiguan los muchos proyectos de unifi34 Boaventura de Sousa Santos, La Globalizacin del Derecho, Los nuevos camnos de la regulacin y la emancipacin, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA, Traduccin de Cesar Rodriguez, Bogot, Colombia, Segunda Reimpresin, 2002, p. 80 y sgs.

218 cacin del derecho, las reformulaciones de las leyes y la propuesta de modelos jurdicos, hechos por comparatistas del derecho y llevados a cabo por organizaciones internacionales y gobiernos nacionales. Como lo indican los mismos nombres de los proyectos, el efecto de arrastre internacional se ha dado de manera tradicional en direccin a los uniformacin y la estandarizacin, ilustrada ejemplarmente por los proyectos pioneros de Ernest Rabel, al comienzo de los treinta, y por el establecimiento del Instituto Internacional por la Unificacin del Derecho Privado (Unidroit), con el objeto de unificar el derecho sobre la formacin de contratos internacionales, lo que llev, por ejemplo, al Derecho Uniforme sobre la Formacin de Contratos Internacionales de Compraventa (1964) y a la Convencin sobre la Compraventa Internacional de Bienes (1980). (35) No obstante su tradicin histrica, el actual proceso de transnacionalizacin de la regulacin jurdica estatal parece ser un fenmeno cualitativamente nuevo. En primer lugar, es un fenmeno bastante amplio y de largo alcance, que cubre un gran margen de intervencin estatal y requiere cambios drsticos en el patrn de intervencin. La presin central es relativamente monoltica, tal como surge del consenso de Washington, de acuerdo con el cual el modelo de desarrollo orientado haca el mercado es el nico factible para el logro de un nuevo rgimen global de acumulacin y, por tanto, el ajuste
35 Van der Velden, 1984. p. 233.

219 estructural que requiere debe ser llevado a cabo en todo el mundo. Combinadas con esta presin central, existen otras que, en algn sentido, la refuerzan, tales como el fin de la Guerra Fra, las innovaciones dramticas en la tecnologas de informacin y comunicacin, los nuevos sistemas de produccin flexible, el surgimiento de bloques regionales y una mezcla ideolgica recien diseada de liberalismo econmico y democracia liberal. El alcance de estas presiones es an ms grande cuando se compara con procesos anteriores de transnacionalizacin, porque el actual tiene lugar tras dcadas de regulacin estatal activa de la economa en los pases centrales, perisfricos y semiperisfricos. La creacin de los requisitos normativos e institucionales de operacin del modelo centrado en el mercado implica, por tanto, una destruccin normativa e institucional tal que es posible que afecte no slo las estrategias de acumulacin del Estado sino tambin su hegemona y sus estrategias de creacin de confianza. El segundo factor de la novedad de la trasnacionalizacin jurdica actual es el hecho de que las asimetras del poder transnacional, entre el Norte y el Sur, son hoy ms dramticas que nunca. En realidad, la soberana de los pases ms dbiles est ahora directamente amenazada no tanto por los estados ms poderosos, como sola suceder, sino ms bien por las agencias financieras internacionales y otros actores transnacionales privados, tal como las ETN. La presin es, por ende, respaldada por una coalicin transnacional relativamente cohesiva,

220 alimentada por recursos poderosos y de alcance mundial. Aunque la transnacionalizacin del derecho estatal no est restringida al campo econmico, es aqu donde logra su mayor relievancia. Las polticas de ajuste estructural cubren de manera particular una enorme gama de intervenciones del Estado en los mbitos econmico, comercial y social, provocando turbulencias en amplios campos jurdicos y en escenarios institucionales. La liberalizacin del comercio, la privatizacin de las industrias y de los servicios, la liberalizacin agrcola, el desmantelamiento de agencias reguladoras y mecanismos de licencias, la desregulacin del mercado laboral y la flexibilizacin de la relacin salarial, la reduccin y comercializacin de los servicios sociales (tales como los mecanismos para compartir costos, los criterios ms estrictos para para el otorgamiento de provisiones sociales, la exclusin social de los grupos ms vulnerables, las competencias comerciales entre instituciones estatales como los hospitales pblicos), la menor preocupacin por los asuntos ambientales, las reformas educativas dirigidas a entrenamientos laborales ms que a la construccin de ciudadana, las polticas familiares que agravan an ms la condicin de las mujeres y los nios todos stos son rasgos intencionales/no intencionales del consenso de Washington y requieren a menudo cambios jurdicos masivos . Debido a que estos cambios tienen lugar al final de largos periodos de intervencin estatal en la vida social y

221 econmica (a pesar de las diferencias considerables existentes a lo largo del sistema mundial), la reduccin del Estado no puede ser obtenida sino a travs de una amplia intervencin estatal. El Estado debe intervenir con el fin de no intervenir. Por eso, la desregulacin implica re-regulacin. A pesar de lo expuesto, no debe olvidarse que el sentido etnocentrista de los conjuntos sociales en muchas partes no ha desaparecido y, ante la tentativa de internalizar el derecho y la cultura a travs de la presin de ciertos Estados poderosos, como los Estados Unidos, y de la intromisin en los asuntos internos de empresas multinacionales, as como de ciertas asociaciones internacionales como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, ha hecho que algunos Estados protejan sus intereses y procuren un nuevo socialismo de Estado en su manejo econmico y social o, por lo menos, se preocupen ms por el bienestar general de la poblacin, como est ocurriendo, a ttulo de ejemplos, en Venezuela, Brasil, Ecuador, Uruguay y Nicaragua. Veamos, entonces, las formas especiales de sociedades globales, as: 5.1.1.8.1 LA TRIBU. En esta etapa no existen las ciudades. Hay, s, pequeas comunidades rurales. Se sabe por Engels y otros especialistas en la materia que las gen

222 formaron las fratrias y de la unin de stas nacieron las tribus. En stas prevalecen los derechos colectivos del grupo sobre los de las personas que lo integran. El grupo controla la tierra, la caza y la pesca. No existe, por lo mismo, derecho alguno de propiedad privada sobre la tierra ni sobre lo que se caza y pesca. En esta misma etapa se pasa de la recoleccin de frutos, de la caza y de la pesca, a la domesticacin y cra de los animales y tambin se inicia el proceso de cultivo de las plantas. Es el estadio inferior de la barbarie. De ste se pasa al estadio superior, dentro del cual aparece el arado de hierro que es tirado por animales domesticados. Este invento se traduce en el cultivo de la tierra en gran escala, o sea, la agricultura propiamente dicha. Los miembros de la tribu pueden ser dueos de los enseres personales para su uso exclusivo pero sin que pueda utilizarlos para dominar a los otros miembros. El grupo, en esta etapa, tiene un sentido mgico de la naturaleza; su mentalidad es, en extremo, religiosa y animista por lo que los fenmenos que suceden en la naturaleza tienen vida propia y las fuerzas que de ellos dimana es superior a la fuerza del grupo y est fuera de su control. Y tal como lo explicamos en el artculo S inopsis de la Sociologa Jurdica (36): Por lo dems, y a nivel histrico, el der echo tiene sus orgenes en una especie de sincretis36 Fernando Herazo Girn, opus. Cit., p. 138.

223 mo con los ritos religiosos, con las costumbres, los hbitos e, incluso, las creencias colectivas. La costumbre primitiva se presenta como una norma no condicionada que toma su autoridad solamente de la tradicin del grupo. En las sociedades primitivas se confunde con las prohibiciones mgicas o religiosas. Entre los maores, por ejemplo, durante mucho tiempo, el derecho fue enseado esotricamente y los pontfices romanos lo mantuvieron en secreto por muchos aos. Segn Fustel de Coulanges el derecho pr imitivo es formalista por su carcter religioso. Dicho autor precisa: <<En el derecho primitivo el exterior, la letra, lo es todo; no es posible buscar el sentido o el espritu de la ley (...) Su fuerza est en las palabras sagradas que la componen>>. De tal modo, pues, no es posible dejar de lado la literalidad de las palabras para pretender sondear su espritu. Aqu, la repeticin mecnica, incluso en forma rtmica o versificada, de las palabras, juega papel preponderante. Igual ocurre con el gesto ritualista, de cuya formalidad el romano hace gala, como ocurra, por ejemplo, en la mancipatio, es decir, el acto de toma de posesin de un objeto, en que era requisito fundamental que el adquirente tocara el mismo con su mano (manu capere). Otra caracterstica del citado derecho es que era comunitario. En otras palabras, el sujeto de las leyes no es el individuo sino el grupo y, por ello, la obligacin, la responsabilidad, la sancin, tenan

224 un carcter colectivo. Y es el mismo Fustel de Coulange quien afirma: <<La gens entera responde por la deuda de uno de sus miembros; rescata al prisionero, paga la multa del condenado. Si uno de los suyos se convierte en magistrado, se cotiza para pagar los gastos que entraa toda magistratura. El acusado se hace acompaar al tribunal por todos los miembros de su gens; esto marca la solidaridad que la ley establece entre el hombre y el cuerpo del cual forma parte>>. 5.1.1.8.2 LA CIUDAD ANTIGUA. La ciudad antigua es resultado de la agrupacin de las tribus. En el periodo en el que ella se forma surgen los oficios; aumenta la produccin y se desarrolla el artesanado. Estos hechos original los intercambios de productos que, a su vez, dan origen al comercio tanto al interior como al exterior de la ciudad. Los metales preciosos se convierten en mercancas de cambio (moneda sin acuar). Es tambin la poca en que nace la esclavitud. Aristteles en su libro La Poltica se refi ere al esclavo en la forma siguiente: Es hombre de otro el que, en tanto que hombre, se convierte en una propiedad, y como propiedad es un instrumento de uso y completamente individual (...) La aut oridad y la obediencia no son slo cosas necesarias, sino que son eminentemente tiles. Algunos seres, desde el momento en que nacen, estn destinados,

225 unos a obedecer, otros a mandar; aunque en grados muy diversos en ambos casos. Con esta argume ntacin pretenda el Estagirita explicar y darle legitimidad al sistema de la esclavitud. Mas, dejemos a Engels que explique el proceso as: La diferencia entre rico s y pobres se sum a la existencia entre libres y esclavos; de la nueva divisin del trabajo result una nueva escisin de la sociedad en clases. La desproporcin de bienes de los distintos cabezas de familia destruy las antiguas comunidades domsticas en todas partes en donde se haba mantenido hasta entonces; con elllo se puso fin al trabajo en comn de la tierra por cuenta de dichas comunidades. El suelo cultivable se distribuy entre las familias particulares; al principio de un modo temporal y ms tarde para siempre; el paso a la propiedad privada completa se realiz poco a poco, paralelamente al trnsito del matrimonio sindismico a la monogamia. La familia individual empez a convertirse en la unidad econmica de la sociedad. La creciente densidad de la poblacin requiri lazos ms estrechos en el interior y frente al exterior; la confederacin de tribus consanguneas lleg a ser en todas partes una necesidad, como lo fue muy pronto su fusin y la reunin de los territorios de las distintas tribus en el territorio comn del pueblo. El jefe militar del pueblo rex, basileus, thiudans lleg a ser un funcionario indispensable y permanente. La asamblea del pueblo se cre all donde no exista. El jefe militar, el consejo y la asamblea del pueblo constituan los

226 rganos de la democracia militar salida de la sociedad gentilicia; y esta democracia era militar porque la guerra y la organizacin para la guerra constituan ya funciones regulares de la vida del pueblo. (El origen de la Propiedad Privada, la Familia y el Estado). En el siglo V Atenas estaba constituida en una dcima parte por ciudadanos, esto es, que las otras nueve dcimas partes estaban sumidas en la esclavitud. La esclavitud, por lo dems, fue institucionalizada en el derecho romano y el proceso histrico relatado es comn a muchas culturas. En la obra citada (37) y refirindonos a la nocin de obligacin, reiteramos el comentario de Armand Cuvillier, quien transcribe el pensamiento de G. Davy, as: <<Entre los germanos como entre los romanos la simple promesa del deudor no lo obliga jurdicamente. El deudor tambin suministra regularmente una prenda (wadium) para garantizar su palabra. Esta prenda consiste en un objeto mobiliario, en una persona extranjera (caucin) o en el propio cuerpo del deudor>>.Vemos as como <<en las relaciones obligatorias de las sociedades antiguas o primitivas, el elemento objetivo lo es todo. La obligacin no es en absoluto obra de la voluntad. Slo se constituye y dura si es realizada materialmente. Es necesario que aquel en cuyo beneficio se esta37 Fernando Herazo Girn, opus. Cit., p. 143.

227 blece, obtenga necesariamente una garanta real: rehn, caucin, cualquier seguridad; que le sea otorgado exteriormente y pblicamente un smbolo. Y es ste el objetivo del formalismo jurdico de las civilizaciones primitivas, formalismo que toma de la magia y de la religin su eficacia. Es as que despus de un largo proceso, los hombres han podido asegurar el dominio de la obligacin subjetiva sobre la obligacin objetiva>>, y <<nuestra nocin actual de la superioridad del sentimiento voluntario de obligacin sobre su garanta>> es <<todo lo contrario de una nocin primitiva>> (38). El derecho romano antiguo distingua, pues, dos fuentes de obligacin: el delito y el contrato. Posteriormente, incluy tres, que se encuentran tambin en el Cdigo Civil Francs y en el Colombiano, a saber: La que nace de una convencin o contrato entre las partes; las que se forman sin ninguna convencin, como las que nacen de la sola ley, o las que surgen de un hecho personal al que la persona no se encuentra obligada, y pueden ser ya un cuasi-contrato, un delito o un cuasi-delito. Tanto la obligacin como el contrato fueron, en su inicio como se dijo eminentemente formalistas, para ms tarde darle importancia a la voluntad y al elemento moral, al decir tambin del maestro Jhering. 5.1.1.8.3 EL SEORO FEUDAL.
38 Armand Cuvillier, Manual de Sociologa, Librera El Ateneo, Editorial Argentina, 1959, p. 383 y sgs.

228

El feudalismo, la iglesia y los gremios fueron las instituciones ms influyentes en la edad media. En su Historia Social del Trab ajo, Alberto Jos Carro Igelmo, expone: El rgimen feudal es el sistema social, econmico y poltico que estructur la edad media. Deriva del vocablo germano feod (fe) y los elementos sintticamente anotados que lo integran son los siguientes: 1. Donacin de tierras hecha por el rey al noble en pago de servicios y como compromiso militar. 2. Establecimiento de un lazo de fidelidad entre el donatario (vasallo) y el donante (seor). 3. Irrevocabilidad de la donacin, ya que las tierras dadas en el feudo son transmitidas a los herederos. 4. Reconocimiento en el vasallo de soberana jurisdiccional, con lo cual se confunde la propiedad y el poder poltico. Consecuentemente el vasallo se adjudica el poder de seoro sobre los habitantes del feudo. 5. Conversin de los cargos polticos en privilegio privado y hereditario, que ni el propio rey puede suprimir; y 6. El vasallo, a su vez, puede enfeudar otros feudos, con lo que establece toda una jerarqua feudal. Este modelo de sociedad global surge, al decir, de Raymond G. Getteld en su Hist oria de las Ideas Polticas, como una transaccin por la op osicin entre dos formas de sociedad: la patriarcal, por una parte, representada por los brbaros, y la imperial, representada por la tradicin romana.

229 El feudalismo se dio despus de la cada del imperio romano. Al final de la Repblica, en gran parte de Italia, quedaron extensos territorios denominados <<latifundia>> (latifundios). Una parte de dichos territorios haba sido explotado con ganado lanar o vacuno y otra, las villas, eran explotados con labores de horticultura a gran escala. Las villas, a raz del empobrecimiento de sus propietarios, se haban acabado y, por lo mismo, fueron divididas y entregadas por dinero a los aparceros, quienes reciban del propietario la sexta parte de la produccin en el ao. Las parcelas tambin fueron dadas a los colonos, quienes quedaban sujetos a la tierra y, si sta era vendida, tal venta inclua al colono. De la institucin del colonato surgieron los llamados ciervos de la gleba. El sistema de valores en el feudalismo estaba centrado en el honor militar, la fidelidad personal y la sangre. Los seores feudales eran jefes polticos y militares de su feudo y daban proteccin a sus vasallos. 5.1.1.8.4 ESTADO - NACIN. El concepto de Estado-Nacin nace como una extensin del concepto de Estado-ciudad de la Grecia antigua. La soberana, que es uno de sus elementos, fue tratada por Aristteles en su libro La Poltica de la siguiente manera: No es el i ndividuo juez, senador, miembro de la asamblea pblica, el que falla soberanamente; es el tribunal,

230 es el senado, es el pueblo, de los cuales este individuo no es ms que una fraccin mnima en su triple carcter de senador, de juez y de miembro de la asamblea general. Desde este punto de vista es justo que la multitud tenga un poder ms amplio, porque ella es la que forma el pueblo, el senado y el tribunal. La riqueza poseda por esta masa entera sobrepuja a la que poseen individualmente en su minora todos los que desempean los cargos ms eminentes. No dir ms sobre esta materia. Pero en cuanto a la primera cuestin que sentamos, relativa a la persona del soberano, la consecuencia ms evidente es que la soberana debe pertenecer a las leyes fundadas en la razn, y que el magistrado, nico o mltiple, slo debe ser soberano en aquellos puntos en que la ley no ha dispuesto nada por la imposibilidad de precisar en reglamentos generales todos los pormenores. An no hemos dicho lo que deben ser las leyes fundadas en la razn, y nuestra primera cuestin queda en pie. Slo dir que las leyes son de toda necesidad lo que son los gobiernos: malas o buenas, justas o inicuas, segn que ellos son lo uno o lo otro. Por lo menos, es de toda evidencia que las leyes deben hacer relacin al Estado, y una vez admitido esto, no es menos evidente que las leyes son necesariamente buenas en los gobiernos puros, y viciosas en los gobiernos corrompidos. De acue rdo, pues, con Aristteles la soberana reside en la ley fundada en la razn y, en su defecto, en el soberano o gobernante mismo.

231 Expone Raymond G. Gettell en su citado libro que la filosofa poltica ha sido dominada, desde la edad media, por la idea de soberana. Los pensadores ms antiguos encontraron la fuente de toda autoridad en la ley pero con el desarrollo de las monarquas nacionales se personific el Estado en el gobernante, y las relaciones entre el soberano y los sbditos fueron consideradas como esenciales. La teora de la soberana popular fue consecuencia de los ataques al poder de los reyes, atribuyndose al cuerpo total de los ciudadanos el origen de las determinaciones polticas y asociando el concepto de soberana al Estado, considerado como una persona, en vez de fundirle con el gobernante considerado como individuo. Pero la concepcin vaga y poco jurdica de la soberana popular condujo en el siglo XIX, a localizar la soberana en varios rganos de gobierno, sobre la base de la separacin de poderes establecidos por una constitucin escrita. Tanto en el capitalismo como en el socialismo el Estado Nacin ha sido concebido de varias maneras pero siempre relacionndolo con el concepto de propiedad. A continuacin se explicar cul ha sido su evolucin. 5.1.1.8.4.1 EL ESTADO LIBERAL CLSICO. En la edad media aparecen dos factores que van a modificar las relaciones de produccin: El trabajo y el capital. Llega la hora del mercantilismo que abarca desde el siglo XVI hasta el siglo XVIII

232 y se fundamenta en una economa del trfico reglamentada fiscalmente. En este periodo se desarrolla la teora de la demanda y la del mercado considerndose la circulacin monetaria como el motor de la evolucin. Para Gerardo Molina tres situaciones conducen al Estado liberal, a saber: a) La reforma protestante, que con su campaa de interpretacin libre de las escrituras (Lutero) y con su sentido de que la fe perteneca al campo individual (Calvino), condujo al individualismo. Adems, se ensalzaron las ideas nacionales lo cual motiv la creacin de los estados nacionales. b) Los humanistas, movimiento de renovacin espiritual, encausado por Erasmo de Rotterdam, que promueve la tolerancia religiosa y exalta la libertad del mundo clsico. c) El desarrollo de la ciencia y de la tcnica, enmarcado por los descubrimientos y la expansin mundial del mercado. Aparece en escena el mdico ingls John Locke quien, alejado de la patria por su lucha contra Carlos II, escribe en el exilio El Ensayo sobre el Entendimiento Humano y el Ensayo sobre el Gobierno Civil. Locke, nacido en el siglo XVII (1632), al escribir este ltimo ensayo va a partir segn Jean-Jacques Chevalier como Hobbes, del estado de naturaleza y del contrato originario, pero dar de ellos una versin nueva que le permitir exigir en regla la distincin entre el poder legislativo y el poder ejecutivo, as como llegar despus, a una limitacin completamente terrestre, comple-

233 tamente humana, del poder, sancionada, en ltima instancia, por el derecho de insurreccin de los sbditos. (Los Grandes Textos Polticos-Desde Maquiavelo hasta nuestros das). Para Locke el orden y la razn prevalecen en el estado de naturaleza primitivo. De ese estado, que es anterior a la organizacin poltica, nace el derecho natural, que es el conjunto de reglas determinadas por la razn y que se impone a los hombres en sus condiciones primitivas para su direccin y gobierno. En este estado natural, los hombres son iguales y gozan de las mismas facultades jurdicas. De stas nace el derecho a la propiedad, a la libertad y a la vida. Escribe Raymond G. Gettell en la obra citada: No existe pensador alguno, anterior a Locke, que refleje como l las fuerzas espirituales que confluyen en un objetivo de cultura y civilizacin. Locke representa el espritu moderno de independencia, de sentido crtico, individualismo y democracia que tiene su expresin en la reforma religiosa y en las revoluciones polticas del siglo XVII; y su desarrollo ulterior con las transformaciones polticas, econmicas e intelectuales de las revoluciones del siglo XVIII. Ningn filsofo dej huellas tan sealadas de su obra en el espritu e instituciones de los hombres. Ya en el siglo XVIII se escucha la famosa frase de Dargenson al demandar la libertad de

234 comercio. No obstante, es Franois Qusnay, mdico y cirujano, colaborador de la Enciclopedia, quien por vez primera enuncia una teora sobre la libertad de comercio. Es el reinado del Laissezfaire. Franois Quesnay quiso armonizar el orden positivo con el natural al sealar que la naturaleza lo domina todo. El observ que en Francia se protega la industria y el comercio pero no la agricultura y sta deba gozar de las mismas ventajas del librecambio, no a la manera de la Edad Media en que se buscaba proteger al campesino, sino a la manera del que busca lucro en el comercio con la produccin agrcola. Quesnay crea el movimiento de los Fisicratas que propugnaba la tesis de que la tierra era la nica causa de 1a riqueza. Los Fisicratas enseaban que todo trabajo aplicado a la tierra poda producir un excedente capaz de crear riqueza. Sobre el planteamiento de los Fisicratas coment Heinrich Sieveking en su Historia de la Economa lo siguiente: Mientras los mercantili stas vean en la penuria de las masas un estmulo al trabajo, Quesnay defenda la tesis, adoptada tambin por Smith, de que la elevacin de la clase obrera trascenda en una incrementacin de su capacidad productora.

235 Turgot ( 1727 ), uno de los representantes de la fisiocracia puso en prctica las ideas econmicas y polticas del movimiento en 1774 cuando lleg a ser Ministro de Hacienda de Luis XVI en Francia. Revestido de tal condicin dio aplicacin a la libertad absoluta de comercio pero fracas en su empresa. Heinrich Sieveking en el texto mencionado cuenta lo que pas con los planteamientos de los Fisicratas as: Las esperanzas que haban concebido los fisicratas de que el absolutismo ilustrado llevara a la prctica sus ideas, no se vieron realizadas. Hubo de ser la Revolucin Francesa la que decret la abolicin de las cargas feudales (1789), la supresin de las aduanas interiores y la libertad profesional ( 1791). Ella hizo del impuesto territorial la principal base de las finanzas francesas. Cierto que la Revolucin prescindi en buena parte de los postulados de los fisicratas ya que, contra el deseo de stos, no favoreci la explotacin en la agricultura como se haba hecho en Inglaterra. En este punto los economistas debieron enfrentarse con las ideas socialistas, las cuales hicieron sentir su influencia sobre la constitucin agraria francesa, en oposicin a la inglesa. Adan Smith (1723), nacido en Escocia y dedicado a la filosofa, escribi un libro que tuvo gran importancia, titulado Investigaciones sobre la naturaleza y las causas de la riqueza de las naciones, en el cual parte del trabajo humano,

236 pero no del cualquier trabajo, sino de aquel que entra al mercado de la produccin. Smith lleg a la conclusin de que el obrero, conforme a su contrato laboral, no tiene derecho diferente de percibir, a cambio de su trabajo, un salario. Mas, como todo trabajo productivo puede generar excedentes, stos deben pertenecer a los capitalistas porque son ellos los que invierten el capital en la produccin. Adems, fuera de correr un riesgo, dan trabajo a los obreros. Seala Gerardo Molina en su Breviario de las Ideas Polticas lo siguiente: Segn Smith, dentro del orden natural ya mencionado, la conducta humana es movida por seis fuerzas: el amor de s mismo, la simpata, el deseo de ser libre, el sentido de la propiedad, el hbito del trabajo y la tendencia a permutar una cosa por otra. La filosofa liberal est encerrada ah. Una plyade de pensadores como Montesquieu con su Del espiritu de las Leyes, Juan Jacobo Rousseau con su Contrato Social y otros mas como Voltaire, los enciclopedistas como Diderot, Condorcet y Dalambert, acrecientan la cultura del siglo XVIII y contribuyen a darle fisonoma al Estado liberal. Alberto Jos Carro Igelmo sintetiza la situacin as: En definitiva el liberalismo influy en todos los aspectos de la vida. Se quera terminar con los abusos de una estratificacin social y econmica que, por privilegiada para determinados grupos, era

237 injusta; aunque para ello hubieron de cometerse nuevas y muy graves injusticias. Se produjo, como en tantas otras ocasiones, el inevitable movimiento pendular de la historia, esta vez en aras de la libertad. En el aspecto social-laboral se quiso terminar con la tirana de los gremios que tantas trabas suponan para el desarrollo econ6mico y se llev a los empresario a una lucha despiadada por la competencia, naciendo el self-made man, el hombre que se hace as mismo, que la economa americana iba a convertir en orgullo a escala nacional, aunque ese hacerse, a veces se trocase en un deshacerse. Y se quiso concluir con la tirana de una organizacin privilegiada para determinadas clases dominantes pero, a la vez, se condujo a los estratos que se quera redimir a la miseria colectiva, porque es bien conocido que la sabia ley de la oferta y de la demanda, que orgullosamente cantaba Adam Smith como el credo del liberalismo produjo, en el aspecto laboral, la dolorosa ley de bronce de los salarios, que denuncia Ricardus y que con una formulacin muy poco tcnica podemos definir diciendo que cuando dos patronos corren detrs de un obrero, los salarios suben; cuando dos obreros corren detrs de un patrono, los salarios bajan. Y el liberalismo llev a los obreros a galopar detrs de los patronos. La reaccin vino pronto, y el obrero desorganizado, desarticulado y rotos sus lazos de solidaridad y unin, busc en una nueva agrupacin, ms violenta, ms eficaz y ms vital, la

238 posible solucin para su lucha socio-econmica: el sindicalismo. 5.1.1.8.4.2 EL ESTADO MODERNO, INTERVENCIONISTA O DE PLANIFICACIN. El Estado moderno en el capitalismo registra situaciones diferentes a las contempladas en el Estado Liberal Clsico. As, la intervencin y planificacin de la economa por parte del Estado es cada vez mayor y, de otro lado, se ampla la democracia poltica. Poco a poco se deja de lado el criterio de que, como sealaba Smith, el Estado slo deba ocuparse de prestar aquellos servicios que los particulares no podan rea1izar, como el sostenimiento de las obras pblicas (carreteras, edificios pblicos, puertos, puentes, etc.); la educacin como funcin supletoria, en caso de que los particulares no la prestaran y slo en lo estrictamente indispensable para mejorar la calidad de la mano de obra y, finalmente, su intervencin en caso de guerra con el extranjero o de conflicto interior. Por el contrario, a partir de 1920, y a raz de la consolidacin de los monopolios y oligopolios que rompen pedazo las polticas de precios y de calidades basadas en la ley de la oferta y de la demanda se exige una mayor intervencin y planificacin del Estado. De otro lado, como consecuencia de las luchas de los obreros ya sindicalizados y de

239 sus conquistas, el Estado interviene las relaciones obrero-patronales y empiezan aplicarse los conceptos de seguridad social y de participacin de la clase trabajadora en los organismos de planificacin. La revolucin bolchevique de 1917 consolida la victoria del socialismo en la URSS lo cual se traduce en cambios en la mentalidad de los pueblos. En los Estados capialistas se contina garantizando la propiedad privada y los dems derechos adquiridos pero el criterio romnico y cerrado de la propiedad se cambia en el sentido de que ella debe cumplir una funcin social. Con fundamento este criterio se admite la expropiacin por motivos de inters social o de utilidad pblica. Es ms se llega hasta a aceptar el concepto de nacionalizacin en ciertos casos. 5.1.1.8.4.3 EL ESTADO SOCIALISTA. Para hablar del Estado Socialista actual es necesario recordar que las ideas socialistas no son nuevas ni comienzan con Carlos Marx. Es ms, muchas de las ideas de ste tienen antecedentes en pensadores anteriores. As, el planteamiento de un intervencionismo de Estado es tomado de Jean de Sismondi (1773 1842); la teora del valor de cambio de las mercancas, determinado por el trabajo y creador de un excedente, haba sido sealada por Adam Smith y por William Thompson,

240 este ltimo socialista utpico irlands, discpulo de Robert Owen. La misma teora tambin fue planteada por Pedro J. Proudhon ( 1809 1865 ), a quien Marx atac en su libro La Miseria de la Filosofa. Igual ocurre con la teora de la lucha de clases. No obstante, se considera a Marx original en el papel que otorga a la lucha de las clases como creadora de la historia y en la interpretacin materialista que hizo de la misma. Sobre el ncleo del tema hay que decir que en el siglo XVIII las teoras polticas estn concentradas en determinar cmo debe organizarse el Estado. En casi todos los pases se ha impuesto la democracia representativa y constitucional; el sufragio es un hecho incuestionable. Durante las monarquas absolutistas surgieron las doctrinas mercantilistas y de intervencionismo estatal. Sin embargo, el inters es conseguir la menor intervenci6n del Estado bajo la premisa del dejar hacer, dejar pasar. Es el gran siglo XVIII y la Revoluci6n Industrial ha hecho su entrada por la puerta grande de la historia. La naciente burguesa reclama sus derechos y libertades individuales. Han dicho Marx y Engels en su Manifiesto del Partido Comunista que: () los mercados crecan sin cesar; la demanda iba siempre en aumento. Ya no bastaba tampoco la manufactura.

241 El vapor y la maquinaria revolucionaron entonces la produccin industrial. La gran industria moderna sustituy a la manufactura; el lugar de la clase media industrial vinieron a ocuparlo los industriales millonarios -jefes de verdaderos ejrcitos industriales los burgueses modernos (...) La burguesa ha desempeado en la historia un papel altamente revolucionario. En este siglo reaparecen las doctrinas comunistas hasta llegar a una conceptualizacin del Socialismo de Estado. Sin embargo imperan las teoras relativas al derecho natural y al pacto social, as como los derechos individuales que vienen a concretarse en la Revolucin Francesa de 1789. Estos cambios se ven favorecidos con la teora cientfica de la evolucin propiciada por Darwin y concretada en la lucha por la existencia, la cual ya se haba dejado entrever en el pensamiento ind de la lgica del pez , segn el cual, en ausencia de toda autoridad, los fuertes devoran a los dbiles, como los peces en el agua. Surgen pensadores importantes como Hebert Spencer, para quien no es necesaria la intervencin del Estado porque el altruismo modera el egoismo, o como John Stuart Mill que, al principio, manifiesta simpata por las tesis individualistas pero, al final de su existencia, aboga por un socialismo de Estado.

242

Al comienzo del tema se dijo que las ideas socialistas no aparecen con Marx. Primitivamente, los pueblos ejercan la propiedad en comn. En Grecia y Esparta el comunismo persiste hasta el perodo helnico. Las Guildas en las ciudades de la Edad Media y algunas rdenes monsticas encierran tendencias fuertemente comunistas. A travs de la historia se han dado filsofos y pensadores que han creado, a priori, su propia concepcin del comunismo. Se sabe que, en su Repblica, Platn (427 - 347 a. C.) propone la abolicin de la propiedad privada y de los lazos familiares con la creacin de un Estado en donde todos, hombres, mujeres y nios, vivan en comunidad. La doctrina de Cristo era en sus comienzos, esencialmente socialista, aunque posteriormente la misma Iglesia le brindara proteccin a la propiedad privada. En los Hechos (11, 44), se dice que: Todos los que crean estaban juntos y tenan las cosas en comn; y vendan las posesiones y los bienes, y los repartan a todos, de acuerdo con lo que necesitaba cada uno. (Las subrayas fuera del texto). Seala Juan Beneyto en su Historia de las Doctrinas Polticas, refirindose a Toms

243 Campanella que: Sus versiones polticas son utopas, pero con un fondo realista, con esa Citt del Sole, donde gobiernan como tres magistrados: la Potencia, la Sabidura y el Amor y en donde impera un rgimen comunista con trabajo para todos. En el mismo sentido se halla Toms Moro con su Utopa, en la cual pinta una sociedad con propiedad comn, donde no existen los delitos porque no hay propiedad privada y en donde no hay monedas y todos trabajan. En este mismo siglo XVIII aparece el ya citado Jean de Sismondi, quien sin pensar en destruir la propiedad privada estima que el gobierno debe intervenir para orientar reformas sociales que beneficien a todos. Entrado el siglo XIX, Robert Owen (1771 - 1838) propugna por una mejor relacin obrero patronal fundada en la cooperacin. Owen considera que la bondad natural del hombre se puede desarrollar en un sistema comunista, aunque tambin pensaba que con educacin y cooperativismo el capital era aceptable. Gerardo Molina en el libro citado seala que a Owen se debe el que algunos de sus discpulos formaran la Sociedad Cooperativa de Pioneros de Rochdales, que se registra en la historia como la primera forma de organizacin cooperativa. Se destacan tambin en esta lnea de pensamiento William Thompson, socialista irlands y discpulo de Owen; Henry de Saint Simon (1760 1825);

244 Charles Fourier (1772 1837), y Esteban Cabet (1788 1856). Entre 1830 y 1848 se desarrolla el socialismo obrero y en Francia, gracias a Luis Blanc (1813 - 1882), se produce la revolucin del proletariado en 1848. En virtud del fracaso de esta revolucin saltan a la palestra personajes radicales como Pedro J. Proudhon (1809 -1865), quien se opone a t oda forma de gobierno y de propiedad (privada y comn ). Son los afanes del anarquismo en marcha. Sus doctrinas son ampliadas por Kropokin, Bakunin y Reclus. Pero, cual es el pensamiento de Carlos Marx y Federico Engels, que conduce en el ao de 1917 a la victoria de la Revolucin Bolchevique en Rusia? Para responder nada mejor que analizar parte del Manifiesto del Partido Comunista. Este remonta sus orgenes a 1847 cuando la Liga de los Comunistas, Asociacin Obrera Internacional, encarga en secretos a Marx y a Engels la redaccin de un programa detallado del partido. Para esa poca el Partido Comunista haba adquirido fuerza suficiente como para ser sealado como un enemigo que deba destruirse. Esto, por lo menos, es lo que se desprende de la lectura de la primera parte del Manifiesto. Marx y Engels sealan en el manifiesto que la historia de las sociedades que han existido es la

245 historia de las luchas de las clases. Lo nuevo, que no la verdad absoluta, de esta parte del documento radica en sealar el papel que han jugado las clases en la historia. Con esta afirmacin los marxistas reducen la rueda de la historia a la lucha de las clases. De otro lado, y a pesar de que sealan la existencia de una completa divisin de la sociedad en diversos estamentos, una mltiple escala gradual de condiciones sociales, admiten como un hecho cie rto que la poca de la burguesa, se distingue, sin embargo, por haber simplificado las condiciones de clase. Toda la sociedad va dividindose, cada vez mas, en dos grandes campos enemigos, en dos grandes clases, que se enfrentan directamente: La burguesa y el proletariado. Empero, finalizado el siglo XX y comenzado el siglo XXI, no se ve que la sociedad est dividida en las dos clases antagnicas que comenta el Manifiesto: Es ms: persiste la escala gradual de condiciones sociales a que se hiciera alusin antes. Adems, el papel fundamental del proletariado que, segn Marx y Engels, son los obreros modernos que empuarn las armas para darle muerte a la burguesa, no parece ser igual en todas partes. Todava ms: la clase obrera parece anquilosada y slo dispuesta a la lucha parcial por reformas sociales, cuando la situacin se torna para ella de extrema gravedad. En aquellos pases en que ha adquirido cierto status (caso de los E.E.U.U. o de las social democracias europeas) parece inclinada a mantener

246 su rol sin haber adquirido conciencia de clase dominada. La conquista del poder poltico por el proletariado se ha convertido, en muchas partes, en una ilusin, y el derrocamiento por la violencia de todo el orden social y econmico existente, en una fantasa. Ms an si se tiene en cuenta que, con la cada del muro de Berln y con el glasnot y la p erestroika, promovidas por la antigua URSS, para dar paso a una Rusia con una economa de mercado, es muy difcil pensar hoy en la posibilidad de una verdadera dictadura del proletariado. Es evidente que algunos pases, sobre todo a nivel centro y suramericano, como Venezuela, con su doctrina bolivariana, Bolivia, con su revolucin campesina, Brasil, con su poltica de cero hambre, Ecuador, Chile y Nicaragua, parecen siguiendo los pasos de Cuba encaminarse haca un nuevo socialismo, cuyas caractersticas esenciales an se desconocen, aun cuando en ellos comienza a notarse el reversazo en las polticas del liberalismo econmico salvaje y el renacer, por lo menos hasta ahora, de un Estado intervencionista planificador, con nacionalizacin de algunos medios de produccin fundamentales para la existencia de un futuro y nuevo tipo de Estado socialista. En todo caso, como lo expresa Boaventura de Sousa Santos (39), no puede perderse de vista la
39 Boaventura de Sousa Santos, opus. Cit., p. 104 y sgs..

247 presin para continuar con las polticas de globalizacin de la economa, que incluyen una lex mercantoria o derecho mercantil moderno que busca un conjunto desterritorializado de principios y reglas, expresados en frmulas tales como principios generales comunes, principios de equidad, principios de buena fe y buena voluntad, princ ipios del derecho internacional, usos mercantiles internacionales, etc., lo que ha hecho que dicha ley mercatoria est compuesta por principios generales del derecho que han sido reconocidos por los ordenamientos jurdicos nacionales, las normas que regulan las organizaciones internacionales, las costumbres, los usos, los laudos arbitrales, los contratos tipo, incluyendo en general las leyes uniformes y el derecho pblico internacional que tambin se tienen en cuenta en los contratos privados, siempre que ellos compartan los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas como ocurre con el principio pacta sunt servanda y la clsula Rebus sic stantibus, aunque se sostiene que los contratos transnacionales son puramente contractuales, es decir, ellos contienen sus propias reglas de reconocimiento y de validacin y, por ende, no requieren hacer referencia a elementos extracontracontractuales para tener un sustento normativo. Sea lo que fuere, el choque de sistemas econmicos y polticos, contina dndose y aunque se grite a los cuatro vientos que la globalizacin de

248 la economa capitalista es un hecho que no tiene reversa, las nuevas realidades existentes muestran una situacin diferente. 5.2 CONCEPTO Y ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ESTADO. ESTADO: Del participio latino status. El trmino en su sentido moderno fue introducido por Maquiavelo. Al hablar de lo stato, lo convierte en sustantivo abstracto con una significacin similar a la de la polis para los Griegos y civitas para los Romanos, es decir, comunidad humana suficiente en s, con gobierno propio e independiente, supremo en su orden. Implica, por tanto, el concepto de soberana. Al Estado generalmente se le define como la sociedad civil, jurdica y polticamente organ izada. En eso consiste el Estado: en la institucionalizacin jurdica y poltica de la sociedad. Es justamente por esto que kelsen afirma que el Estado tiene como elementos constitutivos esenciales: El poder pblico, el territorio y el pueblo. Lo caracterstico de todo Estado, en su forma evolucionada es, junto al monopolio en el ejercicio de la fuerza fsica, el gozar de un criterio de legitimidad legal racional, el sometimiento racional a leyes impersonales. Uno de los prerrequisitos

249 para el asentamiento del Estado y de este tipo de legitimidad fue el paulatino proceso de diferenciacin social provocado por la modernidad. El paso de una sociedad estratificada a otra diferenciada en varias esferas de valor autnomas (moral, derecho, economa, etc.) permitir concebir al Estado como una entidad distinta de la sociedad. Desde la teora liberal, al menos, Estado y sociedad no se entienden ordenados en una relacin jerrquica sino funcional. El Estado es la instancia encargada de velar por los aspectos generales de la sociedad civil y mediante normas vinculantes en toda la sociedad, se encarga de proporcionar la seguridad requerida para el libre ejercicio de la autonoma individual o, en la edicin hegeliana, asegurar la misma integracin normativa unitaria. En la concepcin del Estado constitucional, sus funciones estn limitadas por figuras tales como el imperio de la ley, la divisin de poderes o el reconocimiento de los derechos individuales. 5.3 EL ESTADO NACION COMO FORMA PREDOMINANTE DEL ESTADO EN LOS INICIOS DEL SIGLO XXI (EL ESTADO COLOMBIANO ACTUAL) 5.3.1 CONCEPTO DE NACION El trmino NACIN significa, etimolgicamente: lugar donde se nace (del latn nasc ere que significa nacer ), pero desde el punto de vista de las ciencias sociales y polticas, la nacin es una

250 realidad constituida por un conjunto de seres humanos que adems de tener un lugar comn de nacimiento y de vida (el territorio), tiene una serie de caractersticas que los identifican y al mismo tiempo los distingue de otros conjuntos de seres humanos : raza, idioma, costumbres, tradiciones, historia, religin, msica, hbitos alimenticios , etc. Se distingue el Estado de la nacin en que esta ltima est constituida por una comunidad organizada, afectada por la influencia de elementos naturales (territorio clima etc.) y elementos morales y culturales (idioma, religin, raza, etc.), de donde se deduce que un Estado puede estar formado por varias naciones que se unen o son obligadas a unirse; que, a su vez, una nacin puede formar parte de varios Estados. Tambin se dice que una Nacin puede subsistir sin la existencia de un territorio, como en el caso de los judos, que eran considerados como Nacin dispersa por el mundo, por tener una misma religin, un sentido de pertenencia al grupo, una misma cultura, etc., pero sin un territorio unificado en donde asentarse, y solamente se convirti en Estado cuando la ONU, en 1948, dispuso de un territorio para la Nacin juda y que conocemos como el Estado de Israel. 5.3.2 EL ESTADO COLOMBIANO ACTUAL.

251 Con el surgimiento de la Constitucin de 1991, bajo la concepcin del Estado Social de Derecho, hubo cambios sustanciales en lo que tiene que ver con la proteccin de los derechos fundamentales del ciudadano por parte del Estado colombiano y, con ella, se creo una herramienta rpida, gil y de fcil acceso que fue la accin de tutela. La Constitucin Colombiana recoge ampliamente los postulados normativos del Estado Social de Derecho. Ello se comprueba no solo al repasar lo consagrado en la lista de los principios y de la carta de derecho, sino tambin en la organizacin del aparato estatal. Como en todos los cambios institucionales de fondo se crean conflictos y debates naturales y la accin de tutela no ha sido ajena a ella, especficamente en lo que tiene que ver con fallos ejecutoriados de jueces y altas cortes por la proteccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos, producindose el llamado choque de trenes entre la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, de lo cual trataremos en prxima unidad.

CAPTULO VI

6.0 EL CONFLICTO SOCIAL

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El conflicto es parte natural de nuestra vida. Desde que el hombre apareci en la tierra ha enfrentado el conflicto y ha ideado formas de solucin desde las formas ms primitivas hasta las ms elaboradas en los tiempos actuales. Podramos afirmar que a lo largo de toda la historia los conflictos se han resuelto tpicamente en dos formas: violenta y pacfica o amigable. Entre estos dos extremos se dan matices intermedios que conjugan ambas formas. Una situacin conflictiva, implica cuatro elementos: a. Ms de un participante. b. Intereses opuestos. c. Sentir o percibir la oposicin. d. Un objeto materia de la discordia. Parecera ser que el primer conflicto fue entre un hombre y una mujer, segn cuenta cuenta la biblia en relacin con Adn y Eva. Sin embargo, no siempre es as, y tampoco se logra siempre una solucin pacfica, lo cual en la mayor parte de los casos significa resultados funestos para las partes. Cuando en las eras primitivas los hombres se organizan en familias y posteriormente en clanes como una necesidad de supervivencia -, demarcan sus territorios, en donde slo ellos pueden cazar, pescar y recolectar. Cualquier intruso pagaba con su vida el intento de invasin y posesin. As en forma

253 violenta se resolva el conflicto, cuyo objeto de discordia era una zona territorial anhelada en pocas de escasez. Esta circunstancia haca que los enfrentamientos fueran principalmente entre clanes, los cuales medan su poder en base al nmero, a la fortaleza de sus miembros y a los elementos de defensa que posean, triunfando el ms fuerte. En este ltimo ejemplo podemos ver que, adems de los cuatro elementos sealados anteriormente, existe un quinto, que aclara la naturaleza del objeto de discordia: ste ltimo debe ser escaso, por lo cual dos o ms partes compiten por l. Lo anterior, en lo referente a los elementos sealados, es vlido para todos los tiempos y para todos los conflictos, desde los ms sutiles hasta los de mayor gravedad. Esto es importante tenerlo en cuenta para estudiar y analizar el conflicto. 6.1 QU ES EL CONFLICTO? Segn el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola (40) la palabra CONFLICTO procede de la voz latina CONFLICTUS que significa lo ms recio de un combate. Punto en que aparece incierto el resultado de una pelea. An-

40 Real Academia Espaola; Diccionario de la Lengua Espaola, T. I, P.358. Vigsima edicin. 1984.

254 tagonismo, pugna, oposicin, combate. Angustia de nimo, apuro, situacin desgraciada y de difcil salida. Implica posiciones antagnicas y oposicin de intereses. Para definir el conflicto es necesario tener claro que para que se produzca un conflicto, las partes deben percibirlo, es decir, sentir que sus intereses estn siendo afectados o que existe el peligro de que sean afectados. Existen muchas definiciones; empero, para efectos de nuestra explicacin, tomaremos la que nos presenta Stephen Robbins, por ser una definicin amplia y, a la vez, bastante clara para quien se inicia en el estudio del conflicto. Stephen Robbins define el conflicto, con estas palabras: Un proceso que se inicia cuando una parte percibe que otra la ha afectado de manera negativa o que est a punto de afectar de manera negativa, alguno de sus intereses. Antes de continuar con nuestra explicacin, es necesario recalcar que todo conflicto implica, por regla general, dos o ms personas o grupos que interactan, es decir, que tienen una relacin de doble sentido, donde A se comunica con B, y B se comunica con A. Otro aspecto que tambin es importante destacar es que toda relacin entre dos personas, entre una persona y un grupo o entre grupos, implica necesariamente un proceso de comunicacin, que como veremos posteriormente, puede ser verbal,

255 escrito y sobre todo corporal. Es en este proceso donde interactan dos o ms partes; es donde se produce el conflicto. 6.2 CONFLICTOS FUNCIONALES Y DISFUNCIONALES. La teora moderna de los conflictos sostiene que stos no son ni buenos ni malos en s, sino que son sus efectos o consecuencias los que determinan que un conflicto sea bueno o sea malo. 6.2.1 Conflictos Funcionales. Son aquellos conflictos que se presentan y son de intensidad moderada, que mantienen y, sobre todo, mejoran el desempeo de las partes; por ejemplo, si promueven la creatividad, la solucin de problemas, la toma de decisiones, la adaptacin al cambio, estimulan el trabajo en equipo, fomentan el replanteamiento de metas, etc. Otro ejemplo podra ser cuando en una empresa se decide el otorgamiento de un bono econmico a la mejor idea que se presente para resolver un problema especfico o para la creacin de un lema para el Programa de Calidad de la Empresa. Solo un trabajador o un grupo de trabajadores podr obtener el bono ofrecido si la propuesta es la ms original y representa mejor los objetivos del Programa de Calidad. Pertenecen a este grupo, los conflictos que posibilitan un medio para ventilar problemas y libe-

256 rar tensiones, fomentan un entorno de evaluacin de uno mismo y de cambio. I. L. Janis, en una investigacin realizada con seis decisiones tomadas durante cuatro gobiernos de los Estados Unidos, observ que el conflicto reduca la posibilidad de que la mentalidad del grupo dominara las decisiones polticas. Encontr que el conformismo de los asesores presidenciales estaba relacionado con malas decisiones. Por el contrario, un ambiente de conflicto constructivo y pensamiento crtico estaban relacionados con decisiones bien tomadas. 6.2.2 Conflictos Disfuncionales. Contrario a lo anterior, existen conflictos que tensionan las relaciones de las partes a tal nivel que pueden afectarlas severamente limitando o impidiendo una relacin armoniosa en el futuro. Generan stress, descontento, desconfianza, frustracin, temores, deseos de agresin, etc., todo lo cual afecta el equilibrio emocional y fsico de las personas, reduciendo su capacidad creativa, y en general, su productividad y eficacia personal. Si este tipo de conflictos afecta a un grupo le genera efectos nocivos que pueden llegar, incluso a su autodestruccin. Como es fcil concluir, los conflictos disfuncionales o negativos, constituyen el campo de accin del conciliador. De todo lo anterior, podemos reiterar que los conflictos se distinguen entre s, fundamentalmente, por sus efectos y consecuencias, los cuales determi-

257 nan que un conflicto sea bueno o malo, funcional o disfuncional, positivo o negativo. 6.3 CONCEPCIONES DEL CONFLICTO. Desde que el conflicto fue objeto de estudio sistmico y materia de investigacin para analizar sus causas y su naturaleza, y fundamentalmente, sus formas de resolucin, hasta llegar al momento actual, se han dado tres corrientes o enfoques: el tradicional, el de relaciones humanas y el interactivo. 6.3.1 Enfoque Tradicional. Tuvo vigencia en las dcadas de 1930 y 1940. Defenda la idea de que todo conflicto es malo, que es sinnimo de violencia, destruccin e irracionalidad, y que por tanto haba que evitarlo, porque afectaba negativamente a las personas, grupos y organizaciones. Para resolverlo o prevenirlo, plantea que slo hay que atacar sus causas, que -segn este enfoque -son: La mala comunicacin y la falta de franqueza y de confianza, entre otros aspectos. Este enfoque es el que la gran mayora de nosotros tiene acerca del conflicto. No obstante ya hemos visto que no es as y que existen evidencias demostrables que no siempre el conflicto es negativo. 6.3.2 Enfoque de Relaciones Humanas. Este enfoque estuvo vigente desde fines de la dcada de 1940 hasta mediados de la dcada de

258 1970. Sostiene que su presencia en las relaciones humanas es un proceso natural y que por tanto es inevitable y que debemos aceptarlo como tal. Sin embargo, plantea que no siempre es malo o negativo y que puede ser beneficioso para el desempeo de las personas y los grupos. Signific un avance en el manejo o gestin de conflictos. 6.3.3 Enfoque Interactivo. El enfoque interactivo acepta el conflicto como algo natural, pero adems sostiene que es conveniente fomentarlo. Sostiene que: un grupo armonioso, pacfico, tranquilo y cooperativo, tiende a ser esttico, aptico y a no responder a las necesidades del cambio y la innovacin. Recomienda estimular el conflicto en un grado manejable que incentive la creatividad, la reflexin, la forma ms eficiente de tomar decisiones, el trabajo en equipo, la disposicin al cambio y el establecimiento de metas ambiciosas y alcanzables, contribuyendo a un sentido de logro. 6.4 ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE UN CONFLICTO. De todo lo expuesto hasta este momento, podemos resumir los elementos y principios clave de un conflicto, de la siguiente forma: 6.4.1 Elementos.

259 a) Las partes, que pueden ser dos o ms. b) Oposicin de intereses porque las partes no ceden. c) Existe un choque de derechos o pretensiones. 6.4.2 Principios Claves. El conflicto no es positivo ni negativo. Es parte natural de la vida. Nos afecta a todos. Entenderlo y analizarlo ayuda a resolverlo en forma efectiva y productiva. 6.5 ANLISIS DEL CONFLICTO. Al analizar un conflicto, debemos estudiar su proceso teniendo en consideracin cada una de sus etapas o fases, toda vez que por ellas transcurren las personas y los grupos cuando enfrentan el conflicto. Pero este anlisis debe ser efectuado viendo en cada etapa la oportunidad de su resol ucin. El anlisis de un conflicto no debe ser efe ctuado como un ejercicio acadmico y en forma esttica, si no como algo dinmico y con sentido prctico para que sirva de herramienta al conciliador (y a cualquier persona que enfrente un problema y que tenga que ver por su solucin). Roger Fisher, sostiene que un elemento clave para comprender por qu suceden las cosas, es saber por qu las personas toman decisiones del

260 modo que lo hacen (41). De aqu la importancia de analizar un conflicto, pues de lo contrario no se dispone de informacin necesaria para su solucin. Para ello debemos conocer a los protagonistas del conflicto, su cultura para entenderlos mejor, los paradigmas que prevalecen, las causas que lo originaron, los problemas de comunicacin subyacentes, las emociones, las percepciones de las partes, los valores y principios, formas de reaccionar, la influencia de los factores externos, y sobre todo, las posiciones, intereses y necesidades de los protagonistas. 6.5.1 Etapas o Fases de un Conflicto. Teniendo en consideracin lo anteriormente sealado, podemos indicar seis etapas o fases que caracterizan el proceso de un conflicto, y que deben servir de base para analizar cada controversia, buscando posibilidades de solucin. Para este efecto nos basaremos en S. Robbins y en K. Girard / S. J. Koch. Estas fases son las siguientes: a. Los orgenes o protagonistas b. Las causas o fuentes c. El conocimiento y personalizacin d. Los tipos de conflicto e. Formas de resolucin f. Posturas: posiciones e intereses

41. FISHER, Roger. Ms all de Maquiavelo. P.22 y 23. Edit. Grnica S.A. Edicin 1996.

261 6.5.1.1 Los Orgenes o Protagonistas. Analiza el conflicto desde el punto de vista de las personas o grupos que enfrentan un conflicto o desavenencia. Considera los niveles en que se da la disputa y la cultura de cada uno de los protagonistas. El conflicto puede darse en cuatro niveles: 1. A nivel intrapersonal: Lo experimenta una persona consigo misma. 2. A nivel Interpersonal: Ocurre entre dos o ms personas. 3. A nivel intragrupal: Se da al interior de un grupo. 4. A nivel intergrupal: Se produce entre dos o ms grupos. El estudio del primer nivel obedece a la necesidad de determinar posibles causas de tipo personal (desajustes emocionales, aspiraciones, deseos, frustraciones, temores, etc.) que pueden afectar las relaciones interpersonales. Es necesario tener en cuenta, que los conflictos pueden abarcar uno o ms niveles, por ejemplo, entre el Gerente de Produccin y el Jefe de Ensamble de una empresa (interpersonal e intragrupal) que luego puede ampliarse al Gerente de Logstica (intergrupal) por las caractersticas tcnicas de un equipo requerido para su compra.

262 Otro ejemplo podra ser el problema que surja por la rotura de la ventana de un vecino, ocasionado por el hijo de una familia. Surgir una desavenencia entre la madre y el hijo (interpersonal) por la desobediencia de ste ltimo de no jugar pelota frente a la casa del vecino que podra verse agravado por intervencin del padre (intergrupal); y luego ampliado con la intervencin del vecino cuando ste reclame airadamente por el perjuicio que se le ha ocasionado, todo lo cual podra ocasionar un problema mayor de relacin entre las dos familias (intergrupal). 6.5.1.2 Las Causas o Fuentes. Es todo aquello que ha podido originar o motivar el conflicto. Para su determinacin podramos plantearnos la siguiente pregunta: Cul es el motivo de este conflicto? Un conflicto puede originarse por una gran cantidad de factores, los cuales pueden ser clasificados de distintas maneras. Por su sencillez y claridad adoptaremos la clasificacin en tres grupos propuesta por S. Robbins, en los cuales ubica todas las posibles causas de un conflicto: Las personales Las derivadas de las comunicaciones Las estructurales o del entorno 6.5.1.2.1 Causas Personales.

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En este grupo se ubican los sistemas de valores individuales y las caractersticas de la personalidad que explican el temperamento, el modo de ser y las diferencias individuales. Pertenecen a este grupo, fundamentalmente las percepciones y las emociones que muchas veces son la causa de reacciones negativas. Podemos citar en este grupo a los deseos y aspiraciones insatisfechos, frustraciones, celos, envidia, necesidad de reconocimiento, de ser respetado, deseos de progreso, de pertenencia a un grupo (de aceptacin), etc. Ejemplo: El carcter autoritario y descomedido de un supervisor, puede generar innumerables conflictos con sus colaboradores. Igual puede suceder con los valores de una persona (por ejemplo los religiosos) cuando entre un catlico y un ateo se discute un dogma de fe, como la virginidad de la Virgen Mara o la resurreccin de Jesucristo. Otro ejemplo: Al llegar Juan a su casa en la noche, despus de un da en el cual sufri humillaciones y fue desplazado de su trabajo habitual, ante la sola pregunta de su esposa de dnde estuvo, le responde con inusual agresividad, atacndola verbal y fsicamente. Cul fue la causa del conflicto desatado?: el deseo de la esposa de saber dnde haba estado Juan?o la frustracin, desengao y angustia de Juan?. Juan slo busc un pretexto para montar en clera.

264 6.5.1.2.2 Causas derivadas de las comunicaciones. Tambin pueden generarse conflictos por problemas de comunicacin entre las personas o grupos, tales como malentendidos, desinformacin, problemas semnticos, por mentiras o engaos, los gestos y actitudes que forman parte del lenguaje corporal, las comunicaciones poco claras o transmitidas a travs de terceros (telfono malogrado), etc. Ejemplo: El significado que se da a las palabras no siempre es el mismo en todas las culturas y pases. En Mxico, por ejemplo, poseen unos hermosos y confortables buses a los cuales llaman camiones, mientras que en el Per los camiones son vehculos de carga. Otro ejemplo: Las redacciones poco claras, dificultan la captacin del mensaje y pueden ser fuente de conflicto. Veamos la siguiente frase: El antecedente de la sancin es el opuesto contrario del deber; y el deber del deudor de la prestacin, es aquella conducta a la que tiene derecho el acreedor; es decir su meta legtima. 6.5.1.2.3 Causas Estructurales o del Entorno. El entorno tiene muchsimas variables que pueden afectar a las personas y grupos y a sus relaciones. Por ejemplo: disposiciones legales (p.e. el despido arbitrario y su secuela, la desocupacin); la

265 poltica tributaria del Pas (fuerte carga tributaria que afecta la liquidez de las personas y las empresas); la falta de trabajo, la baja calidad del servicio de salud a cargo del Estado o la seguridad social (hace necesario tener un seguro particular); las condiciones inseguras de trabajo (hacen peligrar la salud del trabajador); la escasez de recursos (no se tiene lo suficiente para cubrir los gastos de la familia); el sistema de reconocimiento o premiacin en el trabajo (puede generar insatisfaccin si se percibe injusticia); el estilo de mando duro y exigente, falta de limites a la autoridad y responsabilidad, las funciones en el trabajo que no estn claramente definidas, metas antagnicas entre reas de una misma empresa, posesin irregular de bienes, etc. Ejemplo: El despido del trabajo y las faltas de oportunidades laborales pueden exasperar a los miembros de una familia y ponerlos en condiciones de frecuentes conflictos que da a da se agravan. Otro ejemplo: En las minas del pas, por lo general se privilegia en exceso el cumplimiento de las metas de produccin diarias, generando una fuerte presin en los supervisores responsables de cumplir con el tonelaje y la ley de mineral. Esta circunstancia obliga a que el supervisor someta a una excesiva presin a sus colaboradores (obreros), an, en muchos casos, a costas de su seguridad. Esto genera reclamos, y en algunas oportunidades paralizaciones (paros o huelgas) que resultan para

266 las partes, sumamente costosas, ms an si se produce un accidente incapacitante o fatal. 6.5.1.3 El Conocimiento y la Personalizacin. Cuando se da una causa no se produce necesariamente el conflicto. Para que esto suceda, la causa tiene que ser percibida y sentida como algo que afecta de manera negativa los intereses y necesidades de las partes. Al percibirse un hecho que nos afecta negativamente, entonces, surgen sentimientos y emociones que preceden a una disputa. S. Robbins (42) sostiene que esta etapa es importante porque es el punto donde se suelen definir las cuestiones del conflicto. Es el punto del proceso donde las partes deciden de qu trata el conflicto. Y a su vez esta creacin de se ntimiento es medular porque la forma en que se defina un conflicto indicar, en gran medida, el tipo de resultados que podran resolverlo. Las emociones desempean un papel importantsimo para dar forma a las percepciones. Por ejemplo: las emociones negativas producen una simplificacin exagerada de las cuestiones, disminuyen la confianza y provocan interpretaciones negativas de la conducta de la otra parte. Por el contrario, los sentimientos positivos aumentan la tendencia a encontrar po42 ROBBINS, Stephen. Obra cit. P. 467.

267 sibles relaciones entre los elementos de un problema, a encontrar una visin ms amplia de la situacin y a encontrar situaciones ms innovadoras. Si no hay percepcin, es decir, si no se apersonaliza un estmulo o causa, no se da el conflicto. Las emociones contribuyen a dar forma a las percepciones, y stas pueden desencadenar el conflicto. 6.5.1.4 Tipos de Conflicto. Al igual que en las otras fases, en sta tambin se hace necesario que analicemos el tipo de conflicto que enfrentan las partes a fin de determinar las formas de lograr su solucin. Estos pueden ser de dos (2) clases: 6.5.1.4.1 Conflictos irreales. Son ocasionados por problemas de comunicacin y de percepciones. Cuando la causa es atribuida a problemas de comunicacin, puede resultar su solucin bastante manejable con slo aclarar los malos entendidos, mejorar la comunicacin, etc. En este tipo de conflictos se encuentran las percepciones. Lamentablemente, las cosas y los hechos no siempre son percibidos de igual manera por dos o ms personas. La historia de relacin que en el pasado han tenido los protagonistas, puede

268 hacer ver y sentir la actuacin de una persona o grupo, como negativa y peligrosa para los intereses de la otra parte. Aqu se dan los prejuicios. Cuando las causas se ubican en el campo de las percepciones (que desencadenan sentimientos y emociones) son de ms difcil solucin. Ejemplo: La siguiente historia apareci en el New York Times, el 25 de Diciembre de 1980: Se encontraron en un bar , donde l le ofreci a ella que la llevara a su casa. La condujo por calles poco conocidas. Le dijo que era un camino ms corto. La llev a casa tan rpidamente que alcanz a ver el noticiero de las 10. Cabra preguntarnos: por qu este desenlace nos result tan sorprendente? La respuesta est en que hemos atribuido intenciones producto de nuestra percepcin. Las cosas y los hechos no siempre son percibidos de igual manera por dos o ms personas. Los hechos son interpretados por las partes, entre otros aspectos, segn la historia en comn que han tenido. Moore sostiene que a menudo los conflictos se agravan o atenan por la percepcin que una parte tiene de la otra. El papel de conciliador, es reducir las barreras perceptuales, para lo cual propone cuatro etapas: 1. Identificar las percepciones que tiene una parte 2. Evaluar si las percepciones son exactas o inexactas.

269 3. Evaluar la posibilidad de que las percepciones impidan o auspicien un arreglo productivo fundamental 4. Ayudar a las partes a revisar su percepcin cuando existen estereotipos u otras deformaciones de la imagen y reducir los efectos negativos de esas distorsiones En este campo se ubican tambin los valores y principios, que son cuestiones muy profundas, y son de muy difcil manejo, e incluso, pueden no ser solucionables. Ejemplo: el valor simblico de los bienes. Pedro se niega persistentemente a dividir un bien, no por su valor econmico, sino por lo que representa para l, por ser una propiedad que fue adquirida con su difunta esposa y del cual disfrutaron juntos durante ms de 30 aos. Otro ejemplo: Tenemos en el conflicto rabe-israel. Cuando se discuta el tratado de paz con Israel, Egipto no aceptaba la pretensin de Israel de mantener una parte de la Pennsula de Sina. Para Egipto, representaba un smbolo, por lo cual no era negociable. El Sina le deba ser devuelto ntegramente, como condicin de la firma del tratado de paz. Un ejemplo adicional: El territorio fsicopsicolgico. Cuando estamos sentados en una butaca del cine o de un avin teniendo a un extrao en el asiento contiguo, muchas veces sentimos molestia e incomodidad de que nuestros brazos rocen con

270 los de nuestro vecino de asiento y preferimos acomodarnos hacia el lado opuesto. Esto se explica porque sentimos que una persona extraa invade nuestro territorio psicolgico, el cual est ligado a nuestro sentimiento de seguridad. 6.5.1.4.2 Conflictos Reales. Se derivan de causas estructurales o del entorno (econmicas, legales, condiciones de trabajo, ruidos molestos, posesin irregular de bienes, etc.) Ejemplo: Juan alquil hace tres aos una vivienda por la merced conductiva de S/.1.000 Nuevos Soles. Por dificultades econmicas dej de pagar alquileres de los ltimos seis meses, teniendo pendiente, adems, el pago de arbitrios, servicios de agua, luz y telfono. El propietario le exige la devolucin de la vivienda y el pago de todo lo adeudado con intereses, que Juan no puede pagar. 6.5.1.5 Creencias o Formas de Actuar. Esta parte del anlisis del conflicto est referido al desenlace que podra tener el conflicto. Considera al estilo que generalmente tienen las personas de actuar para resolver sus problemas o discrepancias. El conciliador tiene que evaluar la disposicin que tienen las partes para prever como se resolver el conflicto. El estilo o forma de actuar de cada una de las partes determinar la posible solucin. En esto tiene gran influencia los aspectos cul-

271 turales de cada una de las personas, que como ya se vio anteriormente, condicionan la forma de sentir, de ver y actuar de las personas. La solucin de un conflicto depende mucho, no slo de los aspectos culturales de las partes, sino tambin del medio donde se d el conflicto. Por ejemplo, una empresa, en la cual existe una cultura organizacional, que de una u otra forma condiciona la manera de resolver sus conflictos: en forma impositiva y vertical o en forma dialogada. Si una persona vive y se desarrolla en un ambiente de gran agresividad, es muy probable que su estilo sea de GANAR-PERDER, es decir, que ver en una desavenencia, un campo de batalla, en donde su nico objetivo es ganar a cualquier precio y que la otra parte pierda o que por lo menos no gane tanto. Si este es el caso de ambas partes, los resultados se vern afectados y probablemente determinados en forma poco adecuada para una solucin satisfactoria para las partes. Es muy probable que uno gane en base a su poder o que ambos pierdan. Moore considera que en este caso el medio de solucin del conflicto podra ser la mediacin o el litigio judicial, incluyendo acciones extrajudiciales como la accin directa no violenta (por ejemplo: las amenazas) y la violenta. El otro extremo puede ser de una persona con principios que rigen sus relaciones y sus formas de actuar frente al conflicto, mediante la persuasin

272 y la cooperacin. Su estilo predominante ser el de GANAR-GANAR. Si las partes comparten este estilo, ambas saldrn beneficiadas con un acuerdo creativo y satisfactorio. Aqu el conciliador tiene una excelente posibilidad de actuar, ayudando a las partes a encontrar una solucin creativa y que sea beneficiosa para ambos, orientndolos hacia la satisfaccin de sus intereses y necesidades 6.6 CHOQUE DE TRENES ENTRE LAS ALTAS CORTES DE COLOMBIA. En Colombia, con la expresin choque de trenes se alude a los enfrentamientos que han su rgido entre la Corte Constitucional y las dems altas cortes con ocasin de la accin de tutela y su procedencia contra fallos de estas ltimas que, al decir de la primera, son revisables por va de accin de tutela. La tutela contra sentencias (tcs) est en el centro del actual debate poltico, no solo por el llamado choque de trenes entre la Corte Constit ucional y la Corte Suprema de Justicia, en particular, si no tambin debido a la reforma a la justicia que impuls en su momento el gobierno del hoy expresidente lvaro Uribe para morigerar el conflicto existente entre dichas Cortes. Los defensores de la supresin de la tcs argumentan que de esa manera no slo se evitan los desestabilizadores enfrentamientos entre las altas

273 cortes sino que, adems, se salvaguardan la seguridad jurdica, el principio del juez natural y la coherencia de la estructura judicial. Segn el parecer de la Corte Suprema de Justicia, las decisiones judiciales no pueden quedar sujetas indefinidamente a un ataque por tutela, pues no habra cosa juzgada ni seguridad jurdica. Igualmente consideran que no es razonable que un juez de tutela, que no es un experto en una determinada materia, pueda revocar una sentencia de un juez especializado en esos asuntos, por lo que sera ilgico que un juez penal, actuando como juez de tutela, interfiriera en la relacin de los jueces civiles. Los defensores de la reforma precisan, finalmente, que la proteccin frente a eventuales errores judiciales no requiere tampoco de las tutelas contra sentencias (tcs), ya que los propios procesos judiciales son el escenario adecuado para la correccin de esos yerros. Adems, consideran que nada asegura la infalibilidad de los jueces de tutela, que se pueden equivocar tanto como el juez competente que conoce del proceso, ya que se trata de funcionarios judiciales con la misma formacin. 6.7 LA IMPORTANCIA DE LAS TUTELAS CONTRA SENTENCIAS. A primera vista los reparos parecen razonables, se fundan en valores caros al Estado democr-

274 tico, pero son insuficientes, pues olvidan ciertas funciones esenciales de la tcs en una democracia constitucional. La tutela es una accin judicial rpida e informal para proteger derechos fundamentales, que es eventualmente revisada por la corte constitucional a fin de unificar la jurisprudencia en la materia. El equvoco de la protesta de eliminar la tcs reside en que olvidan la importancia de este mecanismo en la unificacin de la interpretacin de la Constitucin. Y es que si la tcs solo buscara corregir errores judiciales, los defensores de la reforma tendran razn en que tales yerros podran subsanarse dentro de cada jurisdiccin, y, en tal contexto, no parecera existir ningn fundamento para que la Corte Constitucional revisara decisiones de la Corte Suprema o del Consejo de Estado, pues estos tribunales estn integrados por los mejores magistrados, por lo que no parecera haber ningn motivo para considerar que uno de los tribunales pueda tener menos propensin al error que los otros . Sin embargo, esa tesis olvida que la otra funcin de la tutela contra sentencias (tcs) es unificar la interpretacin relacionada con los derechos fundamentales. Por esa razn, en un rgimen que asuma, como el nuestro, que la Constitucin es norma vinculante, es entonces esencial que exista un tribunal judicial que diga la ltima palabra sobre el sentido y alcance de los derechos fundamentales. Y ese rgano es el Tribunal Constitucional, por lo que la

275 facultad que se le confiere a ese rgano de revisar las sentencias de los otros tribunales no deriva de la especial genialidad de los jueces constitucionales si no que, simplemente, es una consecuencia lgica e institucional de la supremaca de la Constitucin y de la necesidad de unificar la interpretacin de la misma. Por todo lo anterior, la supresin de la tcs sera no slo un retroceso en la efectiva proteccin de los derechos fundamentales, sino que adems perpetuara el choque de trenes y la inseguridad jurdica, pues no habra una clara jerarqua entre las cortes ni un rgano que asegure la unificacin del entendimiento de la constitucin Uno de los objetivos del estudiante de Sociologa Jurdica deber ser investigar sentencias sociojurdicas de tutela definitivas dictadas por la Corte Constitucional para su anlisis en el saln de clases.

CAPITULO VII

7.0 CULTURA Y SOCIALIZACIN. El trmino Historia Cultural comenz a utilizarse de manera comn a partir de la dcada de 1970, sobre todo para definir los trabajos de histo-

276 riadores anglfonos (ingleses y estadounidenses) y francfonos (franceses). Los historiadores de tradicin hispnica tardaron en hacer caso a los mtodos de esta corriente porque en la tradicin de los distintos pases hispnicos fueron ms comunes las ideas de Ortega y Gasset para estudiar las ideas y las tradiciones culturales. La historia cultural combina los acercamientos de la antropologa y la historia para estudiar las tradiciones de la cultura popular o las interpretaciones culturales de la experiencia histrica. Generalmente, se enfoca en hechos histricos que suceden entre los grupos que no conforman la elite de una sociedad, como el carnaval, las fiestas populares y los rituales pblicos. Tambin se ocupa de las tradiciones populares como la transmisin oral de cuentos, canciones, poemas picos y otras formas de tradicin oral. En ocasiones, los historiadores que la cultivan estudian el desarrollo de elementos culturales vinculados a las relaciones humanas que lo hacen posible, como las ideas, la ciencia, el arte, la tcnica, as como expresiones culturales de movimientos sociales como el nacionalismo o el patriotismo. Tambin analiza los principales conceptos histricos como poder, ideologa, clase, cultura, identidad, raza, percepcin, actitud, y desarrolla mtodos nuevos para la investigacin histrica como la narrativa del cuerpo. 7.1 ELEMENTOS UNIVERSALES DE LA CULTURA

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7.1.1 Nivel ms objetivo. a) b) c) d) e) Cultura material. Cultura normativa. Costumbres. Lenguaje verbal. Sistemas simblicos 7.1.2 Nivel ms subjetivo: Sistemas de valores

7.1.3 La Cultura Material Tal como se indic anteriormente, algunos antroplogos han postulado que el aspecto material de la cultura no existe, sino que todo debe ser sumado al simbolismo, ya que todo aspecto material en el fondo solo muestra o expresa el aspecto cultural simblico que lo crea. Sin embargo, cualquiera que visite un museo se dar cuenta que lo material tiene importancia. Del mismo modo podemos verlo en las grandes construcciones arquitectnicas del pasado y del presente. No podra decirse que, por ejemplo, la arquitectura de Brasilia no expresa una cultura particular, o las pirmides Mayas. El producto material de la cultura mapuche refleja su cultura, lo mismo que la "cultura artesa". A pesar de incluir y expresar profundos sentidos simblicos, estn realizados como elementos materiales de la vida. De manera que la cultura material esta consti-

278 tuido por todos aquellos bienes materiales que son creados, producidos o anhelados porque adquieren significado y valor para un grupo humano determinado. Hay autores que llaman a la cultura material CIVILIZACION. 7.1.4 Las Normas. Las normas o reglas de comportamiento estn asociadas a la idea de molde. Sin embargo un molde es algo rgido que produce cosas idnticas, y lo seres humanos no somos idnticos, aun siendo hermanos de una misma madre. Por lo que desde un comienzo es mejor tomar las normas o reglas de comportamiento como las reglas (o normas) del juego, que nos dicen lo que no debe hacerse, sin inmiscuirse mucho en las infinitas posibilidades de combinacin del juego propiamente tal (al que adems hay que responder de acuerdo a cmo se van dando las jugadas, lo que nos dice que hay reglas mas o menos permanentes para un juego que es, en esencia, pragmtico). Una norma es "simplemente un Standard (de comportamiento) compartido, de un grupo social, al que se espera que sus miembros adapten su quehacer correspondiente", tambin se dice que una norma es "el comportamiento, actitud u opinin promedio o modal encontrado en un grupo social". Homans, en un libro bastante conocido

279 (EL GRUPO HUMANO) define una norma como una idea en la mente de los miembros de un grupo, una idea que puede ser puesta en la forma de una expresin o postulado especificando qu es lo que los miembros de ese grupo, u otra gente, deben, deberan o se espera que hicieran ante una situacin dada, o incluso lo que los miembros de ese grupo creen que se hace. Las normas se ponen siempre en el plano de lo que debera hacerse. Son la base de la tica y la moral de un grupo humano, y como ya se adelant, estas reglas o normas pueden reconocerse porque, si los individuos no las respetan, el grupo aplicar sanciones sociales al que las rompe o no las respeta. Por ejemplo, los 10 Mandamientos son Normas Sociales religiosas. El reglamento de la Universidad es un conjunto de normas o reglas sociales y quebrantarlas da origen a sanciones; las leyes tambin son normas sociales. Sin embargo es necesario tener muy en cuenta que la vida social, la vida cotidiana de cualquier grupo humano, esta llena de normas y reglas de comportamiento acerca de "cmo deben ser la cosas", "de cmo comportarse correctamente", etc., pero que no estn escritas, si bien son reconocidas por quienes las viven y actan cotidianamente.

7.1.5 Las Costumbres.

280 Durante casi todo el siglo XX el concepto de costumbres ha sido casi sinnimo con el de "normas de vida", y se usa preferentemente para designar las normas de vida de las culturas tradicionales, no desarrolladas (en el sentido occidental moderno). Tambin lo encontramos en los conceptos de f-olk-ways (formas folklricas) y mores (del latn: plural de mos: costumbre), los que se refieren a las costumbres tradicionales en las sociedades desarrolladas como la alemana, inglesa o norteamericana, por lo que no es conveniente usarlo en nuestro contexto cultural. El trmino costumbre se refiere a "la totalidad de las pautas de comportamientos socialmente adquiridas, apoyadas por la tradicin y generalmente exhibidas por miembros de nuestra sociedad", es decir, formas de comportarse (que incluyen lo ideolgico -mitos, por ejemplo: conductas y cosas materiales), aprendidas socialmente, y que son dichos, actuados o mostrados pblicamente en la vida cotidiana de la gente, como las comidas que "acostumbramos" ingerir, en ocasiones normales y especiales; formas de comportarse: "acostumbramos" saludar a amigos y conocidos, andar a pata pela' en la playa; "acostumbramos" ponernos adornos en el cuerpo: anillos, aros, insignias, etc. Las costumbres provienen de prcticas tradicionales, originarias en el pasado y por lo tanto muy cercanas al folclor, sin embargo nuevos desarrollos y descubrimientos de artefactos pueden con-

281 vertirse en usos y costumbres que pueden convertirse ms tarde en normas de vida. 7.1.6 Lenguajes. No existira la cultura si no existiera el lenguaje. El verbal en primer lugar, pero tambin hay que considerar que existen muchos otros sistemas de lenguaje, si bien al hablar de sistemas de lenguajes no hablados (o escritos) como el de la arquitectura, vestimentas, icnicos, o de gestos, volvemos directamente al tema de los lenguajes de smbolos, ya tratado. De manera que aqu interesa desarrollar la importancia del lenguaje verbal en la existencia de las culturas. Desde los inicios de la Antropologa, el lenguaje ha sido uno de los aspectos importantes a conocer en el estudio de una cultura particular o de la cultura en general, por ello es que justamente la lingstica ha sido una de las disciplinas hermanas importantes, desarrollndose tempranamente la Antropologa Lingstica.

7.2 SOCIALIZACIN. 7.2.1 Concepto de Socializacin. Es un proceso de influjo entre una persona y sus semejantes, un proceso que resulta de aceptar las pautas de comportamiento social y

282 de adaptarse a ellas. Este desarrollo se observa no solo en las distintas etapas entre la infancia y la vejez, sino tambin en personas que cambian de una cultura a otra, o de un status social a otro, o de una ocupacin a otra. La socializacin se puede describir desde dos puntos de vista: objetivamente, a partir del influjo que la sociedad ejerce en el individuo; en cuanto proceso que moldea al sujeto y lo adapta a las condiciones de una sociedad determinada, y, subjetivamente, a partir de la respuesta o reaccin del individuo a la sociedad. La socializacin es vista por los socilogos como el proceso mediante el cual se inculca la cultura a los miembros de la sociedad, a travs de l, la cultura se va transmitiendo de generacin en generacin, los individuos aprenden conocimientos especficos, desarrollan sus potencialidades y habilidades necesarias para la participacin adecuada en la vida social y se adaptan a las formas de comportamiento organizado caracterstico de su sociedad. 7.2.2 Tipos de Socializacin. 7.2.2.1 Socializacin Primaria: Es la primera por la que el individuo atraviesa en la niez. Por medio de ella se convierte en miembro de la sociedad. Se da en los primeros aos de vida y se remite al ncleo familiar. Se caracteriza por una fuerte carga afectiva. Depende de la capacidad de

283 aprendizaje del nio, que varia a lo largo de su desarrollo psico-evolutivo. El individuo llega a ser lo que los otros significantes lo consideran (son los adultos los que disponen las reglas del juego, porque el nio no interviene en la eleccin de sus otros significantes, se identifica con ellos casi automticamente) sin provocar problemas de identificacin. La socializacin primaria finaliza cuando el concepto del otro generalizado se ha establecido en la conciencia del individuo. A esta altura ya el miembro es miembro efectivo de la sociedad y esta en posicin subjetiva de un yo y un mundo. 7.2.2.2 Socializacin Secundaria: Es cualquier proceso posterior que induce al individuo ya socializado a nuevos sectores del mundo objetivo de su sociedad. Es la internalizacin de submundos (realidades parciales que contrastan con el mundo de base adquirido en la sociologa primaria) institucionales o basados sobre instituciones. El individuo descubre que el mundo de sus padres no es el nico. La carga afectiva es reemplazada por tcnicas pedaggicas que facilitan el aprendizaje. Se caracteriza por la divisin social del trabajo y por la distribucin social del conocimiento. Las relaciones se establecen por jerarqua. 7.2.3. Proceso de Socializacin. Es la manera con que los miembros de una colectividad aprenden los modelos culturales de su

284 sociedad, los asimilan y los convierten en sus propias reglas personales de vida. Segn DURKHEIM: * Los hechos sociales son exteriores al individuo. * Hecho social: modo de actuar, pensar y sentir, exteriores al individuo, y que poseen un poder de coercin en virtud del cual se lo imponen. * La educacin cumple la funcin de integrar a los miembros de una sociedad por medio de pautas de comportamiento comunes, a las que no podra haber accedido de forma espontnea. * La finalidad de la sociedad es crear miembros a su imagen. * El individuo es un producto de la sociedad. Segn WEBER: * La sociedad no puede existir sin la accin de los individuos. * El punto de partida de los hechos sociales son las acciones de los individuos.

285 * Accin social: toda accin orientada en un sentido, el cual est referido a las acciones de los otros. * Relaciones sociales: acciones sociales recprocas. * La sociedad son los sujetos actuantes en interaccin. Segn BERGER y LUCKMAN: * Las realidades sociales varan a travs del tiempo y el espacio, pero es necesario dualizar un hecho comn de todas las realidades. * Realidad: todo fenmeno que es independiente de la voluntad del individuo. La posicin de DURKHEIM (facticidad objetiva) y la de WEBER (complejo de significados objetivos) sobre la sociedad, pueden completarse, en una teora amplia de la accin social sin perder lgica interna. Las instituciones surgen a partir de que el individuo necesita cumplir con una externalizacin de un modo de ser, sentir y pensar. Internalizacin: El proceso por el cual el individuo aprende de una porcin del mundo objetivo. Se denomina socializacin. Es internalizacin

286 de los aspectos significativos de la realidad objetiva que los rodea. Solo a partir de la internalizacin el individuo se convierte en miembro de una sociedad.

7. 2. 4 Agentes de Socializacin. Existen diversos agentes de socializacin, que juegan un papel de mayor o menor importancia segn las caractersticas peculiares de la sociedad, de la etapa en la vida del sujeto y de su posicin en la estructura social. En la medida que la sociedad se va haciendo mas compleja y diferenciada, el proceso de socializacin deviene tambin mas complejo y debe, necesaria y simultneamente, cumplir las funciones de homogeneizar y diferenciar a los miembros de la sociedad a fin de que exista tanto la indispensable cohesin entre todos ellos, como la adaptacin de los individuos en los diferentes grupos y contextos subculturales en que tienen que desempearse. Se puede decir que la sociedad total es el agente de socializacin y que cada persona con quien se entre en contacto es, en cierto modo, un agente de socializacin. Entre la gran sociedad y la persona individual existen numerosos grupos pequeos, que son los principales agentes de socializacin de la persona. El comienzo natural del proceso para cada nio recin nacido es su inmediato grupo familiar, pero ste pronto se amplia con otros varios grupos.

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En la historia de la humanidad, la familia ha sido la agencia de socializacin ms importante en la vida del individuo. Algunos autores plantean que los cambios sociales producidos por los procesos de industrializacin y modernizacin han llevado a una perdida relativa de su relevancia ante la irrupcin de otras agencias socializadoras como el sistema educacional, los grupos de amigos y los medios masivos de comunicacin. Sin embargo, su importancia sigue siendo capital. La familia es el primer agente en el tiempo, durante un lapso ms o menos prolongado tiene prcticamente el monopolio de la socializacin y, adems, especialmente durante la infancia, muchas veces selecciona o filtra de manera directa o indirecta a las otras agencias, escogiendo la escuela a la que van los nios, procurando seleccionar los amigos con los cuales se junta, controlando, supuestamente, su acceso a la televisin, etc. En este sentido, la familia es un nexo muy importante en el individuo y la sociedad. Toda familia socializa al nio de acuerdo a su particular modo de vida, el cual esta influenciado por la realidad social, econmica e histrica de la sociedad en la cual est inserta. Hay autores que han sealado la existencia de diferencias en las prcticas de socializacin, segn sea la clase social a que pertenezca la familia.

288 Es posible, distinguir dos tipos o modos de socializacin familiar: en primer trmino, socializacin represiva o autoritaria, que se da ms frecuentemente en las familias de clase baja "la cual enfatiza la obediencia, los castigos fsicos y los premios materiales, la comunicacin unilateral, la autoridad del adulto y los otros significativos"; en segundo termino, socializacin participatoria, que se da con mayor frecuencia en familias de clase media y superior "en donde se acenta la participacin, las recompensas no materiales y los castigos simblicos, la comunicacin en forma de dilogo, los deseos de los nios y los otros generalizados". Las influencias preescolares inciden sobre el nio desde diversos puntos. Los pequeos crculos de relaciones en que participa con sus padres, parientes, amigos, nieras y otros, tienen su importancia para mostrarle como ha de ser un buen nio. El barrio, la escuela y en ciertos casos la parroquia son importantes agentes de socializacin para los nios. En el proceso de la socializacin uno de los factores principales es la educacin; y ms especialmente la formacin social que se da dentro de la educacin secundaria. Este punto podemos abordarlo desde varios ngulos. El primero de ellos es el punto de vista del educador. Para conocer este punto de vista hemos conversado con diversos profesores de secundaria, obteniendo importantes conclusiones. Respecto al contacto extraescolar profesoralumno, la opinin general es que es positivo, ya

289 que ayuda a un mejor conocimiento mutuo fuera del ambiente docente. Dentro de este trato, se puede incluir la atencin personalizada, presente en tutoras, ayudas, inters por el desarrollo del alumnocompaero. Creando as una corriente interactiva muy productiva para la socializacin y el rendimiento acadmico. Otro elemento es la mentalizacin sobre temas tab en nuestra sociedad. El ambiente acadmico parece ms propicio a esta "enseanza", ya que dentro del mbito familiar existe, por una enseanza tradicional, una mayor resistencia a tratar estos temas, con el consiguiente peligro para los jvenes debido a que se ven obligados a buscar la informacin a travs de mtodos poco ortodoxos; sin embargo, dentro de la enseanza puede ser incluido dentro de los distintos temarios que abordan las diferentes asignaturas. Estos valores se encuentran en permanente conflicto con la realidad social que se produce alrededor. Otros medios de socializacin tienen diversos y variados efectos en las diferentes fases de la vida de una persona. Como el aprendizaje social es un proceso continuado en todos los niveles de edad, la persona se ve constantemente refrenada en alguno de sus impulsos y estimulada en otros. Fracasos y satisfacciones, esfuerzos y readaptaciones, todo con experiencias que ayudan a aprender. La madre que explica las diferentes maneras como sus diversos hijos han atravesado las fases del crecimiento,

290 indirectamente esta afirmando que ella misma ha aprendido no poco de estas experiencias. Atendiendo al tema de los agentes de socializacin examinaremos el rol que desempean los medios de comunicacin de masas, en especial la televisin, como agencias de socializacin. Un hecho fuera de discusin hoy da es que en el mundo actual los medios de comunicacin han alcanzado una difusin sin precedentes. Los diarios, las revistas, el cine, la radio y, sobre todo, la televisin, son usados por una cantidad muy significativa y creciente de personas para satisfacer, principalmente, las necesidades de informacin y entretenimiento, dedicando un numero muy grande de horas a ver, escuchar o leer los mensajes difundidos por estos medios. Para los nios, se ha dicho que al cabo del ao estn ms tiempo frente al televisor que frente al maestro en el aula. Tal situacin tiene un claro efecto socializador, plantendose que una buena parte de la construccin social de la realidad est determinada por los medios de comunicacin masiva. Estos medios, particularmente la televisin, daran una imagen del mundo, elaboraran un mapa de la realidad, que resultara de capital importancia en la conducta social. Se enfatiza que el usuario decide usar o no los medios, selecciona que medio usar, que programa ver, etc. Las preferencias en estas decisiones o selecciones estn fuertemente determinadas por los valores, creencias o actitudes que han conformado otras agencias de socializacin, particularmente la familia.

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Todos los grupos y asociaciones de adultos, en los negocios y en las profesiones, en el recreo, en la poltica y en la religin, influyen continuamente en el cambio y en el desarrollo de la persona social. Los medios modernos de informacin, como el cine, la televisin, las radios, los libros de cuento y las grandes revistas ilustradas, influyen en la formacin del comportamiento social ms de los que la mayora se imagina. Los padres y los educadores que se preocupan por el impacto que tales agentes causan en los nios ordinariamente no caen en la cuenta de que ellos mismos siguen los ejemplos y las sugerencias y recogen las opiniones y las actitudes que le presentan esos medios. Se estn socializando en forma subconsciente. 7.3 CONCEPTO DE ROL. En una organizacin, el rol o papel de cada uno sera un conjunto de expectativas de conducta asociadas con su puesto, un patrn de comportamiento que se espera de quien desempee cada puesto, con cierta independencia de la persona que sea. A este conjunto de expectativas propias y ajenas acerca del patrn de conductas apropiado al puesto que se ocupa, tambin se le denomina rol, por afinidad con el teatro, donde se llamaba as al papel (fsicamente era un rollo de pergamino) que se asignaba a cada actor o actriz para interpretarlo y

292 que estaba determinando qu tipo de conductas se esperaban de estos actores o actrices durante la representacin. La idea que conlleva el concepto de rol es que hay conductas que se adscriben a determinadas posiciones en s, no importa quin las ocupe. Una persona a lo largo de su vida desempea, en distintos grupos sociales, diferentes roles y, adems, algunos de ellos de forma simultnea. As, se pueden desempear al mismo tiempo los roles de hijo/a, padre/ madre, hermano/a, etc., en la familia, y los roles de jefe/ a, subordinado/a, compaero/a, director/a, consultor/a, especialista, administrativo/a, etc., en el mundo del trabajo. El papel que cada individuo debe desempear en el mundo laboral representa, en general, la forma en que se espera que se realice el trabajo. Suele estar configurado conjuntamente por el propio trabajador o trabajadora, por las personas que desempean ese mismo papel y por las terceras personas cuyos roles interactan con el del trabajador o trabajadora. El papel de cada persona se integra en el conjunto de la empresa y, en ella, los distintos papeles existen unos en funcin de otros. Cada papel est relacionado con los de los dems y se refiere no slo al trabajo que ha de realizarse, sino tambin al estilo de comportamiento y de relacin con otras personas, las actitudes y, en ocasiones, al estilo de vida fuera de la empresa. Cuando una persona entra a formar parte de una organizacin, ocu-

293 par un puesto en la misma en funcin del trabajo que vaya a realizar. Esta persona tiene sus propias ideas acerca del papel o rol que debe desempear en su puesto. Tambin, otras personas de la organizacin, o relacionadas con ella, tienen sus propias expectativas acerca del papel o rol que aquella persona debe desempear. Tales expectativas pueden expresarse de modo ms o menos explcito y concreto. Alguien recin incorporado, poco a poco, va hacindose una idea de lo que se espera de l y pueden originarse diferentes situaciones. Una situacin deseable se producira cuando la persona percibe concordancia entre las expectativas de la organizacin y las suyas propias acerca del rol que debe jugar, su papel est claramente configurado y es asumido por todos. Pero cuando la persona percibe divergencias entre ellas, se podra hablar de una situacin de conflicto de rol. Una tercera situacin es la de ambigedad de rol, que se produce cuando la persona percibe indefinicin respecto al rol que debe jugar y tiene una imagen confusa del mismo. Esto puede deberse a que las expectativas que los dems tienen estn poco claras, poco o mal explicitadas y/o presentan amplios mrgenes de incertidumbre. Las situaciones de ambigedad y de conflicto de rol en el trabajo repercuten negativamente en el bienestar psicolgico. Se las considera como fuentes de tensin para la persona que as las vive y se incluyen entre las dimensiones subjetivas que

294 contribuyen al estrs en el trabajo, junto con la carga de trabajo, la responsabilidad sobre personas y cosas, las relaciones interpersonales, el grado de control y de participacin, la inseguridad en el empleo, etc. Ambigedad del rol. La persona con ambigedad de rol vive en la incertidumbre, no sabe qu se espera de ella, es decir, no tiene configurado con claridad cul es su rol en la empresa (o en la sociedad). La ambigedad del rol se refiere a la situacin que vive la persona cuando no tiene suficientes puntos de referencia para desempear su labor o bien stos no son adecuados (o su papel en la sociedad). En definitiva, dispone de una informacin inadecuada para hacerse una idea clara del rol que se le asigna, bien por ser incompleta, bien por ser interpretable de varias maneras, o bien por ser muy cambiante. Tal informacin debera tratar sobre el propsito u objetivos de su trabajo, su autoridad y sus responsabilidades, su estilo de relacin y comunicacin con los dems, etc. Esta ambigedad tambin es posible encontrarla en materia de sexo o gnero, cuando por va de ilustracin, un varn es educado como mujer o cuando se acostumbra a vestirlo como tal, o viceversa. En una palabra, cuando sus modos de pensar, de sentir y de obrar son distintos a los que imperan en la sociedad.

295

7.4 CONCEPTO DE ESTATUS. Maurice Duverger en el texto Sociologa de la Poltica, expone lo siguiente: Se ha dicho que el rol implica una parte de invencin de su titular. Se trata de un borrador ms que de un texto rgido anlogo a los papeles del teatro clsico. El borrador en cuestin corresponde a lo que se llama status. Cada status es un haz de modelos de conducta que prescribe a su titular ciertos comportamientos con relacin a los titulares de otros status segn las circunstancias. As las interacciones particulares se desarrollan en el marco de escenarios preestablecidos. Comportan una parte de libertad y de innovacin, pues los roles dan un cierto margen de interpretacin en relacin con los status que los definen; pero este mismo juego depende ampliamente de las normas, creencias y valores existentes en el grupo de actores. Los sistemas de interacciones o sistemas sociales constituyen, pues, esencialmente conjuntos coordinados de status y de roles, en el interior de los cuales se desarrollan las relaciones individuales concretas. (Las subrayas fuera del texto). 7.5 LA ESTRATIFICACIN SOCIAL: (DE LAS CLASES SOCIALES Y LAS CASTAS) Concepto que hace referencia a la distribucin de individuos o grupos en estratos superiores e infe-

296 riores, que forman una jerarqua. Los estratos se definen de acuerdo con los valores de cada individuo segn su posicin social, es decir, las oportunidades que puede tener cada uno. Constituyen un estrato aquellos individuos que cuentan con oportunidades similares; en general la estratificacin responde a criterios como: el parentesco, los logros, las posesiones, el estatus poltico, la edad y el sexo. El estrato social est muy relacionado con el concepto de clase social y estatus, pero es mucho ms amplio. Las clases sociales corresponden slo a un determinado tipo de estratificacin y el estrato social est ligado a una cierta forma de estatus. La mayora de los socilogos coinciden en que la estratificacin es un hecho natural. Socilogos como James Litllejohn y J. E. Goldthorpe convergen en que la sociedad primitiva de los tiwis australianos y los isleos de la isla de Andamn no conocan la estratificacin y eran el ejemplo ms prximo a la sociedad sin clases. Esta inexistencia de estratificacin es consecuencia de pueblos muy pequeos y con una mnima produccin en la que no hay divisin del trabajo. El mismo tratadista francs Maurice Duverger se refiere a las desigualdades colectivas de hecho y a las de derecho y enmarca dentro de las primeras a las clases sociales y, en las segundas, a las castas. En efecto, en las sociedades occidentales, las primeras si bien son un producto del funciona-

297 miento estratificado de la sociedad, ellas no hacen parte de los cdigos jurdicos, es decir, el derecho no legitima la estructura de la sociedad en clases sociales, a diferencia de lo que ocurre en la India en que estas desigualdades son aceptadas por el derecho. Los brahmanes constituyen la casta superior, y es la nica que puede oficiar los ritos religiosos. Le siguen en su orden los Ksatriyas, que son los administradores, terratenientes y jefes militares. Finalmente, la casta ms baja dentro de la cual aparecen los que no tienen casta, que es la de los shudras, a los que corresponde el trabajo servil, dentro de la cual estn los fuera varna, o sea, los intocables y los que no tienen casta. De igual forma, se observa la divisin en rdenes o estamentos durante la edad media, determinada por los seores feudales y los ciervos de la gleba. Una estructura en la cual la jerarqua basada en el honor, el orgullo, la nobleza de toga y de espada, as como el sentido de lealtad, jugaban un papel preponderante. 7.5.1 DE LAS CLASES SOCIALES. Son el modelo de estratificacin prototpico del capitalismo que identifica a las sociedades de los pases en los que no predominan regimenes autoritarios ni valores tradicionales. El trmino se aplic por primera vez en el siglo XVIII y se denominaban rangos. Los primeros estudios de las clases sociales se le reconocen a A. Ferguson quien realiz una des-

298 cripcin de las clases sociales en funcin de su estilo de vida y sus aspiraciones. Adam Smith (1958) en su obra Investigacin sobre la naturaleza y las causas de la riqueza de las naciones , destac la importancia de la propiedad y del porqu su relacin con los sectores de la sociedad serva para hacer un mapa de las clases sociales. Carlos Marx en el Manifiesto del partido comunista present la divisin de clases: La burguesa o clase dominante y el proletariado o clase dominada. Posteriormente en su obra El Capital estableci: La de los rentistas de las tierras. La de los beneficiarios del capital. La de los asalariados por su trabajo. Las clases sociales en la sociologa Marxista poseen un doble componente: Una clase histrica Una aspiracin de universalidad Marx destaca el dato de la conciencia de clase como elemento constitutivo de la misma.

7.5.1.1 DEFINICIN DE CLASE SOCIAL

299 Lo que define a una clase social es que sus miembros tienen una posicin social semejante, delimitada por el criterio econmico. Los miembros de una clase social poseen caractersticas similares como: Estilo de vida La conciencia de pertenecer a un grupo. La autodefensa respecto a influencias exteriores que puedan poner en peligro los derechos de la clase a la que pertenecen.

7.5.1.2 LAS CLASES SOCIALES Y EL DERECHO (Segn Ramn Soriano) El derecho en s es un indicativo de clase social. Las clases privilegiadas son las que hacen y aplican el derecho y, por regla general son los que se benefician del mismo. Los estudios de campo comprueban que los jueces y abogados pertenecen a las clases sociales medias y altas. El acceso de las clases bajas al derecho se dificulta por tres factores. Falta de educacin Ignorancia del derecho. La justicia es lenta y cara.

300 7.5.1.3 DEBATE SOBRE LAS CLASES SOCIALES Y EL DERECHO. Este tema debe dar pie para un debate en torno a la pregunta Es el derecho indicativo de clases sociales? En discusiones anteriores, que recogemos en este texto, los estudiantes se han expresado as: 7.5.1.3.1 INTERVENCIN DE LOS ESTUDIANTES. A continuacin las intervenciones de algunos estudiantes: En la teora todos somos iguales ante la ley, pero en la prctica, por el mismo hecho de que el hombre se desenvuelve en la sociedad, ste usa el derecho fuertemente influenciado por su aspecto econmico. El derecho no es indicativo de clase social, slo que este influye en la poltica y esto es lo que hace que el derecho sea utilizado como indicativo de clase social. S; es un indicativo de clases sociales, porque el derecho es el que estructura la organizacin de un estado, indicando los modelos a seguir por las clases en relacin con el poder. El derecho, formalmente no, porque va contra sus fines, pero en su ejercicio, la clasificacin de clase social s tiene que ver, ya

301 que no todas tienen acceso al ejercicio pleno de los derechos. 7.5.1.3.2 QU INTERVENCIN HA TENIDO EL DOCENTE? El docente ha intervenido haciendo una analoga entre los animales y las personas. Explica que, si bien en las agrupaciones animales encontramos una permanente lucha por el dominio, esta jerarqua de poder no se transmite por sucesin o herencia, en tanto que en las sociedades humanas, s puede ocurrir que el poder pase de una generacin a otra a travs de ciertos mtodos legitimados por las colectividades sociales, como ocurre, por ejemplo, en las llamadas monarquas con los prncipes que se convierten en reyes. Adems, los grupos humanos tienen entre s sentido de pertenencia y una cierta solidaridad y empata, especialmente con los grupos afines, de carcter afectivo y racional, lo que no es propio del gregarismo animal. Posteriormente realiz un bosquejo de la teora marxista y explica que los modos de produccin derivan de las fuerzas productivas y las relaciones de produccin y que por las relaciones de produccin surge la estratificacin social. Seala que antes de que existiera la propiedad privada los hombres vivan en colectivos, y fue con la implementacin de la agricultura y el domeamiento y puesta en rediles de los animales en rebaos (ganado vacuno y ovino) que surgi la propiedad priva-

302 da. Indic que filsofos como Aristteles justificaron el esclavismo planteando que era menester la existencia de los esclavos para que realizaran las labores inferiores. Por ltimo el docente ha afirmado que as como Carlos Marx consider en el Manifiesto del Partido Comunista que los proletarios de todos los pases deban unirse, abriendo el camino para la globalizacin del proletariado como clase social, todo lo cual qued hasta hoy convertido en una utopa, de igual forma observamos que el capitalismo busca la globalizacin de la economa capitalista y, por lo mismo, la unin de todos los dueos del gran capital, as como el capitalismo sin fronteras. Toca entonces el tema del TLC, la globalizacin y sus repercusiones en Colombia. De tal anlisis se concretaron las siguientes ideas. 1. En Colombia tanto la industria textil como el sector agrcola tendran que actualizarse para poder actuar en el sistema ya que este ltimo sector en USA es subsidiado y, por ende, existe ms produccin a menor precio, mientras que en Colombia no se subsidia; el agro no est debidamente tecnificado y los conflictos internos ejercen influencias negativas en este sector como es el caso, a ttulo de ejemplo, de grupos y ejrcitos irregulares al margen de la ley. 2. El TLC puede ocasionar graves trastornos en el mercado colombiano, como pas en el

303 perodo presidencial de Cesar Gaviria y su llamada apertura econmica. En efecto, el pas no estaba preparado para tantos cambios en sus polticas; a los industriales se les peda la reposicin de sus tecnologas en desuso pero no se implementaban debidamente los subsidios ni los crditos que permitieran cambios positivos en el mercado y, en cambio, se abran las fronteras a una variada clase de productos que provenan del exterior. 3. El prestigio del derecho est diversificado entre las clases sociales, ya que cada una mantiene una actitud peculiar ante l; esta actitud depende de lo que cada clase espera obtener del derecho o de lo que ste le beneficia. La actitud de las clases sociales ante el derecho depende directamente de criterios tales como: La situacin econmica, la edad, la formacin, la ocupacin, las aspiraciones, etc. 7.6 EL CAMBIO SOCIAL El cambio social es la modificacin o variacin de las estructuras sociales que se hallan incorporadas a normas, valores, productos y smbolos culturales. El cambio social es un fenmeno colectivo que afecta a las condiciones o modos de vida de un importante conjunto de individuos.

304 La sociedad es dinmica y por tanto se encuentra en un movimiento histrico constante como consecuencia de factores externos e internos que modifican su naturaleza y su misma evolucin, a saber: Factores de cambio: Es un elemento que provoca la modificacin de las estructuras ante una determinada situacin (por ejemplo, la instalacin de una fbrica en un medio rural implica el cambio en el mercado de trabajo, la movilidad de la poblacin o nuevas costumbres) Condiciones de cambio: Las condiciones son los elementos que frenan o aceleran el cambio en una situacin (en este caso sera el tipo de agricultura empleada en el medio rural o la actitud de los vecinos) Agentes de cambios: Son las personas, grupos o asociaciones, cuya accin, que podr ser progresiva o regresiva, tendr un gran impacto en la evolucin de las estructuras. 7.6.1 TIPOS DE CAMBIO SOCIAL Segn sus fuentes: 1. Endgenos: Son los cambios que se dan dentro del sistema social local. 2. Exgenos: Son los cambios que se dan fuera del sistema social, como por ejemplo: El proceso de aculturacin que es producido por el contacto continuo entre sociedades diferentes, es decir

305 la sociedad del pas en desarrollo acoge esquemas culturales provenientes de la cultura occidental. Segn sus relaciones: 1. Sincrnicos: Cuando los cambios en el orden econmico, poltico, y social acontecen al mismo tiempo. 2. Asincrnicos: Los cambios en el orden econmico, poltico y social ocurren por separado y en diferente tiempo 7.6.2 TEORA MARXISTA DEL CAMBIO SOCIAL Carlos Marx defiende que no hay progreso sino a travs del cambio producido por el conflicto de las clases sociales (Lucha de clases). Se trata de clases antagnicas (burguesa y proletariado). La idea central en economa es la de un proceso acumulativo de capital que provoca un rompimiento en las relaciones entre las fuerzas de produccin y la produccin que conllevaba al proletariado a la miseria. Marx considera que la sociedad cambia porque cambia la economa. 7.6.3 HITOS DEL PROCESO DE CAMBIO SOCIAL (ENUNCIADOS POR MARX EN SU OBRA EL CAPITAL)

306 1. La polarizacin de las clases sociales: De la aparicin de clases y grupos intermedios, provocando as la radicalizacin de la burguesa capitalista y el proletariado. 2. El proceso de pauperizacin del proletariado: La acumulacin o concentracin del capital en un polo (la burguesa) conllevara irremediablemente a la miseria del proletariado. 3. El proceso de concientizacin de la clase: En la medida en que el proletariado se encuentre hacinado en las fbricas, el contacto mutuo los hara concientizarse en su situacin y esto provocara la lucha de clases.

CAPTULO VIII

8.0 EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE CONTROL SOCIAL. Esta teora parte del presupuesto de que el derecho es producto (emana) de los miembros de la sociedad; por lo tanto protege los bienes esenciales de sta. El derecho es uno de los instrumentos ms importantes de control social ya que posee elementos adecuados para dirigir y orientar el comportamiento de los seres en la sociedad. Edward Ross es uno de los primeros en concebir el derecho como instrumento de control social. Roscoe Pound define el derecho como la

307 forma altamente especificada de control social, en una sociedad organizada y polticamente desarrollada. Adems de estos pensadores, el derecho como instrumento de control social tambin es desarrollado por los funcionalistas (Durkheim y Malinowski), quienes para el estudio del derecho lo definen, desde este punto de vista, como el conjunto de normas protegidas por el aparato coactivo del estado y presenta las siguientes caractersticas: A) Certeza, B) Exigibilidad , C) Generalidad, D) Expansionabilidad, E) uniformidad. A) Certeza: Esta caracterstica hace referencia al lenguaje que utiliza el derecho, el cual debe ser conocible y dado a conocer para todos, es decir, debe contar con claridad expresiva y publicidad ya que esta caracterstica es presupuesto de su exigibilidad. B) Exigibilidad: Ya que el derecho cuenta con instituciones, rganos sancionatorios que velan por el cumplimiento de las normas y de los fines que stas buscan Esta caracterstica recibe el nombre de coercibilidad o coactividad y permite que la norma jurdica como tal y el derecho en general, se diferencien de otras normas.

308 C) Generalidad: La norma jurdica y el derecho no estn dirigidos a sujetos concretos ya que los comportamientos regulados por las normas obligan a todas las personas que se ubiquen en la situacin que la norma prescribe. D) Expansionabilidad: Se debe a que el derecho regula la vida en sociedad y sta se encuentra en constante cambio; por lo tanto, el derecho regula cada da ms y nuevos comportamientos de la vida, bien sea porque antes no haban sido regulados o porque son nuevas conductas. (Delitos informticos) E) Uniformidad: Esta caracterstica busca que el derecho sea aplicado y conocido para todos y de la misma manera. Adems, permite que en los estados se firmen tratados internacionales con el fin de lograr una mayor unidad entre ellos. 8.1 ELEMENTOS DEL DERECHO QUE EJERCEN EL CONTROL SOCIAL 8.1.1 Coercibilidad: Facultad que tiene el Estado para que a travs de sus instituciones y rganos sancionatorios se aplique la norma en forma coactiva para lograr su cumplimiento. Histricamente existen corrientes que consideran la coercibilidad como un elemento: 8.1.1.1 Esencial: Defendida por los positivistas y el formalismo de Kelsen para quienes esta

309 caracterstica es la que diferencia al derecho de otros ordenamientos sociales. Adems gracias a la coercibilidad se protegen los bienes jurdicos tutelados por la norma. 8.1.1.2 Relevante: Este punto de vista es propio de los ius naturalistas para quienes la coercibilidad no es ms que un elemento que contribuye a la eficacia del derecho. 8.1.1.3 Accidental: Los autores de las teoras del reconocimiento y psicolgicas del derecho para quienes este elemento no es necesario porque la norma se cumple por el reconocimiento, es decir, por la aceptacin y conciencia de las personas a las cuales va dirigido. Ramn Soriano considera que este elemento de la coercibilidad es esencial ya que mediante el mismo se logra la eficacia del derecho. 8.1.2 Las sanciones: Elemento principal con el cual el derecho ejerce el control social. En sentido estricto, es la consecuencia derivada del incumplimiento de una norma (Kelsen). En un sentido general, es la consecuencia derivada del cumplimiento o incumplimiento de la norma. Segn el Art. 6 del Cdigo Civil Colombiano: La sancin legal no es solo la pena sino tambin la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de

310 sus mandatos o de la transgresin de sus prohibiciones. En materia civil son nulos los actos ejec utados contra expresa prohibicin de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, as como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos. (Las subrayas fuera del texto). Requisitos de las sanciones: 1) Generalidad: Es decir las sanciones deben aplicarse a todos por igual. 2) Proporcionalidad: Debe existir una correspondencia entre el delito y la pena, es decir la graduacin de la pena de acuerdo al delito; esta graduacin depende de la dinmica de la sensibilidad tica de la sociedad Ejemplo: Por ejemplo el duelo en la poca del feudalismo o la pena de muerte en algunos pases (43) 3) Imparcialidad: Las sanciones deben ser impuestas por un tercero ajeno al conflicto para evitar situaciones de abuso, ventajosas o tratos indignos y crueles por parte de quienes estn interesados en ellas. Es decir, las penas deben ser aplicadas por un tercero siguiendo normas preestablecidas.

43 Pena de Muerte, en Wikipedia, La Enciclopedia Libre, Internet.

311 8.1.2.1 Clases de sanciones: Existen muchas clases, pero en sociologa jurdica se divide en: positivas (imponen ventajas o premios cuando la norma se cumple) y negativas (imponen desventajas o castigos cuando se viola la norma). Estas pueden ser: 8.1.2.1.1 Preventivas: Disminuyen la posibilidad de infraccin de la norma. 8.1.2.1.2 Reparadoras: Compensan con la reparacin, el dao producido por la violacin de la norma. 8.1.3 Garantas: Factores de todo tipo que contribuyen a la eficacia del derecho. Las sanciones son garantas, pero adems existen otras que son: 8.1.3.1 Polticas: Como la divisin de los poderes pblicos y el poder judicial. 8.1.3.2 Institucionales: Como las instituciones penitenciarias. 8.1.4 Propiamente jurdicas: Como los recursos judiciales. Tambin existen las denominadas:

312 (8.1.5) garantas no jurdicas como: 8.1.5.1 Religiosas: Por ejemplo el precepto de obediencia a las autoridades eclesisticas. 8.1.5.2 Morales: Es decir, obedecer al derecho debido a la misma conciencia de la persona. 8.1.5.3 Sociales: Como por ejemplo, campaas de los medios de comunicacin para obedecer y respetar el derecho. 8.2 EL DERECHO ENTRE LA COACTIVIDAD Y LA FUERZA. La fuerza tiene varias interpretaciones entre las cuales encontramos que, en el lenguaje jurdico (sentido amplio), es sinnimo de coactividad. Esta es la fuerza que protege el derecho, y en el lenguaje coloquial (sentido estricto) es la imposicin de la arbitrariedad en la vida social. 8.2.1 Derecho y fuerza como conceptos complementarios: Se toma el concepto de fuerza como un medio que puede ser bueno o malo segn sea su uso. El derecho al utilizarlo para proteger las normas, entonces el concepto de norma se hace racional y se convierte en coactividad o coercibilidad. Se dice que el derecho necesita de la fuerza para hacerse eficaz, es decir, para que sea cumplido por sus des-

313 tinatarios, as como la fuerza necesita del derecho para ser racional. 8.2.2 Derecho y fuerza como conceptos antagnicos y excluyentes: Si se concibe la fuerza como medio para imponer la arbitrariedad social, esto sera antagnico con el derecho porque ste regula y controla la arbitrariedad de la sociedad. 8.2.3 El derecho y la fuerza como conceptos idnticos: El derecho al utilizar la fuerza, eleva la fuerza a criterio formal de regulacin social, y se ve el derecho como un conjunto de reglas que reflejan la imposicin de la fuerza para lograr un orden social y la convivencia a travs del cumplimiento de las normas. 8.3 SISTEMAS NORMATIVOS: MONISMO Y PLURALISMO JURDICO: 8.3.1 Complejidad del concepto y sus aplicaciones. Existen tres (3) razones que hacen surgir con fuerza las teoras del pluralismo jurdico:

314 a. La presin contra el derecho estatal de las comunidades tnicas y de los colectivos sociales marginados. b. El mayor conocimiento de las consultas jurdicas en el mundo. c. La mayor sensibilidad de poblacin de polticos y juristas por el hecho de la diversidad cultural y jurdica. El pluralismo jurdico se ha definido como la teora segn la cual lo jurdico no puede ser reducido a un sistema de derecho en vigor a un lugar en un momento dado. Adems no es igual sistema de derecho (sistema impuesto por la autoridad) y sistema jurdico (derechos que no son impuestos por la autoridad). 8.3.2 Monismo y pluralismo jurdico (Pluralismo jurdico externo e interno). 8.3.2.1 Monismo jurdico: Validez jurdica de un nico derecho en un determinado territorio, que es el impuesto por el Estado y se basa en la soberana y la ley, pero no siempre que se habla de monismo se habla de derecho del Estado, ya que existen otras fuentes jurdicas que proporcionan derecho, como las costumbres en los reinos norteos de Espaa. 8.3.2.2 Pluralismo Jurdico:

315 En el pluralismo jurdico coexisten dos o ms tipos de derechos en el mismo territorio. El pluralismo jurdico no es ms que: 8.3.2.2.1 Un pluralismo de derechos (Pluralismo jurdico externo); 8.3.2.2.2.Pluralismo de fuentes jurdicas (Pluralismo jurdico interno). 8.3.2.2.2.1 Clasificacin de las fuentes jurdicas. Estas fuentes jurdicas pueden ser: 8.3.2.2.2.1.1 De fuentes abiertas: Existen diversas jurisdicciones que aplican sus propias fuentes. Ejemplo: el derecho ingls durante el medioevo en el que existan dos tribunales (los ordinarios y las cancilleras). 8.3.2.2.2.1.2 De fuentes cerradas: Las fuentes estn jerarquizadas y formalizadas en el que la fuente primaria tiene capacidad reguladora mxima. 8.3.2.2.2.1.3 Pluralismo de fuentes semiabiertas: Existe flexibilidad en las fuentes jurdicas en cuanto a las materias que regula cada una. Ejemplo: Derecho anglosajn. 8.3.2.3 Modelos de pluralismos jurdicos externos.

316 Tambin se pueden presentar diferentes modelos de pluralismos jurdicos externos, los cuales son: 8.3.2.3.1 Pluralismo jurdico dbil o de segundo grado: En ste existen relaciones de dependencia y jerarqua entre los derechos coexistentes. 8.3.2.3.2 Pluralismo jurdico fuerte de primer grado: En ste se concede a los derechos el mismo plano de influencia. 8.3.2.4 Pluralismo jurdico y teora crtica del derecho. Teora crtica del derecho.

Es cualquier teora que valorice las lagunas, contradicciones y errores en general del derecho. Depende de la precariedad del medio social y poltico y de la sensibilidad de los sectores sociales ante el poder y el derecho. De esta manera se relacionan la teora crtica y el pluralismo, ya que la teora crtica se enfrenta al derecho dominante por el pluralismo jurdico que existe en las sociedades de gran diversidad cultural. 8.3.2.5 Pluralismo jurdico, derecho alternativo y uso alternativo del derecho.

317 El derecho alternativo busca romper el predominio hegemnico del derecho del Estado y obtener que se le reconozca jurdicamente. Y en este sentido se trata de un derecho alternativo fuerte si se busca cambiar el derecho hegemnico del estado. El uso alternativo del derecho no es igual al derecho alternativo, ya que el uso alternativo del derecho es una forma de interpretar y aplicar el derecho del Estado, el cual tiene una causa fctica que son las deficiencias del derecho del Estado que dan origen a diversas interpretaciones. Los artculos 329 y 330 de la Constitucin Poltica Colombiana seala, como una forma de autonoma relativa y de pluralismo, que es deber de todo estudioso de la Sociologa del derecho en Colombia analizar y profundizar. 8.4 EFICACIA, VALIDEZ Y LEGITIMIDAD DEL DERECHO. 8.5 DIMENSIONES DEL DERECHO: Los filsofos del derecho sealan tres (3) dimensiones del derecho: 8.5.1 La justicia: filsofos del derecho 8.5.2 La validez: tericos del derecho positivo

318 8.5.3 La eficacia: los socilogos del derecho Sobre la eficacia Norberto Bobbio seala: La eficacia social del derecho consiste en el gr ado de cumplimiento, de aceptacin por parte de las personas a quienes se dirige y, en caso de ser violada, que se haga valer por medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. 8.6 LA EFICACIA DEL DERECHO ATAE A DOS GRANDES TEMAS DE INVESTIGACIN. 8.6.1 Las causas de la eficacia de las normas. 8.6.2 Los remedios para evitar la ineficacia y hacer que las normas se cumplan. 8.6.3 HANS RIFFEL. Factores que contribuyen a la ineficacia de la norma: 8.6.3.1 En relacin con la norma. 8.6.3.2 Respecto a la actitud de los destinatarios. 8.6.3.3 Referente a la personalidad de los destinatarios. 8.6.3.4. Respecto al medio ambiente y al contexto en que las normas se aplican. Hans Riffel seala el valor de la participacin de los sujetos pasivos de la norma en el proce-

319 so de creacin y de aplicacin de la misma y de las sanciones positivas que premian su cumplimiento. 8.6.4 WILLIAN M. EVANS. Circunstancias favorables a la eficacia de la norma: 8.6.4.1 Autoridad y prestigio del legislador. 8.6.4.2 Sintona de la norma con los valores culturales. 8.6.4.3 Aplicacin programtica de la norma. 8.6.4.4 Plazo de tiempo adecuado para la aplicacin de la misma. 8.6.4.5 Proteccin con sanciones positivas y negativas. 8.6.4.6 Proteccin de los derechos y garantas de las personas que puedan recibir efectos nocivos de la inaplicacin de las normas. 8.7 M. REHBINDER. 8.7.1 Para que se d la eficacia social del derecho hay que cumplir tres (3) requisitos: 8.7.1.1 8.7.1.2 8.7.1.3 Conocimiento de la norma. Conciencia jurdica. Ethos jurdica (tica jurdica). 8.8 RAMN SORIANO.

320 8.8.1 Para que se d la eficacia del derecho existen: 8.8.1.1 Factores de carcter general. 8.8.1.2 Factores de carcter instrumental. 8.8.1.3 Factores de carcter general. 8.8.1.3.1 La sociabilidad: El proceso de sociabilidad que en su seno recibe el sujeto le hace sentir vnculos sociales y adquirir la conciencia de que debe respetar las normas e instituciones que rigen el funcionamiento de los grupos humanos 8.8.1.3.2 Conocimiento del derecho: El derecho es un ordenamiento jurdico inexcusable, el desconocimiento de la ley no sirve de excusa para librarse de las sanciones que trae consigo el incumplimiento de la norma. 8.8.1.3.3 Aceptacin social del derecho: Hace referencia a la adhesin a las normas por parte de los sujetos pasivos de la misma que puede producirse de forma espontnea o de forma reflexiva. 8.8.1.3.4 La participacin del sujeto: Cuando el sujeto se siente participe de la cosa publica tiene ms motivos para respetar el derecho. 8.8.1.3.5 Las actitudes psicolgicas del sujeto: Para explicar este factor Ramn Soriano se basa en el cuadro del socilogo estadounidense Robert King Merton en el que explica una categora caracterolgica respecto a la actitud del sujeto, a saber:

321 8.8.1.3.5.1 Cuando el sujeto o actor social emplea medios institucionales y persigue los fines sociales (los fines que la sociedad considera buenos) adopta una actitud conformista. Ejemplo: El profesional medio. 8.8.1.3.5.2 Cuando no acepta los fines sociales pero en cambio utiliza los medios institucionales, su actitud es ritualista. Ejemplo: El burcrata. 8.8.1.3.5.3 Cuando acepta los fines sociales pero emplea medios que no son legales la actitud es innovadora. Ejemplo: El delincuente de cuello blanco. 8.8.1.3.5.4 Cuando no acepta los fines sociales ni emplea medio institucionales nos encontramos frente una actitud retrada. Ejemplo: El marginado social. 8.8.1.3.5.5 Cuando no se aceptan los fines sociales ni los medios institucionales pero se intenta sustituirlos por otros nuevos, la actitud es rebelde. Ejemplo: El revolucionario. 8.8.1.4. Proteccin represora de las normas: En este tpico se analiza la funcin de las sanciones positivas y negativas en la eficacia del derecho y, de acuerdo con la conclusin del autor Ramn Soriano, el resultado es relativo y es improcedente generalizarlo. 8.8.1.4.1 Factores de carcter instrumental.

322

8.8.1.4.1.1 Los profesionales del derecho: Los abogados, los jueces y la polica tienen mucho que decir en el campo de la eficacia social de la norma. De ello depende el servicio social o publico de sus profesiones. Singularmente, en el caso de los jueces y los policas, stos forman parte de un entramado de instituciones que por su simple existencia colaboran en la observancia del derecho; si el derecho es violado, a ellos compete la tarea de reponerlo en su lugar, directamente o aplicando medidas alternativas. 8.8.1.4.1.2 Agencias de informacin y de control: Son rganos diseados para el control de la eficacia de las normas en materia de inters social y para informar, asesorar y emitir propuestas. Sus funciones son: Asesorar a las empresas y a la administracin y, en menor medida, a los ciudadanos. Dar informacin sobre la situacin, obstculos y remedios, etc., en torno a la eficacia de las normas de derecho. Advertencia y prevencin sobre incumplimientos de la norma. La de aplicar sanciones para los infractores de la norma.

8.8.1.5 Supuestos de ineficacia de las normas:

323 8.8.1.5.1 La impotencia y el desuso. 8.8.1.5.2 Factores de ineficacia jurdica. 8.8.1.5.2.1 Falta de legitimidad social : la norma es vlida pero no es aceptada por la sociedad por no adecuarse a sus valores y aspiraciones. 8.8.1.5.2.2 Su marginacin por una regla social : a pesar de la existencia de la norma, la sociedad prefiere autorregularse siguiendo una regla social distinta y compatible y por ende pierde uso la norma jurdica. 8.8.1.5.2.3 Las causas del desuso de la norma son mltiples, y pueden derivar de las propias normas o de elementos exteriores. 8.8.1.5.3 Factores de ineficacia derivados de la misma norma: 8.8.1.5.3.1 Normas insuficientes y de difcil adaptacin a los nuevos elementos y circunstancias del cambio social. 8.8.1.5.3.2 Normas ilegitimas cuyos mandatos no corresponden con los valores ticosociales del momento. 8.8.1.5.3.3 Normas arcaicas que regulan circunstancias que ya no existen o existiendo no tienen relevancia jurdica alguna. 8.8.1.5.3.4 Normas inaccesibles porque los particulares encuentran dificultades en valerse del derecho y de sus normas protectoras.

324 8.8.1.5.3 Factores de ineficacia derivados de agentes externos a las normas: 8.8.1.5.3.1 Factores jurdicos: Las causas externas a la misma voluntad del legislador por ejemplo cuando promulga una norma que afecta los intereses de su clientela poltica. 8.8.1.5.3.2 Factores sociales: De singular relieve es la influencia obstruccionista de los intereses creados favorables a determinados colectivos sociales, que son un factor de enorme fuerza contra la aplicacin de las normas contrarias a los mismos. 8.8.1.5.3.3 Factores culturales: Derivados de la actitud contraria al cumplimiento del derecho de determinadas culturas, cuando el derecho es un derecho extrao e impuesto. Cada cultura tiene su propia visin del derecho. 8.9 FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO. Preguntarse por las funciones del derecho es observarlo en movimiento dentro de las relaciones de los sujetos que se valen de l y ver qu fines persiguen o qu sentido tuvo su promulgacin en la mente del legislador. La visin funcional del derecho surgi con los movimientos antiformalistas, gestada en el

325 transito del siglo XIX al XX con la escuela sociolgica francesa de F. Geny, el movimiento de derecho libre alemn, el realismo jurdico norteamericano. Estos movimientos crticos pusieron de manifiesto las enormes lagunas de los ordenamientos jurdicos, en cuyo seno el derecho estatal era slo un derecho ms, siquiera el ms importante, supuso una insercin del derecho en la sociedad y el complejo de relaciones sociales. Pero, antes de hablar de funciones sociales del derecho habra que plantearse qu se entiende por funcin social. Existen varias clasificaciones de funcin social, entre stas estn: 8.9.1 Funciones reales y funciones ideales: Las primeras son aquella que realmente desarrollan el derecho en la sociedad, verificables en el anlisis descriptivo. Las segundas, son las que pretenden que el derecho realmente se desarrolle. 8.9.2 Funciones-fines y funciones-medios: Segn que se trate de investigar los fines o valores del derecho (la justicia, la seguridad, etc.) o bien los instrumentos de que se vale para realizar tales fines. 8.9.3 Funciones subjetivas y funciones objetivas: Segn que se investiguen las pretensiones del legislador en el momento de promulgar las normas o de precisar que funciones desarrolla objetiva y ostensiblemente las normas en la sociedad con independencia de las instituciones del legislador.

326 8.9.4 Funciones expresas y latentes: Segn que haya que establecer las funciones que claramente aparecen en las normas de derecho y que son perfectamente comprensibles por los sujetos sociales, o las que en segundo plano y no directamente advertibles ejecutan dichas normas con una incidencia que, en algunos casos, son comparables o superiores a las funciones expresas. Todo este conjunto de funciones se complican y entrelazan entre s, ya sea que dijramos que la funcin del derecho es la resolucin de conflictos; este concepto en su acepcin se refiere al medio, o interpretamos el concepto de funcin como la de la estabilidad de las relaciones sociales (interpretacin como fin). Un ejemplo claro se encuentra en la definicin realizada por Norberto Bobbio. Al respecto nos habla de las dos funciones represiva y promocionadora del derecho, en cuyos eventos se est refiriendo a los medios o tcnicas, pero tambin a los fines. 8.9.5 Funcin de organizacin. Se entiende el derecho desde esta perspectiva como un instrumento de organizacin de la sociedad; medio para la propia subsistencia de la sociedad, ya que sin un mnimo de organizacin de voluntades no podra permanecer. Estas ideas surgieron con los tericos del pacto social, quienes intuyeron la necesidad de crear la constitucin para una sociedad poltica, porque dicha sociedad proporcionara la organiza-

327 cin necesaria para que los derechos naturales de las personas fueran respetados. Esta es una de las funciones ms importantes del derecho, porque no hay posibilidad de subsistencia sin un instrumento legal para la organizacin de la sociedad. El derecho realiza esta funcin en dos (2) mbitos: En las relaciones jurdico-pblicas. En las relaciones jurdico-privadas.

En las primeras abundan las normas de organizacin para establecer las relaciones entre ciudadanos y los poderes pblicos; la segunda establece las reglas de las relaciones intersubjetivas que, en su conjunto, constituyen un sistema de organizacin que evita las situaciones de conflicto y el imperio de la arbitrariedad. 8.9.6 Funcin orientativa-persuasiva. La funcin de control social que ejerce el derecho presupone esa orientacin y, ms que orientacin, persuasin para que sus normas sean cumplidas. El control de derecho se realiza a travs de la orientacin y la exigencia de que sus normas se cumplan. La funcin orientativa-persuasiva del derecho depende de:

328 La naturaleza del sector jurdico: Hay normas jus congens y otras meramente dispositivas, normas coactivas y normas de promocin, normas de conducta y normas de apoyo. La orientacin y la persuasin no tienen la misma fuerza en todos los espacios del derecho. Depende del carcter general/abstracto de las normas jurdicas: puesto que, la influencia es ms poderosa cuando se dibujan modelos de conducta y se refieren a la generalidad de las personas o a un alto contingente de las mismas. Depende de la actitud de los sujetos ante los modelos-tipo, que ofrece las normas, de quienes colaboran en la aplicacin de dichas normas, operadores jurdicos (abogados, policas, jueces, etc.) y de quienes son recepcionarios de la misma.

8.9.7 Funcin de control social. Se considera el derecho en este punto como una de las formas del control social, como las dems formas culturales: religin, literatura, economa, arte, etc., pero se diferencia de stas, es que sus normas tienen una especial vinculacin en el comn de sus destinatarios, la coactividad institucionalizada, esta coaccin es la mas destacada como forma de control social ms fuerte. La importante funcin de control social del derecho tiene como justificacin, la proteccin de bienes y derechos; su esencia justifica la proteccin por normas coactivas, pues de lo contrario, seria

329 fcil su probable vulneracin y tiene como limite en la adecuada proteccin coactiva de derechos y bienes. La materia jurdica es plstica y flexible puesto que, antes era objeto de regulacin jurdica, hoy queda reservado al juego de conciencias ticas de los individuos, lo que ahora forma parte del derecho es posible que en el futuro constituya simplemente una regla social y de carcter limitado. 8.9.8 Funcin de resolucin de los conflictos. Esta funcin es la de mayor aceptacin entre los tericos y los no tericos, se le determina en la doctrina de diferentes maneras, como por ejemplo, la terminacin que propone V. Ferrari: Tratamientos de conflictos declarados es ms genrica e incluye la posibilidad de que el mismo derecho sea tambin un factor o causa del conflicto, adems del remedio. La teora sociolgica considera la realidad social como una realidad conflictiva, siendo el conflicto un hecho natural y positivo, ello quiere decir que la funcin resolutoria de conflictos es de extrema importancia, ya que es el derecho la norma social que por su coactividad, est llamada a resolverlos, cuando no existe otro medio. El derecho hace frente al conflicto de diferentes maneras:

330 a. Unas veces lo acepta y absorbe en nuevas normas reguladoras, cuando la razn del conflicto tiene suficiente apoyo en la opinin pblica. b. Otras veces se enfrenta a l, cuando la razn del conflicto no se acomoda al sentir de la sociedad democrtica o a los interese del poder dominante. c. En ocasiones lo canaliza y lo orienta, porque la regulacin social es legtima y adems no atenta a los valores que defiende el derecho. d. Existen situaciones en las que es el propio derecho el que genera el conflicto,, cuando no hay adaptacin del derecho a la generalidad de los sectores sociales donde se aplica. El derecho fracasa con cierta frecuencia en la resolucin de conflictos porque en realidad no resuelve definitivamente el conflicto sino que pone remedio a una situacin abiertamente conflictiva, exigiendo la aplicacin de sus normas, en este caso suaviza el conflicto latente, y otras veces, fracasa porque es el que origina el conflicto que no exista antes de l, como por ejemplo, la supresin o restriccin en el trnsito de un rgimen poltico liberal de una dictadura. 8.9.9 Funcin legitimadora del poder. Deca Max Weber que el poder tena que ser reconocido y aceptado por los sbditos para ser poder estable; de esta manera se hacia legtimo.

331 Esta funcin le corresponde al derecho puesto que es l quien legitima al gobernante si accede al poder conforme a sus normas y si, adems, toma sus decisiones conforme a los procedimientos establecidos para ellos. Pero, en la actualidad, esta frmula no basta sino que es necesaria la eficacia de la misma y la participacin activa de los ciudadanos en la aplicacin de las leyes. 8.9.10 Funcin distributiva. Consiste en la distribucin o reparto de ventajas entre los ciudadanos y grupos de la sociedad, de este concepto podemos adoptar una acepcin amplia: la distribucin legal de derechos y deberes (macrodistribucin o distribucin legal), o la distribucin de recursos y cargas preestablecidas por el derecho (microdistribucin). 8.9.11 Funcin promocionadora. El derecho no es solo un instrumento de organizacin y control social, sino un instrumento de alentamiento de los valores que presiden el techo de las constituciones. La funcin promocionadora de intereses sociales para la extensin de nuevos derechos, cobr gran importancia con la construccin del estado de derecho, a partir de la segunda guerra mundial. N. Reich ha descrito los procedimientos de los estados en el desarrollo de esta actividad promocionadora: a) conduccin de los procesos econmicos mediante prohibiciones o incentivos; b) acondicionamiento de estructuras necesarias con

332 programas de objetivos, y c) procesos de direccin procedimental mediante la propuesta de coordinacin y de acciones concertadas. Se trata de un elenco de actividades tan generales que muchas polticas estatales podran ser incluidas en su marco. As, sanciones contra los atentados de las empresas al medio ambiente y a la salud pblica, subvenciones a industrias alimentarias bsicas y deficitarias y conciertos con los sindicatos para garantizar puestos de trabajo son tres ejemplos que responderan respectivamente a los apartados anteriores. Ahora bien, esta funcin tiene limitacin real al depender de los recursos del Estado y la voluntad de sus agentes polticos. En cualquier sociedad poltica el derecho controla, organiza, resuelve conflictos, legitima, distribuye, pero no tiene necesariamente porque promocionar. De hecho es una funcin que entra en juego, cuando otras funciones han sido atendidas. Por ello es lgico que algunos juristas todava sigan viendo al derecho desde el prisma de sus funciones tradicionales. 8.10 PODER Y DERECHO. Mantienen entre s numerosas y complejas relaciones. Uno de los problemas que plantea el anlisis de estas relaciones radica en la dificultad de definir estas nociones. Los juristas nunca se pusieron de acuerdo acerca de la nocin de derecho, y la nocin de poder ha sido objeto, desde hace varias dcadas, de vivos debates entre los cientifistas so-

333 ciales. Podemos clasificar las definiciones del poder recientemente propuestas en tres (3) grandes grupos: voluntaristas, sistmicas y crticas. Max Weber ocupa un lugar destacado en estos debates, a pesar de que se haya tenido muy poco en cuenta su distincin entre poder y dominacin. La sociologa puede aprovechar las recientes investigaciones tericas y empricas sobre el poder, en especial para captar el contenido de la definicin del derecho, el papel de este ltimo en los conflictos, las relaciones de poder y de dominacin, y las dimensiones simblicas del derecho. Y si en casi todas las teoras, el monopolio estatal de la violencia y el derecho se encuentran estrechamente vinculados, legitimando el segundo al primero, la realidad demuestra que se trata, a menudo, de una pretensin o de una reivindicacin del Estado ms que de un verdadero monopolio, firmemente establecido y reconocido por todos. El poder en la definicin del derecho. Los puntos de referencia que fijamos precedentemente deberan permitirnos trazar, modestamente, algunas lneas directrices para la sociologa jurdica. De entrada, una constatacin se impone: la sociologa jurdica no ha dejado de tener en cuenta ciertas relaciones entre derecho y poder . Se podra encontrar muchos ejemplos de esa atencin especial en los trabajos de numerosos socilogos, politlogos y juristas. Estas relaciones, sin embargo, estn lejos de haber sido explotadas adecua-

334 damente en el plano emprico, y carecen an del marco terico que permitira comprenderlas acabadamente y analizar su dinmica. En efecto, las diferentes concepciones del poder plantean un serio problema metodolgico. La nocin de poder no es consensual sino mltiple y, en definitiva, constituye una nocin "esencialmente impugnada". En cuanto a la nocin de derecho, no es menos equvoca y resulta difcil dar una definicin que haga la unanimidad entre los juristas. Hasta podra ocurrir que tambin el derecho sea un concepto "esencialmente impugnado". Estudiar las relaciones entre derecho y poder nos coloca as en un terreno minado por ambos lados. Derecho y poder son dos nociones estrechamente identificadas a una visin de la sociedad. De alguna manera, el derecho y el poder corresponden a una percepcin ideolgica de la sociedad: ambos son agentes activos de estructuracin y de organizacin de la sociedad y de las relaciones sociales entre sus miembros. Por sus dimensiones normativa e instituyente, el derecho y el poder pertenecen al universo de los valores. Definirlos, situarlos en la sociedad y describir sus usos implica necesariamente revelar (implcita o explcitamente) una posicin ideolgica, un orden de valores. Y esto es an ms cierto cuando analizamos las relaciones recprocas entre uno y otro.

335 Estas relaciones entre derecho y poder son algo ms que meros vnculos entre dos categoras extraas entre s: la idea de poder forma parte de la representacin mtica del derecho. Para que el derecho sea eficaz debe ser reconocido como poder. Como discurso, entonces, el derecho debe ser un discurso de poder. Daniele Loschak (1982, p. 431, 432, 437 y 439) ha puesto de manifiesto este carcter esencial del derecho como discurso mtico del poder. El derecho escribe no es simplemente un discurso entre otros discursos, es tambin un discurso de poder. Discurso de poder ms que discurso del poder, puesto que las dos frmulas no quieren decir lo mismo (...) Hablar de un discurso de poder no prejuzga acerca de la naturaleza del poder o de la relacin que el derecho mantiene con l: apenas se postula que tal relacin existe y que es posible identificarla dentro del propio discurso jurdico. El poder no es aqu una cosa, sino una dimensin de anlisis, una clave de lectura del texto jurdico; lo que importa no es el poder real sino su representacin mtica. Por ltimo, Loschak recuerda que el derecho es un discurso de poder porque es aceptado como una palabra autorizada, cierta y eficaz. Lo que describe Daniele Loschak es lo que podramos denominar una ideologa jurdica, es decir, el derecho convertido en valor ideolgico.

336 El derecho existe a condicin de revestir este valor ideolgico. Un derecho sin poder no es ms derecho: ser una palabra o un escrito, pero derecho, no. El poder es, entonces, un elemento inherente a la nocin misma de derecho, es el elemento mtico que transforma el discurso corriente en discurso jurdico. Para existir como derecho, el discurso jurdico debe ser reconocido, en una sociedad determinada, como un discurso de poder. Es preciso que se encuentre revestido de cierto carcter sagrado que confiere a sus mandatos verdadera eficacia. La nocin de poder forma parte, as, de la ideologa por la cual el discurso corriente se transforma en discurso jurdico. Si volvemos ahora a la distincin weberiana entre poder y dominacin, se puede decir que de lo que se trata aqu es efectivamente de poder, en el sentido general y abstracto que le atribuye Weber. El papel del derecho consiste esencialmente, en efecto, en aumentar la probabilidad de imponer la propia voluntad dentro de una relacin social. Como, paradjicamente, la definicin del derecho y de los criterios que distinguen la norma jurdica de otros tipos de norma son problemticos, creemos que una definicin sociolgica del derecho debera incorporar esta idea del poder que le es inherente. No es este el lugar apropiado para elaborar tal definicin, pero creemos oportuno indicar este abordaje.

337 8.11 SOCIOLOGA DE LAS PROFESIONES JUDICIALES: LOS JUECES, LOS ABOGADOS Y LA POLICA 8.11.1 LOS JUECES. Aparecen como rganos natos de la eficacia jurdica porque constituyen el poder del Estado cuya misin es la proteccin de las normas de derecho y su sancin y reparacin cuando al infringirse causan un dao particular o social. Los jueces interpretan las normas antes de aplicarlas, lo que permite nombrar a los jueces como cuasi-legisladores puesto que muchas normas son imprecisas y ambiguas, y otras remiten al criterio judicial para su determinacin. En las problemticas jurdicas encontramos la crisis de la justicia, a causa de la legitimidad de las normas. La justicia est en crisis porque falta legitimidad social, debido al hecho de que la sociedad muestra un rechazo a sus procedimientos. 8.11.1.1 Factores psicosociales y decisiones judiciales. La figura del juez aparece en primer trmino, y con l la aleatoriedad de sus decisiones. La preocupacin principal de los juristas va a consistir en establecer reglas para ver si esta aleatoriedad

338 puede comulgar con los principios de seguridad y certeza. 8.11.1.2 Judicatura y sociedad. La premisa que envuelve el ttulo es un trmino clsico que constituye un problemas de la administracin de justicia y los jueces adems de servir de contraste con otros trabajos similares que se emprenden en los pases de la rbita comunista, el ejercicio de la jurisdiccin es en cierta medida clasista, porque entre otras razones, el juez suele ser extrado de ncleos sociales determinados. Esta situacin cambia en la medida que el acceso a la judicatura se facilita a las clases sociales bajas; pero como estas clases tienen limitaciones de hecho (no jurdicamente), su acceso al bien de la educacin por circunstancias sociolgicas, tambin, encuentra obstculos para acceder al ejercicio de la jurisdiccin. 8.11.1.3 Los problemas de la administracin de justicia y su conexin con los jueces. Es un campo de anlisis central y constantemente cultivado. El funcionamiento de los rganos de justicia puede ser sistematizado de la siguiente manera: sobre cuestiones estructurales y funcionales del aparato judicial, sobre la ideologa de los administradores de justicia, sobre la opinin pblica en torno a la prctica judicial y el derecho en general.

339

8.11.1.4 CAMPOS TEMTICOS Y PROBLEMAS DE LA JUDICATURA. 8.11.1.5 Crisis de la justicia. La justicia est en crisis por falta de legitimidad social, debido a que la sociedad muestra un rechazo a sus procedimientos. 8.11.1.6 La judicatura y la sociedad. La relacin de los jueces y la sociedad es un tema clsico que tiene dos vertientes: De dnde proceden los jueces y qu relacin mantienen stos con la sociedad. Y podemos decir que el ejercicio de la judicatura es, en cierta medida, clasista porque -entre otras razones -el juez suele ser extrado de ncleos sociales determinados? Por otra parte, segn las encuestas, la sociedad no tiene una visin favorable de los jueces. Ello obedece probablemente a la actitud de aislamiento de stos, pero tambin se debe a que la propia prctica del derecho que se traduce en unos procesos lentos, caros e ininteligibles para el ciudadano comn, en los que las partes mantienen posiciones desiguales, especialmente en los procesos penales, en el que predomina un lenguaje tcnico indescifrable que slo comprenden los jueces y abogados. 8.11.2 LOS ABOGADOS.

340 La abogaca presenta una serie de cualidades peculiares al ser la profesin ms cercana a la problemtica y prctica del derecho. En primer lugar la abogaca se debate en su doble perspectiva de profesin liberal y de servicio pblico. La condicin del servicio pblico justifica sus limitaciones, como las tablas de honorarios o la prohibicin de publicidad. En segundo lugar, la abogaca despierta gran inters por una caracterstica permanente que no tiene otra profesin, el reflejo del sistema social, de manera que se puede conocer las claves de este sistema a travs de la prctica de abogaca. Quines son los abogados, a quines sirven, cmo actan, cules son sus limitaciones, etc., son unos reflejos de la sociedad en la que ejercen estos profesionales. En tercer lugar, resalta el valor de la funcin social y de servicio pblico de la abogaca; tenemos quizs la idea del abogado como defensor judicial, el abogado en el estrado postulando los derechos de su cliente. La abogaca presenta una serie de cualidades peculiares al ser la profesin ms cercana a la problemtica y prctica del derecho. El ejercicio de la abogaca crece con el tiempo y esto resalta el valor de la funcin social y de servicio pblico de la abogaca.

341 El carcter de mediador social que tiene el abogado: Los abogados son ms mediadores sociales que otra cosa; orientan al cliente, resuelven sus problemas formulando propuestas que no pasan, por lo general, por el consabido juicio. En gran medida el abogado es un mediador o rbitro, que realiza una tarea muchas veces silenciosa, la cual no sale a la superficie pero es tremendamente importante, cualitativa y cuantitativamente, para la eficacia del derecho. 8.11.2.1 TEMAS ATRACTIVOS DE LA SOCIOLOGA DE LA ABOGACA. 8.11.2.2 Orgenes sociales de los abogados. Los jueces son de una extraccin social media o media alta. Los abogados no se apartan de estas coordenadas en cuanto a su extraccin social. Los abogados de los pases en desarrollo suelen pertenecer a las clases sociales privilegiadas. 8.11.2.3 Tipologa del ejercicio profesional. Se ha producido un trnsito de los despachos individuales de los abogados tradicionales a los despachos colectivos y asociados y en que los abogados conjuntamente comparten gastos y trabajos.

342 Tambin se ha producido una estratificacin que se resumira en tres (3) tipos de abogados: Los abogados modestos que se dedican a actividades de poca monta e, incluso, no propias de su profesin, con las que consiguen subsistir. Los abogados de tipo medio que tienen una clientela slida y ejercen los temas clsicos de la abogaca. Los abogados que dirigen u ocupan un puesto relevante en los grandes bufetes y firmas de abogados. 8.11.2.4 tica profesional. El ethos social del abogado se mueve entre dos (2) polos difciles de casar en ocasiones: el inters del cliente y el inters de la ley. Jerome E Carlin sostena que los criterios ticos-prcticos dependan de tres (3) variables: El tipo de clientela, el tribunal de justicia y el despacho profesional del abogado. 8.12 LA POLICA. Guardianes del orden y servidores de la sociedad. La funcin de la polica segn el esquema del estado de derecho liberal era la de guardin de la ley y el orden. El estado contaba con la celosa

343 colaboracin de sus guardianes en los casos de conflictos y disturbios. Posteriormente se ha ido consolidando una visin de la polica como servicio pblico que atiende a la informacin, la seguridad y la ayuda a los ciudadanos: Un nuevo aspecto que ha seguido un proceso de lenta captacin por los ciudadanos. Hay que precisar el crecido nmero de estas tareas de auxilio y prestaciones sociales de la polica en funcin del aumento de las necesidades sociales: En actos pblicos y manifestaciones, en los transportes, en el trfico, en la supresin de las molestias causadas por ciertas actividades, en la ayuda de deportistas siniestrados, en los cataclismos. Estas nuevas funciones han hecho que los ciudadanos se sientan ms cmodos y valoren ms positivamente a su polica, y que stos adquieran una mentalidad de servidores pblicos; ha contribuido a romper el viejo modelo de una sociedad que solo vea el lado coactivo de su polica, y una polica que contemplaba los ciudadanos como posibles delincuentes. En este sentido, se vea solamente el lado externo de la polica, dentro del aparato coactivo y represor del Estado. 8.13 Panel sobre la eficacia y la credibilidad de las profesiones. PREGUNTA: Qu tanta eficacia y credibilidad tienen en la actualidad los profesiona-

344 les judiciales? Discusin con expertos y debate con los estudiantes.

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ANEXO DEL REGLAMENTO DE LA ASIGNATURA DE SOCIOLOGIA GENERAL Y JURDICA

DOCENTE DR. FERNANDO ANTONIO HERAZO GIRN. FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS UNIVERSIDAD DE CARTAGENA

1. INTRODUCCION Y OBJETIVOS. 2. DE LOS CARGOS DISCENTES: 2.1 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) COORDINADOR (A) ACADEMICO (A). 2.2 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) COORDINADOR (A) DE DINMICAS. 2.3 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) SECRETARIO (A). 2.4 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) OBSERVADOR (A) CRTICO (A). 2.5 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) TESORERO (A).

357 2.6 DE LAS FUNCIONES DEL (LOS) VOCAL (ES). 3. DE CMO DEBE SER EL DESARROLLO DE LAS CLASES (METODOLOGA): 3.1 DE LAS ACTAS. 3.2 DE LAS PARTICIPACIONES. 3.3 DE LAS DINMICAS 3.4 DEL USO DE LA TECNOLOGA. 4. DE LAS TUTORAS POR PARTE DEL DOCENTE. 5. DE LOS EXAMENES. 6. DEL AUDITORIO ESTUDIANTIL 1. INTRODUCCIN Y OBJETIVOS

La sociologa general y jurdica tiene por objeto proporcionar a los estudiantes el marco de referencia sociocultural que le permita comprender de forma clara los impactos de las normas en la sociedad, la eficacia de ellas, el lmite y alcance de su aplicacin, as como tambin la influencia de la sociedad en la gnesis normativa. Pretende entonces destacar la dimensin social del derecho como uno de los componentes bsicos de cualquier ordenamiento jurdico cuya clave es garantizar a los asociados la convivencia pacfica, la solidaridad, la dignidad y la justicia.

358 El presente reglamento interno tiene como objetivo general la regulacin de las relaciones docentediscente en el desarrollo de toda la asignatura durante todo el periodo acadmico, y, a su vez, tiene por objetivos particulares: -Determinar las funciones que cada estudiante debe tener para permitir, as, el armnico desarrollo de toda la temtica del programa de Sociologa General y Jurdica, cuyo contenido temtico recibe cada estudiante conjuntamente con la pertinente bibliografa. -Fomentar en los estudiantes el proceso de enseanza-aprendizaje dinmico. -Crear en los estudiantes un espritu de responsabilidad sui generis al ser ellos mismos artfices de su propia enseanza-aprendizaje con la orientacin eficaz del docente. -Permitir que el estudiante cree formas alternativas, dinmicas y modernas de aprendizaje poniendo siempre en juego su imaginacin creativa. -Formar el carcter del estudiante a travs del desarrollo activo de su personalidad y, por ende, de su vida cognitiva, volitiva, afectiva y sensitiva (psicomotora). Se parte de la idea fundamental de que el conocimiento terico a nada conduce si no se une al aprendizaje prctico que el estudiante se encarga de desarrollar con el estilo propio de su edad y segn las circunstancias contextuales de modo, tiempo y lugar, pero siempre con la direccin de su docente y

359 teniendo en cuenta su propio ritmo de aprendizaje. Ser, saber hacer y conocer. He aqu el meollo del proceso de enseanza-aprendizaje activo. 2. DE LOS CARGOS DISCENTES

El hombre es un ser sociable por naturaleza. Por ello, siempre se ha visto vinculado en el proceso de sus relaciones intersubjetivas con los dems sujetos de su especie y en el discurrir de ese proceso l, como persona individual, juega un papel clave. Vemos, pues, que cada hombre y mujer en la sociedad tienen una funcin o rol particular que le permite a esa sociedad mantenerse en constante funcionamiento, armona general y evolucin, aunque en ella se den conflictos de toda clase que, por lo mismo, permiten poner en movimiento la capacidad creadora del ser humano para darles solucin. Por esta razn, al igual que un pas, una regin, un departamento, una ciudad, etc., son escenarios para el desarrollo de las sociedades, el saln de clases es el escenario para que interacte la pequea sociedad de estudiantes y veremos, as, que se hace necesario que cada uno de los estudiantes desarrolle libremente deberes y derechos y, en general, reglas de comportamiento grupal, y cumpla sus funciones adecuadamente para que pueda desarrollar, de manera armnica, dinmica y productiva, toda la temtica acadmica y terico-prctica de la asignatura, llenando de igual modo (y como se expres) los vacos de su vida cognitiva, volitiva, afectiva y sen-

360 sitiva (psicomotora), permitindole la adquisicin o reafirmacin de valores, tales como el respeto por las diferencias de etnias o razas, culturas, opinin ajena; el sentido de la igualdad tanto de gnero como de derechos, y la solidaridad, muy especialmente con los discapacitados, los dbiles, los desplazados, los pobres de fortuna, asumiendo en todo momento un liderazgo y una conducta propia de los hombres y mujeres emprendedores y virtuosos. Con base en lo expuesto, los estudiantes asumirn, pues, los cargos, papeles o roles de: -Coordinador (a) acadmico (a). -Coordinador (a) de dinmicas. -Secretario (a). -Observador (a) crtico (a). -Tesorero (a). -Vocal (les) A continuacin se explicarn las respectivas funciones que justificarn la razn de ser de cada cargo. 2.1 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) COORDINADOR (A) ACADEMICO (A). El (la) coordinador (a) acadmico (a) debe tener capacidad de liderazgo, persuacin y mando sin autoritarismos, poder de convocatoria, presentando las mejores ideas y, junto al coordinador de dinmi-

361 cas, crear y desarrollar actividades que optimicen el proceso de enseanza-aprendizaje. Las funciones del (la) coordinador (a) acadmico (a) sern las siguientes: Crear un ambiente cordial entre todos los miembros del grupo. Es obvio que pueden existir conflictos dentro del grupo, y, como su lder, el (la) coordinador (a) deber encargarse, en la medida de lo posible, de que este conflicto se resuelva favorablemente, para que todos sus miembros puedan seguir funcionando normalmente. Exigirle a sus compaeros tica, colaboracin, responsabilidad y, por supuesto, deber ser ejemplo de todo esto para poder exigirlo, o sea, tiene un doble trabajo: ser ejemplo y mantener activos a los miembros del grupo en sus funciones. Es posible que encuentre el cargo agotador y, por ello, el (la) coordinador (a) acadmico (a) deber como se seal ser una persona honesta, tica, emprendedora, seria y responsable, para tener el valor y la autoridad de decir al miembro del grupo en lo que est fallando y en lo que debe mejorar. Es importante resaltar que todos los miembros del grupo deben ser lo suficientemente maduros para reconocer que estn faltando a sus deberes, cuando se d la omisin en su cumplimiento.

362 Realizar con su grupo actividades de evaluacin en forma ldica para todos los estudiantes del curso, con el propsito de que el docente las tenga en cuenta al promediar su (s) nota (s) oficial (es). Crear con sus compaeros de grupo un cronograma de actividades y exposiciones (parcelacin de la unidad que le corresponda), para que se pueda llevar acabo toda la unidad dentro del calendario acadmico y, as, no perjudicar a los otros grupos que deban exponer su correspondiente captulo. Estar en permanente contacto con el docente para consultarle, obtener su asesora y recibir su orientacin, bien personalmente, ora va internet, especialmente cuando se tengan dificultades con algunos temas y cuando necesiten realizar actividades por fuera de clase o extracurriculares que requieran la autorizacin del docente, as como cuando haya un fuerte conflicto y el grupo no marche bien, a fin de que se tomen los correctivos o se d curso a las nuevas orientaciones del docente, todo en coordinacin con el (la) observador (a) crtico (a). El docente ser siempre un tutor que ampliar y profundizar las temticas cuando ello fuere necesario. Pedirle al docente que realice al final de cada sesin expositora un resumen explicativo, para tener unas bases ms slidas y concretas.

363 Coordinar conjuntamente con el (la) secretario (a) la lectura de las actas para ponerla a disposicin de los estudiantes del saln para su aprobacin y, una vez aprobadas, suscribirlas con aqul. 2.2 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) COORDINADOR (A) DE DINMICAS. El (la) coordinador (a) de dinmicas debe ser una persona proactiva y poseedora de mucha creatividad y entusiasmo capaz de transmitir energa positiva a los dems. Sus funciones bsicamente radican en: Crear y/o disponer de actividades dinmicas y poco convencionales y, si se quiere, en un sentido totalmente innovador, pero siempre relacionadas con los temas a exponer, que permitan una buena integracin de todos los grupos que participen en ellas, sin permitir la indisciplina y el caos, y que sean tales como: documentales, pelculas, dinmicas grupales (mesas redondas, socio-dramas <teatro dramtico breve de naturaleza social o jurdica>, paneles, seminarios, juegos instructivos, debates, lluvia de ideas, etc.), videos originales del grupo y/o tomados del Departamento de Investigaciones de la Facultad o de la Universidad, etc.

364 Proponer ideas que contribuyan al aprendizaje prctico-creativo del mensaje que se busca transmitir. Motivar al auditorio a ser participe de las actividades e, incluso, en caso de no cooperacin por parte del auditorio, podr el coordinador dinmico seleccionar a quines considere deban ser los participantes en la ldica y/o dinmica. Buscar la superacin constante de las actividades. Por esto es tan importante la creatividad sin dejar de lado ningn aparte del contenido temtico que, en ningn caso, se debe soslayar y que, por supuesto, es el fundamento del programa. Tener preparadas a tiempo todas las actividades, la logstica y la tecnologa que se emplear y, obviamente, pedirle la colaboracin a todos los que sean necesarios en su grupo y en el extra-grupo para que, en todo momento, tanto el docente como los dems estudiantes del curso y, en general, los funcionarios de la institucin universitaria puedan darse cuenta de la calidad del compromiso aceptado. Llevar un esquema de las actividades, un libro o formato escrito de tales actividades para llevar un orden y control y para su entrega final al docente, junto con todas las actas y dems informes prescritos. Mantener al tanto, de forma anticipada, y de manera conjunta con el (la) coordinador (a)

365 acadmico (a), al docente de los proyectos planeados para que ste tome nota y sugiera los cambios que estime pertinentes. Encargarse de premiar a los estudiantes que participen activamente, ya sea con chupetas, galletas, chocolates, dulces, gaseosas, crispetas, etc. y, si la participacin de un estudiante es muy completa y valiosa, otorgarle, con la autorizacin del docente, algn porcentaje cuantitativo (nota), todo en labor conjunta con el (la) coordinador (a) acadmico (a), el (la) observador (a) crtico (a) y los dems miembros del grupo encargado de las exposiciones. Es importante que al realizar las actividades dinmicas, el (la) coordinador (a) de dinmicas, con la ayuda del (la) coordinador (a) acadmico (a) y del (la) observador (a) crtico (a), controlen el orden para que la clase no se vuelva un caos y, por ende, ellos tendrn la facultad de exigir orden con el respeto debido. Por supuesto, el docente resolver finalmente lo que sea del caso, si la situacin no mejora. 2.3 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) SECRETARIO (A). El (la) secretario (a) tienen una labor compleja. Es menester, pues, que sea una persona muy responsable, con facilidad de redaccin y de expresin oral, adems de buena capacidad de

366 sntesis, para que se pueda dar a entender adecuadamente al leer las actas y en stas anote claramente todos los detalles fundamentales de las exposiciones, a manera de sinopsis, incluyendo en dichas actas las intervenciones que hayan resultado interesantes o importantes de los estudiantes y, siempre, las del docente. Sus funciones principales sern: Llevar el control de las actas [numerarlas, fecharlas, sealar en ellas el orden del da, redactarlas, firmarlas con el (la) Coordinador (a) acadmico (a)], indicando hora de iniciacin y de finalizacin. Llevar el control de la asistencia y verificar el qurum. Llevar el control de los detalles pertinentes que ocurran durante las exposiciones, para posteriormente incluirlos en el acta. Leer las actas de la o las sesiones anteriores, antes de iniciar las exposiciones de cada clase, y someterlas a consideracin y votacin de todos los estudiantes, para su aprobacin con o sin correcciones o ampliaciones a que hubiere lugar, o su desaprobacin justificada. Al redactar el acta, indicar el lugar, la fecha y hora de inicio y hora de terminacin de la sesin.

367 Llevar el control de participaciones de los estudiantes. Llevar el control de los comentarios y sealamientos que realice el docente. Es as como el (la) secretario (a) ser quien mantenga en el auditorio el hilo coherente entre las sesiones de las exposiciones, gracias a su labor de elaborar las actas. Su lectura se reitera siembre se har al inicio de cada exposicin e incluir los aspectos que se tocaron en la sesin o sesiones anteriores (en el evento de que, por causas justificadas, las anteriores no se hubieran podido leer). Se tratar, pues, de una especie de bitcora o cuaderno de trabajo que ayudar a recordar las actividades antecedentes y a comprobar la participacin activa de los asistentes, as como tambin el control de la asistencia. 2.4 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) OBSERVADOR (A) CRTICO (A). El (la) observador (a) crtico (a), deber ser una persona totalmente imparcial, que no se deje influenciar fcilmente, debido a que su funcin principal es: Observar el comportamiento y funcionamiento del grupo de estudiantes en general, as como su reaccin ante las propuestas que los expositores le planteen.

368 Hacer un pronunciamiento escrito, que se anexar a las actas, donde se estipular una evaluacin general, es decir, se evaluar crticamente a los estudiantes, a su propio grupo y al mismo docente. Si algn miembro del grupo no cumple con su funcin, el (la) observador a) critico (a) dejar constancia de esto y se incluir junto con las actas en informe aparte, para que la mala nota que le coloque el profesor no perjudique la nota general del grupo expositor. El (la) coordinador (a) acadmico (a) y el (la) secretario (a) refrendarn con sus firmas el concepto final del (la) observador (a) crtico (a). En cada sesin deber solicitar a los observadores crticos de las dems unidades que expongan muy brevemente sus comentarios sobre la sesin anterior y as sucesivamente. 2.5 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) TESORERO (A). El (la) tesorero (a) debe ser una persona muy honesta y responsable, merecedora de confianza y ordenada para llevar cuentas. Su funcin principal es: Recoger el dinero que se requiera dentro del grupo para las actividades programadas.

369 Rendir cuentas detalladas de los ingresos y su empleo (egresos) para que no exista desconfianza en el grupo y no se generen conflictos. Las dems que le asigne el grupo. De las funciones adicionales se dejar constancia en el acta. 2.6 DE LAS FUNCIONES DEL (LOS) VOCAL (ES) El vocal debe reemplazar a cualquier de los dems miembros en caso de inasistencia de stos y, de todas formas, como todos ellos, deber exponer la parte que le corresponda del captulo o unidad asignada. El vocal tambin cumplir las dems funciones que le asigne el grupo del cual forma parte, de lo cual se dejar constancia en las actas. 3. DE CMO DEBE SER EL DESARROLLO DE LAS CLASES (METODOLOGA): 3.1 DE LAS ACTAS. 3.1.1 Las actas deben estar ordenadas en un flder y, como se expres, con su respectiva numeracin, verificacin del qurum, orden del da, desarrollo resumido de los temas, as como los integran-

370 tes del grupo que expusieron y los nombres completos de los estudiantes participantes, intervenciones hechas por ellos, las actividades que se realizaron, la evaluacin del observador crtico, las notas que obtuvieron los alumnos por sus participaciones. Cabe resaltar que el grupo expositor ser quien, DE MANERA OBJETIVA, decida qu participaciones de los estudiantes son merecedoras de recibir puntuacin cuantitativa (calificacin numrica), previa autorizacin del docente. Junto con las actas tambin se debe incluir un informe del control de asistencia, con su respectiva fecha y, por consecuencia, de la correspondiente inasistencia. Dos (2) retardos de ms de 15 minutos en cada sesin, dentro del periodo correspondiente, sin causa justificada, suman una falta. Las actas se leern al comienzo de cada clase por el (la) secretario (a). El acta ser, por as decirlo, una crnica que ayudar a que no se pierda de vista ningn aspecto

3.1.2

3.1.3

3.1.4

371 durante el desarrollo de las exposiciones. Como se expres anteriormente, es la bitcora del proceso. El observador crtico har una evaluacin de su grupo, del grupo en general y del docente en informe aparte anexado al folder junto con las actas, que incluir tambin la evaluacin resumida hecha por los dems observadores crticos.

3.1.5

3.2 DE LAS PARTICIPACIONES. 3.2.1 Las participaciones de los estudiantes debern ser sustanciosas, no simples formalismos impertinentes, inconducentes y/o vacos. Los estudiantes que demuestren mayor inters en participar podrn recibir un premio, ya sea en dulces, galletas, chupetines, gaseosas, etc., o una nota cuantitativa que les sirva de refuerzo en la nota que el docente les coloque al final de cada periodo.

3.2.2

3.3 DE LAS DINMICAS 3.3.1 Presentacin de documentales de tipo sociolgico o socio-jurdico,

372 tales como: Colombia Vive-25 aos de historia , La Sierra, el panel hecho por NTN24 con la presencia del senador que representa a los indgenas, del general en retiro del ejrcito y de un comunicador social, sobre la situacin vivida en el Cauca por los indgenas en relacin con el ejercito, las guerrillas, los paramilitares y la delincuencia comn; la entrevista del Pirry con Garavito, la presentacin en televisin hecha por el mismo periodista sobre La Otra Cara de Cartagena, la controversia UribeChavez, etc. Presentacin de pelculas tales como: El Abogado del Diablo, Los Miserables, Voces Inocentes, El Gran debate, Tribunal en Fuga, Filadelfia, Apocalyptus, La Estrategia del Caracol, Fractura, Ms all de la Duda Razonable, Hotel Rwanda, Persepolis, La Virgen de los Sicarios, El Nio de la Pijama de Rayas, El pianista, Rosario Tijeras, La Naranja Mecnica, etc. Estas pelculas sern vistas por cada grupo de estudiantes extracurricularmente en el lu-

3.3.2

373 gar que seleccionen por fuera de la clase. Presentacin de videos de corta duracin, tales como los realizados por estudiantes, investigadores y periodistas, sobre el mototaxismo como problema de salud pblica, el mototaxismo y el derecho al trabajo, la corrupcin de menores, la trata de blancas, ley de justicia, paz y reparacin, la prostitucin, el paramilitarismo, el desplazamiento forzado, los reinsertados, la miseria en Cartagena, el caos administrativo en la justicia, el debido proceso como derecho fundamental, la situacin laboral del sparring en los buses de la costa Caribe, etc. Presentacin de paneles, mesas redondas, seminarios, debates, lluvia de ideas, ensayos, etc., hechos con la intervencin de los estudiantes del mismo curso, o de cursos superiores, o con estudiantes de otras universidades, o con especialistas, sobre la clonacin humana como problema tico y jurdico, el homosexualismo visto por la Corte Constitucional de Colombia y la iglesia catlica, la aplicacin del principio de

3.3.3

3.3.4

374 equidad en la solucin de problemas jurdicos que violan derechos fundamentales, la accin de tutela y el choque de trenes entre la Corte Constitucional y las dems Altas Cortes, la globalizacin del derecho y de la economa, la seguridad social pblica y privada como problema social y jurdico, la crisis socioeconmica mundial y su incidencia en Colombia, etc. Presentacin de socio-dramas, tteres, narraciones y entrevistas hechas por los mismos estudiantes, o por grupos de teatro, sobre problemas sociales y jurdicos, muestra cultural a travs de danzas, bailes tpicos, msica, y dems expresiones del folklore Colombiano y latinoamericano, etc.

3.3.5

3.4 DEL USO DE LA TECNOLOGIA. Todos los integrantes del grupo expositor debern preocuparse por tener los equipos tecnolgicos que se necesiten para la exposicin (computador, video beam, dvd, televisor, parlantes, micrfonos, extensiones de cables, proyector de diapositivas, etc.), y conseguir los permisos y autorizaciones, los cuales debern ser diligenciados y comprobados en su buen funcionamiento con anterioridad para que el

375 da de la exposicin no se pierda tiempo y se ingresen al saln antes de que docente haga su entrada. 3.5 DE LAS TUTORIAS. Las tutoras se realizaran por el docente va Internet, a peticin del o de los estudiantes que lo requieran, pero si se necesita mayor profundizacin, ampliacin o aclaracin en algn tema, se harn presenciales cuando el estudiante o algn grupo en particular as lo pida o lo requiera, en especial cuando se trate del grupo que le corresponda la exposicin de determinada unidad. Por ende, las horas de tutoras son extra-curriculares y, si las hay asignadas en el horario, stas formarn parte de la programacin ordinaria de actividades en razn a que, de otra forma, el tiempo para el desarrollo de todo el programa no sera suficiente. 3.6 DE LOS EXAMENES. 3.6.1 El grupo expositor deber, al igual que todos los dems estudiantes, realizar el examen oficial que har el docente para cada periodo (tres en total), equivalente el primero a un treinta por ciento (30%); el segundo, tambin a un treinta por ciento (30%) y el tercero a un cuarenta por ciento (40%); pero si ste estima que el trabajo del grupo

376 expositor fue bueno o excelente, entonces tendr una nota que no ser inferior a cuatro (4,0) y hasta llegar a cinco (5,0) y, por lo mismo, esta nota tendr un valor del cincuenta por ciento (50%) del total de notas del periodo y el cincuenta por ciento (50%) restante, ser el resultado de sumar las notas derivadas del ensayo que, al igual que los dems grupos, deber realizar el grupo expositor, ms la nota del examen del periodo correspondiente, y las dems que se obtengan en dicho periodo, las cuales una vez sumadas -se dividirn por el nmero de notas obtenidas y su resultado equivaldr al otro cincuenta por ciento (50%) de la nota del periodo. Los dems grupos tendrn la nota de periodo que obtengan de sumar las que hayan obtenido, divididas por el nmero total de notas. Por lo dems, si dentro de cada grupo expositor existen estudiantes irresponsables que no realizan las actividades o deberes encomendados, el resto de integrantes del grupo deber sealarlo as en el informe final para

3.6.2

377 que se reitera su mala nota (la cual colocar el docente) no afecte la nota grupal. Durante el ao se harn lecturas de obras literarias (novelas, cuentos, poemas, ensayos, etc.) por parte de los estudiantes que lo deseen, quienes podrn formar grupos de cinco (5) integrantes, especialmente obras que tengan que ver con problemas sociojurdicos, tales como El Extranjero, de Albert Camus, El Suicidio, de Emilio Durkheim, El Proceso, de Franz Kafka, o Crimen y Castigo, de Fedor Dostoiesky , etc., las cuales sern objeto de evaluacin en el periodo que se presenten. Se entregar un trabajo, a manera de ensayo, segn las normas de ICONTEC, no menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) hojas, en papel tamao carta, letra arial, punto 12, a espacio y medio. De igual forma, se presentar un ensayo en grupo de todos y cada una de las pelculas, documentales, estudios flmicos, y dems que se presenten en la clase por cada grupo de estu-

3.6.3

3.6.4

378 diantes, incluso del grupo expositor, para su calificacin por el docente, siempre relacionndolos con el contenido temtico de cada unidad o captulo expuesto y con las sentencias de tutelas de la Corte Constitucional relacionadas igualmente con el tema. Las notas que se obtengan se sumarn a las del examen (todas con el mismo valor) y se dividirn por el nmero de notas obtenidas, salvo el caso que se trate del grupo expositor, cuyas notas se obtendrn en la forma explicada en el aparte 3.6.1. Es fundamental tener en cuenta este reglamento, el programa y el contenido temtico desarrollado que reciben los estudiantes del docente por medio de Internet o personalmente y tener en cuenta, adems, para su estudio, la bibliografa que aparece con el programa, as como en las conferencias de clase. En la medida de lo posible debern consultarse los textos en la biblioteca de la Universidad y/o de la facultad, o

3.6.5

379 en otra universidad, u obtenerlos por cualquier otro medio. El desarrollo del contenido temtico (TEXTO GUIA CON INCLUSIN DEL REGLAMENTO) deber ser debidamente empastado y tendr una hoja de presentacin en la cual se sealar, adems del nombre de la universidad, la facultad, el autor del texto, el ttulo y la fecha, entre otros datos, el nombre completo del estudiante al cual pertenece. Su presentacin oportuna al docente dar lugar a UN (1) punto que se tendr en cuenta para el primer periodo. En el evento de no prsentarlo en la oportunidad solicitada dar lugar a un (1) punto menos. Si la presentacin del libro no cumple las normas de Icontec o sea inadecuada no se le colocar ningn punto.

3.6.6

3.7 DEL AUDITORIO ESTUDIANTIL. El auditorio deber colaborarle a los expositores, tanto en la participacin terica como en la dinmico-prctica, para que el hoy auditorio pero maana grupo expositor, pueda exigir la

380 misma responsabilidad y seriedad que aqul tuvo. Es as, pues, que deben tener esa disposicin de colaboracin tanto en la participacin, como en el mantenimiento del orden. Es de vital importancia que el auditorio tenga una nocin previa del tema para lo cual deber leer las partes indispensables del mismo antes de llegar a la clase; esto como trabajo independiente que contribuir a mantener un mayor dinamismo durante las exposiciones y un mayor desarrollo y entendimiento del tema.