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UNIVERSITE DE MONTPELLIER I

FACULTE DE DROIT
Droit Civil, 1re anne de droit (L1) 20092010 Les personnes, la famille
Volume I Les personnes physiques

D. Mainguy
Professeur la facult de droit de Montpellier, Directeur du Centre de droit de la consommation et du march

Illustration de Lucien Solanet, Le Droit samuse , Les ditions des Arceaux, 1958. : E. Morin, minent professeur la facult de Droit de Montpellier ici croqu avait publi en 1938 un ouvrage rest clbre : La rvolte des faits contre le Code.

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DROIT DES PERSONNES ET DE LA FAMILLE

Prsentation introductive
Aprs lintroduction gnrale ltude du droit vient le temps de ltude, plus technique, des rgles du droit priv, les premires. Celle-ci dbute en premire anne et sachve, en 4me anne, ou en 5me, ou jamais, pour certains. La premire anne de droit est, essentiellement, une anne de dcouverte, dcouverte de la facult, dcouverte des tudes suprieures, dcouverte de la matire... Cest la raison pour laquelle, la Facult de droit de Montpellier, nous avons choisi dtudier le droit des personnes et le droit de la famille matires plus aisment accessibles que dautres, comme le droit des obligations (2me anne), le droit des biens ou des contrats (3me anne), des srets, des rgimes matrimoniaux ou des successions (4me anne). Cette progression sera taye par un cours polycopi, diffus en ligne. Chacun de ces polycopis (il y en aura vraisemblablement six) sera prsent au fur et mesure de lavance du cours, sous un format pdf. En termes de mthode, si les personnes reoivent une certaine considration dans le Code civil, il nen est pas de mme de la famille, traite dans le Livre I du Code civil, avec les personnes. Il est vrai que les liens entre les deux institutions sont trs troits : la famille est un groupement de personnes, le groupement de personnes par excellence (avec dautres, comme lassociation, la socit) qui dveloppe ses propres intrts, lintrt de la famille, susceptible de transcender la somme des intrts des personnes qui la composent. Limportance de la famille se manifeste sur divers plans. Social en premier lieu, le corps de rgles du Code civil tant assist dun Code de lAction sociale et de la famille (CASF) en matire de protection de lenfance, daides sociale, ou bien encore la question des allocations familiales. Socital galement : si la famille dite traditionnelle faite de personnes maries et avec enfant demeure une rfrence sinon un modle, la famille du dbut du XXIme sicle est traditionnelle, clate, recompose, monoparentale, homoparentale, internationale, maris, pacse ou en concubinage, etc. Politique : un ministre charg des affaires familiales demeure et dveloppe une politique de la famille, en matire sociale comme dj vu mais encore fiscale. Juridique enfin, bien entendu, avec des conceptions de la famille qui dpendent des circonstances socitales, de la domus domine par le pater familias romain, au foyer, dans lequel se dveloppent des changes humains et financiers, soit en application de la loi (rgime matrimoniaux, successions) soit sous forme de

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conventions, entre membres de la famille (conventions matrimoniales, libralits) soit dun membre de la famille qui la reprsente avec des tiers (logement familial, dpenses ncessaires lentretien de la famille, etc.). Dans ce contexte, la personne est la base de la famille mais pas uniquement, la personne tant considre en tant que telle, dune part parce que des personnes peuvent nouer des relations autres que familiales, des socits, des contrats, des relations fondes sur des faits juridiques, mais galement parce que la personne est la base des rgles du droit civil, le sujet de droit, sujet de droit dont la considration est lhritire des thories philosophiques librales du XVII et XVIII sicle, fondement de lindividualisme philosophique, puis juridique. La personne, sujet de droit, est lentit la base du dveloppement humain et social et sa considration individuelle, indpendamment donc du groupe auquel elle pourrait appartenir (corporation, socit, nation), la rend apte tre titulaire de droit : tre propritaire, contracter, ester en justice. Les rgles du Code civil ont t, aprs avoir t adoptes sur cette base, en 1804, globalement stables jusqu la fin de la seconde guerre mondiale, sauf quelques ajustements ou rformes, notamment pour admettre une (relative jusquen 1985) galit entre hommes et femmes. Le renouveau du droit des personnes et de la famille a commenc en 1964, sous la houlette de jean Foyer, alors ministre de la Justice qui avait confi Jean Carbonnier le soin de procder aux rformes ncessaires en la matire. Il en rsult un renouveau total, souvent objet de renouvellement depuis dailleurs assez ordonn jusqu la fin des annes 1970 puis plus dsorganis et surtout double, la considration de al personne physique comme sujet de droit, la personnalit juridique, stant ajout la considration de la personne en tant que telle, le droit de la personne humaine : lappropriation de son corps, des lments de son corps, les conventions ayant pour objet le corps, les lments du corps, les exprimentations scientifiques sur le corps, etc. la suite des grands bouleversements scientifiques dalors, les premires FIV, lexprimentation sur embryons, les conventions de mre porteuse, etc. mais galement la considration juridique de question jusqualors ignores ou tabous, leuthanasie, le transsexualisme, etc. Ces rformes sont, sans exhaustivit, les suivantes : 14 dc. 1964, rforme des tutelles 13 juill. 1965, rforme du mariage et des rgimes matrimoniaux, 11 juill.1966, rforme de ladoption 3 janv. 1968, rforme des incapacits 4 juin 1970, rforme de lautorit parentale 3 janv. 1972, rforme de la filiation 11 juill. 1975 rforme du divorce 1975, loi Veil sur lavortement 28 dc. 1977, rforme de labsence 22 juill. 1987, rforme de lautorit parentale 8 janv. 1993, rforme de lautorit parentale et toilettage gnral 29 juill. 1994 Lois biothique 5 juill. 1996 rforme de ladoption 30 juin 2000, rforme des prestations compensatoires 3 dc. 2001 Rforme des successions ; 4 mars 2002, rforme du nom ;

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18 juin 2003, Dvolution du nom de famille 26 mai 2004, rforme du divorce 6 aot 2004 rforme des lois biothique ; 4 juill. 2005 rforme de la filiation 23 juin 2006, rforme du droit des successions et toilettage des rgles en matire de mariage, du nom, du Pacs, etc. 2007, rforme des incapacits Il convient dajouter les rgles prvalant en matire de droit europen ayant pour source la Convention europenne des droits de lhomme limpact considrable sur le droit interne, la protection constitutionnelle assure par le conseil constitutionnel et relay demain par le juge judiciaire, les rgles internationale comme le pacte international des droits civiques et politique de new York de 1966, la convention sur les droits de lenfants de 1989, etc. Lvolution est considrable : en droit de la famille bien entendu, le nom de famille rompt avec une tradition sculaire dattribution du nom du pre, la famille nest plus divise en famille lgitime et naturelle, lautorit parentale est dtache de la garde, le divorce est simplifi lextrme, trop diront certains. Mais cest surtout le cas du droit des personnes : la rvolution juridique en la matire est globalement la hauteur de la rvolution scientifique, thique, philosophie, biologique, gntique, etc. dont les Etats gnraux de la biothique, en 2009, ont notamment rendu compte, lesquelles dpassant le seul cadre de la biothique, dont la smantique renvoie des proccupations de droit de la sant (peut-on breveter un gne, un procd tabli partir dun gne, peut-on cloner une personne humaine, peut-on raliser des expriences sur le corps humain, sur les embryons, peut-on on vendre son corps, des parties de son corps) dont les enjeux donnent le tournis, ce sont bien des proccupations de droit de la personne dont il sagit. Le droit des personnes associe dsormais deux ralits : une premire ralit, classique, sintresse la personne juridique, identifie la personnalit juridique, laquelle identifie une conception abstraite, dtache de la personne humaine, et qui peut sattacher des entits non humaines (socit, association, collectivit ou tablissement public, organisation, internationale, etc.) et aux questions de protection de la personne notamment travers la question de la capacit juridique et des incapacits, des mineurs et des majeurs. une seconde approche, beaucoup plus profonde, sattache la personne prise comme substance, comme ralit cellulaire, et pose la question de la considration juridique de la personne humaine, du corps humain, des lments et des produits du corps humain, notamment depuis la loi biothique de 1994 rvise en 2004. Lintrt est dune part de lever le voile sur ce tabou juridique :le corps humain entre dans le champ du droit civil, par la grande porte, dailleurs, un chapitre intitul Du respect du corps humain tant intgr depuis 1994 dans le Code civil, et dautre part, de poser les questions du rapport juridique dune personne sur son corps et donc, celle de lapprhension juridique du corps humain : relve-t-il du champ de la personne (donc des non-choses), des droits de la personnalit ou bien doit-on, assez logiquement et en suivant les travaux essentiels de chercheurs rcents, synthtiss notamment (lorsquils nont pas t dirigs par ceux-ci) par Frdric Znati et Thierry Revet (Droit des personnes, Puf, 2007) que la personne juridique

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dispose de droits sur la personne humaine, alors considrer comme objet de droit et, allant plus loin comme une chose, mais une chose bizarre, extraordinaire, une chose humaine au rgime particulier ? Telle sera lune de apprhension de ce cours, non pas la seule, mais assurment la plus essentielle.

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Tout le monde il est beau (Zazie, artiste interprte) Tout le monde il beau, tout le monde il est gentil (Jean Yanne, Cinaste) Ce billet que voici Ne peut pas taccorder une goutte de sang ; Une livre de chair , ce sont les propres termes, Tiens-t-en ton billet, prends ta livre de chair, Mais si en la coupant, tu verses une seule Goutte de sang chrtien, tes terres et tes biens Devront tre, en vertu des lois de la cit, Confisqus au profit de lEtat de Venise (W. Shakespeare, Le marchand de Venise, IV, 1, 12)

PARTIE I - LES PERSONNES ET LES INCAPACITES

Les personnes sont les sujets de droit, les sujets du droit et, ce titre, les units lmentaires du droit. On prsente cela gnralement comme une vidence alors quil sagit de lune des plus grandes avances de ces trois cent dernires annes : lirruption de la souverainet de lhomme sur sa propre personne pour les lumires cossaisses, Hobbes en particulier, avec plusieurs types de rponse, celle, individualiste et librale, fonde sur les passions et les intrts, de la guerre entre des hommes libres et gaux dous dune gale capacit avoir des dsirs et dune gale capacit pouvoirs les satisfaire, en appelant pour rsoudre ce conflit au Leviathan, le Monarque absolu, ou bien au contraire, celle de Locke fonde sur la coopration, rendue possible par lapport de Hume et le dilemme du prisonnier, lensemble fondant trs largement lessentiel de la philosophie librale, jusqu John Rawls, ou bien au contraire fonde sur les vertus, incarnes dans la Rpublique et le contrat social de Rousseau. Le sujet de droit donc, en une conception dynamique de la personne : une entit doue dintrts capable de conclure des contrats et de sinsrer dans le commerce juridique, seules des personnes pouvant sadonner au commerce juridique (tre propritaire, contracter, ester en justice) lequel a pour objet essentiellement (et en principe) des choses, cest--dire des non-personnes. Les personnes sont en effet opposes aux choses, comme nous lavons dj tudi.

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Etre une PERSONNE, c'est en principe tre apte tre titulaire de droits, cest disposer de la personnalit juridique. C'est ce que nous tudierons dans un Titre premier. 1re remarque : la personne ainsi considre relve dune conception abstraite, dtache de la ralit humaine de la personne. La personnalit juridique peut ainsi ne pas tre reconnue une personne humaine, comme ce fut le cas de lesclavage, reconnu en France jusquen 1848 et comme cest encore le cas dans certains pays du monde, par la mort civile (cf. infra), ou bien encore par la reconnaissance de la personnalit juridique des fictions comme des socits, des associations, des personnes publiques, des collectivits locales, des tablissements publics, des organisations internationales, etc. Sur cette considration, se dveloppent des rgles qui ont longtemps t lessentiel des rgles du droit des personnes fondes sur lidentification des personnes, laction des personnes (les droits et libert, libert dinformation, protection de la vie prive, etc.) ou leur protection. La facult dune personne dtre un sujet de droit peut parfois en effet tre amoindrie ou paralyse par une inaptitude exercer les droits dont on est titulaire. Cet amoindrissement ou cette paralysie feront l'objet du Titre second consacr aux INCAPACITES. Lensemble constitue ce que lon appelle traditionnellement le droit des personnes, dont le Code civil fut, en 1804, le premier grand systme de rgulation. Auparavant, la personne humaine tait peut-tre lobjet dattentions juridiques, mais pas avec autant dassiduit et surtout, en 1804, le droit des personnes devient un droit civil des personnes, entendons un droit tatique, nationalis, des personnes. Comparons un systme de droit civil, le ntre, et un systme de droit non civil, religieux notamment comme il est pratiqu dans nombre de pays arabes, le cas du Liban tant symptomatique. Une personne est tout la fois titulaire dune citoyennet, libanaise, et confessionnelle, maronite, grecque catholique, grecque orthodoxe, armnienne, catholique, protestant, druze, chiite, sunnite, etc. Chaque confession propose alors sont propre systme juridique assurant les rgles au mariage, aux incapacits, la filiation, fondant ce que lon appelle le statut personnel, ce qui emporte des difficults particulires en cas de rapports interconfessionnels : quelle rgle sapplique, quelle juridiction (ecclsiale) est comptente, etc. Un systme de droit, tel que le droit franais en assure le modle est donc, tout la fois une exigence laque et dordre public en raison des principes qui sous-tendent le droit civil : le droit civil est en premier garanti par lEtat, un Etat dmocratique, il assure lgalit civile et reconnat la personnalit juridique tous. 2me remarque : le droit des personnes senrichit dune considration, nouvelle sur ltre, la personne en tant que telle, en tant que personne humaine, le corps humain, son appropriation le statut du gnome, les expriences gntiques, la biopharmacie, la biothique, les conventions sur les lments du corps humain, mais aussi La question, aujourdhui, les passions noues autour dune rforme quelconque en la matire, quil sagisse de biothique, davortement, de nationalit (question que nous naborderons pas cette anne), montrent que lenjeu dune telle nationalisation du droit civil nest pas neutre.

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TITRE I - LES PERSONNES


La fresque de Michel Ange qui orne le plafond de la Chapelle Sixtine le les doigts tendus de Dieu et dAdam Rome est cense exprimer l'origine divine de la personne humaine. De faon totalement inverse, Aldous Huxley, dans Le meilleur des mondes, montre lhorreur et la btise dune civilisation totalement diffrente de la ntre : Dieu y est remplac par Henri Ford, le machinisme, la productivit, lorganisation tant roi, les hommes sont distingus en catgories : les alpha +, les alpha, les bta, etc, jusqu les epsilon sortes de gnomes esclaves, mi animaux mi humains, par slection la gestation, artificielle bien entendu, toute ide de reproduction humaine tant bannie. Le droit des personnes est en effet totalement tributaire du choix de socit ralis : un systme subjectif, fond sur la personne comme sujet de droit, et les relations noues autour de la personne. Dans notre systme juridique, tel quil dcoule de la dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, les personnes sont les sujets de droits, les seuls sujets de droit. En mme temps, toutes les personnes sont des sujets de droit. Jusquen 1848 pourtant, en France, et ailleurs dans bien des pays (aux Etats-Unis jusqu la fin de la guerre de scession, dans dautres bien aprs), lhomme pouvait tre une non personne, cest--dire une chose, par lesclavage. La dclaration universelle des droits de lhomme de 1948 bannit aujourdhui, par son article 6, lesclavage, en proclamant que chacun a le droit la reconnaissance en tous lieux de sa personnalit juridique . Si l'animal peut faire l'objet d'une protection lgale, il n'est pas sujet de droit et ne peut avoir de droits : l'animal est comme les choses inanimes, une chose, un objet (voir J.-P. Margueneau, "L'animal en droit priv", PUF, septembre 1992). De mme, lenvironnement bnficie dune protection, demain dorigine communautaire, le vgtal, le minral ne sont pas des sujets de droits, ils ne sont pas des personnes. Est ainsi vrifie la summa divisio fondamentale entre les personnes, sujets de droit, et les choses, objets de droit.

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Quand il dnombre les sujets de droit, le Droit civil reconnat chacun d'entre nous en tant que personne humaine et, mieux, en tant que PERSONNES PHYSIQUES (SOUS-TITRE I). Mais le Droit reconnat galement les socits, les associations, les syndicats : ce sont les PERSONNES MORALES (SOUS-TITRE II).

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SOUS-TITRE I - LES PERSONNES PHYSIQUES


Nous avons le sentiment que du seul fait que nous vivons, nous disposons de droits inhrents tout tre humain; en ce sens, nous disposerions tous des mmes droits, nous serions tous gaux en droit. Mais, dans le mme temps, nous prouvons aussi le sentiment que chacun est unique et que chaque tre est diffrent en considrant son ge, son sexe, sa famille, sa nationalit, sa profession. Le statut juridique que le Droit civil donne aux personnes physiques reflte cette dualit. - Sous certains rapports, tous les tres sont semblables : les personnes ont, sous le couvert de l'galit civile, la mme personnalit juridique. - Sous d'autres rapports, le droit consacre une distinction civile des personnes en rglementant leur identit : chaque individu est dans une situation propre qui constitue son tat-civil. - Surtout, sous un rapport totalement nouveau, les personnes sont unique en tant que personne humaine et dveloppe un rapport, juridique, sur leur propre corps, original et en cours dlaboration, lintersection entre la philosophie, la morale, la sciences, lconomieet le droit qui fusionne tout ces intrts pour fonder les rgles du droit de la personne humaine. Nous tudierons dans un premier temps la PERSONNALITE JURIDIQUE et l'galit civile (Chapitre 1), dans un second temps L'IDENTITE JURIDIQUE ET L'ETAT CIVIL (Chapitre 2). CHAPITRE 1 - LA PERSONNALITE JURIDIQUE ET LA PERSONNE HUMAINE Le principe fondamental premier en droit civil est celui de lgalit civile proclam par larticle 1er de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, tous les hommes naissent libres et gaux en droit mais galement celui de la souverainet dune personne sur elle-mme qui fonde le principe, ancien, de lassise

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des droits et liberts des personnes sujet de droit, mais galement le principe, nouveau de la considration de la personne humaine. Cette galit juridique est virtuelle, ou plus exactement, simplement juridique : elle n'a pas pour fonction d'assurer concrtement tous la jouissance des mmes avantages conomiques ou de la mme position sociale. Lgalit civile nest donc pas une galit conomique ou sociale. Dire que tous les individus sont gaux en droit signifie que tous sont des personnes juridiques dont lexistence doit tre mesure (tant entendu quil aurait t possible de dvelopper ici, une prsentation gnrale de la personne, quelle soit physique ou morale, puisquil sagit essentiellement de baliser le champ de la personnalit juridique, donne abstraite commune aux deux institutions) (Section 1), que tous les tre humaines bnficient, en tant que tels, d'une certaine protection et surtout dune considration (Section 2). SECTION 1 - L'EXISTENCE DE LA PERSONNE A premire vue, la personnalit juridique apparat avec le dbut de la personnalit juridique, dont la naissance, ( 1) et disparat avec la mort ( 2). A plusieurs gards, ce n'est qu'une approximation notamment parce qu'il y a un tat d'incertitude entre la vie et la mort : les doutes sur lexistence de la personne : labsence et la disparition ( 3). 1 LE DEBUT DE LA PERSONNALITE JURIDIQUE La personnalit commence avec la naissance et sachve avec la mort. Ce principe est connu (I), il rencontre cependant des limites et surtout bien des difficults dapplication (II), la question tant domine par les consquences de la personnalit juridique, la possibilit de disposer dun patrimoine, de succder, ce qui suppose une certaine autonomie physique, en premier, de conscience ou de discernement en second, question qui relve du traitement de la capacit et des incapacits (cf. infra). I LE PRINCIPE : LA NAISSANCE A Enonc du principe En principe, tout homme acquiert la personnalit juridique par le seul fait de sa naissance. La naissance est donc juridiquement distingue de la procration, laquelle ne fait pas apparatre la personne, au sens juridique du terme, en serait-ce que parce que lembryon, le ftus, lenfant natre ne sont pas distingus du corps de la mre. Aussi la naissance doit tre dclare la mairie du lieu daccouchement dans les trois jours de celui-ci (art.55 C.civ.). La charge en incombe au pre ; en pratique

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celui-ci, nanti dun document attestant la naissance de lenfant ralis par la sagefemme qui a assist la mre, se prsente en mairie (art.56 C.civ.). Lofficier dtat civil dresse lacte de naissance. Dans cet acte de naissance, il nest pas obligatoire dindiquer le nom du pre ni celui de la mre. Ces indications, quand elles seront faites produiront des consquences importantes au plan de la filiation (art.57 C.civ.).

B Conditions dapplication du principe Pour tre une personne, l'enfant doit natre vivant et viable. Les enfants morts-ns ou ns vivants mais non viables ne sont pas des personnes (ex. art. 725-2 C.civ.). Larticle 725 dispose en effet, dans sa rdaction datant de la loi du 3 dcembre 2001 que pour succder, il faut exister linstant de louverture de la succession ou, ayant dj t conu, natre viable . Larticle 318 du Code civil (ancien art. 311-4) du Code civil pose de faon plus gnrale que aucune action nest reue quant la filiation dun enfant qui nest pas n viable . Un enfant nat vivant lorsqu' sa naissance il respire compltement. La viabilit est la capacit naturelle de vivre. Le pouvoir d'apprciation de ces qualits est laisse au mdecin. Toutefois, la considration, ne serait-ce que de la souffrance morale, de la mre qui met au monde un enfant mort-n, et surtout en 1804 o la mortalit infantile tait considrable de lordre de 300/1000 (et de lordre de 4/1000 aujourdhui, contre 50/1000 dans les annes 1950) a conduit admettre lacte de prsentation dune enfant sans vie, ds 1806, solution reprise dans la loi du 8 janv. 1993 (C ; civ., art. 79-1, al.2). Quelles en sont les conditions ? On admettait un dlai, 22 semaines et un poids, 500g, notamment dans une circulaire de 1993, jusqu un arrt, trs discut, du 6 fvrier 2008 (06-16498, 06-16499, 06-16500, JCP, 2008, II, 10045) qui a admis quun tel acte, dans larticle 79-1, al. 2 ne supposait pas une condition particulire de dveloppement de l enfant sans vie (les guillemets se justifie pour ne pas confondre la notion denfant, qui suppose lexistence dune personne, et l enfant sans vie qui na pas accd la considration de la personne juridique). Exemple 1. Les mdecins estiment certaine la non viabilit pour un enfant hydrocphale (prsence d'une trop grande quantit de liquide cphalo-rachidien dans le cerveau). Le pouvoir ainsi confr la mdecine est redoutable. Exemple 2. Une femme enceinte apprenant la mort de son mari accouche subitement. L'enfant, n vivant, dcde peu aprs. - Si l'enfant tait viable : il a hrit, un court instant, de son pre. A la mort de l'enfant, c'est la mre qui, son tour, hrite.

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L'enfant n'est pas n viable. Il n'a jamais hrit, l'hritage du pre va aux parents du mari. C'est celui qui conteste la personnalit d'un enfant rapidement dcd de dmontrer que celui-ci n'tait pas n viable. Exemple 3. Une femme dcde en mettant au monde un enfant : - Lenfant nest pas viable, il na pas hrit, les autres enfants ou les parents de la mre hritent de celle-ci. - Lenfant est n viable, il a hrit de la mre, il dcde peu aprs, son pre hrite de lenfant. II LES LIMITES ET DIFFICULTES DAPPLICATION

Infans conceptus Selon un adage, dont les articles 725 et 906 du Code civil sinspirent, lenfant est rput n du jour de sa conception sil y trouve un intrt, intrt successoral notamment : infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur . Larticle 725 et 906 posent cependant une condition lapplication des rgles du droit civil lenfant simplement conu, il faut en effet quil naisse vivant et viable. Consquences : - L'enfant peut recueillir une succession qui s'est ouverte pendant sa gestation, avant sa naissance (art.725 C.civ.). - Il en va de mme pour les donations et les legs (art.906 C.civ.). - Si l'enfant est un enfant naturel (c'est--dire que les parents de l'enfant ne sont pas maris), il peut tre reconnu par son pre ou sa mre avant sa naissance. Bien plus, la loi va parfois au-del de l'adage. Ainsi la loi du 13 juillet 1930 permet de contracter une assurance sur la vie au bnfice de l'enfant natre et qui n'est pas encore conu (art. L.132-8 al.3; v. Cass. civ. I, 10 dc. 1985, D.1987, p.449). Mais c'est une exception. Autre est la question du statut de lembryon ou du ftus, qui relve de la considration de la personne (cf. infra, Section 2). 2 LA FIN DE LA PERSONNE PHYSIQUE : LA MORT La personnalit juridique cesse avec la mort, puisque la personne prise en tant que sujet de droit doue dintrts, cesse avec le dcs de cette personne. Le droit franais ne connat plus la mort civile abolie par une loi du 31 mai 1854, qui frappait les condamns de lourdes peines. Les morts civils , bien que vivants, taient dpourvus de toute personnalit juridique. Ils n'taient plus sujets de droit (religieux prononant des vux perptuels, condamns des peines

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afflictives et infamantes). Par consquent, ils taient dchus de toute capacit juridique, dexercice et de jouissance, et une succession souvrait, comme en cas de dcs physique . Dsormais, tout homme conserve sa personnalit jusqu' sa mort physique, mdicale. Larticle 718 du Code civil ne connat plus que le dcs comme cause douverture dune succession. La personnalit juridique dure autant que la vie et les consquences juridiques dun dcs sont trs importantes : dissolution dun rgime matrimonial, si la personne dcde, le de cujus (ce qui vient de la locution de cujus successionis, de la personne dont on succde, dans le vocabulaire du droit des successions), tait marie, dvolution de ses biens par leffet dune succession ou de leffet des libralits, rupture des contrats conclus intuitu personae (en considration de la personne, Cf ; M. Bhar-Touchais, Le dcs du contractant, LGDJ, 1988), notamment. S'agissant alors de la seule mort naturelle, celle-ci soulve des problmes qui tiennent sa preuve (I) et ses effets (II). I - LA PREUVE DE LA MORT Le dcs mdicalement constat, doit tre dclar l'officier de l'tat civil. Puis, comme la naissance, la mort doit tre constate dans un acte de dcs dress par un officier d'tat civil (de la commune o a eu lieu le dcs, art.78 C.civ.). Mais pour que soit dress un acte de dcs, encore faut-il : 1. Qu'il y ait eu vie : si un enfant est dcd avant que sa naissance ait t dclare : Si un certificat mdical atteste que l'enfant tait n vivant et viable (en prcisant ses jours et heures de naissance et de dcs), l'officier de l'tat civil tablit un acte de naissance et un acte de dcs (C.civ. art.79-1 al.1). A dfaut, il dresse un acte d'enfant sans vie, inscrit sa date sur les registres de dcs et ne prjugeant pas de savoir si l'enfant a vcu ou non; tout intress pourra saisir le tribunal de grande instance l'effet de statuer sur cette question, dans les conditions dj vues. 2. Qu'il y ait un corps, un cadavre : si le corps du dfunt, bien que le dcs soit certain, n'a pu tre retrouv, un acte de dcs ne saurait tre rdig. Un jugement dclaratif de dcs, rendu par le tribunal de grande instance (si la mort s'est produite sur un territoire relevant de l'autorit de la France, le tribunal comptent est celui du lieu o la mort s'est produite; dfaut, comptence appartient, en principe, au tribunal du domicile ou de la dernire rsidence du dfunt, C.civ. art.89) la demande du ministre public ou de tout intress - hriter notamment -, en tiendra lieu (C.civ. art.88 al.3).

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3. Quil y ait mort, qui est un tabou juridique, non dfini par la loi et qui, pour la Cour de cassation est une question de fait laiss lapprciation des juges du fond (donc aux mdecins). Le sens commun y voit un arrt du cur quun simple examen clinique permet de constater, sans donc quil soit ncessaire quil rsulte dun constat mdical (non ncessaire dailleurs pour dclarer un dcs). Cependant, larrt cardiaque est un signal physique de la mort et non la mort elle-mme, laquelle rsulte de larrt des fonctions crbrales. Aussi, la dfinition de la mort fait lobjet dun dcret du 2 dcembre 1996 (C.s.p., art. L. 671-7 et R. 671-7-1), pris pour permettre le prlvement dorganes des fins thrapeutiques ou scientifiques . Si la personne prsente un arrt cardiaque et respiratoire persistant, trois des quatre critres suivants doivent tre observs pour quun constat de dcs soit effectu : absence totale de conscience et dactivit motrice spontane abolition de tous les rflexes du tronc crbral absence totale de ventilation spontane examen prcis pour vrifier le caractre irrversible de la destruction encphalique. II - LES EFFETS DE LA MORT La mort entrane en principe la disparition de la personnalit du dfunt. Que deviennent alors les droits et actions attachs la personne du de cujus dont celui-ci tait le titulaire, le sujet : Certains disparaissent : ce sont les droits viagers (ex. : l'usufruit). Mais la plupart des droits du dfunt survivent ce dcs : ils sont transmis par succession aux hritiers (droit de proprit, droit de crance et dettes). Les hritiers sont les continuateurs de la personnalit du dfunt. D'autre part, bien que la personnalit disparaisse au dcs, elle peut encore produire certains effets ultrieurs (c'est ce qui explique l'effet obligatoire du testament qui par hypothse ne prend effet qu'au dcs du testateur). Cest notamment le cas de certains droits de la personnalit. Ainsi le droit dauteur survit pendant 70 ans, au profit de ses hritiers, au dcs de lauteur, tandis que le droit moral de lauteur est imprescriptible. De mme certains droits demeurent (ou naissent) comme le droit au respect du corps de la personne humaine, comme le tribunal de grande Instance de Paris lavait admis la suite de la publication de la photographie de la dpouille de F. Mitterrand (TGI Paris, 13 juill. 1997, D. 1997, p. 255), par ailleurs pnalement sanctionn (C. pn., art. 225-17, al. 1er).

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3 LES DOUTES SUR LEXISTENCE DE LA PERSONNE : L'ABSENCE ET LA DISPARITION Le dcs emporte la disparition de la personne mais, demeure une incertitude lorsquune personne a physiquement disparu. L'hypothse est la suivante : une personne disparat, un beau jour, sans qu'on sache avec certitude si elle est ou non dcde. Ce peut tre une absence, une personne qui, tout dun coup nest plus prsente sans que lon puisse savoir ce quelle est devenue, partie, enleve, dcde accidentellement, nul ne le sait. Ce peut tre une disparition la personne nest plus prsente mais il de forte prsomption quelle soit dcde. On voque bien entendu le cas des disparitions denfants mais bien des adultes disparaissent galement ; cest galement le cas de disparitions accidentelles. A loccasion dune catastrophe climatique ou du crash dun avion, voire de situation ordinaires de la vie courante, des personnes ont disparu. Quelle est alors la situation de la personne qui est ainsi absente ou disparue ? Que deviendra son patrimoine ? Son conjoint peut-il se remarier ? La solution est diffrente selon le degr de certitude du dcs et le droit franais connat deux rgimes : celui de L'ABSENCE (I) et celui de LA DISPARITION (II), dans un ordre croissant de vraisemblance de mort. I - L'ABSENCE Labsence est l'tat dans lequel se trouve un individu dont on ne sait pas s'il est vivant ou mort. Cest celui qui annonce quil descend chercher un journal (on disait autrefois des cigarettes) et qui ne rentre pas chez lui. Est-il parti avec une autre femme (cf. Le bonheur est dans le pr, dEtienne Chatiliez, 1995), sest-il engag dans la Lgion trangre pour chapper on ne sait quel destin, a-t-il t enlev par des terroristes martiens, a-t-il t victime dun accident, hospitalis et amnsique ? Le mystre de cette absence, de cette non-prsence, est prcisment encadr par la loi. Seuls les non-prsents sont viss : on peut tre absent physiquement, parce que parti pour un long voyage, mais prsent juridiquement car on sait o est cette personne ( moins quelle ne subisse un accident : elle sera alors disparue, cest le cas des voyages en mer par exemple, ce qui complique lanalyse). Le rgime de l'absence avait t soigneusement prvu par le Code civil de 1804 en raison des troubles rvolutionnaires, des squestrations abusives, des tueries, des migrations rapides de la noblesse, etc. Le rgime de l'absence a t modifi par la loi du 28 dcembre 1977 : C. civ., art. 112 132, au sein dun Titre du Code civil particulier, intitul Des absents , et non au sein des dispositions relatives au dcs comme cest le cas de linstitution de la disparition.

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Larticle 112 prcise que labsence est caractrise lorsquune personne a cess de paratre au lieu de son domicile ou de sa rsidence sans que lon en ait eu de nouvelles C. civ., art. 112). Les rgles du Code civil proposent alors les techniques de prise en compte des affaires de labsent, en un rgime organis en deux tapes successives et constates par le juge : la prsomption dabsence dure dix ans (A) puis la dclaration d'absence (B). A - La prsomption d'absence La prsomption dabsence est une prsomption de vie. On suppose que labsent est vivant, mme si on ne sait o et donc quil peut, quil va revenir, car aucun lment ne permet de suspecter la mort de la personne. Elle joue dans certaines conditions, elle produit certains effets. 1) Les conditions de mise en oeuvre de la prsomption d'absence sont prvues par l'article 112 du Code civil. Pour qu'une prsomption d'absence puisse tre constate, il faut et il suffit qu'une personne ait cess de paratre au lieu de son domicile ou de sa rsidence sans que l'on en ait eu de nouvelles. La loi n'impose aucun dlai. La prsomption d'absence doit tre demande auprs du dernier domicile de celui dont on cherche faire dclarer l'absence. La demande peut tre forme par toute personne intresse ou par le Ministre public. 2) Les effets de la prsomption d'absence relvent des articles 113 et suivants du Code civil. - Le prsum absent est prsum vivant (articles 128 a contrario et 725 du Code civil). On organise la protection du patrimoine du prsum absent par voie de reprsentation : le juge dsigne un parent de l'absent (ou un tiers) pour le reprsenter (sauf si l'absent a laiss une procuration ou si le rgime matrimonial suffit : le conjoint de l'absent le reprsentera) ; il sera ladministrateur lgal judiciairement contrl, de labsent. Il sagit en effet dassurer la protection des biens, des affaires de labsent, comme sil devait revenir. Le juge des tutelles assure le contrle de ladministrateur lgal qui il doit des compte, il fixe le montant des sommes ncessaire lentretien de la famille, des enfants, la rmunration ventuelle de ladministrateur lgal, etc. D'un point de vue extrapatrimonial, le prsum absent existe, son mariage n'est pas dissous : - Si le prsum absent reparat (art.118 C.civ.), il reprend possession de ses biens. - Si le prsum absent ne reparat pas, s'ouvre la deuxime phase du mcanisme. B. La dclaration d'absence

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Si l'absence se prolonge, la mort devient probable pour expliquer labsence ; il faut en outre rgles le problme des biens de labsent, la situation de son pouse. Le tribunal peut alors prononcer un jugement de dclaration d'absence dont les effets sont importants (2) et les conditions rigoureuses (1). 1. Les conditions de la dclaration d'absence Elles sont prvues par les articles 122 et suivants du Code civil. La loi impose en l'occurrence un dlai qui varie selon les cas : - s'il y a eu constatation en justice de la prsomption d'absence, le dlai est de 10 ans compter du jugement de prsomption dabsence; - s'il n'y a pas eu de constatation judiciaire de prsomption d'absence, la dclaration d'absence est possible au bout de 20 ans compter des dernires nouvelles (C. civ., art. 122). Le juge comptent est, ici, le Tribunal de Grande Instance (et non plus le juge des tutelles). La requte adresse au tribunal peut tre faite toute personne intresse ou par le Ministre public. Mais la loi exige qu'une large publicit soit donne celle-ci : la requte doit tre publie dans la presse du lieu o l'absent a eu sa dernire rsidence, dans deux journaux diffrents, voire procder toute mesure de publicit quil jugerait utile. Le jugement ne peut tre rendu qu'un an, au moins, aprs cette publication. Le jugement dclaratif d'absence est soumis la mme publicit que la requte. Il est retranscrit sur les registres de l'tat civil et devient opposable aux tiers. 2. Les effets de la dclaration d'absence (C.civ., art.128 et s.) La dclaration d'absence est prononce par le TGI et elle produit, sans rtroactivit, tous les effets du dcs : ouverture de la succession du dclar absent et dissolution de son mariage. La dclaration d'absence prsume la mort : la succession de labsent est ouverte, le rgime matrimonial est dissous, etc. Si l'absent reparat ou si son existence est prouve avant le jugement de dclaration dabsence (par exemple aprs la requte), il reprend tous ses droits. Si labsent reparat ou que son existence est prouve aprs le jugement, labsent ou le ministre public peut demander son annulation (C. civ., art. 129) et le jugement dannulation fera lobjet de mesures de publicit similaires celles du jugement de dclaration dabsence. Les effets de lannulation sont cependant limits. - du point de vue patrimonial, les hritiers doivent lui restituer tous ses biens, mais dans l'tat o ils se trouvent ou le prix de ceux qui ont t alins (les hritiers conservent les revenus des biens sauf si la dclaration d'absence a t frauduleuse);

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- du point de vue extra-patrimonial : en tout tat de cause, le mariage de l'absent demeure dissous (art.132 C.civ.). Le conjoint de celui dont l'absence a t dclare peut se remarier l'esprit tranquille (pas de risque de polygamie). Mais il est certains cas dans lesquels ce rgime parat inadapt tant le dcs de l'absent parat certain. Le rgime de la disparition pourvoit ces hypothses. II - LA DISPARITION (C. civ., art. 88 92) A l'origine, le Code civil n'autorisait la preuve du dcs que par un acte de dcs dress aprs constatation de la mort en prsence du corps. Mais, dans le mme temps, la procdure de l'absence paraissait inadapte aux personnes disparues lors de catastrophes minires, de naufrages et de guerre. Depuis 1945, le juge peut constater judiciairement le dcs lorsqu'une personne a disparu dans des circonstances de nature mettre sa vie en danger (C. civ., art. 88), sans que son corps n'ait t retrouv, ce qui est le cas des personnes victimes de catastrophes, de victimes de certains actes de guerre ou daventuriers victimes daccidents : le marin perdu en haute mer, le soldat qui ne revient pas dune mission, les passagers dun vol cras en montagne, les alpinistes perdus en montagne, les millions de personnes dportes et massacres en Allemagne pendant la Seconde guerre mondiale, etc. Dans ces situations, une forte prsomption de dcs pse sur la personne disparue, malgr labsence de corps pour en assurer la preuve, et lincertitude doit tre leve dune faon ou dune autre. Le droit franais permet lorganisation dune procdure de dclaration judiciaire de dcs dun franais disparu en France ou hors de France (, C. civ., art. 88, al. 1), dun tranger ou dun apatride disparu en France ou bord dun btiment ou dun aronef franais, ou encore ltranger sil avait sa rsidence habituelle en France (C. civ. Art. 88, al. 2). La juridiction comptente est le Tribunal de Grande Instance du lieu de la disparition ou du domicile du disparu. - Le tribunal est saisi par le Ministre public ou par toute personne intresse qui doit le faire par lintermdiaire du Ministre public, selon des rgles de comptence assez complexes dtermines par larticle 89 du Code civil. - Le tribunal fixe, par le jugement dclaratif de dcs, la date prsume du dcs en tenant compte des circonstances de la cause, sinon au jour de la disparition. Le jugement vaut alors acte de dcs et est publi sur le registre de lEtat civil. - Sauf cette possible rtroactivit, les effets du jugement sont ceux d'un jugement dclaratif d'absence : la personne est donc rpute dcde, la succession est ouverte, le mariage est dissous, etc. Si cependant, par extraordinaire, le dcd revient (et si cest le mme, Comp. Le retour de Martin Guerre et Voyage au bout de lenfer (Deer Hunter), de M.

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Cimino), le prsum dcd peut demander lannulation du jugement dclaratif dans les mmes conditions quen matire dabsence.

SECTION 2 LA CONSIDERATION DE LA PERSONNE HUMAINE Ici tout est dans ladjectif : personne humaine. Parce qu'elle est unique et sacre, le juge et le lgislateur protgent la personne humaine sous son aspect physique et sous son aspect moral travers plusieurs questions : Celle de l'intgrit physique de la personne ( 1), Celle de la libert physique de la personne ( 2), Celle des attributs de la personnalit ( 3). Cest une considration trs rcente (Comp. P. Murat, rflexions sur la distinction tre humain et personne juridique, Dr. Famille, 1997, Chr., n9, X. Bioy, Le concept de personne humaine en droit public, Dalloz, 2003). Que celle de la personne humaine en tant que substance, en tant que telle, en tant que ralit cellulaire, chromosomique mais aussi pensant, crbral : une personne considre comme telle, comme susceptible de dmembrements, divisable en lments et produits du corps humain, comme personne disposant dune intimit, dune image, etc. toute question radicalement diffrentes, et ignores des rgles du droit civil classique, sauf pour la question de la protection de la vie prive. Ce sont surtout les progrs de la science contemporaine, de la science biologique, mdicale, gntique mais galement les volutions de la socit de linformation, qui ont modifi lapproche faite sur la personne humaine, dune part par une conscience du regard de lhomme sur son propre corps, sur sa vie, mais galement de la convoitise sur ces lments, la marchandisation du corps et des informations sur les personnes (comp. M. Crichton, Next, 2006, A. Huxley, Le meilleur des mondes, 1931). Les premires rflexions ont t portes sur le respect de la personne dans sa personnalit, travers la thorie des droits de la personnalit, la fin du XIXme et surtout au cours du XXme sicle, permettant une personne de se protger, par voie dactions en justice, pour assurer le respect de sa vie prive (C. civ., art. 9.), de son domicile, etc. Le plus souvent sur le fondement des rgles du droit de la responsabilit civile : constitue une faute le fait de ne pas respecter ces droits de la personne (physique ou morale, dailleurs). Cependant, llment le plus novateur, le plus discut et ce faisant le plus complexe et le plus intressant, reste celui de la considration du respect de la personne prise comme corps humain, au-del de la personne prise comme pesonnalit. 1 LE CORPS HUMAIN, L'INTEGRITE PHYSIQUE DE LA PERSONNE : LA PROTECTION DE LA VIE ET DU CORPS HUMAIN De corpore jus. Le droit sest toujours proccup, des degrs divers, de la protection du corps humain. Le droit pnal en est laspect le plus remarquable, o de nombreuses incriminations rpriment les atteintes l'intgrit corporelle (l'homicide volontaire ou non, les coups et blessures, le viol).

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Toutefois, cette prise en compte du corps humain est trs indirecte et ce nest pas le corps humain qui intresse le pnaliste, mais la protection de la socit ou des victimes en tant qulment de ce corps social, point le corps humain comme la base de droits, de rgles juridiques particulires, de mme que les rgles civiles que la naissance ou la mort taient, et sont toujours, envisages comme des rgles consquentialistes :ce sont les effets de la naissance ou de la mort qui importent. Cest la rvolution mdicale, biologique, gntique qui a emport les plus grandes rflexions et bouleversement, la fin du XXme sicle. Deux grands principes cohabitent, le principe de l'indisponibilit du corps humain, c'est--dire qu'on ne peut disposer soi-mme de son propre corps. Ainsi le Droit civil dclare nulles toutes les conventions concernant le corps humain : on dit de la personne humaine qu'elle est hors du commerce (ex. : TGI Paris, 3 juin 1969, Aff. de la rose tatoue et comp. Le Tatou) et le principe de linviolabilit du corps humain. Les progrs de la science, biologique, mdicale, biomdicale, gntique ont singulirement acclr cet intrt. - Ds 1887 une loi assurait la possibilit pour une personne de faire don de son corps la science . - En matire de greffes : la loi n49-890 du 7 juillet 1949 permettant la pratique de la greffe de corne grce l'aide de donneurs d'yeux volontaires et surtout la loi n76-1181 du 22 dcembre 1976 relative aux prlvements d'organes dite loi Caillavet qui, en l'absence de refus de la personne dcde, prsume son consentement et n'admet aucune contrepartie pcuniaire. La loi adopte le 23 dcembre 1993 a en outre rorganis le systme de gestion des transplantations en crant un tablissement public ad hoc. - En matire de don de sang, la loi de 1952 a impos le bnvolat et la loi n93-5 du 4 janvier 1993 relative la scurit en matire de transfusion sanguine est venue rorganiser le systme transfusionnel franais en confirmant les principes thiques de bnvolat, de gratuit et d'anonymat. - En 1967, en matire de contraception, la loi Neuwirth admettait la contraception fminine : la pilule - En matire de procration mdicalement assiste, l'article 13 de la loi n91-1406 du 31 dcembre 1991 portant diverses dispositions d'ordre social a pos le principe de la gratuit du don de sperme, interdit l'insmination avec du sperme frais et rserv des tablissements autoriss le recueil et la conservation du sperme (CECOS). Quant aux activits du PMA, elles sont encadres par les deux dcrets Barzac n88-327 et 88-328 du 8 avril 1988 qui ont organis le contrle des tablissements autoriss

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recourir ces techniques et institu une Commission nationale de mdecine et de biologie de la reproduction. - En matire de diagnostic prnatal, un arrt du 12 avril 1988 soumet autorisation les laboratoires qui pratiquent ces examens. - Enfin en ce qui concerne les exprimentations mdicales sur l'homme, la loi Huriet du 20 dcembre 1988 modifie relative la protection des personnes se prtant des recherches biomdicales et ses consquences sur les essais en matire d'innovation thrapeutique mdicamenteuse autorise de telles recherches, mme lorsqu'elles ne sont pas effectues au bnfice individuel direct des personnes qu'elles utilisent, mais les soumet leur consentement libre, clair et exprs et les place sous la surveillance de comits consultatifs de protection des personnes (CCPPRB). - La loi du 15 janvier 1975 sur linterruption volontaire de grossesse a lgalis lavortement. Elle a t rvise par une loi du 4 juillet 2001. - Le tout aboutissant la loi dite biothique du 29 juillet 1994, rvise par la loi du 6 aot 2004, qui inscrit, dans le Code civil, un chapitre intitul, Du respect du corps humain , consacrant le droit du corps humain, de corpore jus, travers des rgles de principe, dordre public, assurant la primaut et la dignit de la personne humaine, la garantie du respect de ltre humain ds le commencement de sa vie, lextra-commercialit des lments du corps humain, la prohibition de certaines pratiques comme leugnisme ou les conventions de gestation pour autrui, etc., non sans un certain paradoxe puisque, ce faisant la juridicisation du corps humain assure lentre du corps humain dans le commerce juridique. - Enfin, la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant, comprend nombre de dispositions qui compltent ou fondent certaines de ces rgles. Toutes ces rgles peuvent tre regroupes en plusieurs catgories : la juridicisation du corps humain (I) ce qui conduit la protection de la vie (II) et la protection du corps humain (III). I. LA CONSIDERATION JURIDIQUE DU CORPS HUMAIN Cest un grand mystre juridique, un vritable tabou, peu lev (comp. cependant et notamment le trs excellent F. Znati et T Revet, Droit des personnes, Puf, 2007, n269 s. o les auteurs, aprs avoir pos les lments de la notion de corps humain et avoir dfini le rapport dune personne sur son corps comme une relation dappropriation, tablissent son rgime en utilisant, dessein, le vocabulaire du droit des biens), dans lequel sont essentiellement tablis des principes : celui de linviolabilit du corps humain, de son non patrimonialit, le principe de la dignit de la personne humaine qui permettent dassurer la protection de la vie et du corps humain, linterdiction des pratiques eugniques, comme le

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clonage, dans les conditions notamment poses par larticle 16-4, al. 3 et 4 du Code civil : Nul ne peut porter atteinte l'intgrit de l'espce humaine. Toute pratique eugnique tendant l'organisation de la slection des personnes est interdite. Est interdite toute intervention ayant pour but de faire natre un enfant gntiquement identique une autre personne vivante ou dcde. Sans prjudice des recherches tendant la prvention et au traitement des maladies gntiques, aucune transformation ne peut tre apporte aux caractres gntiques dans le but de modifier la descendance de la personne . Deux hypothses peuvent tre formules. Classiquement, on admet que le corps humain ntant pas dans la catgorie des biens, puisque la patrimonialit du corps est exclue, il en rsulte, par logique, que le corps relve de la catgorie des personnes et, dailleurs, tout le rgime rvle un rgime de protection propre celui des personnes. Le corps serait ainsi lobjet dun droit de la personnalit ou bien, plus rapproche de la conception suivante, il serait une chose commune non susceptible dappropriation. Cette considration est cependant difficile ds lors que le corps humain est entr dans le paysage juridique comme cest le cas depuis 1994 notamment. La personne ainsi envisage, dans sa ralit physique, cellulaire, nest pas la personne, sujet de droit, des rgles classiques du Code civil, mais au contraire comme un objet de droit, aboutissant cet apparent paradoxe que la personne juridique dispose ainsi de droit sur sa personne humaine : chacun droit au respect de son corps proclame ainsi larticle 16-1, al.1 du Code civil. Chacun, cest--dire toute personne juridique, dispose dun droit, subjectif, par exemple le droit au respect, qui porte sur cet objet de droit quest le corps. Cest ainsi que le corps, les lments du corps, les produits du corps humain sont des objets de droit et, ce faisant des choses, des choses particulires, ne relevant pas de la catgorie des choses ordinaires, les choses humaines (E. Bayer, Les choses humaines, Th. Toulouse, 2003). Simplement, les rgles posent que cet objet de droit quest le corps ne peut faire lobjet dun droit patrimonial ou de convention ayant pour effet de lui donner une valeur patrimoniale. F. Znati et T. Revet considrent alors que le droit de la personne sur son corps est un droit de proprit. Le statut de lembryon pose alors de grandes difficults. Tout dpend de la conception de lon adopte de la personne et de la personne juridique, tant entendu que la personne nexiste, en tant que personne juridique et en tant que personne humaine, quavec la naissance, lembryon tant une partie du corps de sa mre. Mais le droit a modle la nature, ou en tout cas est une interprtation de la nature. Reconnatre cette infirmit du droit permet alors denvisager des solutions alternatives, par exemple lorsque larticle 16 du Code civil dispose, comme entame

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du chapitre consacr au respect du corps humain que La loi assure la primaut de la personne, interdit toute atteinte la dignit de celle-ci et garantit le respect de l'tre humain ds le commencement de sa vie . Ltre humain ds le commencement de sa vie , il y a l une contradiction observer le commencement de la vie, au moment de la procration, et identifier alors, un tre humain . En effet, laffirmation que tout homme acquiert la personnalit juridique du seul fait de la naissance ne rgle pas la question de la dfinition de la personne : estce que la notion de personne est la mme que celle de personne juridique : avant la naissance, lembryon ou le ftus ne sont donc pas une personne, ou peut-on distinguer la notion de personne et celle de personne juridique ? La distinction est essentielle : dans le premier cas, la protection de la personne est consubstantielle de la reconnaissance de la personnalit juridique, de la naissance donc. Dans le second, la protection de la personne peut tre assure malgr le fait quelle ne dispose pas de la personnalit juridique, ds la conception. Ces questions sont absolument fondamentales, nous les aborderons galement (V. A. Mirkovic, La notion de personne humaine, Th. Paris II, 2001). Par exemple, le Comit consultatif National dEthique avait mis un avis, le 23 mai 1984, par lequel lembryon ou le ftus doit tre considr comme une personne humaine potentielle qui est ou a t vivante et dont le respect simpose (JCP 1985, I, 3191). Par ailleurs, loccasion de lexamen de la loi Biothique de 1994, le Conseil constitutionnel avait, dans sa dcision du 27 juillet 1994 (JO 29 juill. 1994, p. 11024) considr que le principe du respect de tout tre humain ds le commencement de la vie nest pas applicables aux embryons in vitro qui ne bnficient que de garanties spciales , confirmant loption de la non protection de lenfant simplement conu choisie par la loi biothique de 1994. Ainsi, lembryon, peut tre congel, dtruit, rimplanter, faire lobjet dexprimentations, etc. Dune faon gnrale, le droit civil franais sen tient ces quelques principes qui alimentent le flou de la distinction alors mme quils reposent sur un socle apparemment sr : Lembryon, cest--dire lenfant simplement conu, lenfant in utero, nest en principe pas une personne. Il nest pas une personne mais il nest pas non plus trait comme une chose. Ainsi peut-il tre accueilli (adopt ?) ans des conditions particulires, par exemple par un couple strile, dans des conditions contrles par la loi : ce sont toutes les procdures de fcondation in vitro, les procrations mdicalement assistes (PMA) que nous tudierons plus tard. Il nest pas une personne ce dont il rsulte que la mre peut librement disposer de lenfant conu in utero : elle dispose dune droit de procder une interruption volontaire de grossesse, par curetage ou par aspiration. Pourtant, la loi du 15 janvier 1975 sur lIVG pose des conditions assez strictes. Ainsi, la mre qui dcide de procder une IVG doit prsenter un Etat de dtresse dont elle est seule juge pendant les douze premires semaines. Au-del, ce sont les mdecins qui peuvent en dcider.

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Il nest pas une personne et peut donc, tre tu. Cest toute la question du dcs accidentel de lembryon comme un arrt du 29 juin 2001 de lassemble plnire de la cour de cassation lavait pose. Le conducteur dun vhicule avait t poursuivi pour atteinte volontaire la vie dun enfant natre alors quil avait bless une femme enceinte de six mois, victime dune fausse couche la suite de cet accident : le principe de lgalit des dlits et des peines, qui impose une interprtation stricte de la loi pnale, soppose ce que lincrimination prvue par larticle 221-6 du Code pnal, rprimant lhomicide involontaire dautrui, soit tendue au cas de lenfant natre dont le rgime juridique relve de textes particuliers sur lembryon ou le ftus (JCP 2001, II, 10560, note M.-L. Rassat). Il en rsulte dont que le ftus ou lembryon, ntant pas une personne, il nest pas autrui dans le cadre de larticle 221-6 du Code pnal. Lenjeu est considrable : reconnatre la protection de lembryon est-il de nature concurrencer la loi de 1975 sur lIVG ? La loi sur lIVG reconnat le droit la vie, dune part, et limite les possibilits de supprimer les embryons dans ces cas exceptionnels. Est-ce pour autant admettre que lembryon est une chose, un petit amas de cellules sans vie ? Peut-on admettre quun embryon est une personne sans remettre en question le droit lIVG ? La distinction est peut-tre trop subtile pour le commun des justiciables et les esprits faibles. Dailleurs, la proposition de loi Garaud sur linterruption volontaire de grossesse (IIG), se prsente comme non contradictoire avec la loi sur lIVG ; elle a soulev un tel toll quelle a d tre retire II. LA PROTECTION DE LA VIE A. Droit la vie 1. La protection de la vie met en jeu la question de lIVG, en premier. Larticle 1er de la loi Veil du 15 janvier 1975 relative lIVG dispose que la loi garantit le respect de tout tre humain ds le commencement de la vie de sorte quil ne saurait tre port atteinte ce principe quen cas de ncessit . De mme larticle 16 du Code civil, institu par la loi biothique de 1994, assure que la loi assure la primaut de la personne, interdit toute atteinte la dignit de celle-ci, et garantit le respect de ltre humain ds le commencement de la vie , de mme encore que la plupart des grandes dclaration universelles modernes (Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948, art. 3, Pacte international de New York de 1966, art. 6 1,CEDH, art. 2, Charte de lUE, art. 3 1) Le droit la protection de la vie est cependant un droit qui nest pas absolu puisque la mre peut, pendant les 12 premires semaines de la grossesse, dcider dy mettre fin (C.s.p., art. 2212-1) en raison de son tat de dtresse , voire au-del en cas de pril grave pour sa sant ou en cas de risque que lenfant soit atteint dune affection particulirement grave et incurable. On mesure cependant la distance qui existe entre la reconnaissance juridique dun droit la vie ds la conception et la non

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reconnaissance de la personne ds ce moment, et les conceptions philosophiques ou religieuses qui prtendent le contraire : la mre et lembryon forment-ils une unit cellulaire et organique ou au contraire une pluralit, lie lunicit originelle de lenfant ? Cest la rponse cette question, extraordinairement complexe, qui est en jeu dans la mesure o de cette rponse dpend la validit de lIVG, voire de certaines techniques de contraception. 2. Les techniques de procration mdicalement assiste (PMA) prennent une part active ce dbat, en opposant les techniques de reproduction naturelles et les techniques mdicalement assistes. Lavantage pour les couples striles est vident. Les inconvnients, ct, sont drisoires et pourtant essentiels : on passe dun droit de lenfant, dans lequel il est le centre, un droit lenfant, un droit au profit de ses parents. B. Droit la mort ? Paralllement, et surtout depuis quelques annes, se pose la question du droit la mort. 1. La question concerne le fait de se donner la mort, par le suicide. Autrefois, le suicide tait prohib : on faisait le procs dun cadavre. Labsence de rglementation daujourdhui ne signifie pas que le suicide est autoris, cela na pas de sens, mais quil nest pas sanctionn. La diffrence est fondamentale : si le suicide nest pas interdit, il nen rsulte cependant pas que la personne dispose dun droit sur son propre corps. 2. Le question concerne, n second, leuthanasie, la mort douce en grec. Plusieurs propositions de loi ont t dposes (V. J. Pousson-Petit, Propos paradoxaux sur leuthanasie partir de textes rcents, Dr. Famille, fev. 2001, p. 4) et lon pourrait se demander si linstauration dun principe de respect de la dignit de la personne humaine (C. s. p. art. 1110-2) dans la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malade et la qualit du systme de sant ne lgitime pas certaines formes deuthanasie. De faon minimale, la lgislation soriente vers la notion de soins palliatifs, par exemple travers larticle 1110-5 du C.s. p., toujours la suite de la loi du 4 mars 2002, qui dispose que toute personne a le droit de recevoir des soins visant soulager sa douleur, celle-ci doit en toute circonstance tre prvenue, value, prise en compte et traite, les professionnels de sant mettent en uvre tous les moyens leur disposition pour assurer chacun une vie digne jusqu la mort . Il reste donc que leuthanasie est interdite en France ce qui soumet ses auteurs aux foudres du droit pnal, comme laffaire rcente du jeune Vincent Imbert en a fait la dmonstration. On distingue cependant les formes deuthanasie active, des formes deuthanasie passive et du refus de soins par le patient, autoris depuis la loi du 9 juin 1999. Mais ces frontires sont trs floues dans la mesure o la loi prvoit que le patient peut sopposer toute forme dacharnement thrapeutique et alors que le mdecin doit, aux termes du Code de dontologie mdicale, sefforcer de soulager les douleurs du patient. Il demeure cependant que la jurisprudence reste ferme pour maintenir le principe de linterdiction de leuthanasie (Cf. CE 20 dc. 2001, D. 2001,

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IR, 595, suspension dun mdecin qui avait procd une injection de chlorure de potassium). Cependant, la pratique pnale montre une relative clmence envers les personnes pnalement poursuivie du chef dhomicide dans une situation deuthanasie, les meurtriers par piti , comme on les appelle parfois. La question rebondit depuis la loi du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et la fin de vie qui permet un patient dimposer au mdecin son choix de fin de vie. Larticle L. 1111-10 du CSP dispose ainsi que : Lorsqu'une personne, en phase avance ou terminale d'une affection grave et incurable, quelle qu'en soit la cause, dcide de limiter ou d'arrter tout traitement, le mdecin respecte sa volont aprs l'avoir informe des consquences de son choix. La dcision du malade est inscrite dans son dossier mdical. Le mdecin sauvegarde la dignit du mourant et assure la qualit de sa fin de vie en dispensant les soins viss l'article L. 1110-10 et permet ainsi de protger le mdecin confront un refus de soin dun patient, la dcision de ce dernier tant consigne dans son dossier mdical. Ces rgles renversent donc la jurisprudence passe qui imposaient au mdecin de ne pas suivre lavis du patient et donc leur imposaient un certain acharnement thrapeutique, validant donc leuthanasie passive. Toutefois, larticle L. 1110-5 du CSP dispose galement propos du droit de chacun dtre inform de son tat de sant et de recevoir des soins appropris et notamment en cas daffection grave et incurable (dernier alina), la possibilit dappliquer un traitement susceptible dabrger sa vie : Toute personne a, compte tenu de son tat de sant et de l'urgence des interventions que celui-ci requiert, le droit de recevoir les soins les plus appropris et de bnficier des thrapeutiques dont l'efficacit est reconnue et qui garantissent la meilleure scurit sanitaire au regard des connaissances mdicales avres. Les actes de prvention, d'investigation ou de soins ne doivent pas, en l'tat des connaissances mdicales, lui faire courir de risques disproportionns par rapport au bnfice escompt. Ces actes ne doivent pas tre poursuivis par une obstination draisonnable. Lorsqu'ils apparaissent inutiles, disproportionns ou n'ayant d'autre effet que le seul maintien artificiel de la vie, ils peuvent tre suspendus ou ne pas tre entrepris. Dans ce cas, le mdecin sauvegarde la dignit du mourant et assure la qualit de sa vie en dispensant les soins viss l'article L. 1110-10. Les dispositions du premier alina s'appliquent sans prjudice de l'obligation de scurit laquelle est tenu tout fournisseur de produit de sant, ni des dispositions du titre II du livre Ier de la premire partie du prsent code. Toute personne a le droit de recevoir des soins visant soulager sa douleur. Celle-ci doit tre en toute circonstance prvenue, value, prise en compte et traite. Les professionnels de sant mettent en uvre tous les moyens leur disposition pour assurer chacun une vie digne jusqu' la mort. Si le mdecin constate qu'il ne peut soulager la souffrance d'une personne, en phase avance ou terminale d'une affection grave et incurable, quelle qu'en

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soit la cause, qu'en lui appliquant un traitement qui peut avoir pour effet secondaire d'abrger sa vie, il doit en informer le malade, sans prjudice des dispositions du quatrime alina de l'article L. 1111-2, la personne de confiance vise l'article L. 1111-6, la famille ou, dfaut, un des proches. La procdure suivie est inscrite dans le dossier mdical . 3. La question concerne galement le problme de lindemnisation de la personne ne handicape, la suite de laffaire Perruche (Ass. pln., 17 nov. 2000 : JCP 2000, II, 10438, concl. J. Sainte-Rose, rapp. P. Sargos, note F. Chabas D. 2000, 336 note P. Jourdain ; RTD civ. 2001, p. 146, obs. P. Jourdain. V. A. Plissier, L'incidence de l'arrt Perruche sur la responsabilit mdicale : Cah. dr. ent. 2001/1 et et rfs. ; Ass. Pln., 13 juill. 2001, D. 2001, 2325, note P. J. Jourdain ; Gaz. Pal. 7-8 sept. 2001, note J. Guigue ; JCP 2001, II, 10601, concl. J. Sainte-Rose, note F. Chabas ; RGDA 2001, n 3, p. 751, note L. Mayaux ; Resp. civ. et assur. sept. 2001, p. 3, obs. H. Groutel ; Ass. Pln. 28 nov. 2001 cit. in. A. Plissier, Le point sur la prcision de larrt Perruche par lAssemble plnire, cah. dr. ent. 2002/1) : le petit Nicolas Perruche avait subi tout une srie de malformations congnitales dues la rubole contracte par sa mre durant sa grossesse. Or, sa mre avait procd un examen de faon reprer une ventuelle rubole et fait savoir quelle entendait procder une IVG en cas dexamen positif. Le laboratoire danalyse mdicale rpondit que tel ntait point le caset se trompa. Il y avait prjudice, pour les parents, comme pour lenfant, il y avait faute mdicale, mais y avait-il un lien de causalit, la faute tait-elle la cause du dommage ? Oui rpondit la Cour de cassation, provoquant une dferlante mdiatique, dans la mesure o la cause est, pour le moins, trs indirecte : la faute est lorigine de la naissance de lenfant (lIVG na pas eu lieu) mais la faute nest pas lorigine du handicap. La loi du 4 mars 2002 a prvu dans un Titre consacr la solidarit avec les personnes handicapes une disposition spciale pour casser la jurisprudence Perruche, que Nul ne peut se prvaloir dun prjudice du seul fait de sa naissance , interdisant donc de demander rparation du fait dtre n handicap et donc de ne pas avoir t supprim au cours de la gestation. Or, ce texte a t,n en quelques sorte, cart par une srie dimportants arrts de la premire chambre civile de la Cour de cassation du 24 janvier 2006 (Bull. civ. I, n 28, 29, 30, 31 p. 26, JCP , d. G, 2006, II, II, 10062, obs. A.Gouttenoire et S. Porchy-Simon). Lessentiel de ces arrts se trouve ainsi prsent : Attendu que, comme lavait retenu bon droit la cour dappel, ds lors que la faute commise par le mdecin dans lexcution du contrat form avec Mme Y... avait empch celle-ci dexercer son choix dinterrompre sa grossesse pour motif thrapeutique afin dviter la naissance dune enfant atteinte dun handicap et que les conditions mdicales dune telle interruption taient runies, lenfant pouvait, avant lentre en vigueur de larticle 1er-I de la loi n 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant demander la rparation du prjudice rsultant de son handicap et caus par la faute retenue ; Attendu que larticle 1er-I de ladite loi, dclar applicable aux instances en cours nonce que nul ne peut se prvaloir dun prjudice du seul fait de sa naissance, que lorsque la responsabilit dun professionnel de sant est engage vis--vis des parents dun enfant n avec un handicap non

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dcel pendant la grossesse la suite dune faute caractrise, les parents peuvent demander une indemnit au titre de leur seul prjudice, que ce prjudice ne saurait inclure les charges particulires dcoulant tout au long de la vie de lenfant, de ce handicap et que la compensation de ce dernier relve de la solidarit nationale ; Attendu, toutefois, que si une personne peut tre prive dun droit de crance en rparation dune action en responsabilit, cest la condition selon larticle 1er du protocole n 1 la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, que soit respect le juste quilibre entre les exigences de lintrt gnral et les impratifs de sauvegarde du droit au respect des biens ; que tel nest pas le cas en lespce, ds lors que larticle 1er-I, en prohibant laction de lenfant et en excluant du prjudice des parents les charges particulires dcoulant du handicap de lenfant tout au long de la vie, a institu un mcanisme de compensation forfaitaire du handicap sans rapport raisonnable avec une crance de rparation intgrale, quand les poux Y... pouvaient, en ltat de la jurisprudence applicable avant lentre en vigueur de cette loi, lgitimement esprer que leur fille serait indemnise au titre du prjudice rsultant de son handicap ; do il suit, ladite loi ntant pas applicable au prsent litige, que le premier moyen pris en sa premire branche du pourvoi form par la Fondation Bagatelle et Mme X... et le moyen unique du pourvoi form par la socit Axa assurances sont inoprants et que le premier moyen du pourvoi form par la Fondation Bagatelle et Mme X... pris en sa seconde branche nest pas fond . III. LA PROTECTION DU CORPS HUMAIN A - Le respect du corps humain Le corps humain est le support charnel de la personne mais galement de son esprit : mens sana in corpore sano, le corps et lme ne font quun, etc, lunit du corps est retenue depuis toujours. Lvolution des pratiques mdicales, de recherche et thrapeutiques, a justifi la prise en compte juridique de ces conceptions, par la loi Biothique n94-653 du 29 juillet 1994, introduisant les articles 16 et suivants dans le Code civil, aujourdhui en voie de rvision. Lensemble des difficults repose sur la difficile question de lappropriation du corps humain, des lments du corps humains (organes) et des produits du corps humain (lait, cheveux, sang, gamtes, etc) ? Est-il une chose et en ce cas qui en est propritaire ? Nest-il pas une chose, et en ce cas quel est le rgime de sa protection ? Est-il une chose au rgime spcial ? On peut envisager deux grands principes qui en dcoulent, le principe de linviolabilit du corps humain (1), et celui de lindisponibilit du corps humain (2). 1. Le principe de linviolabilit du corps humain a. Contenu du principe de linviolabilit du corps humain

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Larticle 16 du Code civil dispose que la loi assure la primaut de la personne et interdit toute atteinte la dignit de celle-ci et garantit ce respect ltre humain ds le commencement de sa vie . Larticle 16-1, al.2 du Code civil poursuit de manire encore plus claire : Le corps humain est inviolable . Le corps humain est inviolable (C. civ., art. 16-1, al.2). Cest laffirmation du caractre sacr du corps humain : Noli me tangere. La formule est formidable, grande et sobre mais dj pleine de contradictions ou dimprcisions. La loi garantit ce respect ltre humain mais le peut-elle ? et comment ? et o ? Le commencement de sa vie dterminant le dbut du principe de primaut de ltre humain est-il conforme la loi Veil par exemple ? et cette protection stend jusqu quand, lheure o les dbats sur leuthanasie menacent le respect de la personne humaine la fin de la vie. La loi va donc bien au del du seul respect de l'intgrit physique pour protger la dignit mme de l'homme. On peut se demander si un texte de loi tait bien utile cette fin au regard de la jurisprudence antrieure qui assurait dj cette police. Dans le mme esprit, la loi nouvelle affirme l'existence d'un vritable droit subjectif de chacun sur son propre corps (art.16-1 al.1er) : Chacun droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable . Bien entendu, ce texte justifie les sanctions pnales des atteintes au corps (coups et blessures, etc .) et des tolrances sont admises par lusage, notamment lexemple classique des corrections, pour autant quelles soient lgres, dans le cadre de lducation des enfants. En revanche, ce texte, dailleurs renforc par larticle 3 de la CEDH qui interdit la torture, les traitements inhumains ou dgradants et qui permet de sanctionner des atteintes physiques ou morales ou humiliantes, mais encore toute forme de dtention dune personne, autre quordonne en matire pnale. La possibilit dautoriser une atteinte au corps humain. Larticle 16-3 enchane : il ne peut tre port atteinte lintgrit du corps humain quen cas de ncessit mdicale pour la personne ou titre exceptionnel dans l'intrt thrapeutique d'autrui. Le consentement de l'intress doit tre recueilli pralablement hors le cas o son tat rend ncessaire une intervention thrapeutique laquelle il n'est pas mme de consentir. Latteinte au corps humain est donc possible mais de manire exceptionnelle, avec le consentement pralable ou en cas durgence de lintress, et surtout pour satisfaire des ncessits mdicales. Observons que, depuis 1999, le terme mdical , large, a remplac le terme thrapeutique plus troit de faon tenir compte des aspects psychologiques de la question, en matire de chirurgie esthtique non rparatrice mais de confort, ou bien sagissant du transsexualisme et que la loi de 2004 a ajout lhypothse de lintrt thrapeutique dautrui, qui vise les cas de transplantation dorganes, et du recueil du consentement.

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En outre, cela ninterdit pas des pratiques dauto-atteinte, comme les tatouages, le percing, voire des relations sadomasochistes (Comp. CEDH, 17 fvr. 2005, K.A et A.D c/Belgique), RTDCiv. Obs. J.-P. Margunaud) lesquelles sont justifies par le consentement des personnes qui sy adonnent et du droit au respect de la vie prive, avec cette rserve que les demandes darrts de la personne doivent tre entendues (dans larrt de 1995, une personne tait dcde). Bien entendu ces rgles sont dordre public (C. civ., art. 16-9) de telle manire quil nest pas possible, par convention, de renoncer cette inviolabilit. Ce principe interdit donc : - lexprimentation mdicale non consentie ; - le traitement thrapeutique non consenti, sauf urgence ou impossibilit de recueillir ce consentement ; - le traitement non thrapeutique, mme consenti (les rebouteux et lexercice illgal de la mdecine). L'inviolabilit du corps humain est individuelle (voir article 16-3) mais elle est aussi collective : nul ne peut porter atteinte l'intgrit de l'espce humaine (article 16-4) : nul ne peut porter atteinte lintgrit de lespce humaine de sorte que toute pratique eugnique tendant lorganisation de la slection des personnes est interdite (Comp. Aldous Huxley, Le meilleur des mondes, nouveau et A. Niccol, Bienvenue Gattaca, 1998). La loi fournit deux illustrations de telles atteintes qui tiennent aux pratiques eugniques et aux transformations gntiques dans le but de modifier la descendance d'une personne (art.16-4 al.3). b. Limites du principe de linviolabilit du corps humain Il peut tre port atteinte l'intgrit de la personne en cas de ncessit thrapeutique ou de recherche scientifique (art.16-3 et 16-4 al.3) : le mdecin qui, ncessairement, porte atteinte la personne effectue une atteinte lgitime. Ces formules restrictives paraissent exclure toute autre exception la rgle de l'inviolabilit. Le consentement de l'intress est ncessaire sauf si celui-ci n'est plus mme de consentir sauf dans quelques hypothses, par exemple en matire de don dorganes. Cependant, le don dorgane ou de produit du corps humain (don de sang, de sperme, dovocytes, etc,) ne peut tre effectu qu titre gratuit De faon plus gnrale, les limites ce principe sont lgion, notamment, en matire dIVG voire de techniques de strilisation (cf . CSP, art. L. 2123-1). De la mme faon, le principe pos par larticle 16-4, interdisant leugnisme est dune porte pratique assez faible, interdisant essentiellement le clonage humain, type brebis Dolly, ce qui justifie dailleurs la rvision de la loi propos du clonage des fins thrapeutiques ou de recherche. Mais la slection des personnes natre est dj possible, que ce soit grce la lIVG ou grce aux techniques de diagnostic prnatal.

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Les principes poss par la loi sont donc insuffisants et contradictoires : notamment, larticle 16-1 dispose que le corps humain ses lments et produits ne faire lobjet dun droit patrimonial, alors pourtant que larticle 16-6 autorise le don dorganes ou de produits, mme titre gratuit, ce qui justifie la patrimonialisation des produits et lments du corps humain. De mme la directive n98-44 du 7 juillet 1998 autorise la brevetabilit des inventions biotechnologiques et la prise de brevet sur un lment isol du corps humain, voire sur une squence gntique. 2. Le principe de l'indisponibilit du corps humain a. Le contenu du principe Le principe de lindisponibilit du corps humain est un corollaire du principe de le non patrimonialit du corps humain, tel que pos par larticle 16-1, al. 3 du Code civil Le corps humain, ses lments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial , mais galement larticle 16-5 : Les conventions ayant pour effet de confrer une valeur patrimoniale au corps humain, ses lments ou ses produits sont nulles , 16-6, 16-7, etc., le tout assorti de sanctions pnales (C. pn., art. 511-2, 511-4). Le corps humain, ses lments et ses produits ne sont pas susceptibles dappropriation, cest ce quexprime le principe de non patrimonialit. Le texte de larticle 16-3, al. 3 du Code civil rvle cependant une grande ambigut : les lments ou produits du corps humain sont-ils des choses mais des choses sont hors commerce, indisponibles donc qui ne peuvent faire lobjet de contrats (on ne peut vendre son sang, ses gamtes, ses cheveux, son lait) ou sontils indisponibles parce quils ne sont pas des choses, malgr la formule maladroite du Code civil ? (Sur ces points V. par exemple F ; Znati et T. Revet, Droit des personnes, Puf, 2007, n268 s., F. Terr et D. Fenouillet, Les personnes, la famille les incapacits, Dalloz, n 65, Adde M. Gobert, Rflexions sur les sources du droit et les principes dindisponibilit du corps humain et de ltat des personnes, RTD civ. 1992, p . 489, M.-A. Lhermitte Le corps hors du commerce, hors du march, Arch. Phil. Dr., t. 55, 1988, p. 333). Le principe est permanent, avant (*) comme aprs (**) les lois biothique de 1994, quil est projet de rformer (et v. documents annexes). *. Avant la loi de 1994, la protection de l'intgrit physique de la personne restait assure par des dispositions ponctuelles, dont laffaire dite de la maternit de substitution dite aussi maternit pour autrui (les conventions de portage d'un enfant pour le compte d'un tiers sont nulles) offre un exemple fulgurant. La pratique est la suivante. Un couple strile en raison de la femme et dsireux d'avoir un enfant trouve une mre porteuse (il suffit de consulter lInternet : on y trouve tout, surtout le pire). La mre porteuse conclut un contrat avec un couple strile. Lobjet de ce contrat est le suivant : le mari du couple va

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raliser un don de gamtes avec lesquelles sera procde une insmination artificielle de la mre porteuse . Celle-ci porte l'enfant au cours de la gestation. A la naissance de lenfantil est dclar au seul nom du pre, la mre porteuse , mre gestatrice, abandonne lenfant et le couple strile procde l'adoption plnire de l'enfant, le tout bien entendu de faon rmunre, disons entre 15 000 et 30 000 . Ces conventions ont t annules par la jurisprudence comme contraires l'ordre public. Le Conseil d'Etat a considr que l'engagement d'abandon de l'enfant est contraire un principe civil d'ordre public et l'article 353-1-3 du Code pnal (C.E. Ass. 22 janvier 1988, Association Les Cigognes ). Ce fut surtout laffaire Alma mater (du nom dune association qui promouvait largement ce type de convention). Le TGI de Marseille, qui avait qualifi le contrat de contrat de prt d'utrus et avait analys la convention comme une promesse de cession et la renonciation l'octroi en reconnaissance contre rmunration , constatait la nullit d'une telle convention au motif qu'elle est contraire l'ordre public fix notamment par l'article 311-9 du Code civil dans un jugement du 16 dcembre 1987. La Cour de cassation avait cependant prfr se fonder sur l'article 1128 du Code civil, c'est--dire sur la nullit de la convention portant sur les fonctions reproductives de la mre et sur l'enfant (V. par ex : Civ. 1re, 13 dc. 1989, D. 1990, p. 273, rapp. J ; Massip, JCP 1990, II, 21526, note A. Sriaux, Defrnois 1990, I, 743, obs. J.-L. Aubert, RTD civ. 1990, p. 254, obs. J. Rubellin-Devichi). La cour d'appel de Paris avait cependant rsist et estim, l'inverse, que la maternit substitue ne heurtait pas l'ordre public franais. Ces conventions seraient licites car chacun aurait un droit naturel fonder une famille. Autrement dit, les droits naturels fonderaient des droits subjectifs sur la personne d'autrui. Cette analyse qui se rapproche de la jurisprudence amricaine (voir par exemple cour de district du New Jersey, affaire Baby M..., 1986), a toutefois t infirme par la Cour de cassation dans le trs important arrt Alma mater de lassemble plnire du 31 mai 1991 (D. 1991, p. 417, rapp. Y. Chartier, note D. Thouvenin, JCP 1991, II, 21752, comm. J. Bernard, concl. Dontemville ; note F. Terr, Defrnois, 1991, I, 1267, obs. J.-L. Aubert, RTD civ. 1991, p. 517, obs. D. Huet-Weiller, GADC, n 60) qui a estim que ces pratiques taient contraires aux principes d'indisponibilit du corps humain : "... Attendu que la convention par laquelle une femme s'engage, ft-ce titre gratuit, concevoir et porter un enfant pour l'abandonner sa naissance contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilit du corps humain qu' celui de l'indisponibilit de l'tat des personnes...". Larticle 16-7 du Code civil confirme cette rgle depuis 1994 toute convention portant sur la procration ou la gestation pour le compte dautrui est nulle. Afin d'clairer les pouvoirs publics sur ces questions a t cr en 1983 le Comit consultatif national d'thique qui rend des avis sur les problmes soulevs par l'volution rcente de la mdecine et de la biologie.

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Parmi ces avis, on relvera plus particulirement sept avis relatifs la recherche en matire gntique et ses applications (diagnostic prnatal en 1985, tests gntiques en 1989, 1991 et 1992, non commercialisation du gnome humain en 1991 et thrapie gnique en 1990), une douzaine d'avis se rapportant la procration artificielle et aux utilisations de l'embryon, enfin une dizaine d'avis portant sur la recherche biomdicale pratique sur l'homme. Toutefois et pour reprendre les propos tenus par le prsident d'honneur du Comit, le Professeur Jean Bernard, l'occasion du Xme anniversaire du Comit, le 8 fvrier 1993 : l'thique de la biologie n'appartient pas un petit groupe de philosophes, de thologiens, de juristes, de mdecins, de biologistes... De larges ouvertures sont ncessaires. Et d'abord vers le droit . Cet appel l'intervention du lgislateur marque avec pertinence les limites du rle et de la lgitimit du Comit, si prestigieuse soit sa composition. **. Depuis 1994, la loi a affirm expressment ces principes, mais maladroitement (cf. supra). Ajoutons alors que larticle 16-5 qui prolonge ce principe affirme que les conventions ayant pour effet de confrer une valeur patrimoniale au corps humain, ses lments ou ses produits sont nuls . Ce texte participe de lambigut dj releve : est-ce que ces contrats sont interdits par principe et parce lobjet contractuel serait impossible ou est-ce que ces contrats sont possible mais nul sils ont pour effet de confrer une valeur patrimoniale au corps humain ? Il semble bien que lon soit, dj dans les attnuations du principe (cf. infra, b). b. Les attnuations au principe Depuis longtemps, la coutume admet la commercialisation d'lments du corps humain qui ne mritent pas protection (cheveux, lait de la nourrice...). Les attnuations l'indisponibilit du corps humain se sont dveloppes du fait de plusieurs textes rcents dj voqus (loi du 7 juillet 1949 relative au prlvement de corne, loi du 21 juillet 1952 relative aux prlvements sanguins, loi du 22 dcembre 1976 relative au prlvement d'organes, loi du 20 dcembre 1988 relative aux recherches biomdicales). Il en rsulte que, si le don dorgane est autoris, que si des conventions portant sur des exprimentations sont permises, cest que le corps humain, les produits du corps humains, ses lments sont objets de contrats, mais gratuit, vrifiant larticle 16-5 du Code civil, puisque aucune valeur patrimoniale nest cre. Cest cependant une perspective courte vue : la gratuit ne concerne que le donneur dlments ou produits du corps humain, point les maillons suivants de la chane, qui valorise videmment ces produits ou lments. Aussi faut-il observer que ces attnuations sont en principe soumises des conditions strictes :

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Le principe de dignit de la personne humaine, principe qui tablit et fonde, ensuite, toutes les autres limites, pos par larticle 16 du Code civil, retenu comme principe gnral du droit communautaire par la CJCE (CJCE, 9 oct. 2001, C 377/98, JCP, d. E, 2001, p. 1793) et comme principe de valeur constitutionnel (Dc.Cons. constit. N94-343/344, du 27 juill. 1994, D. 1995, p. 237, note B. Mathieu) mais galement au titre de la CEDH et des grands textes internationaux qui permet de poser des limites un certain nombre de pratiques douteuses, comme celle, trs clbre, dite du lancer de nain (CE 27 oct. 1995, RFDA, 1995, p. 878, conc. Frydman, D. 1996, p. 177, note Lebreton) et qui lgitime encore davantage la conception philosophique de la souverainet de la personne sur son corps, y compris contre ltat, contre le mdecin, etc. (Cf. L. Perroin, La Dignit de la personne humaine, Th. Toulouse, 2000). un consentement renforc. Le consentement doit tre pralable, obtenu selon des rgles trs stricte de faon assurer lexistence dun consentement libre et clair. Il en rsulte lexistence dobligations dinformation au profit du donneur, de la possibilit de rvoquer son accord. Par ailleurs certaines personnes sont particulirement protge : les mineurs, les majeurs protgs, les personnes incarcres, les femmes enceintes sont soumises des rgles particulires, soit que les dons soient interdits, soient quils soient particulirement surveills afin dviter tout risque dabus dinfluence. l'anonymat. Le don est anonyme (plus exactement, le secret de lidentit du donneur est bien gard). Cest le principe essentiel : ne pas pouvoir tablir de lien entre donneur et receveur (C. civ., art. 16-8). Ce principe joue particulirement en cas de Procration mdicalement assiste (PMA). la gratuit est la consquence logique de la non patrimonialisation des lments du corps humain. Le principe a cependant t tempr en matire dexprimentation sans bnfice direct pour la personne , cest--dire sur une personne saine : une indemnit peut tre alloue. Fortes de ces principes, les limites poses permettent par exemple une personne dexercer un droit sur les lments du corps ou les produits du corps humain qui sassimilent lexercice dun droit de proprit : location de son corps, par la prostitution, exemple douteux, mais surtout par le contrat de travail, o la force de travail , concept minemment marxiste, revient dans le champ du droit (T. Revet, La force de travail, Litec, 1992) ou pour la recherche mdicale, qui peut faire lobjet de remboursement de frais, mais point dune rmunration (CSP, art. 1121-4 et 8). Est galement pos le problme, essentiel, de la brevetabilit de lexploitation des lments et produits du corps humain, et donc de la matrise de la proprit des gnes, par exemple, ou bien de leurs modifications (comp. M. Crichton, Next, 2006). Larticle L. 611-18 du CPI assure limpossibilit dune telle brevetabilit (en France) du corps, de ses lments, ses produits, un gne, une squence gntique, etc. En revanche, une invention constituant lapplication technique dune fonction

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dun lment du corps humain peut faire lobjet dun brevet. Ce nest pas contradictoire : le procd technique permettant disoler un gne, voire de le rparer, peuvent faire lobjet dun brevet, point le gne lui-mme. B. Les limites poses l'utilisation de la gntique La gntique est ce qui est relatif l'hrdit et aux gnes. Elle offre de puissants moyens de connaissance et d'identification de la personne et prsente des risques d'abus pour l'intimit de la vie prive. L'tude gntique des caractristiques d'une personne ne peut tre ralise qu' des fins mdicales ou de recherche scientifique avec le consentement de l'intress (art.16-10 C.civ.). Ces pratiques sont donc prohibes dans le cadre de relations de travail l'embauche ou dans le domaine de l'assurance. L'identification de la personne par ses empreinte gntique est strictement rglemente (art.16-11 C.civ.). Elle reste possible dans le cadre de mesures d'enqutes ou d'instructions lors d'une procdure judiciaire ou, au plan civil, dans le cadre d'une action tendant l'tablissement des liens de filiation ou d'une action fins de subsides. Le consentement de l'intress est toujours exig. A ces textes sont assorties des incriminations pnales nouvelles (voir cours Droit pnal). 2 - LES LIBERTES DE LA PERSONNE HUMAINE La facult de faire ce qu'on veut n'est pas, proprement parler, un droit mais une libert publique. Cette libert s'arrte l o commence celle d'autrui. Elle peut prendre de trs nombreux aspects. Trois seront plus spcialement abords, la libert d'aller o l'on veut, c'est--dire la libert de mouvement (I), la libert de faire ce que l'on veut, c'est--dire la libert d'action (II), la libert de penser (III), sans oublier la libert dentreprendre, la libert dassociation, la libert du commerce et de lindustrie, la libert contractuelle, la libert du mariage, la libert du travailet bien dautres encore. I - LA LIBERTE DE MOUVEMENT Elle est garantie par la loi pnale qui rige la squestration en infraction sauf lorsque celle-ci mane de la loi (art.341 et s. C.P.). En Droit civil, cette libert n'est pratiquement jamais menace (ex. : ce serait le cas, imaginaire, d'un contrat par lequel une personne s'obligerait ne pas quitter sa chambre). Se pose cependant le problme de la validit des donations ou testaments dans lesquels une clause impose au gratifi d'habiter tel endroit ou, au contraire, de ne jamais y venir (ex. : je donne cette maison mon fils condition qu'il vienne y habiter).

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Par analogie avec l'article 900-1 du Code civil, la jurisprudence considre que ces clauses sont valables si elles sont limites dans le temps et justifies par un intrt lgitime (exemple d'intrt lgitime : le paysan qui lgue sa proprit mais qui demande au lgataire d'habiter dans la maison de celle-ci afin de maintenir la vie familiale).

II - LA LIBERTE D'ACTION
Tout ce qui a pour objet le travail de l'homme intresse plus ou moins sa personnalit. Ainsi protge-t-on les grandes liberts conomiques : libert dentreprendre, libert du commerce et de lindustrie, libert de la concurrence, libert du travail. Ces grandes liberts, qui sont des liberts publiques, souvent constitutionnellement protges et inscrites dans les grandes dclarations universelles se dclinent en droit priv. Tel est le cas notamment de la libert du travail. Celle-ci implique la libert de travailler ou de ne pas travailler, encore que le droit la paresse puisse tre limit, par exemple dans le cas des chmeurs qui lANPE propose un travail et la prohibition de lobligation de travailler. Il en rsulte que les contrats, de travail par exemple, ne peuvent avoir une dure perptuelle : un contrat dure indtermine est par nature prcaire, il peut tre rsili par chacune des parties tout moment moyennant le respect dun pravis. Bien videmment, le travail forc est galement prohib. Dans certaines circonstances, une personne s'interdit de travailler travers des conventions (ou clauses) de non concurrence. On trouve ces clauses dans des contrats de cession dune activit : cession de fonds de commerce, cession du contrle dune socit, charge du cdant et au profit du cessionnaire (lacqureur) ou bien dans des contrats de travail. Par ces clauses, le dbiteur de non concurrence sinterdit de pratiquer une activit, contractuellement dfinie pendant un certain temps, de faon viter que certains secrets dentreprise ne soient transmis ou que le clientle naccompagne le dbiteur de non concurrence. Un salari, un ingnieur par exemple, conclut un contrat de travail avec un employeur ; une clause de non concurrence postcontractuelle, interdisant l'ingnieur l'issue du contrat de travailler dans une entreprise concurrente, pendant deux ans, sur un territoire dtermin, sous peine du paiement de dommages et intrts. Ou bien un commerant, exploitant une franchise connue, cde son fonds de commerce : il sinterdit de se rinstaller proximit, pour raliser la mme activit, pendant une certaine dure (trois ans gnralement) et sur un territoire donn l encore. Ces clauses de non concurrence, valable en principe sur le fondement du principe de libert contractuelle, heurte cependant tant le principe de libert du travail que de la libre concurrence. Pour cette raison, elles sont troitement contrles : elles doivent tre limites quant lactivit interdite, dans le temps et dans lespace, dune part, respecter un principe de proportionnalit ensuite et, en droit du travail, tre rmunres.

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III. LA LIBERTE DE PENSER La libert de penser, si chre Florent Pagny, de mme que la libert de conscience sont reconnues, soit en matire de religion, soit en matire de presse, en application des principes issus de la DDHC de 1789, mais aussi de ceux de la loi de 1881 sur la presse et le dlit de diffamation. Larticle 29 de la loi de 1881 dfinit le dlit de diffamation comme toute allgation ou imputation dun fait qui porte lhonneur ou la considration de la personne ou du corps auquel le fait est imput . La jurisprudence consacre galement un droit la libert de conscience. Ainsi sont nulles les clauses qui subordonnent le legs fait une personne la condition que les lgataires changent de religion. Est abusif le licenciement d'une enseignante d'un institut priv catholique au seul motif qu'elle est divorce (Soc. 7 fvrier 1968, D.1968, 429). Il lest galement en matire politique et syndicale, avec quelques limites cependant, la diffrence de pays comme les USA, interdisant certains mouvements, racistes ou nazis par exemple. La libert dexpression, consquence logique, est galement reconnue, avec les limites que nous observerons en matire de respect de la vie prive. 4 LES DROITS DE LA PERSONNALITE Les droits de l(homme, droits de la personnalit ? Reconnus et affirms par la dclaration de 1789, la constitution de 1958, la dclaration universelle des droits de lhomme de 1948, le pacte international des droits civiques et politiques de 1966, la Convention europenne des droits de lhomme de 1950, la charte europenne des droits de lhomme de 2000, les droits de lhomme sont les grands conqurants de la seconde moiti du XX sicle. Tous les grands textes consacrent les liberts dj envisages, cest--dire les liberts individuelles, ou ce quon pourrait classer dans les droits de la personnalit, comme le droit une vie familiale, le droit au respect de ses biens, bref au del du droit la vie, le droit une vie dcente, le droit la dignit (Cf. Pacte 1966, art. 10.1). Ils fondent des droits fondamentaux : galit des sexes, non discrimination qui transcendent les catgories juridiques traditionnelles car ils sont fonds sur des valeur suprieures, la libert de religion, les droits sociaux, les droits de lenvironnement, le droit la sant, le droit au droit de sorte que ces textes servent, de plus de plus de rfrence dans des litiges, dans des procs pour critiquer la loi. Cest souvent la loi pnale (droit un procs quitable, respect de la prsomption dinnocence) ou fiscale qui sont concernes, mais aussi parfois, la loi civile comme il en fut dans les affaires de transsexualisme ou plus rcemment laffaire Mazurex en matire dgalit successorale des enfants lgitimes et adultrins. Les droits de la personnalit. Toute personne a galement droit au respect de son intgrit morale. Cette protection est essentiellement prtorienne : elle seffectue par la reconnaissance, pralable la protection, des droits de la personnalit. 1. Le droit au respect de sa vie prive

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Larticle 9 du Code civil, issu dune loi du 17 juillet 1970 dispose que chacun droit au respect de sa vie prive reprenant son compte une jurisprudence abondante, surtout lgard des personnalits, des clbrits du milieu artistique ou politique. Ce texte est complt par larticle 8 de la CEDH qui dispose que toute personne a le droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance () mais galement par la dcision du Conseil constitutionnel du 23 juillet 1999 (RTD civ. 1999, p. 725) qui a intgr au bloc de constitutionnalit le droit au respect de la vie priv, par rattachement larticle 2 DDHC ( le but de toute association politique est la conscration des droits naturels et imprescriptibles de lhomme. Ces droits sont la libert, la proprit, la sret et la rsistance loppression ). Il en rsulte la protection, par la voie de la rparation, de la vie prive de toute personne en cas de divulgation dinformations, photographies, rcits concernant celle-ci, vie familiale, sentimentale, tat de sant, murs, le mode de vie, ce que Carbonnier appelle la sphre dintimit et le droit la tranquillit. Si tout le monde dispose dune telle sphre dintimit , cest donc que tout le monde a aussi une vie publique. Evidemment, ce la ne rsout pas la difficult : quelle est cette sphre dintimit et comment la dterminer. Cest l tout lenjeu de la protection de la vie prive, dans son opposition avec le droit linformation. Cest que, en effet, si tout le monde dispose dune vie prive, ce sont en ralit les personnes plus ou moins clbre qui profitent de cette protection, prcisment parce quelles ont une vie publique ostensible (hommes politiques, artistes, sportifs, etc). En mme temps, la protection de la vie prive de tout un chacun est, au-del de la Une des tablods du week-end, un enjeu majeur dans une socit domine par linformation et son traitement : lemployeur, le banquier, lassureur, etc, ont tendance a vouloir en savoir toujours plus sur le salari, lemprunteur, lassur, linternaute, etc. le respect de la vie prive concerne avant tout, cette situation. La loi Informatique et liberts du 6 janvier 1978 tente ainsi de protger laccs aux donnes nominatives. Quest ce que la vie prive ? La notion est particulirement complexe et sans rponse tranche. Elle volue au gr des situations de fait et donc de la jurisprudence. Observons que la protection de la vie prive ne vaut que dans les hypothses dans lesquelles les informations protges ne sont pas donnes spontanment par une personne. Font partie de la vie prive, les informations relatives la vie personnelle : lidentit dune personne, lorigine raciale ou ethnique, la sant, les murs dune personne. Ainsi, les tiers (lemployeur, le banquier) nont pas accs ces informations.

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En font galement partie les informations caractre familial : la vie sentimentale, conjugale ou extraconjugale, filiale, familiale. En font partie les informations dordre intellectuelles : les aspirations religieuses ou philosophiques, les prfrences politiques ou syndicales. Mais la frontire entre vie prive et vie publique est, pour les personnes connues, trs difficile tracer. En revanche, relvent de la vie publique dune personnes les informations que cette personne rend publiques : la participation une manifestation publique, la participation une manifestation religieuse. Plus complexe est la question de savoir si la vie professionnelle ou si le patrimoine fait partie de la vie prive. La jurisprudence estime que la divulgation par voie de presse d'informations concernant le patrimoine individuel n'est pas en ellemme de nature porter atteinte au respect de la vie prive s'agissant de personnalits du monde des affaires (Civ.1re, 28 mai 1991, D.1992, 213, note Kayser; JCP 1992, d.G, II, 21845, note E. Ringel). Il en est de mme de la profession dune personne. De mme, limage dune personne fait partie de sa vie prive de sorte que sa photographie, sa reproduction dune faon plus gnrale, ne peut tre diffuse sans son consentement. Cest alors la question classique du reportage ralis sur un sujet donn et qui montre une personne tierce dans une situation indsirable. Peut-elle engager dune action en responsabilit pour violation de sa vie prive ? La rponse est en principe ngative : la diffusion de son image est en effet une concidence (Cf. Cass. civ. 1re 25 janvier 2000, JCP 2000, II, 10257, concl. J. Sainte-Rose). Il en serait diffremment si cette personne tait filme de faon isole (Cf. Civ. 1re, 12 dc. 2000, D. 2001, IR, 182). La sanction du droit au respect de la vie prive est assure par la voie de la responsabilit, la rparation, des dommages- intrts. Le principe pos par larticle 1382 du Code civil impose en principe la victime de dmontrer une faute, un prjudicie et un lien de causalit. Lintrt de larticle 9 du Code civil se manifeste alors, comme la cour de cassation lavait reconnu dans un arrt du 5 novembre 1996 : point nest besoin pour la victime des indlicatesses de prouver une faute car le seul fait de troubler sa vie prive est prsume tre une faute et cuser un prjudice (Cass. civ. 1re, 5 nov. 1996, D. 1997, 403, note S. Laulom), ce qui offre une facilit procdurale trs importante la victime. Par ailleurs, la sanction est complte par la possibilit de procder des saisies, des squestres, des retraits, accentuant lefficacit de la protection. Dailleurs, la jurisprudence considre que le seul fait que latteinte la vie prive soit ralise par voie de presse caractrise lurgence (Civ. 1re, 20 dc. 2000, JCP 2001, II, 10488). Il faut galement citer la loi du 6 janvier 1978 dite loi informatique et liberts qui entend rglementer la collecte, l'enregistrement et la conservation

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d'informations nominatives . Cette loi prvoit que l'informatique ne doit porter atteinte ni l'identit humaine, ni au droit de l'homme, ni la vie prive, ni aux liberts individuelles ou publiques . 2. Le droit lhonneur permet de voir protger sa rputation, sa considration, soit par lobtention de dommages-intrts, soit par le prononc dune sanction pnale (diffamation, injures publiques, dnonciation calomnieuse). Lhonneur est ainsi un droit de la personnalit protg dans la mesure o lhonneur, comme la confiance, sont des valeurs sociales essentielles. Calomniez, calomniez, il en restera toujours quelque chose pensent toutes les mauvaises langues du monde. Cependant, seule la calomnie est sanctionne : le fait de rappeler les fautes, vraies, passes dune personne nest pas constitutif dune faute, alors que cela peut procder de la mme volont destructrice. Inversement, si la dnonciation calomnieuse est sanctionne, la protection de la prsomption dinnocence, qui vrifie un droit linnocence (Cf. DDHC, art. 9), fait lobjet dune attention accrue depuis quelques annes. La loi du 15 juin 2000 notamment a considrablement renforc la protection de cette prsomption, limitant dautant la libert dexpression et le droit linformation. Les traits les plus importants de la loi de 2000 ont t de modifier larticle 9-1 du civil qui dispose dsormais que chacun a droit au respect de la prsomption dinnocence. Lorsquune personne est, avant toute condamnation, prsente publiquement comme coupable de faits faisant lobjet dune enqute ou dune instruction judiciaire, le juge peut, mme en rfr, sans prjudicie de la rparation du prjudice subi, prescrire toute mesure, telles que linsertion dune rectification ou la diffusion dun communiqu, aux fins de faire cesser latteinte la prsomption dinnocence et ce aux frais de la personne, physique ou morale, responsable de cette atteinte . Par ailleurs, la prsentation, sans son consentement, dune personne mise en cause dans le cadre dune procdure pnale, avec des menottes ou sur le point dentrer en dtention provisoire est condamnable de mme que le fait de raliser ou de commenter un sondage dopinion sur la culpabilit dune personne (L. 29 juill. 1881, mod. L. 15 juin 2000, art. 35 ter II et III). La calomnie, la diffamation sont pnalement sanctionnes ; Dune faon plus gnrale, la sanction des atteintes la rputation dautrui est ralise par des actions en rparation sur le fondement de larticle 1382 du Code civil. Il convient cependant de ne pas confondre calomnie et drision, dnigrement et satire ou pastiche, comme laffaire dite des guignols de linfo lavait montr (dans cette affaire : Ass. Pln. 12 juill. 2000, RJDA 2001, n387 ; Reims, 9 fvr. 1999, D. 1999. 449, note B. Edelman ; Civ. 2me, 2 avr. 1997, Bull. civ. II, n 113 ; Paris, 14 mars 1995, D. 1996. Somm. p. 252, obs. M.-L. Izorche ; Comp. Paris, 30 avr. 2003, D. 2003, p. 1760, aff. jeboycottedanone.com) ; Paris 26 fvr. 2003, D. 2003, p. 1831, note B. Edelman aff; Greenpace c/ Areva et c/ Esso).. 3. Le droit sa propre image, la voix, au secret de sa correspondance en vertu duquel une personne peut s'opposer ce que des tiers reproduisent sans son autorisation son portrait.

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La jurisprudence reconnat au titulaire du droit de la personnalit la facult d'obtenir des dommages-intrts, la publication du jugement et l'interdiction de toute nouvelle publicit. Cependant, la jurisprudence limite l'exercice de ce droit en considrant qu'il n'y a pas de faute diffuser la photographie d'une personne de notorit publique lorsque cette photo est prise au cours de sa vie professionnelle. De la mme faon, la jurisprudence considre qu'il n'y a pas de faute diffuser une photo prise dans un lieu public ou lors d'une manifestation publique. 4. La jurisprudence a aussi affirm l'existence d'un droit au nom qui est la facult pour toute personne d'interdire l'usage de son nom ds lors qu'il y a un risque de confusion possible (ex. : TGI Versailles 2 avril 1974, aff. Bru c. Frdric Dard; en l'espce, le Comte de Bru se plaignait de ce que son nom soit utilis dans les romans de F. Dard. Le TGI a rejet la demande en raison de l'absence de toute confusion possible).

CHAPITRE 2 - L'IDENTIFICATION DE LA PERSONNE : IDENTITE JURIDIQUE ET ETAT CIVIL


Ce que lon appelle ltat des personnes recense les rgles les mesures de police prises pour identifier les personnes, pour assurer leur unicit. Sa signification renvoie dans un premier temps aux questions relatives au statut personnel, tel quon lidentifie en droit international priv, par exemple, mais encore dans certains pays dans lesquels, lgalit civile nest pas garantie par lEtat. Elle renvoie, dans un second temps lensemble des donnes permettant dindividualiser une personne, de lidentifier, la filiation, le nom, le domicile, des donnes sociales, des donnes biologiques, demain. La notion dtat civil des personnes procde alors de la lacisation de cet tat des personnes, fonde sur lgalit civile, mais est galement un instrument de police civile. Pour cette raison, ltat civil est constitu de rgle dordre public : toute personne dispose dun tat et ne saurait sen dispenser et on a longtemps considr cet tat comme immuable et indisponible. Il nous faut tout d'abord apprhender les diffrents lments que le droit civil considre pour distinguer les personnes. C'est ce que nous ferons en tudiant le contenu de l'tat civil (Section 1). Mais l'autorit publique a intrt ce que ces diffrents lments ne disparaissent pas pour que l'individualisation d'une personne puisse tre faite chaque instant. Le droit civil a organis un systme de constatation de l'tat civil (Section 2).

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SECTION 1. LE CONTENU DE L'ETAT CIVIL DES PERSONNES Divers lments concourent identifier et, mieux, individualiser chaque personne dans la socit. *. Il sagit, alors, de dterminer les critres didentification et dindividualisation pertinent de diffrenciation. Certains de ces lments sont incompatibles avec le principe de l'galit civile. C'est le cas de la race ou de la religion : le droit civil ne prend pas en considration la race d'un individu pour lui attacher des consquences juridiques : il n'y a pas de discrimination civile raciale. Au contraire, dailleurs, le droit, pnal, sanctionne toute prise en compte de lun de ces critres, au nom du principe de lgalit civile. Inversement, le concept amricain d affirmative action que nous traduisons par discrimination positive nest pas reconnu en droit franais. De mme, le droit civil ne prend pas en principe en considration le milieu social ou le niveau de fortune de l'intress (mais les tribunaux adapteront le montant des rparations la situation de la victime et du fautif; voir galement art.1244 C.civ.). D'autres lments de distinction des personnes sont pris en compte : ces lments composent l'tat civil de chacun. L'tat civil d'une personne est l'ensemble des lments que prend en compte le droit pour individualiser la personne. Ainsi, le sexe de la personne est un lment de l'tat, encore que le droit y attache des consquences moindres en raison du principe de l'galit des sexes, sagissant notamment de la question de lindisponibilit de ltat de la personne travers la question du transsexualisme. L'ge est un lment important de l'tat d'une personne. Ainsi la loi distingue entre majeurs et mineurs de 18 ans. Mais, dans le mme temps, le droit successoral ne reconnat plus le droit d'anesse (c'est--dire le privilge qu'avait l'an de la famille d'hriter). L'galit successorale est une application de l'galit civile. La sant apparat galement comme un lment trs secondaire et indirect de l'tat des personnes. Ainsi le fait d'tre atteint d'une maladie mentale ou physique pourra entraner une incapacit de passer certains actes. Mais encore, dans le mme temps, le principe de l'galit civile des citoyens interdit de prendre en compte certaines maladies pour refuser une personne l'accs un emploi (ex. : la jurisprudence considre que le licenciement d'une personne simplement parce que celle-ci est atteinte du sida est fautif).

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Le mariage, enfin, ou le divorce sont mentionns dans l'tat civil d'une personne parce qu'il emporte certaines consquences juridiques que l'union libre, normalement, ne produit pas (le mariage va emporter l'organisation patrimoniale des biens du mnage, produire des consquences prcises au plan de la filiation). **. Lun des questions majeures est aujourdhui celle de lindisponibilit de ltat des personnes. Ce principe a longtemps t considr comme intangible sans poser de difficults : il sagissait dempcher quune personne puisse raliser des transactions sur son tat civil ou y renoncer (Cf. C. civ., art. 311-9). L'indisponibilit de l'identit sexuelle discute depuis une bonne trentaine dannes, a t loccasion de rflchir sur lactualit du principe de lindisponibilit de ltat des personnes. La situation est la suivante : toute personne dispose dun sexe donne, homme ou femme. Dans la plupart des situations, le sexe juridique correspond au sexe psychologique, sauf pour certaines personnes prsentant le syndrome du transsexualisme : celles-ci disposent, pour rsumer, dun sexe psychologique distinct de leur sexe juridique. Franchissant ou non une nouvelle tape consistant changer de sexe physique (cette dernire situation compliquant encore la prsentation : un sexe juridique diffrent du sexe physique, ce dernier tant quivalent au sexe psychologique). La Cour de cassation avait, dans un premier temps, refus de faire chec au principe de lindisponibilit de ltat des personnes (Civ. 1re 21 mai 1990, JCP 1990, d.G, II, 21588). Elle avait notamment rappel sa position dans larrt Alma mater du 31 mai 1991 (D. 1991, p. 417, rapp. Y. Chartier, note D. Thouvenin, JCP 1991, II, 21752, comm. J. Bernard, concl. Dontemville ; note F. Terr, Defrnois, 1991, I, 1267, obs. J.-L. Aubert, RTD civ. 1991, p. 517, obs. D. Huet-Weiller, GADC, n 60). Elle maintint cette position jusqu un trs important arrt du 11 dcembre 1992. il est vrai que quelques mois auparavant, par un arrt du 25 mars 1992 (D.1993.101, note J.P. Margueneau), la Cour europenne des droits de l'homme avait condamn la France parce que son attitude en matire de transsexualisme constituait, ses yeux, une violation du droit au respect de la vie prive garanti par l'article 8 de la Convention europenne des droits de l'homme. C'est sur le fondement de ce mme texte que l'assemble plnire de la Cour de cassation a dcid que : "... lorsque, la suite d'un traitement mdico-chirurgical, subi dans un but thrapeutique, une personne prsentant le syndrome du transsexualisme ne possde plus tous les caractres de son sexe d'origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l'autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect d la vie prive justifie que son tat civil indique dsormais le sexe dont elle a l'apparence; que le principe de l'indisponibilit de l'tat des personnes ne fait pas obstacle une telle modification..." (Ass. Plen. 11 dcembre 1992, JCP 1993, d.G, II, 21991, concl. M . Jeol, note G. Mmeteau, RTD civ. 1993, 325, obs. J. Hauser, GAJC, n25).

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Cette volution illustre, sans doute, une volution des murs et, au del, l'influence accrue du rle de la volont individuelle sur l'tat de la personne. On ne confondra cependant pas indisponibilit de ltat des personnes et immutabilit de ltat des personnes. Le premier, apparu travers quelques dcisions de la Cour de cassation na pas t repris par les lois Biothique de 1994, signifie que lon ne peut disposer de son tat. Le second est bien plus radical : il emporte limpossible changement dtat, en toute circonstance, mme non volontaire. Ce mcanisme se prsente alors de faon trs relative : bien des mutations dtat peuvent tre constates : changement de nationalit, changement de nom administrativement ou judiciairement contrls, de domicile, pleinement volontaire, mme si certains sont effectivement immuables comme la date ou le lieu de naissance Il reste qu'il n'y a que deux lments principaux d'individualisation de la personne physique : le nom qui la dsigne (Sous-Section 1) et le domicile qui la situe (Sous-Section 2). SOUS-SECTION 1. LE NOM Le nom est un vocable qui sert dsigner une personne, un animal ou une chose (il y a des noms de navires). Nous ne considrerons ici que le nom propre des personnes. La complexit de la rglementation du nom tient, d'abord, la diversit des sources, ensuite, la multiplicit des intrts en jeu. Diversit des sources Le droit relatif au nom est en partie coutumier (nom de la femme marie). Mais l'identification d'une personne est incompatible avec les incertitudes de la coutume. Les interventions lgislatives ou rglementaires sont de plus en plus frquentes en la matire. La dernire en date est la loi n 2002-304 du 4 mars 2002 sur le nom de famille Multiplicit des intrts en jeu . Le nom est d'abord enracin dans le trfonds de la personne puisqu'il en est le signe individuel. . Le nom est aussi l'expression de l'appartenance de cette personne au groupe familial. . Le nom est enfin une institution de police civile assurant l'identification des citoyens. Le nom intresse donc tout la fois la personne, la famille et l'Etat. Dailleurs, une loi rvolutionnaire, la loi du 6 fructidor An II dispose que aucun

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citoyen ne pourra porter de nom ni de prnom autres que ceux exprims dans on acte de naissance La dsignation de la personne par son nom appelle la distinction de l'lment essentiel : le nom patronymique ( 1) de ses accessoires (le prnom et autres pseudonymes...) ( 2). 1. - L'ELEMENT ESSENTIEL : LE NOM PATRONYMIQUE ET LE NOM DE FAMILLE C'est ce qu'on appelle communment le nom de famille , terme qui simpose depuis la loi n 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille qui a substitu lappellation nom de famille la formule nom patronymique en vigueur jusque l. L'origine est en diverse. Dans l'ancien droit, le nom emportait d'abord le nom de baptme, c'est--dire le prnom, qui tait primitivement le vrai nom de l'individu. A ce nom, on associait un surnom, un qualificatif qui voquait une particularit physique de l'intress (Leroux, Lebgue...), sa profession (Boulanger, pastre, Lefevre etc) ou le lieu de sa rsidence (L'auvergnat, du Berry...). Entre le XIIme et le XVme sicle selon les rgions, ce sobriquet est devenu patronyme qui se transmettait de pre en fils. A partir de l'ordonnance de VillersCotteret (1539), les curs des paroisses ont d tenir les registres de baptme qui mentionnaient le nom de baptme et le patronyme. C'est ainsi que s'est faonn pendant prs de dix sicles l'acquisition du nom au sein du groupe social. Il nous faut maintenant observer comment aujourd'hui se ralise l'acquisition du nom (I). Nous dirons ensuite quelques mots de la nature et de la protection du nom (II). I. L'ACQUISITION DU NOM Aujourd'hui, les rgles relatives l'attribution du nom sont principalement lies l'insertion dans une famille (A) mais aussi la question de la modification du nom (B). A. Acquisition du nom patronymique par insertion familiale Cette situation concerne le nom des enfants (1) et de la femme (2). 1) Le nom des enfants Le nom des enfants dpend du lien de filiation tabli avec ses parents et, en mme temps, il installe un enfant dans une famille, dans une ligne. Dorigines coutumires, les rgles dattribution du nom ont t consacres par la loi dans le Code civil modifi depuis. Cette filiation peut tre lgitime, naturelle, adoptive, tant entendu que, depuis le Code civil la loi a modifi lesprit et la lettre de ces rgles,

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que ce soit la loi du 23 dcembre 1985, la loi du 8 janvier 1993 ou la loi du 4 mars 2002 sur le nom de famille. Observons cependant que la loi du 4 mars 2002 qui devait entrer en vigueur le 1er septembre 2003 mais une loi du 18 juin 2003 a retard cette entre en vigueur au 1er janvier 2005. Longtemps, il tait de tradition que lenfant porte le nom de son pre, sur le modle de la filiation lgitime : lenfant de parents maris porte le nom de son pre, et lensemble des autres rgles, en matire de filiation naturelle ou adoptive, tait calque sur ce modle. Lirruption de la famille naturelle, concurrence de la famille lgitime depuis plus de trente ans dune part, et des revendications dgalit entre homme et femme ont conduit assouplir ces rgles, soit pour ne plus considrer la famille lgitime comme modle soit pour permettre la femme de transmettre son nom. Nous observerons cependant les rgles actuelles, antcdentes la loi de 2002 (a) et les rgles nouvelles (b). a. Les rgles antrieures la loi du 4 mars 2002 Le nom des enfants dpend du lien de filiation qui s'tablit avec ses parents. Cette filiation peut tre lgitime (*), naturelle (**), adoptive (***). *. La filiation lgitime est un effet du mariage. L'enfant lgitime est l'enfant dont le pre et la mre sont maris. Le principe. L'enfant lgitime porte le nom du mari de la mre (qui est prsum tre son pre). Les limites. Cette rgle exclusivement coutumire drive d'une conception patriarcale de la famille. La loi de 1985, sous la pression fministe et dune considration plus gnrale sur lgalit des sexes, avait ouvert la possibilit lenfant, devenu majeur, dajouter son nom, titre dusage, le nom de celui de ses parents qui ne lui a pas transmis le sien . Il sagit donc daccorder lenfant dajouter le nom de sa mre sil est un enfant lgitime. a femme marie dajouter son nom celui de son mari. La loi de 2002 la gnralis et amplifi, comme nous le verrons. La rgle est dailleurs plus complexe : Le majeur peut ajouter le nom de sa mre. Les titulaires de lautorit parentale : les deux parents ou lun dentre eux seulement sil est seul titulaire de lautorit parentale (la mre seul par exemple), peuvent galement choisir daccoler leur deux noms au lieu du seul nom du pre lgard de lenfant mineur.

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Cependant, le nom ainsi utilis nest quun nom dusage, de sorte quil est en premier lieu prcaire, lenfant majeur peut y renoncer tout moment et surtout quil est intransmissible ses propres enfants. Lenfant, et pour autant quil soit de sexe masculin, ne transmet donc que le nom de son pre. **. La filiation naturelle est une filiation hors mariage. Son mergence comme catgorie familiale part entire nest plus dmontrer. Lobjectif de la loi, lgard des enfants naturels, est de rapprocher leur statut de celui des enfants lgitimes, comme par exemple en matire dattribution du nom. Il reste que la filiation naturelle ne cre pas un lien automatique entre lenfant et ses deux parents : ce lien repose sur lexistence dune reconnaissance denfant naturel. Ainsi, la rgle principale est que l'enfant naturel porte le nom de celui l'gard de qui sa filiation est tablie la premire (art.334-1 C.civ.). Si la filiation est tablie simultanment l'gard des deux parents, qui lont donc reconnus tout deux ce qui est situation ordinaire, l'enfant porte le nom du pre, exactement comme en matire de filiation lgitime. Si la filiation n'est pas tablie simultanment par les deux parents, deux possibilits se prsentent : La filiation est tablie par un seul des parents : Lenfant porte le nom de celui qui la reconnu, le nom du pre ou le nom de la mre. SI cependant celle-ci ce marie avec un tiers (qui nest pas le pre de lenfant), le mari peut demander de substituer son propre nom lenfant par dclaration tablie conjointement par la mre et son mari devant le greffier en chef du TGI du lieu de domicile de lenfant ; Lintrt est alors de procder comme si cet enfant tait un enfant lgitime. La filiation est tablie successivement par les deux parents, il porte le nom de celui qui la reconnu en premier. L'enfant est d'abord reconnu par le pre : il porte le nom du pre. L'enfant est d'abord reconnu par la mre : il porte le nom de la mre. Mais, dans cette dernire hypothse, deux attnuations sont proposes : D'une part l'enfant pourra prendre le nom du pre ou bien les deux noms accols, si, pendant sa minorit, les deux parents en font la dclaration conjointe devant le greffier en chef du TGI du lieu de domicile de lenfant. Si l'enfant a plus de treize ans, son consentement est ncessaire (C. civ., art. 334-2). D'autre part, tout intress, et notamment l'enfant, peut pendant sa minorit ou les deux annes qui suivent sa majorit, demander au juge aux affaires familiales (le JAF, juge institu par la

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loi du 8 janvier 1993)la substitution de son nom au profit du nom du pre voire celui de ses deux parents. La prminence du nom du pre doit, ici aussi, tre releve. ***. La filiation adoptive Il existe plusieurs varits d'adoption. 1re hypothse : en cas d'adoption plnire, situation ordinaire, l'enfant adoptif est assimil l'enfant lgitime. Ladoption emporte substitution intgrale du nom, l'enfant prend le nom de l'adoptant, c'est--dire, en cas d'adoption par les deux conjoints, du mari du couple qui l'a adopt (art.357 C.civ.). Si cependant lenfant est adopt par une seule personne, il prend le nom de celle-ci. 2me hypothse : en cas d'adoption simple, le nom de l'adoptant est ajout celui de l'adopt, mais le juge peut dcider qu'il y aura une complte substitution : l'adopt prend le nom de l'adoptant (art.363 C.civ.). Si l'adopt a plus de treize ans, son consentement devra alors tre recueilli. 3me hypothse : la loi de 1972 a prvu une sorte d'adoption limite au nom. L'hypothse est la suivante : - Une femme a un enfant que le pre ne reconnat pas. - Cette femme se marie avec quelqu'un qui n'est pas le pre de l'enfant. - Le mari peut confrer son nom l'enfant par une dclaration conjointe faite avec la mre. - Mais l'enfant pourra dans les deux ans de sa majorit reprendre le nom qu'il portait antrieurement. ****. La filiation inconnue Lenfant n de pre et pre inconnus se voit attribuer par lofficier dtat civil trois prnoms dont le dernier sert de patronyme ; (C. civ., art. 57). Ce rgime na pas t modifi par la loi de 2002. b. Les rgles issues de la loi du 4 mars 2002 Les techniques mises en uvre proposent un systme dattribution du nom qui ne tienne plus compte du caractre lgitime ou naturel de la filiation de lenfant. Or, la loi de 2002 propose un socle commun la filiation lgitime et naturelle (C. civ., art. 311-21 et 311-22) et adoptive (C. civ., art. 357 et 363) (i). Il restera cependant des dispositions particulires (ii). i) Dispositions communes aux divers modes de filiation

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La loi de 2002, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2005, dispose que tout enfant lgitime, naturel ou adopt sous forme dadoption plnire par deux poux (la grande majorit) peut porter, aux choix des parents : le nom du pre, le nom de la mre le nom des deux dans lordre quils choisissent. Si les parents ne font aucune dclaration, ce qui sera sans doute la rgle ordinaire, lenfant portera le nom du pre (C. civ., art. 311-21, a. 1er). Le choix ralis pour le premier enfant sera dcisif pour les autres : le nom de famille retenu sera le mme pour tous les enfants. Par ailleurs, si lenfant porte le nom dun seul de parents, il peut, compter de sa majorit et en tout cas avant davant davoir lui-mme son premier enfant, choisir daccoler le nom de son autre parent. Il doit le faire par dclaration crite. Le choix, effectu en toute libert, doit tre ralis au moment de la dclaration de naissance, par voie de dclaration conjointe auprs de lofficier dtat civil. Plusieurs difficults demeurent : Lexigence dune dclaration conjointe fait que, en cas de dsaccord, ou en cas de dcs du pre avant la naissance, lenfant porte ncessairement le nom du pre. Lorsque les deux parents ou lun dentre eux portent un double nom de famille et souhaitent attribuer le nom de chacun deux, ils ne peuvent transmettre quun seul des lments de ce double nom. Ils pourraient. Mme choisir dabandonner. Par exemple M. A-B et Mme P ont un enfant, il pourra sappeler A-B, P, A-P, P-A, B-P, P-B, A, B mais pas A-B-P. Sils sappellent M. A-B et Mme X-Y, lenfant peut sappeler A-B, X-Y, ou en composant, A, B, X, Y, A-X, A-Y, B-X, BY, X-A, Y-A, X-B, Y-B ; de quoi mettre du piquant dans les runions des grandes familles. ii) Dispositions particulires certains modes de filiation *) Le nom de lenfant naturel L'enfant naturel dont la filiation est tablie simultanment l'gard des deux parents porte le nom de famille dans les conditions poses par la loi de 2002. Cependant, la loi de 2002 prvoit que le systme ancien , cest--dire le systme assurant une divisibilit du nom, produit ses effets, si la filiation n'est pas tablie simultanment par les deux auteurs, lenfant qui ne dispose que dun lien de filiation porte le nom de celui qui la reconnu.

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Deux possibilits se prsentent cependant : Hypothse de la famille monoparentale : lenfant est reconnu par un seul de ses parents. Si l'enfant est d'abord reconnu par le pre (la mre est partie ou sen dsintresse) : il porte le nom du pre. Si l'enfant est d'abord reconnu par la mre (le pre est parti) : il porte le nom de la mre. Mais, dans cette dernire hypothse, l'enfant pourra prendre le nom du pre ou bien les deux noms accols, si, pendant sa minorit, les deux parents en font la dclaration conjointe devant le greffier en chef du TGI comptent,. Hypothse dune famille monoparentale puis recompose : Si le parent qui la reconnu (le pre ou la mre est parti) se marie avec un tiers, les poux (lun nest pas le parent de lenfant) peuvent dclarer conjointement au greffe du TGI vouloir substituer au nom de lenfant, le nom du nouveau conjoint ou accoler les deux noms des poux dans un ordre choisis par eux (C. civ., art. 334-5). Il sagit videmment ici de favoriser lintgration enfants dans les familles recomposes. ***) La filiation adoptive Une exception demeure depuis la loi de 2002 en matire dadoption simple : lenfant adopt dans ces conditions conserve son nom dorigine auquel est accol le nom du mari ou le nom de la femme (le nom du mari en cas de dsaccord, moins que le nom des deux adoptants ne soit substitu au nom dorigine, par dcision du juge (Cf. C. civ., art. 363, et 311-21). La rgle participe dune nouvelle exigence de dcouverte de ses origines ; on retrouve cette question propos de la contestation de laccouchement sous X. 2) Le nom de la femme L'usage social, certaines convenances, veulent que la femme marie remplace son nom par celui de mari. En ralit, lpouse ne perd pas son nom originaire, elle dispose simplement, par le mariage, de l'usage du nom du mari. L'unit du nom traduit l'unit du foyer et une certaine forme de maintien des droits du pater familias. Pourtant, le femme marie conserve son nom originaire mais ne le transmet actuellement pas, sauf lentre en vigueur de la loi de 2002. Il en rsulte que, comme le magnifique Pre Nol est une ordure de P. Leconte, lvoque, la femme marie est dsigne sous son nom originaire accompagn de la mention pouse X .

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Le fait de porter le nom de son mari est la fois pour elle un droit personnel quelle ne peut cder. elle ne perd pas automatiquement le nom du mari en cas de rupture du lien matrimonial :. En cas de dcs du mari, un usage veut que la veuve puisse continuer utiliser le nom de son mari. En cas de sparation de corps, la femme spare conserve le nom du mari sauf si le jugement de sparation le lui interdit (art.300 C.civ.). En cas de divorce, le principe est que la femme divorce perd l'usage du nom du mari (art.264 C.civ.). Il existe cependant deux attnuations ce principe : La femme a le droit de conserver le nom du mari lorsque le divorce est demand par celui-ci pour rupture de la vie commune. La femme peut avoir l'autorisation du mari ou du juge de conserver le nom du mari si elle justifie qu'un intrt particulier s'y attache pour elle-mme ou pour ses enfants (l'intrt est gnralement professionnel : une femme artiste ou crivain a acquis une notorit sous le nom de son mari, elle subirait un prjudice si elle changeait de patronyme). B. La modification du nom En principe, la modification du nom est impossible, en vertu du principe dimmutabilit de ltat des personnes, qui se dcline en principe dimmutabilit du nom. 1. Le principe de l'immutabilit du nom. On ne peut pas modifier son nom. Ce principe est admis depuis une loi rvolutionaire, la loi du 6 fructidor an II. Il s'est impos pour des ncessits de police. Cette rgle produit deux consquences prcises. *. La premire est l'imprescriptibilit du nom. La longue dure ne peut en principe faire ni acqurir ni perdre un nom. Le fait de porter le nom d'autrui pendant longtemps ne le fait pas acqurir (mais nous verrons une exception) ; le fait de ne pas porter son nom pendant longtemps ne le fait pas perdre. **. La deuxime est l'incessibilit du nom en tant que patronyme. Cependant, l'utilisation commerciale du nom d'autrui est licite en cas d'autorisation. Deux hypothses distinctes sont vises. On considre premier que lutilisation dun nom des fins commerciales est videmment possible mais que, en ce cas, le patronyme s'est dtach de la personne

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qui le porte pour s'appliquer au commerce qu'il dsigne. Le nom devient un nom commercial, sinon une marque. Laffaire Bordas est tout fait illustrative de cette situation. M. P. Bordas avait fond une socit d'dition qui portait son nom. Il avait ensuite vendu les actions de cette socit et donne sa dmission du poste de PDG. Il voulut ensuite interdire la socit de porter son nom. La cour d'appel lui donna gain de cause mais la Cour de cassation cassa l'arrt d'appel : le nom s'tait dtach de son titulaire personne physique pour identifier la personne morale : Le nom sest dtach de la personne physique qui le porte pour sappliquer la personne morale quil distingue et devenir ainsi objet de proprit incorporelle (Com.12 mars 1985, JCP 1985, II, 20400, note G. Bonet). La seconde illustre les hypothses de renonciation dfendre une usurpation de nom, souvent moyennant une contrepartie financire, ventuellement assortis dune clause dexclusivit, permettant ainsi un tiers dexploiter un nom commercial : cest lexemple des contrats de transfert de renomme. 2. Exceptions Nous avons dj rencontr des hypothses de changement de nom : celui de la femme marie, celui des enfants naturels, celui dun enfant adopt. L'immutabilit du nom peut tre carte soit pour des intrts privs (*), soit pour des intrts nationaux (**). a. Les personnes pour des intrts strictement privs peuvent dsirer changer de nom. Nous avons dj vu les questions poses par le nom de la femme maries et les multiples possibilits offertes lenfant. Les hypothses de changement de nom en dehors ces cas sont rendus possible par le code civil, par exemple lorsquil sagit de changer un nom reidicule ou dshonor. *. Conditions de fond. Depuis la loi du 8 janvier 1993, modifiant larticle 61 du Code civil : toute personne qui justifie dun intrt lgitime peut demander changer de nom . En pratique, le changement de nom n'est admis dans trois sries d'hypothses : Lorsque le nom est ridicule : Les exemples de jurisprudence sont nombreux : en liaison avec une profession (M. Vieilledent qui est dentiste, M. Danger qui est mdecin, M. Lajoie qui est entrepreneur de pompes funbres...) ou indpendamment de toute profession (M. Saucisse, M. Cocu, etc...).

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Lorsqu'une personne veut acqurir le pseudonyme sous lequel elle s'est illustre (ex. : la marchale de Hautecloque qui a repris le pseudonyme de son mari, le gnral Leclerc pour devenir la marchale Leclerc). Lorsqu'un nom illustre, port par un anctre, est menac de s'teindre. Cest le cas aussi des soldats morts pour la France qui seraient les derniers mles dune famille. Laction est une action en relevation du nom. **. Conditions de forme. Les conditions sont simples : il faut une autorisation du gouvernement (l'avis du Conseil dEtat a t supprim en 1993). Le dcret de changement de nom est publi au J.O. Les tiers disposent un dlai de deux mois pour faire opposition s'ils justifient d'un intrt srieux et lgitime, par exemple en cas de risque de confusion ou datteinte limage dune famille portant dj ce nom.. b. L'immutabilit du nom peut tre carte pour des intrts nationaux. Ainsi une procdure plus simple, accessoire la naturalisation est prvue pour les trangers qui dsirent franciser leur nom ou leur prnom (afin de les assimiler plus compltement la communaut franaise). La loi du 25 octobre 1972 modifie par la loi du 8 janvier 1993, qui rgle la question, prvoit que la francisation d'un nom consiste dans sa traduction franaise ou dans la modification de celui-ci. La francisation du nom est obtenue plus simplement dans le cadre de la procdure de naturalisation par dcret ministriel.

II. LA NATURE ET LA PROTECTION DU NOM A. La nature juridique du nom La nature juridique du nom est depuis une centaine d'annes l'objet d'une controverse. Plusieurs thses se sont succdes.

1re thse. On a d'abord vu dans le droit qu'a une personne sur son nom un simple droit de proprit. Par consquent, le titulaire du nom pourrait lutiliser comme il lentend, pourrait le protger contre toute usurpation, exactement comme sil sagissait dune chose. Cette analyse n'est pas satisfaisante au regard de l'indisponibilit du nom (il est immuable, il est imprescriptible, il est incessible). 2me thse. D'autres ont vu dans le nom une institution de police civile assurant l'immatriculation des personnes.

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L'analyse se ne concilie pas avec le rle reconnu la volont individuelle dans l'acquisition du nom (loi 23 dcembre 1985 sur le nom d'usage; facult du choix du prnom; effets du mariage sur le nom). 3me thse. La doctrine, aujourd'hui, tend voir dans le droit au nom un droit de la personnalit. On rapporte, par exemple, que le Professeur Lon Mazeaud, rsistant et dport Buchenwald, (v. H. J. et L. Mazeaud, Visages dans la tourmente, 19391945, Albin Michel, 1946) dfinit aprs 1945 cette thse en constatant, la vue du tatouage portant son numro de dport sur son bras gauche, que, non, vraiment, le nom ne pouvait pas tre une simple institution de police mais que, face lentreprise de dshumanisation dont il venait de faire la terrible exprience, son nom tait une partie de lui-mme, une partie de sa personnalit. Mais l encore l'analyse suscite quelques rserves : elle ne tient pas du tout compte de l'intrt que l'Etat prte au nom. En fait, on peut se demander si la vrit ne rside pas dans la synthse de ces opinions : le nom serait un concept juridique protiforme , c'est--dire qui prendrait les aspects les plus divers selon l'clairage qui lui est projet. B. La protection du nom Les situations dans lesquelles la protection du nom est demande en justice restituent cette diversit. Deux hypothses peuvent tre distingues : - La premire hypothse est celle de l'usurpation du nom. C'est le fait pour quelqu'un de porter le nom d'autrui. L'action en usurpation du nom revient aux personnes qui portent lgitimement et exactement le mme nom que celui qui est usurp. Tous les membres de la famille dont le nom a t usurp peuvent alors agir. Le nom est alors considr comme un partie du statut familial; il "appartient collectivement" la famille. C'est une sorte de protection de la "proprit du nom" (il n'est ncessaire de prouver ni le prjudice ni la faute). En ralit, cette action en usurpation du nom ne concerne que les noms rares ou illustres, aristocratiques. Mais la protection cde parfois devant lhypothse de lutilisation prolonge dun nom demprunt, comme dans laffaire Mortemat de Boisse. La famille Mortemart de Boisse utilisait ce nom depuis prs de deux sicle depuis quun anctre avait sign Mortemart un acte clbrant son mariage en 1721 puis stait nomm Mortemart de Boisse lorquil fut nomm consul de France Malaga. Cependant, un vritable aristocrate, M. Franois de Rochechouart de Mortemart de TonnayCharente avait assign les membres de la famille Mortemart de Boisse en vue de la modification de leur nom en Mortomart. La premire chambre civile de la cour de cassation avait alors dcid que le principe de limmutabilit du nom patronymique, inscrit dans ldit dAmboise et raffirm dans la loi du 6 fructidor an II ? ne fait pas obstacle ce que la possession prolonge dun nom puisse en

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permettre lacquisition, ds lors que cette possession na pas t dloyale (Civ. 1re, 31 janv. 1978, D. 1979, 182 ? note R. Savatier, JCP 1979, II, 19035, note Ph. Nrac, RTD civ. 1979 . 121, obs. R. Nerson et J. Rubellin-Devichi). - La deuxime hypothse, que nous connaissons mieux, concerne l'utilisation abusive du nom. Dans ce cadre, quelquun va user du nom d'autrui sans vouloir se l'attribuer. Par exemple, on va utiliser le nom d'autrui dans un contexte commercial, pour dsigner des marchandises, ou dans la cration littraire, pour dsigner un personnage imaginaire. La prosprit de cette action suppose cependant la dmonstration d'un risque de confusion prjudiciable... et illustre l'exercice d'une classique action en responsabilit civile fonde sur l'article 1382 du Code civil (comme c'est la plupart du temps le cas s'agissant de "pseudo" droits de la personnalit). Cependant, l'utilisation commerciale du nom d'autrui est licite en cas d'autorisation. On considre alors que le patronyme s'est dtach de la personne qui le porte pour s'appliquer au commerce qu'il dsigne (ex. : Cass. com. 12 mars 1985, aff. Bordas). En ralit, l'autorisation donne par le titulaire du nom son utilisation commerciale ne constitue pas le consentement de celui-ci une vente du nom ce qui supposerait l'existence d'un droit de proprit sur ce nom , mais le fait justificatif qui fait disparatre le caractre fautif de l'utilisation commerciale ralise par le tiers et, partant, prive le titulaire du nom de son action en responsabilit civile l'gard de celui-ci ce qui, indirectement, autorise le tiers utiliser le nom en question (sur cette analyse, cf. P. Ancel, "L'indisponibilit des droits de la personnalit", thse Dijon, 1978). 2. LES ACCESSOIRES DU NOM PATRONYMIQUE On distingue les accessoires habituels que chacun possde : les prnoms (I) des accessoires exceptionnels : le pseudonyme, la particule, le titre (II). I. L'ACCESSOIRE HABITUEL : LE PRENOM Au sein de la famille, le prnom est l'lment de diffrenciation individuel. Comme pour ce qui est du nom, nous observerons tour tour les questions touchant l'acquisition (A) puis la modification (B) du prnom. A. L'acquisition du prnom A la diffrence du patronyme qui intervient de droit la naissance, le prnom est confr par la volont individuelle postrieurement la naissance. Le prnom est choisi par le titulaire de l'autorit parentale, c'est--dire dans la situation ordinaire, par les parents, d'un commun accord, ou un parent si un seul est vivant.

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Le choix du prnom est en principe libre. Longtemps cependant, ce choix n'tait pas totalement libre. Une loi du 11 germinal an XI limitait celui-ci aux noms en usage dans les diffrents calendriers et ceux des personnages connus de l'histoire ancienne et interdisait aux officiers dtat civil den recevoir dans les actes dtat civil. Cette limitation a pos problme dans son principe et dans sa mise en uvre. Dans son principe : on s'est tout d'abord demand si cette restriction n'tait pas contraire la convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme qui est un texte international (du 4 novembre 1950) auquel la France est signataire. Dans notre droit positif, il a valeur suprieure la loi interne (art.55). Or, cette convention pose des principes gnraux relatifs au respect de la vie priv et familiale, la libert de conscience et l'interdiction des discriminations. L'interdiction de pouvoir librement choisir un prnom ne contrevient-elle pas ces principes ? Dans sa mise en uvre : dans un arrt du 1er octobre 1986, la Cour de cassation ne l'a pas jug. Cette limitation a pos problme dans sa mise en oeuvre. On s'est en outre demand ce qu'il fallait entendre par calendrier. Le problme s'est pos propos de prnoms bretons. Une famille avait prnomm des enfants Adroraban, Mawen, Gwendel et Dirvezha. L'officier d'tat civil avait refus d'inscrire les prnoms de ces enfants sur les actes d'tat civil. Par suite les organes d'allocations familiales ont refus de verser des prestations familiales aux parents des enfants dans la mesure o ceux-ci ne produisaient pas d'tat civil. La Cour de cassation, le 12 novembre 1964, a dcid que cette absence d'tat civil excluait la possibilit pour la dame Manrot de dmontrer qu'elle avait la charge de 9 enfants et, par consquent, a refus le versement des allocations familiales. Depuis ces excs, la jurisprudence se montre plus librale : la Cour de cassation a admis dans un arrt du 10 novembre 1981 que les calendriers anciens de mme que les hommes clbres de l'Antiquit pouvaient servir de rfrence. Ont ainsi t accepts Mikelag, Bjrn, Sven, Ludivine ou Marjorie. Mais ont t refuss des noms de lieu du type Manhattan, Toulouse... mais en revanche, Alabama, entendu dans la rue, sans oublier la dsormais clbre Mgane ou le petit Zidane, n le soir du 12 juillet 1998... La loi du 8 janvier 1993 a consacr cette volution. L'article 57 nouveau du Code civil prvoit dsormais que les parents choisissent librement le prnom. L'officier d'tat civil est ainsi tenu d'inscrire les prnoms choisis. Cependant, s'il estime ce choix prjudiciable l'intrt de l'enfant ou au droit des tiers sur leur propre patronyme, l'officier de l'tat civil en informe le procureur de la rpublique

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qui peut saisir le juge aux affaires familiales. Ce dernier peut ordonner la suppression du prnom des registres d'tat civil. A dfaut par les parents d'un nouveau choix..., le juge dcide lui-mme du prnom de l'enfant. Evidemment ce choix est trs grave : lofficier dtat civil doit admettre des prnoms trangers, des prnoms issus de la mythologie, de plantes, etc. Seuls les prnoms B. La modification du prnom Nagure la jurisprudence affirmait comme pour le nom le principe de l'immutabilit des prnoms. Le principe est tout relatif : noublions pas, par exemple, quune personne peut choisir son prnom parmi tous les prnoms figurant sur son acte dtat civil. Nanmoins, l'occasion d'une adoption, il est prvu que sur la demande des adoptants, le tribunal puisse modifier le prnom (C. civ., art.357 al.2). Plus gnralement, une loi du 12 novembre 1955 a permis la substitution ou l'adjonction de prnoms en cas d'intrt lgitime (C. civ., art. 60 ). L'aspect de police civile est moindre pour le prnom que pour le nom de sorte que lon peut demander ce quun prnom soit modifi, quun prnom soit ajout ou que certains soient supprims. Les intrts en jeu sont variables : intgration religieuse, intrt familial justifiant quun prnom soit ajout par fidlit avec une personne de la famille, et bien souvent, effacer un caractre ridicule (Lydie Hotte, ), prendre en compte une souffrance particulire (transsexuel). II. LES ACCESSOIRES EXCEPTIONNELS Ils n'existent pas toujours et sont donc facultatifs. Ce sont le surnom et le pseudonyme d'une part (A), la particule et les titres nobiliaires d'autre part (B). A. Le surnom et le pseudonyme * Le surnom est une appellation que l'entourage donne une personne de manire constante et publique. Il n'est pas choisi mais impos par son milieu. Il est parfois retenu comme lment d'identification de la personne dans les pices administratives, et notamment dans les documents de police (ex. : Pierrot le fou, Jack l'ventreur ; Jo le Trembleur et Lulu la Nantaise illustrs dans les Tontons flingueurs). ** Le pseudonyme est un nom volontairement choisi par une personne pour exercer, sous un masque, une activit professionnelle, gnralement littraire ou artistique.

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Normalement, le choix du pseudonyme est libre. L'intrt public interdit cependant l'exercice de certaines professions sous un pseudonyme (c'est le cas de la mdecine). Par ailleurs, le pseudonyme ne doit pas prsenter un caractre gnral . Il ne doit pas servir dtourner une prohibition lgale (non de sa mre ou nom dun exconjoint) et ne peut tre utilise loccasion dun acte administratif quelconque. Mise part cette hypothse, le pseudonyme est protgeable contre les tiers (par les voies de l'article 1382) de la mme faon que les tiers peuvent s'opposer au port d'un pseudonyme qui serait leur nom patronymique. Notons enfin qu' la diffrence du nom le pseudonyme ne se transmet pas aux hritiers de l'auteur ou de l'artiste sauf accord de ce dernier, mais est protgeable contre les usurpations des tiers : lusage loyal, continu, paisible et public emporte cration dun droit patrimonial. On est donc propritaire de son pseudonyme.

B. La particule et les titres de noblesse La particule, c'est le d (lAmiral dEstaing) de (de Gaulle), de la (de la Rochefoucault) ou le du (du Teil) qui prcde le patronyme. En ralit, elle est souvent d'origine rurale et indique l'origine territoriale de la personne (ex. : Arnaud du Tihl : du village du Tihl) ou, au XVIIme et XVIIIme tait le signe dune noblesse dpe signale par un titre ou la remise dune terre noble ou dune noblesse de robe, dorigine bourgeoise ayant acquis une terre noble. La particule est parfois associe un titre de noblesse. Mais les descendants de possesseurs de terres nobles ont le droit dadjoindre le nom de ces terres leur nom patronymique, en vertu dun usage ancien. Dans tous les cas, la particule est un lment du patronyme et est transmise comme ce dernier. Les titres de noblesse sont simplement, en rpublique franaise, des accessoires honorifiques du nom (prince, duc, marquis, comte, vicomte, baron, chevalier, cuyer). La noblesse en tant que classe t supprime le 4 aot 1989 ; de mme que les titres lont t en 1790, puis en 1848. Ils ont cependant t rtablis par la Charte de 1814 : lancienne noblesse reprendra ses titres, la nouvelle noblesse gardera les siens , puis par dcret du 27 janvier 1852. On ne peut plus en acqurir aujourd'hui, on ne peut que conserver ce qui avait t acquis sous l'ancien rgime. Ces titres nobiliaires sont tout de mme protgs. Les tribunaux judiciaires sanctionnent l'usurpation de ces titres qui ne peuvent sacqurir mme par un usage prolong. De fait, ces titres peuvent tre mentionns dans les actes d'tat civil. Leur transmission se fait comme au temps o ils ont t crs : de mle en mle, par ordre de primogniture, ce qui en fait une exception en droit civil. De mme, les armoiries,

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les devises familiales sont des emblmes privs, accessoires du nom susceptibles de protection. SOUS-SECTION 2. LE DOMICILE Aux termes de l'article 102 du Code civil : "Le domicile de tout franais, quant l'exercice de ses droits civils, est au lieu o il a son principal tablissement". Ce texte ne dfinit pas le domicile, il le situe en un lieu dtermin. De fait, il convient de s'attacher mieux percevoir la notion de domicile ( 1) avant d'en tudier le rgime ( 2). 1. LA NOTION DE DOMICILE Le domicile est le lieu auquel une personne est rattache. Les raisons qui peuvent tre prises en compte pour justifier ce rattachement sont nombreuses (lieu de travail, lieu de vie...). Afin de prciser cette dfinition, il nous faut tour tour prciser l'autonomie de la notion de domicile (I) puis mettre en lumire la diversit des fonctions qui s'attachent celle-ci (II). I. LA DEFINITION DU DOMICILE Le domicile doit d'abord tre distingu de notions voisines : la simple demeure ou la rsidence. La simple demeure ou lhabitation est le sjour de fait pour une dure extrmement brve (ex. : sjour dans un htel). La rsidence suppose une certaine dure et, en cela, elle est plus proche du domicile. C'est le lieu o une personne physique demeure effectivement d'une faon habituelle, avec une certaine stabilit. La rsidence concidera souvent avec le domicile, mais pas toujours. Il en rsulte donc que La rsidence secondaire d'une personne n'est pas son domicile. La rsidence conjugale n'est pas le domicile de fonction que la femme peut avoir dans une ville voisine. L'tudiant qui loge Montpellier pour faire ses tudes aura son domicile Bziers chez ses parents, sa rsidence Montpellier. On distinguera galement le domicile fiscal et la rsidence fiscale.

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Le domicile apparat ainsi comme une notion plus abstraite que la rsidence. Le domicile serait ainsi une notion juridique, la rsidence une notion de fait. Ds lors, la rsidence a une fonction diffrente de celle du domicile : Bien souvent, la rsidence est carte au profit du domicile, sagissant par exemple du domicile lgal. Parfois la rsidence est prfre, par exemple lorsquil sagit de dfinir les critres de comptence judiciaire : cest le lieu de rsidence qui est dfini. Ds lors, afin de mieux percevoir la notion de domicile, il faut s'intresser aux intrts qui s'y attachent, c'est--dire sa fonction. II. LA FONCTION DU DOMICILE Le domicile, tout d'abord, facilite l'individualisation de la personne en la localisant. Mais le domicile prsente bien d'autres intrts, aussi bien en Droit public (A) que priv (B). A. En droit public Le domicile est le lieu o l'individu exerce ses droits et obligations l'gard de l'Etat (c'est le lieu o l'on vote mais galement le lieu o l'on doit payer ses impts). B. En droit priv Le domicile est d'abord le lieu o certains actes doivent tre accomplis si l'on dsire que ceux-ci soient valables (ex. : le mariage - civil - doit tre clbr au domicile de l'un des poux; l'adoption se fait au domicile de l'adoptant). Le domicile prsente un intrt publicitaire pour les tiers. Ainsi, certains actes doivent tre publis au domicile de l'intress. C'est le cas par exemple du jugement qui prononce l'absence. Le domicile prsente aussi un intrt procdural. Il est de rgle en procdure civile que le procs soit engag devant le tribunal du domicile du dfendeur. Le domicile prsente enfin un intrt certain en droit international priv. Ainsi la loi applicable une succession mobilire est celle du dernier domicile du dfunt. Ainsi la diversit des rles que remplit le domicile explique la relativit de sa dfinition. L'tude du domicile intresse davantage par le rgime de celui-ci.

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2. LE REGIME DU DOMICILE Il s'agit d'abord d'observer comment se dtermine le domicile (I), ensuite de savoir quels sont ses caractres (II). I. LA DETERMINATION DU DOMICILE Le domicile peut tre dtermin soit de faon volontaire (A), lgale (B), il peut enfin tre dcid pour une opration particulire : il s'agit alors d'un domicile lu (C). A. Le domicile volontaire L'article 102 du Code civil dsigne le domicile comme le lieu o l'on a son principal tablissement . En ce sens, le domicile est bien volontaire puisque l'individu choisit celui-ci. La notion de principal tablissement mrite cependant quelques claircissements. Le principal tablissement se caractrise par la conjonction d'un lment matriel et d'un lment psychologique. L'lment matriel : le principal tablissement sera soit le lieu o une personne a sa rsidence familiale (c'est--dire o elle habite durablement), soit le lieu o se trouvent ses intrts conomiques et o s'exerce sa profession. L'lment psychologique : le domicile est le lieu o une personne a l'intention de fixer son existence. La recherche de cette intention est importante en cas de changement ou de simultanit de domiciles. La jurisprudence prenait autrefois en compte un critre ngatif et tourn vers le pass : il faut avoir perdu l'esprit de retour dans son ancien domicile. Aujourd'hui, les juges considrent davantage l'avenir et les actes positifs de l'intress : le domicile est le lieu o l'on a l'intention de rester, de demeurer. En ralit, que l'on considre le pass ou l'avenir, la dmarche suscite de nombreuses incertitudes : quel est le domicile des rfugis politiques vietnamiens ou autres qui vivent aujourd'hui en France ? Aussi la jurisprudence et le lgislateur tendent aujourd'hui de plus en plus faire jouer un rle important la rsidence, qui est une notion de fait, au dtriment du domicile (ex. : de nombreuses lois en droit fiscal ou social prennent en compte la rsidence de prfrence au domicile). Dans les articles 149 et 150 du Code civil relatifs au consentement des pres et mres propos du mariage de leurs enfants mineurs, la rsidence supplante le domicile. B. Le domicile lgal Dans un certain nombre de cas, le lgislateur a lui-mme fix le domicile de certaines personnes. En ralit, le lgislateur a tabli une srie de prsomptions

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irrfragables selon lesquelles certaines personnes ont leur principal tablissement en un lieu dtermin. Il dtermine le domicile d'une personne tantt en raison de sa profession (1), tantt en raison du lien de dpendance dans lequel elle se trouve l'gard d'autrui (2). 1. Les domiciles professionnels Sont concerns d'une part les fonctionnaires nomms vie (a), d'autre part les bateliers auxquels on assimile les forains et les nomades (b). a. Les fonctionnaires nomms vie Ils sont obligatoirement domicilis au sige de leur fonction (art.107 C.civ.). C'est le cas des magistrats du sige en raison de leur inamovibilit, ou bien encore des officiers publics ou ministriels titulaires de charges. b. Les bateliers, les forains et les nomades Ils se voient attribuer d'autorit un domicile par la loi. Aux termes de l'article 102 alina 2, il leur est fait obligation de choisir un domicile dans l'une des communes avec lesquelles ils ont une attache dont le nom figure sur une liste tablie par arrt interministriel. On parlera leur gard de "domicile d'attache" (ex. : pour les bateliers, il s'agira d'un port de navigation fluviale). S'agissant de forains et nomades, il est prvu que les personnes circulant en France sans rsidence, ni domicile fixe sont tenues de choisir une commune de rattachement. 2. Les domiciles de dpendance a. En ce qui concerne la femme marie, pendant longtemps celle-ci tait imprativement domicilie chez son mari. Depuis la loi du 11 juillet 1975 relative au divorce, l'article 108 du Code civil prvoit que le mari et la femme peuvent avoir un domicile distinct sans qu'il soit port atteinte aux rgles relatives la communaut de vie . Au del de la sparation de rsidence au cours de la procdure de divorce ou de la sparation de corps (art.108-1), la loi admet une nouvelle comprhension des rapports conjugaux o la communaut de vie ne serait pas incompatible avec la vie spare. b. En ce qui concerne le mineur non mancip, celui-ci a pour domicile celui de ses parents. Si les parents ont un domicile distinct, il est domicili chez celui avec lequel il rside (art.108-2 C.civ.). c. Le majeur sous tutelle (c'est--dire le majeur incapable en raison notamment d'une altration de ses facults mentales) a pour domicile celui de son tuteur (art.108-3). d. Enfin, les domestiques ou employs qui servent habituellement chez autrui auront le domicile de leur employeur pourvu qu'ils rsident chez celui-ci (art.109).

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La loi dsigne ainsi le domicile d'un certain nombre de personnes, mais ct du domicile volontaire et du domicile lgal, il existe un troisime type de domicile. C. Le domicile lu La situation est la suivante : Deux personnes passent un contrat. - Celles-ci dcident que, pour tout ce qui touche l'excution de l'acte, elles seront rputes domicilies dans tel lieu o elles n'ont par hypothse aucune attache. - On dit alors que les parties lisent domicile en ce lieu. - Si, ultrieurement, l'un des contractants veut intenter une action en justice concernant l'excution de ce contrat, il pourra la porter devant le tribunal du domicile rel de son adversaire ou du domicile lu s'il est commerant.
- PLUS GENERALEMENT, TOUTES LES SIGNIFICATIONS, TOUS LES COURRIERS CONCERNANT CE CONTRAT PEUVENT ETRE ADRESSES AU DOMICILE ELU.

L'lection de domicile se ralise en principe dans un cabinet d'avocat ou dans l'tude d'un notaire. La thorie de l'lection de domicile est un procd imagin par les praticiens en vue de faciliter les rapports d'affaires. Parfois, elle obligatoire : celui qui fait opposition au mariage doit lire domicile au lieu o le mariage est clbr (art.176 C.civ.). Souvent, elle est volontaire : expresse ou tacite. Ce dernier aspect nous conduit envisager les caractres du domicile. II. LES CARACTERES DU DOMICILE Le domicile est ncessaire (A) et unique (B). A. Le domicile est ncessaire Comme tout individu doit avoir un nom, une personnalit et un patrimoine, il doit avoir un domicile. Mais, la diffrence du nom, conu essentiellement comme un droit de la personnalit, le domicile est surtout une institution de police qui permet de localiser un individu dans l'espace. B. Le domicile est unique De mme que chaque personne n'a qu'une seule personnalit et n'a qu'un seul patrimoine, chaque personne n'a qu'un seul domicile. Ce principe de l'unicit du domicile subit une attnuation intressante avec la jurisprudence dite des gares principales.

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Exemple Le domicile d'une entreprise est situ son sige social. En cas de litige, cette entreprise doit tre assigne devant le tribunal du ressort dans lequel se trouve le sige social (Paris). Or, si l'entreprise a de multiples succursales en province, tous les litiges ns de l'exploitation de ces succursales et pour lesquels l'entreprise sera assigne, devront se plaider Paris. Il s'ensuit un encombrement supplmentaire pour les tribunaux parisiens et des frais supplmentaires pour les plaignants de Province. La jurisprudence admet que ces commerants de province puissent assigner cette socit l o celle-ci a des succursales importantes. Comme cette jurisprudence s'est d'abord applique en matire de chemins de fer, on l'appelle la jurisprudence des gares principales (un usager de la SNCF peut assigner celle-ci devant la juridiction dans laquelle se trouve une gare principale). L'tude des caractres du domicile achve l'tude des lments que le droit civil

SECTION 2 - LA CONSTATATION DE L'ETAT DES PERSONNES Il est extrmement important pour l'autorit publique de pouvoir tout instant identifier ses citoyens, les localiser, c'est--dire les individualiser. A cette fin, ont t institus les actes d'tat civil ( 1). Mais si ces actes n'existent pas ou n'existent plus ou sont prtendus inexacts, il faudra recourir une action en justice que l'on appelle l'action d'tat ( 2). 1. Les actes d'tat civil L'histoire des actes d'tat civil est lie celle de la lacit. Pendant longtemps, c'tait par la seule possession d'tat (renomme) que l'on prouvait l'tat civil d'une personne. Au Moyen Age, les curs tablissaient des registres comportant les actes de naissance, de baptme, de mariage et de dcs. Au XVIme sicle, la monarchie rend obligatoire ces registres. Aprs la rvocation de l'Edit de Nantes (1685), la naissance et le mariage des protestants n'taient pas constats dans ces registres. Aprs la rvolution franaise, l'tat civil sera confi aux municipalits, la lacisation est consomme. Dfinition. Les actes d'tat civil sont des actes solennels dresss en la forme authentique et destins conserver l'tat d'une personne. La plupart du temps, c'est l'officier d'tat civil qui le dresse (un notaire peut en dresser ou un magistrat lors d'un procs peut enregistrer une reconnaissance d'enfant naturel). L'officier d'tat civil est le maire de la commune mais il peut dlguer ses fonctions un adjoint ou un conseiller municipal.

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Ces actes tant d'une extrme importance, ils sont tablis en minute sur deux registres simultanment relis. Chaque anne, on envoie un de ces registres au greffe du tribunal pour rpartir les risques de perte ou d'incendie. Nous ferons tout d'abord l'inventaire (I) de ces actes, pour observer ensuite leur force probante (II), enfin la sanction des irrgularits qui peuvent les affecter (III). I. Inventaire des actes d'tat civil A. L'acte de naissance L'acte de naissance contient l'tat civil complet du dclarant, la date, l'heure de la naissance, le nom, prnoms et sexe de l'enfant. Pour les enfants naturels, le nom des parents peut tre indiqu par le dclarant, mais cette indication est sans valeur puisque la filiation naturelle ne peut rsulter que d'une reconnaissance ou d'un jugement. Cette dclaration doit tre faite dans les trois jours de la naissance, sous peine de sanction pnale et, pass ce dlai, l'officier d'tat civil ne peut plus dresser l'acte. En fait, les mensonges sur la date sont frquents. B. L'acte de mariage Cet acte, pour tre valable, doit contenir la signature de l'officier d'tat civil, celle des poux et celle des tmoins (2 4) majeurs. L'acte mentionne l'tat civil des poux, et l'indication qu'ils ont fait ou non un contrat de mariage. Il est dress par l'officier de l'tat civil, maire ou adjoints, qui a procd la crmonie du mariage. Sur cet acte sont mentionns un certain nombre de renseignements concernant : les poux, leurs parents, l'existence ou l'absence d'un contrat de mariage, les tmoins... Des mentions pourront par la suite tre transcrites sur l'acte de mariage telles que changement de rgime matrimonial, jugement de divorce ou de sparation de corps... Le mariage lui-mme est transcrit en marge de l'acte de naissance : ces mentions se nomment les mentions marginales C. L'acte de dcs La dclaration du dcs doit tre faite l'tat civil dans les vingt-quatre heures. Le permis d'inhumer est dlivr par l'officier d'tat civil sur production d'un certificat mdical. L'acte de dcs est dress par l'officier d'tat civil de la commune o le dcs a eu lieu. Cet acte contient un certain nombre d'indications : jour, heure et lieu du

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dcs, identit de la personne dcde, identit du conjoint ventuel. L'acte de dcs sera mentionn sur l'acte de naissance.

II. Force probante des actes d'tat civil L'acte rdig par l'officier d'tat civil constitue un acte authentique. Il fait foi jusqu' inscription de faux pour tout ce qui a t constat personnellement par l'officier d'tat civil. Par contre, tout ce qui a t reproduit sous la dicte des dclarants ne fait foi que jusqu' preuve du contraire. L'acte rdig par l'officier d'tat civil a, par ailleurs, une autorit absolue, ce qui veut dire qu'il est opposable tous (un tiers ne peut venir contester l'acte sauf par la procdure d'inscription de faux ou par la preuve contraire). A la diffrence des actes notaris qui ne peuvent tre communiqus qu'aux seules parties, les actes de l'tat civil sont faits pour tre mis la disposition du public sous forme de copies ou d'extraits. La force probante et l'autorit absolue prte aux actes d'tat civil se retrouvent pour ces documents. Il existe cependant certaines diffrences. La copie d'un acte d'tat civil est la reproduction intgrale de l'acte en cause. A l'exception de la copie d'un acte de dcs qui peut tre dlivre qui que ce soit, la copie d'un acte de naissance ou de mariage ne peut tre fournie qu'aux intresss ou leurs proches. A ct des copies intgrales, les extraits d'actes ne reproduisent qu'un certain nombre de renseignements (ex. : un extrait sommaire d'acte de naissance n'indique pas la filiation de l'enfant). Lorsque tel est le cas, ces extraits peuvent tre dlivrs toute personne. Le livret de famille est un document remis aux poux le jour de leur mariage par l'officier de l'tat civil. Dans ce document, se trouvent les extraits de l'acte de mariage des poux, des actes de naissance des enfants, des actes de dcs des parents et enfants. Chacune des mentions portes sur le livret de famille a la force probante qui s'attache aux extraits des actes de l'tat civil. Les fiches d'tat civil sont des documents tablis par un agent de l'Etat sur prsentation du livret de famille, d'un extrait d'acte de naissance ou de la carte nationale d'identit. Elles taient exiges dans de nombreuses procdures intressant l'administration publique et les organes contrls par l'Etat. Elles sont dsormais inutiles : le livret de famille suffit. Dans les rapports de droit priv ces fiches ne valent qu' titre de simples renseignements. La gratuit des actes d'tat civil est aujourd'hui la rgle.

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III. Sanction des irrgularits La sanction peut atteindre l'auteur de l'acte ou l'acte lui-mme. *. La sanction peut atteindre l'auteur de l'acte. L'officier d'tat civil peut engager sa responsabilit civile et pnale, c'est--dire qu'il supportera les frais de rectification et pourra tre condamn diverses amendes. **. Mais la sanction atteindra l'acte lui-mme dans deux situations. Le vice frappant l'acte peut tre grave. Par exemple, si l'officier d'tat civil n'a pas sign l'acte, s'il l'a dress sur une feuille volante et non sur un registre ou si l'un des poux n'a pas sign l'acte de mariage, l'acte sera nul. Mais le vice peut aussi rsulter d'un simple oubli ou d'une simple erreur (faute d'orthographe dans les noms). L'acte rgulier n'est pas nul, il doit tre rectifi. L'action en rectification d'un acte d'tat civil est d'un ordre purement formel : elle tend rectifier (une erreur matrielle), complter (un acte incomplet : oubli d'un prnom), effacer (une indiction inexacte), mais jamais modifier l'tat d'une personne. La rectification ne peut intervenir que sur injonction du procureur de la rpublique ou sur ordonnance du prsident du TGI. La seule difficult souleve par cette procdure est parfois de masquer, sous le couvert d'une rectification, un vritable changement d'tat. Or, ce changement d'tat suppose une action d'tat. 2. L'action d'tat L'action d'tat est l'action en justice qui vise prciser ou modifier l'tat d'une personne. Elle est diffrente de l'action qui vise prciser ou modifier l'acte d'tat civil qui est une action en rectification. Ces actions d'tat sont de la comptence du TGI. Elles visent faire reconnatre, proclamer un tat controvers : on parle d'actions dclaratives d'tat. L'action dclarative d'tat peut tre l'action en contestation de paternit lgitime par laquelle vous essayez de dmontrer que tel individu (gnralement le mari de la mre) n'est pas le pre de l'enfant. Elle peut tre l'action en recherche de maternit par laquelle vous essayez de prouver que telle femme est bien la mre de l'enfant. Ces actions ont pour effet de faire reconnatre rtroactivement un enfant une qualit qu'il possdait mais qui tait litigieuse. A l'inverse, les actions constitutives d'tat visent faire modifier un tat de droit prexistant. C'est le cas aprs un divorce : le statut, l'tat de l'intress est modifi.

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Conclusion de l'tude des personnes physiques. Une thorie gnrale des personnes physiques devrait tre une thorie juridique de l'homme. Le droit civil classique n'en a bti que des fragments. En ralit, le droit des personnes physiques apparat au carrefour de plusieurs proccupations diamtralement diffrentes. Sans doute un souci de gnrosit, de morale, d'thique conduit protger la personne en tant que telle dans son intgrit physique ou morale. Mais ces proccupations sont limites : notre droit ne reconnat pas un droit gnral la vie : il connat aujourd'hui l'avortement, il connaissait hier la peine de mort... "Dieu cra l'homme son image" mais l'homo juridicus a perdu son caractre sacr. A ct de ce premier type de proccupations, on trouve trs rapidement des considrations patrimoniales (rgime des biens de l'absent, autorisation donne l'exploitation du nom), de police civile, familiales. Cette diversit d'intrt nuit, sans aucun doute, l'laboration d'une thorie juridique de l'homme en tant que tel. Ces difficults ne se retrouvent pas s'agissant d'un autre type de personnes : les personnes morales.

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SOUS-TITRE 2 LES PERSONNES MORALES


L'homme aspire essentiellement satisfaire ses intrts individuels. Mais il existe aussi des buts et des intrts collectifs. Pour les satisfaire, les hommes se regroupent pour constituer de nouveaux sujets de droit : les personnes morales. Les personnes morales sont, par exemple, l'Etat, les socits commerciales, les associations but non lucratif, les syndicats. Le Code civil ne consacre expressment que la personnalit de l'tre humain. Il ne fait cependant pas de doute que les personnes morales voques l'instant ont une existence juridique. Le silence du Code a conduit s'interroger sur la nature juridique de la personnalit morale (Chapitre I). Celle-ci reconnue, on s'est davantage attach prciser le rgime de ces personnes morales (Chapitre II).

CHAPITRE 1. LA NATURE DES PERSONNES MORALES

Le silence du lgislateur en 1804 sur la personne morale est sans doute volontaire. On se mfiait encore des groupements et notamment des corporations (qui avaient brid la libert du commerce et de l'industrie). Dans le mme temps, on ne pouvait mconnatre l'existence d'intrts collectifs. La principale question tait de reconnatre la personnalit morale certains groupements : les socits commerciale. Afin de justifier cette reconnaissance, deux thses taient envisageables. Selon une premire thse, la reconnaissance de cette personnalit tait le rsultat d'une fiction.

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Selon une deuxime thse, cette reconnaissance tait la traduction d'une ralit. Ces deux thses se sont chronologiquement succdes et la solution possible qui tait la thorie de la fiction (Section 1) a fait place la solution retenue, c'est--dire la thorie de la ralit (Section 2). SECTION 1. LA THESE DE LA FICTION DE LA PERSONNALITE MORALE Elle repose sur la conjonction de deux ides : - seule la personne humaine est sujet de droit, - mais, dans le mme temps, il n'est pas possible de nier l'existence de groupements et des intrts collectifs. On reconnatra la personnalit juridique aux groupements en les personnifiant fictivement. Si la personnalit morale est une fiction, elle n'est pas dans la nature des choses. Le lgislateur est seul apte pouvoir la confrer. Ds lors, le lgislateur accordera ou refusera la personnalit morale et s'il l'accorde, il pourra limiter les droits qu'il veut bien confrer. Par consquent, contrairement ce qui se produit pour les personnes physiques, l'incapacit des groupements serait la rgle, la capacit l'exception. C'est la validit de cette thorie qui a t soumise la Cour de cassation dans l'arrt Saint-Chamond du 28 janvier 1954. SECTION 2 - LA THESE DE LA REALITE DE LA PERSONNALITE MORALE La Cour de cassation a nettement affirm que la personnalit morale n'tait pas une fiction en dcidant, propos de la personnalit morale dun comit dentreprise auquel la loi ne la pas reconnu en les instituant, que la personnalit civile n'est pas une cration de la loi; elle appartient, en principe, tout groupement pourvu d'une possibilit d'expression collective pour la dfense d'intrts licites, dignes, par suite, d'tre juridiquement reconnus et protgs (Civ.2me, 28 janvier 1954, D.1954, 217, note G.Levasseur; JCP 1954, II, 7978, concl. Lemoine; dans le mme sens propos du Comit d'hygine de scurit et des conditions de travail, voir Soc. 17 avril 1991, JCP 1991, d.E, II, 229, note H.Blaise). Cette position se justifie car ct des intrts individuels, il existe des intrts gnraux bien distincts et parfois contradictoires. Dans le silence de la loi, il faut reconnatre la personnalit juridique une personne morale, c'est--dire tout groupement pourvu d'une possibilit d'expression collective .

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Cependant il faut limiter cette proposition car il est faux de prtendre que tous les groupements d'individus pourvus d'une volont collective ont la personnalit juridique. Exemple : - La famille est un groupement o la volont collective est exprime par les parents et les enfants, cest--dire dans une logique qui dpasse la seule addition de leurs intrts individuels, mais qui n'a pas la personnalit juridique. - Un amphithtre d'tudiants est un groupement qui a une dure (1 an), une volont collective (recevoir des enseignements de qualit dispenss dans la srnit), mais qui n'a pas n'a pas la personnalit juridique. C'est pourquoi on admet gnralement que la reconnaissance de la personnalit juridique une personne morale suppose la runion de cinq conditions : - des intrts collectifs distincts de ceux de ses membres; - une volont collective qui permet la dfinition de ces intrts; - une organisation qui assure l'expression de cette volont; - une spcialisation (qui caractrise l'intrt collectif, c'est--dire "l'objet social de la socit"); - une dure ncessaire la ralisation de cet intrt. Enfin, l'Etat peut toujours limiter les pouvoirs de cette personne morale dans des buts de police, d'conomie ou autre.

CHAPITRE 2. LE REGIME DES PERSONNES MORALES

Le rgime varie selon les diverses personnes morales qui existent mais un certain nombre de traits communs peuvent cependant tre dgags. Ainsi, travers la diversit des personnes morales (Section 1), on peut percevoir une existence similaire travers lhomognit du rgime des personnes morales (Section 2). SECTION 1. LA DIVERSITE DES PERSONNES MORALES On retrouve la distinction fondamentale entre droit priv et droit public. 1. Les personnes morales de droit public Elles sont principalement de quatre types : Les ordres professionnels (mdecins, avocats, notaires). Les tablissements publics : vous les tudierez l'anne prochaine; ce sont des services publics rigs en institutions autonomes et dots d'un patrimoine et dun budget : certains sont des tablissements publics administratifs (EPA :universits, chambres de commerce, hpitaux, ), dautres sont des tablissements publics caractre industriel et commercial (EPIC : EDF...).

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Les circonscriptions territoriales et les collectivits locales (dpartements, communes, rgion). L'Etat, moins, comme le note le Doyen Carbonnier, que l'Etat n'est pas dans le systme du droit, il est le systme lui-mme. Ajoutons des personnes publiques dont le caractre public ou priv est discutable : les socits dconomie mixtes, les socits dites publiques (SA de droit priv capital entirement public), etc. 2. Les personnes morales de droit prive Ce sont celles qui ont pour objet des intrts privs. Elles sont soit des groupements de personnes (I), soit des masses de biens (II). I. Les groupements de personnes Traditionnellement, le Droit franais ne connaissait que deux types de groupements de personnes comportant la personnalit morale : les socits qui recherchent le profit (A), les associations qui ont des fins dsintresses (B) et l'poque contemporaine a fait apparatre d'autres groupements de personnes (C). A. Les socits L'article 1832 du Code civil dfinit la socit par rfrence au contrat : la socit est dabord un contrat. La socit est le groupement de plusieurs personnes, appeles associs ou actionnaires (pour les socits anonymes et les socits par actions simplifies), et qui exige pour son existence trois conditions : que les associs mettent tous des biens ou des activits en commun (ces biens, ces activits sont appels des apports en nature ou en industrie); que tous les associs profitent des gains et contribuent aux pertes de la socit; que les associs aient l'affectio societatis, c'est--dire la volont de se traiter comme tels, l'intention d'tre associ. Les socits sont trs diverses. On distingue les socits commerciales (1) des socits civiles (2). 1. Les socits commerciales Ce sont des socits qui ont pour but des activits commerciales (l'achat de marchandises pour les revendre). Plus prcisment, les socits commerciales sont commerciales par la forme : une socit commerciale peut avoir un objet civil (lexploitation dune mine, dune carrire, dune exploitation agricole par exemple). Ces socits commerciales sont de deux espces selon qu'elles sont des socits de personnes ou des socits de capitaux.

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*. Les socits de personnes La forme la plus pure des socits de personnes est la socit en nom collectif. Dans cette socit, les associs sont personnellement et solidairement tenus des dettes sociales. Exemple. Monsieur X et Monsieur Y crent une socit en nom collectif pour l'exploitation d'un magasin. Cette socit achte des marchandises qu'elle ne parvient pas ensuite revendre. Les fournisseurs de la socit, qui sont alors les cranciers de celle-ci, pourront demander le paiement de la totalit de leur dette l'un des associs. **. Les socits de capitaux L'exemple le plus caractristique des socits de capitaux est constitu par la socit anonyme, mais aussi par la socit responsabilit limite (SARL) et par les socits par actions simplifies (SAS). Dans ces socits, les dettes sociales ne peuvent tre poursuivies que sur le capital de la socit (capital social) et non sur le patrimoine personnel de chaque associ. Exemple. X et Y apportent chacun 25.000 euros pour constituer la socit. Ces 50.000 euros constituent le capital social de la socit. Le fournisseur de la SARL qui sera impay sera crancier de la SARL et ne pourra se payer que sur le capital de la socit. Cette masse, enfin, peut tre constitue dans l'intrt d'un seul. Pendant longtemps, la notion de socit comportant un seul associ paraissait inconcevable. Dans le mme temps, la jurisprudence admettait la validit des socits o les apports taient disproportionns (par exemple, 99 % pour l'un, 1 % pour l'autre). La loi du 11 juillet 1985 a finalement cr l'entreprise unipersonnelle responsabilit limite (EURL) et l'exploitation agricole responsabilit limite (EARL). La personne qui veut exercer seule une activit commerciale peut limiter sa responsabilit grce l'cran que constitue la personnalit morale de la socit. Les cranciers de l'entreprise (la banque qui aura financ l'acquisition de matriels) ne pourront se payer que sur les seuls biens de l'entreprise (en ralit, les cranciers de l'entreprise exigeront en pratique que l'entrepreneur s'engage sur ses biens personnels). Exemple. X veut dvelopper un commerce. Il cre une EURL et il affecte 10.000 euros au capital de l' EURL Il demande un prt de 50.000 euros auprs de son banquier. La banque ne constituera le prt que si X s'engage sur ses biens personnels au paiement du prt, c'est--dire s'il se porte caution.

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2. Les socits civiles Aux termes de l'article 1843, les socits civiles sont dfinies ngativement comme les socits qui n'ont pas d'objet commercial. En ralit les socits civiles sont civiles par leur forme : une socit civile qui aurait un objet commercial demeurerait formellement une socit civile mais serait soumise au droit commercial. On les rencontre dans le domaine immobilier (les socits civiles immobilires SCI ont pour objet social la seule construction d'immeubles) mais aussi, et surtout, il s'agit de la forme socitaire utilise par de nombreux professionnels pour l'exercice de leur activit librale (ce sont les socits civiles professionnelles SCP de mdecins, de notaires, d'avocats). Comme pour les socits de personnes, les associs rpondent indfiniment des dettes sociales (mais leurs dettes ne sont pas solidaires). B. Les associations Ce sont les groupements qui nont pas de but lucratif, ce qui ne signifie pas quelles ne recherchent pas de bnfice mais quelle ne peuvent partager ces ventuels bnfices entre leurs membres. Les associations bnficient au regard des socits d'un rgime fiscal privilgi. La loi du 1er juillet 1901 a fix le droit commun des associations (1). Des dispositions lgales peuvent modifier celui-ci : c'est le cas pour les syndicats professionnels (2) et les associations religieuses (3). 1. Le droit commun des associations Le principe de base est celui de la libert d'association, principe admis au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique et raffirms par le prambule de la Constitution de 1946. Cette libert d'association se double d'une certaine ingalit de statut. Tant qu'une association n'a pas t dclare l'administration (c'est--dire l'autorit prfectorale), elle n'a pas la personnalit juridique. - L'association non dclare existe : elle lie valablement les socitaires mais elle ne peut agir avec les tiers, elle ne peut pas contracter, elle ne peut pas agir en justice. L'association non dclare n'a pas la personnalit morale. - L'association simplement dclare sera pourvue de la personnalit morale. L'administration prfectorale n'a pas de pouvoir de contrle, la personnalit juridique est acquise par cette seule mesure de publicit. Mais cette personnalit est restreinte. L'association ne peut recevoir aucun bien en donation, elle ne peut pas acqurir des immeubles qui ne seraient pas ncessaires ses buts.

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- L'association peut avoir une personnalit plus tendue si elle est reconnue d'utilit publique. La dclaration rsulte d'un avis pris en Conseil d'Etat. L'association peut alors recevoir des donations, des libralits (mais sa capacit immobilire demeure restreinte puisqu'elle ne peut acqurir des immeubles que dans la mesure o ceux-ci sont ncessaires ses buts). Une catgorie particulire d'associations bnficie d'avantages particuliers : ce sont les syndicats. 2. Les syndicats professionnels Ce sont des associations qui ont pour objet la dfense d'intrts professionnels. L'octroi de leur personnalit s'obtient par une simple dclaration la mairie. Les syndicats sont certainement les associations qui ont la personnalit juridique la plus tendue : - ils peuvent agir en justice pour la dfense de l'intrt collectif de la profession; - ils peuvent acqurir librement des immeubles; - leur patrimoine est insaisissable (les cranciers d'un syndicat ne peuvent faire
VENDRE LES BIENS DE CELUI-CI, CE QUI CONDAMNATIONS PRONONCEES CONTRE CE DERNIER). REND DIFFICILE L'EXECUTION DES

3. Les associations religieuses Aux termes de la loi de 1905 sur la sparation de l'glise et de l'Etat, les associations religieuses doivent prendre la forme d'associations cultuelles. Le problme aujourd'hui pos est celui de la licit de nombreuses sectes : en vertu du principe de la libert d'association, les congrgations religieuses non autorises sont aujourd'hui licites. Les sectes ne peuvent tre apprhendes directement. Elles le sont indirectement en raison des agissements rprhensibles qu'elles peuvent par ailleurs commettre (squestration de personnes, fraude fiscale, usage de stupfiants...). C. Autres groupements de personnes * Il s'agit l de formes modernes de groupements. On retiendra les Groupements d'Intrt Economique (G.I.E.) qui poursuivent un but conomique ponctuel mais ne cherchent pas faire de bnfices. ** On retiendra galement le dveloppement croissant ces dernires annes de groupements agricoles. La baisse de la rentabilit des exploitations agricoles justifie ces regroupements. Ce sont les Groupements Fonciers Agricoles (G.F.A.), les Socits d'Intrt Collectif Agricole (S.I.C.A.), les Groupements Agricoles d'Exploitation en Commun (G.A.E.C.).

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Les socits, les associations, les G.I.E. ou les groupements agricoles constituent autant de groupements de personnes. Il nous faut dire quelques mots des masses de biens qui peuvent constituer des personnes morales de droit priv. II. Les masses de biens En principe, seules les personnes peuvent avoir un patrimoine. A ct de ce principe fondamental qui procde de la thorie du patrimoine, on relve un certain nombre de situations dans lesquelles une masse de biens peut se voir confrer une certaine personnalit. * Cette masse peut d'abord tre constitue dans l'intrt de tiers : c'est le cas des fondations. La fondation est une masse de biens affects perptuit une oeuvre d'intrt gnral et dsintress. Ces biens proviennent de libralits, c'est-dire de donations ou de legs. La fondation n'a pas de socitaires, d'assemble gnrale ou de cotisations comme c'est le cas pour les socits ou les associations. Ses fondateurs se bornent l'administrer. ** Cette masse peut encore tre constitue dans l'intrt de diffrents copropritaires : ce sont les syndicats de coproprit. En apparence, ce sont des groupements de personnes (les copropritaires); en fait, ceux-ci ne participent au syndicat qu'en raison de leur qualit de propritaire. Il s'agit donc, plutt, d'une masse de biens personnalise. La personnalit de ces groupements est faible. Leur principal avantage est d'assurer l'organisation qui facilite la gestion de la coproprit. *** Dautres masses de biens, la majorit et les plus importantes, ne disposent pas de la personnalit morale : cest le cas notamment des indivisions, de la communaut de biens (rgime lgal des poux). Voici un rapide aperu des diffrentes personnes morales telles qu'elles peuvent tre prsentes dans leur diversit. Or, en dpit de leurs diffrences, une certaine similarit de rgime peut tre observe leur gard. SECTION 2. L'HOMOGENEITE DES PERSONNES MORALES Le rgime juridique des personnes morales est la transposition de celui des personnes physiques : les personnes morales naissent ( 1), fonctionnent ( 2) et disparaissent ( 3). 1. La cration des personnes morales Trois lments sont susceptibles d'intervenir dans la cration des personnes morales : la volont (I), des mesures de publicit (II), des autorisations administratives (III).

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I. Le rle de la volont dans la cration des personnes morales En principe, la cration d'une personne morale comporte l'origine un acte de volont. La volont des membres de la personne morale se manifeste par un contrat constitutif des statuts de la personne morale, auxquels il faut ajouter les rsolutions dassocis et les pactes dactionnaires. Cependant, la loi porte parfois atteinte au rle de la volont. Ainsi la loi peut tendre l'action du groupement d'autres que ses membres (exemple : les conventions collectives signes par les syndicats s'tendent tous les ouvriers de la profession considre, qu'ils soient ou non syndiqus). Mais la loi peut aussi obliger directement un individu faire partie d'un groupement (ex. : les porteurs d'obligations - titres mis par une socit commerciale - sont obligatoirement runis dans un groupement appel "masse des obligataires"). II. Le rle des mesures de publicit dans la cration des personnes morales Quelles sont les mesures de publicit : le dpt des statuts au R.C.S. pour les socits commerciales, l'insertion d'un extrait des statuts dans la presse, l'immatriculation au R.C.S. Frquemment, ces mesures sont ncessaires, non seulement pour rendre le groupement opposable aux tiers, mais galement pour lui confrer la personnalit juridique. C'est le cas aussi bien pour les socits commerciales que pour les socits civiles. III. Le rle des autorisations administratives dans la cration des personnes morales A l'origine du Code civil, presque tous les groupements devaient tre autoriss. Le relchement s'est opr peu peu : En 1867 : les socits anonymes ont t dispenses d'autorisation administrative pralable. En 1884 : la loi pose le principe de la libert syndicale. En 1901 : est affirme la libert d'association. Continuons cette litanie des grandes rformes, qui, dsormais, sont des rformes techniques : En 1967 : grande rforme du droit des socits commerciales En 1978 : grande rforme des socits civiles qui constitue un socle commun des socits et, plus largement, des structures sociales. En 2001, la loi NRE (nouvelles rgulations conomiques) forge un nouveau droit des socits, plus universel, plus amricain sans doute. 2. Le fonctionnement des personnes morales Nous tudierons d'abord les attributs des personnes morales (I), puis l'activit juridique des personnes morales (II).

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I. Les attributs des personnes morales Il faut envisager les attributs patrimoniaux (A) et extrapatrimoniaux (B) des personnes morales. Nous nous intresserons essentiellement au deuxime aspect, le premier participant d'un rappel. A - D'un point de vue patrimonial Un trait fondamental caractrise les personnes morales : c'est l'existence d'un patrimoine appartenant au groupement et indpendant du patrimoine de chacun des associs. C'est l'application traditionnelle de la rgle selon laquelle "toute personne (mme morale) a un patrimoine". La consquence de cette situation est que les dettes de la personne morale ne sont pas les dettes de ses membres et que les cranciers de la socit, qui sont les crancier sociaux, ne peuvent pas poursuivre le paiement de leurs crances sur le patrimoine personnel des associs. Cependant, nous le savons, les membres des socits civiles professionnelles ou des socits en nom collectif sont tenus des dettes de la socit. B - D'un point de vue extrapatrimonial Les attributs de la personne morale sont pratiquement analogues ceux des personnes physiques. 1. Toute personne morale a un nom. Ce nom, quon appelle dnomination sociale est fix par les statuts. Il peut tre choisi librement. Il peut tre tir du but poursuivi par le groupement, du nom patronymique de certains dirigeants; il peut mme tre une qualification de fantaisie. A la diffrence du nom patronymique, ce n'est pas une institution de police civile. Ds lors, il peut tre librement modifi car il n'y a pas ici d'immutabilit du nom. Mais, comme pour les personnes physiques, il est protg notamment contre les usurpations s'il y a risque de confusion. 2. Toute personne morale a un domicile que l'on appelle le sige social . Nous avons vu qu'il n'avait pas en la matire la mme rgle d'unit du domicile que celui des personnes physiques (v. supra la thorie dite "des gares principales"). 3. Toute personne morale a une nationalit. Celle-ci est dtermine : - en principe par le sige social (ex. : l'article 1832 C.civ. et l'article 3 de la loi du 24 juillet 1966 relative aux socits commerciales dicte que les socits dont le sige social est situ en territoire franais sont soumises la loi franaise); - plus exceptionnellement par la nationalit de ceux qui la contrlent.

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4. Toute personne morale a enfin un honneur qu'elle ne peut faire respecter en agissant en diffamation. La jurisprudence nous offre des exemples de socits qui agissent en diffamation contre des journaux satiriques. Mais les tribunaux sont bien moins svres s'agissant de protger l'honneur d'une personne morale. Les tribunaux ne sanctionnent pas l'atteinte au respect d'un groupement litigieux. Ainsi, la Cour de cassation, s'agissant du film "Je vous salue Marie" (21 juillet 1987) et la cour d'appel de Paris pour le film "La dernire tentation du Christ" (27 septembre 1988) n'ont pas admis les actions intentes par des associations religieuses pour faire interdire ces films. Ces arrts se fondent, d'une part, sur le droit la libert d'expression et, d'autre part, sur le fait que "le caractre blessant d'un film pour la sensibilit des chrtiens" ne caractrise pas une diffamation ou une provocation la haine ou la discrimination. Les tribunaux ridiculisent mme les groupements religieux minoritaires. Exemple. La congrgation de la secte Krishna se plaignait de ce que dans un film X les protagonistes du film taient prsents comme des membres "actifs" de la secte. Le TGI. de Paris, dans son jugement du 2 fvrier 1997, nonait que : "Il y a lieu d'admettre que Krishna au cas o il jouirait de l'immortalit, s'il a pu s'offusquer d'entendre chanter son nom au cours d'un film scabreux, a, sans aucun doute, dans sa haute sagesse, pardonn cette offense...; il suffit de rappeler d'autre part que l'on attribue Krishna 16.000 pouses et 180.000 fils pour admettre que sa mmoire ne souffrira gure d'avoir t mle quelques manifestations complmentaires; ... si les zlateurs de Krishna peuvent tre lgitimement blesss dans leur conscience juridique, encore faut-il pour cela qu'ils voient le film; cette hypothse est hautement improbable pour ces adeptes dont "l'optique est centre sur Dieu" et qui selon ses statuts pratiquent une vie simple "en particulier au milieu des communauts rurales"; sans doute, chaque religion a son contingent de brebis gares, mais le nombre d'adorateurs de Krishna exposs se fourvoyer dans les salles spcialises du cinma Amsterdam Saint-Lazare est d'autant plus rduit que les membres de l'Association ne dpassent pas une ou deux centaines..." (TGI Paris, 2 fvrier 1977, Aff. de la Secte de Krishna, JCP 1977, II, 18636). Au del de ces anecdotes, il peut paratre choquant que l'on protge le droit l'image de Brigitte Bardot ou Isabelle Adjani et non la conscience profonde de millions de chrtiens (ou de musulmans). Les raisons qui militent en faveur de cette jurisprudence sont de trois ordres :

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La crainte de la censure de la part du pouvoir excutif : les tribunaux, le pouvoir judiciaire veulent limiter ce pouvoir discrtionnaire dont on sait les excs : les "versets sataniques" de S. Rushdie sont, heureusement, en vente libre dans les librairies franaises. La tradition historique franaise (c'est--dire la coutume), qui admet largement que l'on se moque ou que l'on conteste les autorits et la pratique religieuses ou politiques. Il y a enfin une raison technique : un groupement religieux (c'est--dire les chrtiens, les musulmans) n'a pas en tant que tel la personnalit juridique. Ce seront des associations chrtiennes qui agiront en justice pour dfendre un intrt qui n'est pas vritablement le leu mais celui de toute une communaut. Ayant observ les attributs patrimoniaux et extra-patrimoniaux des personnes morales, il faut maintenant s'attacher observer comment ces attributs seront dfendus en justice. II. L'activit juridique des personnes morales Cette activit ne saurait tre strictement identique celle des personnes physiques. Cette diffrence se manifeste au plan de l'expression de la volont (A) et de la capacit (B) de la personne morale. A - Rgles spcifiques l'expression de la volont A l'inverse d'une personne physique, une personne morale ne peut faire ellemme des actes juridiques. Elle doit donc tre reprsente. Les organes reprsentatifs de la personne morale qui agiront en son nom sont de deux types. * Les premiers sont des organes dlibrants qui revtent gnralement la forme d'assembles gnrales. Leur rle est de prendre les dcisions les plus importantes concernant la vie de la personne morale (ex. : transformation, dissolution, vote du budget annuel...). ** Les seconds sont des organes excutifs dont le rle est d'assurer l'excution des dcisions prises par les organes dlibrants. Ces organes revtent des formes varies selon le type de personne morale. Dans les socits de personnes, on parle du grant; dans les S.A., on parle du conseil d'administration qui, son tour, dlguera une partie de ses pouvoirs un bureau, avec sa tte un prsident (P.D.G.). Ces personnes ont la qualit de reprsentant lgal de la personne morale. B - Rgles spcifiques la capacit des personnes morales En principe, toute personne physique a pleine capacit de jouissance. Au contraire, la capacit des personnes morales est limite par le principe dit de "spcialit". Selon ce principe, chaque groupement doit cantonner ses activits juridiques la ralisation exclusive du but qu'il s'est assign dans ses statuts. Ce but

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reprsente l'objet social de la personne morale. Mais si mince soit cette capacit, toute personne morale a le droit d'agir en justice pour la dfense de ses intrts. 3. La disparition des personnes morales A l'inverse des personnes physiques qui sont mortelles, une personne morale a vocation la perptuit. Mais la personne morale est cependant appele disparatre : causes (I) et effets (II) I. Les causes de disparition des personnes morales Il est des causes de disparition qui sont en quelque sorte naturelles. Il en est ainsi lorsque le terme fix dans les statuts pour la dure du groupement est arriv, ou bien lorsque l'objet pour lequel le groupement s'tait constitu est atteint ou achev, ou bien encore lorsque l'ensemble des membres du groupement dcide d'un commun accord de le dissoudre. Il est d'autres causes de disparition que l'on peut qualifier d'accidentelles. Il en est ainsi chaque fois que la personne morale disparat du fait de l'autorit publique. Il peut s'agir d'une dcision administrative retirant la reconnaissance d'utilit publique une association, ou bien d'une dcision judiciaire qui annule ou dissout une socit. II. Les effets de la disparition des personnes morales Quand une personne morale disparat, le problme essentiel qui se pose est de savoir ce que l'on va faire de son patrimoine, c'est--dire de ses biens. Pour les socits, il n'y a pas de difficults. On commence par payer les dettes de la socit; s'il reste un actif, il est partag entre les associs. Pour les associations, le problme est plus difficile. Ce sont, en principe, les statuts qui prvoient la destination du patrimoine en cas de dissolution. En fait, il est le plus souvent transfr une association voisine poursuivant un but analogue. Pour les fondations, il n'y a qu'une solution : les biens font retour au fondateur et, dfaut, passent ses hritiers.

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TITRE 2 LA CONDITION JURIDIQUE ET LES INCAPACITES DES PERSONNES PHYSIQUES

Toute personne physique ou morale dispose de la personnalit juridique, c'est--dire que toute personne physique ou morale apte tre titulaire de droits et pouvoir les mettre en uvre : acheter, vendre, louer, emprunter, prter, se marier, divorcer, reconnatre un enfant, donner, recevoir un don, tester, recevoir un leg, etc. Tout cela a une influence sur le patrimoine dune personne et certains actes sont particulirement dangereux pour ce patrimoine. Ils imposent donc une certaine conscience de leur importance. S. la capacit est de principe, lincapacit dune personne permettra alors dassurer la protection de certaines personnes plus faibles. Dfinition. La capacit apparat alors comme l'aptitude d'une personne, sujet de droits subjectifs, dtre titulaire de droit (capacit de jouissance) et de les exercer (capacit dexercice). *. Dans le mme temps, l'incapacit apparat comme une certaine diminution de la personnalit : c'est la situation d'une personne qui perd tout ou partie de ces aptitudes. L'tude de la capacit renvoie celle de la personnalit juridique, c'est--dire de la personne; par voie de consquence, seule l'tude des incapacits nous proccupera. **. Il rsulte des observations prcdentes que la capacit est la rgle de principe : en principe, toute personne est libre de faire tous les actes qui lui conviennent; l'incapacit d'une personne est donc exceptionnelle. Derrire le mot d'incapacit se profile la faiblesse, dans ce quelle a de plus humain, l'incapable, cest l'enfant jusqu sa majorit, le vieillard, le malade, physique ou mental, cest aussi parfois la misre humaine. Le droit des incapacits a pour objet de protger cette faiblesse humaine (ainsi considrera-t-on que tel contrat est nul parce que l'un des contractants tait incapable).

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Mais, dans le mme temps, pareille attitude heurte la scurit des transactions et du commerce (le contractant de l'incapable supporte les consquences de cette incapacit). Le droit des incapacits se trouve ainsi au point d'quilibre entre deux impratifs : la protection des faibles et la scurit juridique. Les grandes volutions de ce droit sont rcentes : la loi du 4 janvier 1970 sur lautorit parentale, la loi du 14 novembre 1964 sur lincapacit des mineurs, la loi du 3 janvier 1968 sur lincapacit des majeurs. Depuis, lhistoire lgistique sest acclre : il ne se passe pratiquement plus un an sans quun loi ne modifie tel ou tel aspect de ces rgimes : citons la grande loi, dj cite du 8 janvier 1993 et la loi du 4 mars 2002 sur lautorit parentale. Essayons, dans un premier temps de mieux cerner la notion d'incapacit, avant d'envisager, tour tour, les deux hypothses d'incapacit que connat notre Droit : LA CONDITION JURIDIQUE ET L'INCAPACITE DES MINEURS (Chapitre 1) et LA CONDITION JURIDIQUE ET L'INCAPACITE DES MAJEURS (Chapitre 2). De faon liminaire, lexamen de la notion d'incapacit impose dobserver les causes d'incapacit et l'tendue de l'incapacit. *. Les causes d'incapacit, permettent de distinguer les incapacits de protection des incapacits de dfiance et les incapacits familiales. Les incapacits de protection ont pour effet de protger certaines personnes incomptentes en raison de leur ge (les mineurs), ou en raison de leur tat mental ou corporel (les alins par exemple). Les incapacits de dfiance, au contraire, ont pour but non plus de protger l'incapable mais de sanctionner des interdits par exemple de l'empcher d'agir, soit titre de sanction (ex. : l'interdit lgal la suite d'une condamnation une peine afflictive et infamante), soit pour protger les tiers qui pourraient contracter avec lui (ex. : un mdecin ne peut pas hriter de son malade, dans l'intrt de ce dernier). Il tait enfin, autrefois, un troisime type d'incapacit qui ne se ramenait pas aux deux prcdentes : c'tait l'incapacit de la femme marie. La femme majeure clibataire, veuve ou divorce tait capable, mais ds lors qu'elle se mariait, la femme devenait incapable, son mari la reprsentait. Dans ce systme, l'incapacit n'tait ni de protection ni de dfiance, mais bien de discipline. On plaait ainsi des personnes sous la dpendance d'autrui. Dans le Code civil de 1804, la femme tait oblige d'habiter avec le mari et de le suivre partout o il le dsirait. Mme dans un rgime de sparation de biens, la femme ne pouvait donner, acheter ou vendre un bien sans le consentement du mari. Finalement, l'amlioration du statut de la femme dans le couple est chose rcente : l'incapacit de la femme marie a t abolie par une loi du 11 fvrier 1938 confirme par la loi du du 22 septembre 1942.

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Mais la loi du 23 dcembre 1985 a t intitule loi relative l'galit des poux dans les rgimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs , ce qui tend bien dmontrer qu'avant cette loi, cette galit n'existait pas encore. **. L'tendue de l'incapacit Il est plusieurs degrs d'incapacit selon l'tat ou la situation de l'incapable considr. Les incapacits de jouissance sont les plus compltes, elles privent l'incapable de certains droits ou de certaines activits juridiques. Elles sont cependant assez rares. Exemples. Linterdiction pour un mineur de faire une donation; interdiction pour un mineur de moins de 16 ans de tester; interdiction pour un officier du culte ou un mdecin de recevoir des legs de leur malade. Dans notre droit, l'incapacit de jouissance ne peut jamais tre gnrale : cela reviendrait priver une personne de la personnalit juridique (c'tait le systme de la mort civile); les incapacits de jouissance ne peuvent tre que spciales. Les incapacits d'exercice n'empchent pas l'incapable de disposer de certains droits mais l'empchent simplement de les mettre en uvre. L'incapable pourra faire certains actes juridiques mais selon des techniques particulires. 1re remarque : Le degr d'incapacit dpend de la gravit des actes accomplir. Il s'agit, tout d'abord, d'actes juridiques et non de faits juridiques. Il est, en effet, aujourd'hui, de principe, dans notre droit, qu'un individu s'engage par ses dlits et ses quasi-dlits. Ainsi en est-il notamment pour les incapables majeurs depuis la loi du 3 janvier 1968 (art.489-2 C.civ. et v. infra). Parmi les actes juridiques patrimoniaux, on distingue selon leur gravit : Les actes conservatoires sont ceux qui ne portent pas atteinte la consistance du patrimoine (ex. : rparations d'entretien, souscription d'une assurance). Par ceuxci, une personne essaie de conserver son patrimoine ou des lments de preuve. Les actes d'administration sont les actes qui sont indispensables pour la gestion d'un patrimoine (ex. : location d'un bien, vente des fruits provenant d'un bien de l'incapable).

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Les actes de disposition, enfin, sont les plus graves : ils portent atteinte la consistance du patrimoine et, frquemment, font sortir un bien de celui-ci (ex. : vente d'un bien de l'incapable). Selon le degr d'incapacit, ce seront simplement les actes de disposition ou les actes de disposition et les actes d'administration qui seront interdits l'incapable. 2me remarque : Les techniques de protection dpendent de la gravit des actes accomplir ou des facults de l'incapable. Il y a trois procds essentiels de protection susceptibles d'tre utiliss en matire d'incapacit d'exercice. La reprsentation dessaisit totalement l'incapable au profit d'une personne qui agit en ses lieux et place. C'est le procd le plus radical. Il est utilis pour les incapables dont les facults sont les plus faibles et pour les actes les plus graves (ex. : mineurs ou alins reprsents par un tuteur). L'assistance permet l'incapable d'agir lui-mme, mais la condition d'tre assist par une personne prsente ses cts (exemple du majeur en curatelle assist d'un curateur). C'est un procd plus souple. L'autorisation est un procd qui implique un accord pralable, mme si l'incapable est seul quand il agit (ex. : mineur qui passe un contrat de mariage avec l'autorisation de ses parents). Les personnes frappes d'incapacit d'exercice sont essentiellement les mineurs et quelques majeurs. CHAPITRE 1 LA CONDITION JURIDIQUE ET LINCAPACITE DES MINEURS Dfinition. On appelle mineur toute personne qui n'a pas encore atteint l'ge de la majorit civile (18 ans depuis la loi du 5 juillet 1974). Au del de la considration froide du mineur en termes dge, rendonsnous compte que la protection des mineurs, travers le rgime de sa condition juridique, est synonyme de la question de la protection de lenfant et, plus largement, de la protection de lenfance. En France ce sont les rgles des incapacits qui assurent cette protection, associes quelques rgles pnales qui, soit, alourdissent les peines des dlits et crimes commis sur des enfants, soit allgent celles quencourent ces mmes enfants auteurs de crimes ou de dlits. Mais la protection de lenfance trouve un relais international travers, par exemple, la Convention de New-York sur les droits de lenfant du 26 janvier 1990.

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Sans doute nest-elle pas directement applicable en droit interne : elle demeure le texte assurant la garantie de ces droits. Observons, alors la condition juridique et lincapacit des mineurs travers les techniques qui en assurent le rgime : LAUTORITE PARENTALE (Section 1) et LINCAPACITE (Section 2) SECTION 1. LAUTORITE PARENTALE SUR LES MINEURS Dfinition. Lautorit parentale est lensemble des droits et des devoirs des parents sur leurs enfants ; avant le loi de &970n on parlait de la puissance paternelle. On ne confondra cependant pas la question de la titularit de lautorit parentale, reconnue, en principe aux deux parents et de lexercice de lautorit parentale, qui dpend des circonstances de fait ni de la garde : la garde est lun des attributs de lautorit parentale, et non un synonyme. Nous observerons, alors, les titulaires de l'autorit parentale ( 1) et les prrogatives confres par l'autorit parentale, c'est--dire quel est le contenu de cette autorit parentale ( 2) 1. LES TITULAIRES DE L'AUTORITE PARENTALE Il faut, cet gard, noter l'volution extrmement intressante des textes, du Code civil de 1804 la grande rforme de lautorit parentale par la loi du 4 juin 1970 sur l'autorit parentale, suivie ensuite de la loi du 22 juillet 1987 sur l'exercice de l'autorit parentale et, enfin, de la loi du 8 juillet 1993 qui a encore modifi ce rgime, travers une loi qui, pour la premire fois en France place lenfant au centre dun certain nombre de rgles touchant se condition juridique (audition en cas de divorce de ses parents, par exemple). Confirmant lessai, la loi n2002-305 du 4 mars 2002 a uniformis les rgles de dvolution de lautorit parentale selon les modes dtablissement de la filiation, lgitime, naturelle ou adoptive. * A l'origine, le Code civil attribuait au pre la puissance paternelle sur l'enfant mineur, et en mme temps au mari "la puissance maritale" sur la femme incapable. * Les lois des 11 fvrier 1938 et 22 septembre 1942 supprimrent l'incapacit de la femme marie. Dans le mme temps, une loi du 23 juillet 1942 reconnaissait que la puissance paternelle appartenait dsormais au pre et la mre . Mais, ajoutait cette loi, durant le mariage elle est exerce par le pre en qualit de chef de famille . * La loi du 4 juin 1970 renforce l'galit parentale en dcidant que "l'autorit appartient aux pre et mre..." (art.371-2 C.civ.) et que "pendant le mariage les pre et mre exercent en commun leur autorit" (art.372 C.civ.).

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* La loi du 22 juillet 1987, dite encore Loi Malhuret s'inscrit dans ce courant lgislatif tendant vers une plus grande galit entre pre et mre (il s'agit d'un texte visant tout particulirement les enfants de parents divorcs et les enfants naturels). * La loi du 8 janvier 1993, enfin, a encore amlior ces mcanismes et la loi du 4 mars 2002 prcite a galement largement modifi ces rgles, parachevant lgalit entre les hommes et les femmes, du point de vue de la dvolution de lautorit parentale : on peut dsormais parler de coparentalit autonome du mode dtablissement de la filiation qui rsulte notamment de larticle 372 al. 1er du Code civil. Dailleurs, larticle 310-1 du Code civil nouveau le proclame de faon gnrale : tous les enfants dont la filiation est lgalement tablie ont les mmes droits et les mmes devoirs dans leurs rapports avec leur pre et mre. Ils entrent dans la famille de chacun deux . Sous l'empire des rgles du Code civil, spcialement modifies par ces lois du 4 juin 1970, du 22 juillet 1987 et du 8 janvier 1993, nous envisagerons successivement les rgles actuelles d'attribution de l'autorit parentale (I), les rgles de transfert de lautorit parentale (II) et les cas de dchance de l'autorit parentale (III). I. LES REGLES D'ATTRIBUTION DE L'AUTORITE PARENTALE Alors que, traditionnellement, on distinguait plusieurs situations selon le rgime de filiation auquel est soumis le mineur, la loi du 4 mars 2002 a, au contraire, rassembl les rgles dattribution de lautorit parentale indpendamment des modes dtablissement de la filiation. Aux principes communs (A) sajoutent encore quelques rgles spciales rsiduelles (B) A. Principes communs La loi de 2002 a harmonis les rgles dattribution de lautorit parentale : ds lors que la filiation a t tablie lgard de chacun deux, ils exercent ensemble lautorit parentale. Cest le cas bien sr des parents lgitimes, cest le cas des parentes naturels ou des parents adoptifs. Observons que, sagissant des parents naturels, il sagit dune grande nouveaut. Avant 2002, il convenait que la filiation naturelle ft tablie concomitamment ou en tout cas avant que lenfant ait atteint lge de un an, par les deux parents pour autant quil vient ensemble au moment de la reconnaissance. A dfaut, lautorit parentale tait exerce par la mre. S'il s'agit d'un enfant adoptif, il est dans ce cas assimil un enfant lgitime (art.358 C.civ.). Larticle 372, al. 1er en dispose dsormais : les pres et mres exercent en commun lautorit parentale alors que le mme texte spcifiait avant 2002 quil

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sagissait des parents maris. Cest donc une logique totalement inverse, dans son principe, qui prside lapplication des rgles dattribution et dexercice de lautorit parentale : peu importe que lenfant ait des parents maris, pacss, en concubinage, ayant eu une relation qui na pas aboutie, lautorit parentale est exerce par ses deux parents. Mieux encore, les difficults que le couple peut rencontrer, sparation, sparation de corps, divorce est sans incidence sur lexercice de lautorit parentale. B. Rgles spciales Ce principe de lexercice en commun de lautorit parentale connat des exceptions gnrales, lies au retrait de lautorit parentale (v. Infra) mais aussi au cas particulier. Cest le cas de lenfant dont lun des parents est dcd : le parent survivant exerce seul lautorit parentale. Cest le cas dans le quel lun des parents est hors dtat de manifester sa volont, en raison de son incapacit, de son absence ou de toute autre cause (prison, voyage, maladie, etc), il est alors priv de son autorit (C. civ., art. 373). Cest le cas dune dsunion, rupture dun concubinage ou divorce dans lequel lintrt de lenfant justifie que le juge aux affaires familiales retire lautorit parentale lun des parents. Ce sont gnralement des hypothses qui manifestent une grande dtresse sociale : alcoolisme, violence, drogue, ou sentimentale (homosexualit de lun des parents, etc.). Il en rsulte souvent des situations inextricables. En tmoigne cette affaire qui avait donn lieu une dcision de la CEDH le 21 dcembre 1999 (aff. Salgueiro da Silva Mouta c/ Portugal, Dr. famille, 2000, n45). Une cour dappel du Portugal avait refus dattribuer lexercice exclusif de lautorit parentale un pre la suite du divorce de celui-ci au motif de son homosexualit et du fait quil vivait avec un homme, situation que la Cour dappel dcrivait comme particulirement inopportune et inaccueillante pour un enfant. La CEDH avait alors condamn le Portugal sur le fondement des articles 8 et 14 de la convention europenne des droits de lhomme au motif que le seul motif de lhomosexualit du pre et plus gnralement de ses orientations sexuelles pour refuse de lui attribuer lautorit parentale constituait une discrimination. Cest le cas d'un enfant naturel, si l'enfant a t reconnu par un seul de ses parents. L'autorit parentale est alors exerce par celui des pre et mre qui l'a reconnu (aux termes de l'article 372 al.2 C.civ.).

II. LE TRANSFERT DE LAUTORITE PARENTALE Le principe en la matire est pos par larticle 376 du Code civil : lautorit parentale ne peut faire lobjet de transaction. Il reste cependant des techniques de transfert soit par dlgation (A) soit parce que lenfant a t confi un tiers (B).

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A. La dlgation de lautorit parentale * Il peut sagir, dabord, dune dlgation volontaire prvue par larticle 377 du Code civil. La dlgation, portant sur un enfant de plus 16 ans, peut tre faite un proche digne de confiance, un tablissement spcialis ou aux services de laide sociale lenfance. ** Il peut sagir dune dlgation involontaire prvue par larticle 377-1 du Code civil dans le cas de parents qui se sont dsintresss de leur enfant, de plus de 16 ans, recueilli par une personne qui il appartient deffectuer une saisine en justice pour obtenir cette dlgation. *** Dans les deux cas, les effets de la dlgation consiste en une perte une renonciation de lautorit parentale et corrlativement, un transfert de lautorit parentale au dlgataire. Il ne sagit cependant que dun transfert de lexercice de lautorit parentale et point de sa jouissance. Il peut sagir dun transfert partiel (droit de garde et de surveillance par exemple) ou total. Dans ce cas, le dlgant (les parents) peuvent bnficier dun droit de visite ou dun droit dhbergement, accord par le juge. B. Enfant confi un tiers Dans cette hypothse, les parents conservent lexercice de lautorit parentale bien que leur enfant soit confi un tiers qui peut tre un parent ou un tablisement spcialis. Larticle 287-1 en matire de divorce prcise que le personne qui cet enfant est confi accomplit tous les actes usuels relatifs leur surveillance et leur ducation de sorte que les parents exercent uniquement les choix importants, mais sont privs de lducation au quotidien. III - LA DECHEANCE DE L'AUTORITE PARENTALE Lautorit parentale est ce quon appelle un droit fonction qui est exerc dans lintrt de lenfant.

A. Les mesures de dchance

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* En ce qui concerne le tribunal comptent, la dchance de l'autorit parentale peut tre prononce : - Soit par les juridictions rpressives titre de mesure accessoire d'une condamnation pnale (ex. : crime ou dlit commis sur la personne de l'enfant par leur pre ou mre). - Soit par les juridictions civiles en cas de mise en pril de lenfant ou de dsintrt manifeste, dispose larticle 378-1 du Code civil (L. 5 juill. 1996). Il peut sagir de mesures dans le cas notamment de mauvais traitements mettant en danger la sant ou la moralit de l'enfant (ex. : ivrognerie, inconduite notoire). Est galement cause de dchance la condamnation pour abandon de famille lorsque le condamn n'a pas recommenc assurer ses obligations pendant au moins six mois (art.373-3 C.civ.). * En ce qui concerne l'tendue de cette dchance, elle peut tre totale ou seulement partielle. Si un seul des parents est dchu, l'exercice de l'autorit parentale sera dvolu l'autre (art.373-1 C.civ.). Si les deux sont dchus de l'autorit parentale, il conviendra alors d'ouvrir une tutelle (art.373-5 C.civ.). La dchance de l'autorit parentale peut tre dfinitive ou seulement provisoire (lorsque les pre et mre dchus recouvrent leurs prrogatives, on dit qu'il y a restitution). B. Lassistance ducative Autrefois, les parents (le pre) pouvait placer un enfant en maison de correction , hypothse malheureuse et terrible pour les enfants. Depuis 1958, ce systme a t supprim au profit de linstitution de lassistance ducative. Des mesures dassistance ducative peuvent ainsi tre prises par un juge, dans le cas (C. civ., art. 375) de la mise en danger de la sant, de la scurit ou de la moralit dun enfant. Il sagit de mesures dassistance de sorte que le juge cherche obtenir ladhsion des parents, sans que leur accord soit ncessaire. Il peut sagir de mesures dassistance dans le choix de tel ou tel acte, du placement dun enfant qui seront toujours limite dans le temps. 2 LE CONTENU DE L'AUTORITE PARENTALE La loi attribue aux parents la fois des droits (I) et des obligations (II).

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I - LES DROITS CONFERES PAR L'AUTORITE PARENTALE Certains de ces droits ont un caractre extrapatrimonial (A), d'autres un caractre patrimonial (B). A. Les droits extrapatrimoniaux confrs par l'autorit parentale Ils se manifestent sous la forme d'un rapport d'autorit : les pre et mre ont un devoir de commandement, l'enfant a un devoir d'obissance. Occasionnellement, les parents auront donner des autorisations pour les actes les plus importants concernant la personne du mineur (ex. : mariage, adoption, mancipation). De faon permanente, les droits confrs aux parents par l'autorit parentale sont aujourd'hui le droit de garde, de surveillance et d'ducation, le droit de correction ayant disparu pour faire place des mesures d'assistance ducative. * Le droit de garde : il rsulte de l'article 371-3 du Code civil : l'enfant ne peut sans permission des pre et mre quitter la maison familiale . Ce droit de garde permet aux parents d'exiger que leurs enfants habitent auprs d'eux. De ce droit de garde, la loi tire deux consquences principales : Parce qu'il est oblig d'habiter chez ses parents, la loi attribue comme domicile au mineur celui des pre et mre ou celui des parents avec lequel il rside (art.108-2 C.civ.). Parce qu'ils exercent le droit de garde, le pre et la mre sont solidairement responsables du dommage caus par leurs enfants mineurs habitant avec eux (art.1384 al.4 C.civ.). * Le droit de surveillance permet aux parents de veiller tout ce qui touche au comportement de l'enfant, ses relations, ses lectures, sa correspondance. A cet gard, il est significatif de noter que le principe de l'inviolabilit de la correspondance ne s'applique pas aux parents. La seule restriction apporte par la loi ce droit rsulte de l'article 371-4 du Code civil aux termes duquel "ses pre et mre ne peuvent, sauf motifs graves, faire obstacle aux relations personnelles de l'enfant avec ses grands-parents". Le juge aux affaires familiales peut accorder un droit de visite ou de correspondance d'autres personnes, parents ou non. * Le droit d'ducation intresse l'ducation de l'enfant dans son sens le plus large : ducation intellectuelle, morale, professionnelle (le contrat d'apprentissage, le contrat de travail du mineur doivent tre autoriss par le pre), mme religieuse. En cas de dsaccord, la pratique prcdemment suivie tiendra lieu de rgle. A dfaut de

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pratique, l'un des poux pourra saisir le juge aux affaires familiales qui statuera aprs avoir tent de concilier les parties. De faon corollaire, le droit de correction tait d'abord un droit de placer l'enfant difficile dans une maison qui tait dite "de correction". Ce droit a t remplac par le droit de provoquer des mesures dites d'"assistance ducative". Ces mesures vont consister en des stages professionnels ou dans le fait de retirer l'enfant ses pre et mre pour le confier d'autres membres de la famille, un tablissement sanitaire et social, ou l'aide sociale l'enfance. Les pre et mre dont l'enfant a donn lieu une mesure d'assistance ducative conservent sur lui leur autorit et en exercent toutes les prrogatives. Le droit de correction, c'est aussi, traditionnellement, le droit d'infliger l'enfant des sanctions physiques approuves par la coutume. On peut s'interroger sur la licit de ces pratiques au regard de la "Convention Europenne de sauvegarde des droits de l'homme". Cette convention pose de grands principes et notamment celui de la prohibition de la torture et des chtiments corporels. Une dcision de la Cour europenne des droits de l'homme a expressment condamn les chtiments corporels raliss sur des enfants (aff. Campbell et Cosans, 25 fvrier 1982). Cette cour est une institution internationale, mais ses dcisions n'ont pas force excutoire : les dcisions invitent les Etats modifier leur lgislation. B. Les droits patrimoniaux confrs par l'autorit parentale En contrepartie des charges que l'autorit parentale fait peser sur les parents, ceux-ci se sont vu reconnatre un droit de jouissance lgale sur les biens de leur enfant. Echappent ce droit les biens que l'enfant peut acqurir par son travail ou ceux qui lui sont donns ou lgus sous la condition que les pre et mre n'en jouiront pas (art.387 C.civ.). Ce droit de jouissance va s'exercer jusqu' ce que l'enfant ait 16 ans accomplis, ou mme plus tt pour la fille, quand elle contracte mariage (art.384 C.civ.). II - LES DEVOIRS NES DE L'AUTORITE PARENTALE Elles sont le corollaire des droits que nous venons d'examiner. * De mme que les parents ont un droit de garde, de surveillance et d'ducation, ils ont aussi le devoir de garde, de surveillance et d'ducation, sous peine de sanctions civiles (dchance de l'autorit parentale) ou pnales (dlit d'abandon de famille), de leurs enfants. Cest donc, plus largement, un devoir de protection de lenfant qui incombe aux parents, aux titulaires de lautorit parentale. * Les parents sont tenus galement de l'obligation d'entretien, c'est--dire de l'obligation de nourrir, entretenir et lever leur enfant (C. civ., art. 203 et 204). Cette obligation pse sur chacun des parents et elle persiste en cas de divorce ou de sparation de corps : celui des parents qui n'exerce pas l'autorit parentale ou

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chez lequel l'enfant n'a pas sa rsidence habituelle doit verser l'autre une pension alimentaire destine l'entretien de l'enfant (voir infra l'tude du divorce et de ses effets). Par ailleurs cette obligation dure tout le long de la minorit de lenfant et la jurisprudence admet quelle se poursuit au-del, notamment lorsque lenfant poursuit des tudes suprieures. SECTION 2 LINCAPACITE DES MINEURS Lincapacit des mineurs permet denvisager les consquences de lincapacit des mineures ( 1) avant denvisager le rgime de lincapacit des mineurs : la tutelle et ladministration lgale ( 2). 1 LES CONSEQUENCES DE LINCAPACITE DES MINEURS * Le principe de lincapacit des mineurs est, dabord un constat : les mineurs sont, en principe, tous frapps d'une incapacit d'exercice gnrale qui les prive la fois de la direction de leur personne et de la gestion de leurs biens, sauf s'ils ont t mancips et malgr quelques limites. **. Des limites ce principe ont t apportes cette incapacit de principe. Elles intressent la personne du mineur ou son patrimoine, et tablissent les droits de lenfant. Comme exemples d'attnuation intressant directement la personne du mineur, on peut citer des tempraments apports par la Convention de New-York comme la libert de penser (justifiant lappartenance des syndicats ou des partis politiques (c. art. 371-1) ou comme la libert de relations, mme non accordes par leurs parents ; Cest par exemple, le problme des grands parents : larticle 371-4, al.1 prvoit que lenfant a le droit dentretenir des relations avec ses ascendants. Seul lintrt de lenfant peut faire obstacle lexercice de ce droit . La ratification de la Convention de New York a justifi la modification de la loi, encore rcemment par la loi du 5 mars 2007. Cest ensuite la reconnaissance dun droit la parole devant les institutions judiciaires lui permettant dtre entendu, par lintermdiaire de son avocat dans toute procdure le concernant (C. civ., art. 388-1), quel que soit son ge pour autant quil dispose de facults de discernement (avant 1993, lge de 13 ans tait imprativement fix), ce qui ne liera pas le juge dans sa dcision : - Cest le cas de l'adoption : le mineur de 13 ans doit consentir personnellement son adoption plnire (art.345 al.3 C.civ.), pour laquelle le consentement des parents est aussi requis.

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- Cest le cas du mariage : les filles mineures de 15 ans peuvent valablement consentir leur mariage avec autorisation de leurs parents. - Cest le cas de la reconnaissance d'enfant naturel ou de l'action en recherche de paternit : ces actions peuvent tre exerces par la mre, mme mineure (art.340-2 al.2 C.civ.). - Cest le cas plus gnralement de toute procdure le concernant (C. civ., art. 388-1) et justifiant le droit dtre entendu seul ou avec un avocat le reprsentant, choisi par lui ou par le btonnier. Comme exemples d'attnuations intressant plus spcialement le patrimoine du mineur, on peut citer : Le cas du contrat de mariage : les mineurs qui se marient peuvent valablement signer un contrat de mariage. Ils pourront mme dans cette convention procder des donations entre vifs qui leur sont, en principe, interdites jusqu' leur majorit (art.1398 C.civ.) A partir de 16 ans, le mineur peut galement disposer seul par testament de la moiti de ses biens. Il peut tout moment faire des actes conservatoires.

Le mineur peut, surtout, aux termes de larticle 389-3 du Code civil accomplir les actes civils pour lesquels il est d'usage qu'un tre de son ge traite seul. Il pourra notamment conclure les contrats intressants la vie courante tels que menus achats. On admet galement qu'un mineur peroive valablement son salaire directement des mains de son employeur (sauf opposition de son reprsentant lgal). Selon l'usage actuel, les banques acceptent mme d'ouvrir un compte un mineur. Lenfant peut alors pour faire valoir ses droits en justice, dsigner un administrateur ad hoc notamment lorsque ses intrts sont en contradiction avec ceux de ladministrateur lgal. ***. Lexception rsulte du mcanisme de lmancipation. Lmancipation consiste reconnatre un mineur les droits dun majeur avant lge lgal. Les conditions de lmancipation du mineur. Le mineur peut tre mancip de plein droit par le mariage ou sur dcision du juge des tutelles lorsqu'il atteint l'ge de 16 ans rvolus, sur la demande des pre et mre ou de l'un d'eux ou du conseil de famille (art.477 et 478 C.civ. modifis par la loi du 5 juillet 1974). Les effets de lmancipation du mineur. Le mineur mancip est pleinement capable au plan civil. La seule restriction que lui apporte la loi de 1974

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concerne la qualit de commerant. Aux termes de l'article 487 nouveau du Code civil, le mineur mancip ne peut tre commerant . 2 Le rgime de lincapacit des mineurs : la tutelle et ladministration lgale des mineurs Comme les techniques de dtermination des titulaires de lautorit parentale dterminent les personnes susceptibles dadministrer la personne du mineur, les rgles en matire dincapacit cherchent dterminer les techniques dadministrations des biens du mineur. Il faut en relativiser limportance : rares sont les mineurs qui disposent de biens ncessitant de telles mesures : il convient que les parents aient procd un partage de leur propre patrimoine (donations, donation partage) que le mineur ait reu un leg (dun autre que ses parents par hypothse), ou que le mineur soit parvenu rassembler une fortune suffisante (gain au loto, quelques stars prcoces, etc). Ladministration lgale des biens, rgime gnral et de droit commun, assure aux parents la matrise du patrimoine de leur enfant (I) a t envisag sur le modle de la tutelle, rgime spcial qui sapplique lorsque ladministration nest pas possible (II). I - L'ADMINISTRATION LEGALE DES BIENS DU MINEUR Frapp d'une incapacit gnrale d'exercice, le mineur non mancip n'est pas plus susceptible d'assurer la gestion de son patrimoine qu'il n'est capable d'assurer la direction de sa personne. On a ainsi prvu diffrents rgimes de gestion de ses biens. Il faut citer trois lois : la loi du 14 dcembre 1964, la loi du 11 juillet 1975 sur le divorce et surtout la loi du 23 dcembre 1985 relative l'galit des poux dans les rgimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs. A. Les rgimes dadministration lgale des biens des mineurs Les rgimes de gestion des biens du mineur, tous base de reprsentation, sont au nombre de trois. Nous avons dj envisag la tutelle, il reste l'administration lgale pure et simple (1) et l'administration lgale sous contrle judiciaire (2), 1. L'administration lgale pure et simple Au regard de la loi de 1964, l'administration lgale pure et simple est le rgime normal de gestion des biens des enfants lgitimes ou adoptifs (adopts par un couple) qui ont leurs deux parents vivants, non divorcs ni spars de corps et qu'aucun n'a perdu l'autorit parentale. La loi du 23 dcembre 1985 a tendu ce rgime aux enfants des parents divorcs (art. 383, 389-1 C.civ.), spars ou spars de corps et aux enfants naturels reconnus dans le cas o les parents exercent en commun l'autorit parentale (art.372 et cf. supra).

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2. L'administration lgale sous contrle judiciaire L'administration lgale sous contrle judiciaire (du juge) est le rgime de gestion des biens des mineurs lgitimes ou adoptifs : s'ils ont perdu un de leurs parents; si l'un des parents est dchu de l'autorit parentale ou hors d'tat de manifester sa volont (incapacit, absence, loignement). C'est galement le rgime applicable aux enfants adoptifs qui n'ont t adopts que par une seule personne et aux enfants naturels reconnus dont les parents n'exercent pas en commun l'autorit parentale. B. Le fonctionnement des rgimes dadministration lgale des biens du mineur Trois questions se posent : Qui est administrateur lgal ou plus exactement dsormais comment est organise ladministration lgale (1) ? Quels sont ses pouvoirs (2) ? Comment prend fin l'administration lgale (2) ? 1. Ladministration lgale Le principe est que l'administration lgale sur les biens du mineur est confre aux parents qui exercent l'autorit parentale. Il y a ainsi cohrence dans la direction du mineur : les mmes personnes, les deux parents en principe depuis la loi de 2002, duquent le mineur et grent ses biens. *. Dans le domaine d'application de l'administration lgale pure et simple, l'autorit parentale appartient au pre et la mre qui l'exercent conjointement. Avant la loi de 1985, seul le pre, mme dans le rgime de filiation lgitime, tait titulaire de ladministration lgale, dans un souci de simplification de la gestion des biens du mineur. La loi de 1985 a heureusement bilatralis ladministration lgale : les deux parents lexercent ensemble. Ainsi, en thorie, l'autorisation conjointe du pre et de la mre serait toujours ncessaire s'agissant d'un acte concernant le patrimoine du mineur. Cette cogestion serait trop lourde. Pour les actes d'administration : la loi organise une reprsentation mutuelle : chaque parent peut passer seul ces actes, il est prsum avoir reu pouvoir de son conjoint (art.389-4). Mais pour les actes de disposition : la co-autorit se traduit par la cogestion, c'est--dire, en pratique, par la double signature.

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**. S'agissant de l'administration lgale sous contrle judiciaire, l'administrateur lgal est celui des parents qui exerce l'autorit parentale. Exemples. - En cas de dcs de l'un des parents, l'autre devient administrateur lgal. - En cas d'enfant naturel qui na t reconnu que par sa mre, la mre est en principe administratrice lgale. ***. Par exception, l'administration des biens ne sera pas lie l'exercice de l'autorit parentale dans trois sries de cas. La premire exception est celle du divorce. Le juge du divorce peut dissocier l'administration des biens de l'enfant et l'autorit parentale "si l'intrt d'une bonne administration de ce patrimoine l'exige" (ex. : la mre qui a la garde des enfants ne connat rien aux affaires. Le pre pourra tre nomm administrateur lgal sous contrle judiciaire). Dans cette premire exception, l'poux qui n'a pas l'exercice de l'autorit parentale peut tre charg d'administrer sous contrle judiciaire tout ou partie des biens de l'enfant. Une deuxime exception au principe d'une corrlation entre l'autorit parentale et l'administration lgale concerne une ventuelle opposition d'intrts entre l'enfant et son administrateur lgal. Dans ce cas, le juge des tutelles nomme un administrateur "ad hoc" (c'est--dire pour cel, cet effet). Une dernire exception concerne les biens donns ou lgus au mineur condition qu'ils soient administrs par un tiers. Celui-ci les grera comme administrateur sous contrle judiciaire. 2. Les pouvoirs de l'administrateur lgal L'administrateur lgal, comme le tuteur, doit grer le patrimoine du mineur en bon pre de famille (art.450 al.2). la sanction est la responsabilit des administrateurs lgaux La distinction entre l'administration lgale pure et simple et l'administration lgale sous contrle judiciaire apparat si l'on considre la nature des actes en cause, actes dadministration, actes de disposition, actes conservatoires. Le rgime est cependant plus compliqu quune simple dissociation entre les actes. *. Actes que chaque administrateur lgal peut effectuer seul Il sagit des actes d'administration et des actes conservatoires. Le principe est celui de la libert d'administration dans les deux rgimes (administration pure et simple; administration lgale sous contrle judiciaire).

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Les parents peuvent faire seuls ces actes (c'est--dire sans l'autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles). L'administrateur lgal peut ainsi seul : exercer une action en justice de nature patrimoniale, relative donc aux biens du mineur ; aliner les biens du mineur ayant le caractre de fruits ; recevoir les paiements pour le compte du mineur, conclusion dun bail de faible dure. La distinction actes d'administration / actes de disposition soulve des difficults propos du contrat de bail. Autrefois, le bail tait le type mme d'acte d'administration car il n'affectait pas la substance de la chose tout en permettant de lui en retirer des revenus. Mais, depuis la fin de la premire guerre, le droit du preneur a t consolid parfois au moyen d'un droit au renouvellement (ex. : un bail commercial est conclu pour 9 ans. A l'expiration, le locataire-commerant a droit au renouvellement du bail, sauf pour le propritaire lui verser une indemnit d'viction). La loi de 1964 prvoit que les baux consentis par le reprsentant d'un incapable ne confrent au preneur aucun droit au renouvellement l'encontre du mineur devenu majeur ou mancip (art.456 al.3 C.civ.). Une dcision du juge des tutelles peut cependant carter cet effet. **. Actes que les administrateurs lgaux ne peuvent effectuer seuls. Il sagit ici des actes de disposition ordinaire dont la passation suppose l'accord des deux parents (art.389-5 qui renvoie la tutelle), c'est--dire que l'autorisation d'un seul parent est insuffisante mais que l'autorisation du juge des tutelles n'est pas ncessaire, pour autant que les parents soient daccord, en cas de dsaccord, on bascule dans la troisime catgorie, ncessitant laccord du juge des tutelles. - Il s'agira par exemple des actions en justice concernant des droits extrapatrimoniaux du mineur, d'actes de disposition sur des valeurs mobilires, de conclure un bail de plus de neuf ans, etc. ***. Actes que les administrateurs lgaux ne peuvent effectuer dans laccord du juge des tutelles Il sagit des actes de disposition grave qui requierent l'autorisation du juge des tutelles peine de nullit. L'article 389-5 al.3 en donne une liste qui n'est pas exhaustive. Il en est ainsi de la vente d'immeubles, de la cession du fonds de commerce, d'un emprunt, de la constitution d'une socit ou d'une renonciation. La jurisprudence a largement compris cet gard la renonciation. En l'espce, un acte intitul arrangement amiable constatait la renonciation par les parents d'une jeune fille viole toute indemnit complmentaire en contrepartie d'une somme de 8.000 francs propose par les agresseurs. Il a t jug que cet acte tait nul, faute d'avoir t autoris par le juge des tutelles (en l'espce, l'action civile n'tait pas teinte; Ch. Mixte 29 janvier 1971).

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****. Actes que les administrateurs lgaux ne peuvent effectuer dans laccord du juge des tutelles et lhomologation du TGI Il sagit l dactes encore plus grave : les actes de partage. ****. Actes interdits Enfin, l'administrateur lgal ne peut jamais donner un bien appartenant au mineur (art.903 C.civ.). Prcisons enfin que, dans le cadre de l'administration lgale sous contrle judiciaire un rgime unique est organis pour les actes de disposition ; ils sont tous soumis l'autorisation du juge des tutelles (art.389-6). Il n'y a plus de contrle mutuel des parents sur leurs agissements, le juge s'y substitue.

3. La fin de l'administration lgale Elle disparat par l'accs de l'enfant la majorit ou son mancipation. Elle peut aussi se transformer en tutelle par le dcs des deux parents ou par la dcision du juge des tutelles (dilapidation fautive des biens du mineur ou incapacit du grant). A ct de l'administration lgale (pure et simple ou sous contrle judiciaire), le deuxime mode de gestion des biens du mineur relve de la tutelle. II LA TUTELLE Lorsque l'enfant aura ses deux parents dcds ou hors d'tat d'exercer l'autorit parentale, il conviendra d'ouvrir une tutelle, institution qui comporte un certain nombre dorganes (A) disposant de prrogatives (B) selon un rgime prcisant son organisation (C). A - Les organes de la tutelle Ils sont plus nombreux et plus complexes. Il y a un un organe d'excution : le tuteur (1), un organe de contrle : le subrog-tuteur (2) un organe de dcision : le conseil de famille (3), un organe judiciaire : le juge des tutelles (4). 1. Le tuteur Il existe plusieurs modes de dsignation du tuteur et, par l mme, plusieurs sortes de tutelle. * Le tuteur testamentaire est la personne qui a t dsigne dans un testament ou par acte notari, par le survivant des pre et mre ou l'unique mourant

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(en cas d'enfant naturel ou adoptif) s'il avait conserv au jour de sa mort l'exercice de l'administration lgale ou de la tutelle. Le testateur est absolument libre de son choix. * Le tuteur lgal dsign par la loi est l'ascendant le plus proche en degr : la tutelle lui est dvolue s'il n'y a pas de tuteur testamentaire. En cas de concours entre plusieurs ascendants du mme degr, c'est le conseil de famille qui choisit le tuteur parmi eux. Aux termes de l'article 402 du Code civil, la tutelle lgale n'est en principe prvue que pour l'enfant lgitime. Le problme se pose pour l'enfant naturel depuis la loi du 3 janvier 1972 et pour l'enfant adoptif : peuvent-ils faire l'objet d'une tutelle lgale ? Il semble que la rponse soit affirmative, l'un et l'autre enfant tant aujourd'hui assimils l'enfant lgitime (v. en faveur du droit la tutelle lgale des grands-parents naturels : T.G.I. Paris 4 janvier 1974, D.1975, 479, note J. Massip). * Le tuteur datif : dfaut de tuteur testamentaire ou de tuteur lgal, c'est le conseil de famille qui dsigne le tuteur. Il peut s'agir d'une personne de la famille ou d'une personne trangre. La tutelle sera une "tutelle dative". * La tutelle peut, enfin, tre dfre l'Etat quand personne n'a voulu accepter les fonctions de tuteur ou n'a pu y tre contraint. Les fonctions de tuteur n'ont, en effet, un caractre obligatoire que pour les membres de la famille; les trangers peuvent refuser cette charge. 2. Le subrog-tuteur Il est la fois un surveillant et un remplaant du tuteur chaque fois qu'il y a conflit d'intrt entre le tuteur et son pupille. Le subrog-tuteur est toujours datif. Il est nomm par le conseil de famille, dont il est obligatoirement un des membres. Il doit autant que possible tre dsign dans une autre ligne que celle qui est reprsente par le tuteur. Sa nomination doit intervenir ds l'ouverture de la tutelle. Cette fonction a t conteste car comme surveillant il est inefficace et comme remplaant il est inutile. On aurait pu nommer un tuteur "ad hoc". Le subrog-tuteur conserve une fonction comme informateur du juge des tutelles, c'est un dlateur. Aprs avoir examin les organes spcifiques de la tutelle (conseil de famille, tuteur, subrog-tuteur), il nous faut maintenant voir comment s'organisent les rapports entre ces organes. 2. Le conseil de famille C'est une assemble de parents ou allis, voire d'amis, prside par le juge des tutelles. Elle est compose de 4 6 membres, y compris le subrog-tuteur, mais non compris le tuteur ni le juge des tutelles.

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Ces membres sont dsigns par le juge des tutelles. Il doit en principe choisir des parents ou allis du mineur galit dans la ligne paternelle et dans la ligne maternelle. Il peut dsigner des amis, des voisins ou toute autre personne. Les fonctions de membre du conseil de famille sont obligatoires mais des excuses srieuses peuvent tre prsentes. C'est le juge des tutelles qui a seul qualit pour examiner ces excuses. Les membres du conseil de famille sont, en principe, dsigns pour la dure totale de la tutelle. Le conseil de famille est convoqu par le juge des tutelles soit d'office, soit la demande de deux de ses membres ou du tuteur ou du subrog-tuteur, ou du mineur lui-mme la condition qu'il ait 16 ans rvolus (art.410 C.civ. modifi par la loi du 5 juillet 1974). Le conseil de famille ne peut dlibrer que si la moiti de ses membres sont prsents ou reprsents. Les dcisions sont prises la majorit absolue. En cas de partage, la voix du juge des tutelles est prpondrante. Le tuteur assiste aux sances mais ne vote pas. Le mineur, partir de 16 ans, peut assister aux sances. La loi du 14 dcembre 1964 donne au juge des tutelles le droit d'viter la convocation du conseil s'il estime que la dcision peut tre prise sans cela. Il consulte seulement les membres du conseil, par lettre, et recueille par ce moyen leurs votes sur une dlibration qu'il leur a propose. Cette innovation de la loi de 1964 permet de ne pas dranger inutilement les membres du conseil. 4. le juge des tutelles Juge spcialis, le juge des tutelles dispose dune mission gnrale de surveillance. Il peut convoquer les organes de la tutelle, il prside le conseil de famille peut rclamer des observations B. Les prrogatives des organes de la tutelle 1. Les prrogatives du tuteur L'article 450 alina 1 du Code civil prvoit que "le tuteur prendra soin de la personne du mineur et le reprsentera dans tous les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi ou l'usage autorise les mineurs agir eux-mmes". Au regard de cette disposition, le tuteur a le droit et le devoir de garde, de surveillance et d'ducation du mineur. Le tuteur, contrairement aux parents, n'est pas totalement libre dans le choix des orientations donnes l'enfant. Il doit en principe respecter les orientations choisies par les parents avant l'ouverture de la tutelle ou, dfaut, suivre les directives gnrales dictes par le conseil de famille. Le tuteur n'a pas le droit de jouissance lgale sur les biens du mineur, ce droit expire avec l'autorit parentale. Il n'a pas non plus le devoir d'entretien et ceci est

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normal. Il n'est tenu de faire face aux besoins de l'enfant qu'au moyen des biens personnels du mineur. Chaque anne, il lui sera allou une certaine somme fixe par le conseil de famille pour faire face aux dpenses d'entretien et d'ducation de l'enfant. Faute de pareilles ressources, le tuteur pourra se dcharger de l'entretien de l'enfant en le confiant des organismes de bienfaisance ou aux services de l'aide sociale. Dans ce cas, la tutelle familiale sera souvent transforme en tutelle administrative. 2. Les prrogatives du conseil de famille Ces prrogatives diminuent d'autant celles du tuteur. Il appartient au conseil de famille : - de dterminer chaque anne le budget de la tutelle ; - de fixer les grandes orientations concernant le mineur, sur le plan tant professionnel que moral ou religieux. Il appartient en outre au conseil de famille : - de surveiller le tuteur et au besoin de le destituer, s'il ne respecte pas les directives qui lui sont donnes; - de prendre les dcisions les plus graves concernant la personne de l'enfant : adoption, mancipation, mariage, nationalit... C. L'organisation de la tutelle Deux conceptions de la tutelle taient possibles. On pouvait, d'abord, accorder un trs large pouvoir au tuteur et n'organiser un contrle des actes de celui-ci qu'a posteriori. Mais, la tutelle peut tre longue, la justification d'oprations trs anciennes est pratiquement impossible et le tuteur risque d'tre insolvable la fin de la tutelle. A l'inverse, on peut soumettre un contrle a priori, c'est--dire une autorisation pralable, tous les agissements du tuteur. La gestion devient alors trs lourde et onreuse. Le Droit franais a retenu une solution intermdiaire. L'organisation de la tutelle aux biens du mineur se caractrise par trois traits : 1. La souplesse de l'administration Dans les dix jours qui suivent sa nomination, le tuteur fait procder l'inventaire des biens du mineur en prsence du subrog-tuteur. * Le tuteur peut librement faire seul les actes d'administration (art.456 C.civ.; ex. : alination des meubles d'usage courant, perception des fruits et des revenus, alination des fruits...).

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Le tuteur ne peut faire d'actes de disposition sans y avoir t autoris. Selon la gravit de l'acte, la loi a exig trois sortes d'autorisations d'une lourdeur croissante : * Les actes de disposition peu importants ou urgents sont soumis l'autorisation du juge des tutelles (par exemple la vente des biens d'une valeur infrieure 100.000 francs; art.468 C.civ.). * Les actes de disposition ordinaires (le bail de moins de neuf ans; art.457 C.civ.) sont soumis l'autorisation du conseil de famille. * Les actes de disposition les plus graves (la vente d'immeuble, le partage) sont soumis l'autorisation du conseil de famille et un formalisme judiciaire (la vente doit tre faite en justice la barre du tribunal, le partage doit tre judiciaire). 2. La reddition des comptes Le tuteur est un administrateur des biens du pupille, il doit lui rendre des comptes (art.469 C.civ.). En thorie, le tuteur doit faire un compte annuel qu'il remet au subrog-tuteur. En pratique, cette reddition annuelle est rarement faite. A la fin de la tutelle, le tuteur doit rendre compte de l'ensemble de sa gestion et le solde du compte peut l'obliger des restitutions (art.471 C.civ.). 3. La responsabilit du reprsentant Les fautes du tuteur, du subrog-tuteur ou du juge des tutelles engagent la responsabilit dlictuelle de leur auteur. Le tuteur a une responsabilit particulirement lourde, il est responsable de toutes les fautes, mme lgres, bien qu'il administre titre gratuit (art.450 al.2 C.civ.). L'action en responsabilit est exerce par le pupille. Elle n'est pas teinte par l'approbation du compte. Le pupille est garanti par une hypothque lgale qui frappe les biens du tuteur.

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CHAPITRE 2 LA CONDITION JURIDIQUE ET LINCAPACITE DES MAJEURS

A la diffrence des mineurs, le principe est ici la pleine capacit et, lexception rside dans l'incapacit. Toute personne ge de 18 ans est en principe capable : la majorit est fixe 18 ans accomplis, cet ge, on est capable de tous les actes de la vie civile (C. civ., art. 414). Les majeurs sont atteints d'incapacit, exceptionnelle, soit parce qu'ils ont subi une condamnation pnale : ce sont les interdits lgaux, soit parce que leurs facults mentales ou corporelles sont atteintes : ce sont les incapables majeurs au sens strict. Seuls ces derniers feront l'objet de nos dveloppements. La dernire grande rforme en la matire est la loi du 3 janvier 1968 qui a modifi le Code civil et ces rgles ont fait lobjet dune rforme par la loi du 5 mars 2007 (entre en vigueur le 1er janvier 2009), qui rforme globalement la question de la protection des majeurs, et pas uniquement les rgles du Code civil, laspect juridique, donc, avec les institutions de protection du majeur (la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle et le mandat de protection future), mais galement laspect social de cette question. Avant la loi de 2007 l'article 488 du Code civil, prvoyait les cas d'ouverture des diffrents rgimes qui rglaient le sort des incapables majeurs : larticle 488 posait ainsi lexception au principe de la pleine capacit : Est nanmoins protg par la loi, soit l'occasion d'un acte particulier, soit d'une manire continue, le majeur qu'une altration de ses facults personnelles met dans l'impossibilit de pourvoir seul ses intrts. ; Altration des facults personnelles, il sagit donc du handicap. Larticle 490 poursuivait lorsque les facults mentales sont altres par une maladie, une infirmit ou un affaiblissement d lge () et la suite de larticle 488 indiquait que peut pareillement tre protg le majeur qui, par sa prodigalit, son intemprance ou son oisivet, s'expose tomber dans le besoin ou compromet l'excution de ses obligations familiales . Ces cas d'ouverture taient, d'une part, l'altration des facults mentales et corporelles, d'autre part, la prodigalit, l'intemprance et l'oisivet. *. Laltration des facults mentales L'article 490 du Code civil envisageait trois cas : la maladie, l'infirmit et l'affaiblissement d l'ge. Pour les deux premiers cas, on a voulu donner au texte un champ d'application trs large. On s'est abstenu volontairement d'identifier les maladies l'aide d'tiquettes mdicales mais il est clair que la question est ici celle du handicap mental. Larticle 490, al. 3 exige en effet que laltration des facults mentale ou

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corporelle doit tre mdicalement tablie prcision fondamentale dans le cadre du rgime plus vaste de lhospitalisation pour trouble mental (cf. CSP, art. 326-1). Le dernier cas visait les vieillards qui sont dans l'impossibilit de s'occuper de leurs affaires. Dune faon gnrale, le peuple des incapables majeurs nest pas gai : les incapables majeurs, ce sont les fous furieux, les fous paisibles, les idiots du village, les dpressifs et les faibles d'esprit, les drogus, les alcooliques, les handicaps, les victimes d'accidents graves, les vieillards. **. Laltration des facults corporelles L'article 490 al.2 du Code civil indiquait qu'il s'agit d'une personne lucide et saine d'esprit mais qui se trouve dans l'incapacit d'exprimer sa volont, de communiquer avec l'extrieur (personne paralyse ne pouvant ni parler ni crire) : les mmes rgimes de protection sont applicables l altration des facults corporelles, si elle empche lexpression de la volont . Il convenait donc que le handicap physique plat la personne qui en souffrait dans l'incapacit d'exprimer sa volont, de communiquer avec l'extrieur, comme ce serait le cas dune personne paralyse ne pouvant ni parler ni crire, et globalement des personnes atteintes dun handicap sensoriel. Il est donc ncessaire que le handicap sinstalle dans la dure. Le handicap physique provisoire nest donc pas concern, la diffrence du handicap mental. Pourtant, la question de savoir si une protection particulire doit tre prvue de faon gnrale pour le handicap physique : les personnes victime dun accident corporel lourd, les alcooliques, les toxicomanes, etc. ***. Le prodigue (c'est--dire celui qui fait des dpenses excessives) ou l'oisif pouvait galement faire l'objet d'un rgime de protection. A cette fin, la loi considrait les effets de leur comportement : selon l'article 488 l'intress devait s'exposer tomber dans le besoin ou compromettre l'excution de ses obligations familiales. La loi de 2007 a profondment modifi cette question. Elle conserve comme auparavant quelques rgles assurant une protection occasionnelle du majeur. Ainsi, larticle 414-1 du Code civil dispose que pour faire un acte valable, il faut tre sain desprit , insanit qui doit tre prouve par celui qui agit en nullit dun acte pour insanit desprit. Du vivant de lintress, laction en nullit ne peut tre intente que par celui-ci, et elle se prescrit par 5 ans. Aprs son dcs en revanche, les actes titre gratuit peuvent tre annuls (donations entre vifs ou testament) mais les actes titre onreux ne peuvent tre attaqus que dans trois situations prcises, par ses hritiers, si lacte porte en lui-mme la preuve dun trouble mental (preuve intrinsque), si lintress tait plac sous sauvegarde de justice ou si une action aux fins de placer la personne sous curatelle ou sous tutelle avait t engage. En outre et sans changement, larticle 414-3 (ancien article 489-2) du Code civil dispose que celui qui a caus un dommage autrui alors quil tait sous lempire dun trouble mental nest pas mois oblig rparation .

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En revanche, les hypothses douverture dun rgime de protection ont t modifies. Ainsi la formule de larticle 488 a t supprime, celle qui envisageait le cas du majeur qui, par sa prodigalit, son intemprance ou son oisivet, s'expose tomber dans le besoin ou compromet l'excution de ses obligations familiales . Dans ces situations, o le majeur est simplement en situation de ne pas grer ses biens de manire satisfaisante, il pourra bnficier dune Mesure dAccompagnement Social Personnalis (MASP) ou dune Mesure dAccompagnement Judiciaire (MAJ), lesquelles relvent des mesures sociales (CASF, art. L. 271-1 et s.). En revanche, larticle 425 nouveau dispose que toute personne dans lincapacit de pourvoir seule ses intrts en raison dune altration, mdicalement constate, soit de ses facults mentales, soit de ses facults corporelles de nature empcher lexpression de sa volont peut bnficier dune mesure de protection juridique () . Larticle 490 ancien assurait une distinction entre le traitement juridique, le rgime de protection ventuel, et le traitement mdical, hospitalisation ou pas, qui nest pas repris dans la loi nouvelle, sans consquence sans doute, du moins lespre-t-on. La protection que cette situation dclenche stend alors la personne et ses biens (C. civ., art. 415), selon ltat ou la situation de la personne, et dans le respects des droits fondamentaux de la personne et de sa dignit. Deuxime principe, la protection est une protection finalise : elle est place sous les principes de la ncessit, de la subsidiarit et de la proportionnalit. Le principe de ncessit sexprime en ce sens que la protection est rige en mesure dexception, encore davantage que dans le systme prcdent. Ainsi, la suppression de la curatelle pour prodigalit ou oisivet, le fait que les procdures de protection supposent la production dun certificat mdical. En outre, les mesures de protection ont une dure limite, elles sont prvues pour 5 ans et la mesure prend fin en labsence de renouvellement (C. civ., art. 441 et 442) Le principe de subsidiarit suppose que la protection judiciaire corresponde une situation qui ne peut tre rgle par dautres moyens : rgles de la reprsentation, techniques des rgimes matrimoniaux, mandat de protection future (C. civ., art. 428). Ainsi, lorsquune personne est marie, le devoir dassistance (C. civ., art. 212). Le principe de proportionnalit suppose que la mesure prise doit tre adapte la situation, ce qui justifie par exemple ladaptabilit de la mesure la situation, son caractre non dfinitif. La protection des majeurs incapables s'organise autour de deux ples : LA (Section 1), LA PROTECTION DES BIENS DE

PROTECTION DE LA PERSONNE DE L'INCAPABLE L'INCAPABLE (Section 2).

SECTION 1 LA PROTECTION DE LA PERSONNE DE L'INCAPABLE

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Les rgimes de protection se regroupent autour de deux ides : L'incapable est faible. Il faut donc le protger du groupe social. Mais, d'autre part, l'incapable est malade : il faut le soigner et essayer de l'insrer dans le groupe social. Par ailleurs, l'incapable peut tre dangereux : il faut protger la socit contre les dments. Mais, dans le mme temps, il faut aussi garantir la libert de la personne souponne d'alination contre les hospitalisations arbitraires. Ces considrations sont contradictoires : contrairement au mineur, on ne peut rgler de faon gnrale et abstraite le sort de l'incapable majeur. Le sort de la personne de l'incapable majeur s'associe aux grandes volutions de la mdecine psychiatrique. Le XVIIme sicle tait hospitalier la folie : les fous faisaient rire plus qu'ils ne faisaient peur. La famille devait s'en occuper. Le fou (qui n'tait pas dangereux) tait assimil aux nains, aux sourds-muets, aux tres difformes (cf. l'homme qui rit de W. Shakespeare). Rcemment encore, chaque village connaissait son idiot du village , Lou ravi de la crche, merveilleusement jou par Fernandel ou de manire plus moderne par Eric et Ramzi. Le XVIIIme sicle s'est inspir d'une autre logique : celle de l'internement. Le fou est un malade qui doit tre soign et peut tre guri. Des tablissements spcialiss pour recevoir les malades mentaux sont crs, la cure est fonde sur l'loignement de la socit, l'isolement et l'attente. Notre droit positif s'inspire de cette logique. Une loi du 30 juin 1838 prvoyait la possibilit du placement de l'incapable dans un tablissement d'alins. Ce placement peut tre volontaire la demande d'un parent ou d'un ami, voire s'effectuer d'office sur ordre du prfet en cas de trouble l'ordre public ou d'atteinte la sret des personnes. La procdure tait purement administrative, c'est l'autorit administrative qui dcide de l'internement. Cette loi a suscit des reproches car elle prvenait mal les risques d'internement arbitraires. En effet, la seule garantie pralable l'internement prvue par la loi est un certificat mdical (il peut tre donn par complaisance, incomptence, sinon par complicit). Par contre, des visites rgulires sont faites dans les tablissements psychiatriques par l'administration aprs l'internement. Surtout, l'volution des mentalits est dfavorable l'internement psychiatrique. La mdecine contemporaine est fonde sur le souci de rinsertion du malade. La pratique de l'internement psychiatrique est largement dnonce (ex. : Vol au dessus d'un nid de coucou , M. Forman; Histoire de la folie l'ge classique , M. Foucault, Gallimard, 1972). Depuis 1990, le rgime de linternement a t largement modifi : le handicap peut tre intern avec son consentement, ou sans son consentement, la demande dun tiers (il convient que le consentement de lintress soit impossible, que le trouble mental soit mdicalement constat, que linternement soit ncessaire,

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etc.) ou doffice dans les cas les plus graves, lorsque la personne cre un danger pour les tiers. SECTION 2 LA PROTECTION DU PATRIMOINE DE L'INCAPABLE La technique de protection est connue : l'alin est frapp d'une incapacit de faon pourvoir la gestion de son patrimoine. On retrouve des difficults dj rencontres pour le mineur : difficult de concilier la protection de l'incapable avec la scurit juridique et la protection des tiers. Ici, ce danger est plus aigu car, d'une part, la diffrence de l'incapacit du mineur, l'incapacit du majeur n'est pas toujours apparente (on peroit mieux la jeunesse que la folie) et, d'autre part, la famille n'a pas avec un alin le mme genre de relations qu'avec un mineur. Les parents aiment leurs enfants, ils ont de l'ambition pour eux, on peut leur faire confiance pour grer son patrimoine. Pour les majeurs, on peut craindre l'avidit de la famille. La loi de 1968 a donc prvu des rgimes de protection particuliers aux majeurs. Ces rgimes sont de plusieurs ordres : Le placement sous sauvegarde de justice o l'incapable est rtrospectivement protg ( 2), la curatelle o il est conseill et la tutelle o il est reprsent ( 3). A ces trois rgimes particuliers, il faut ajouter celui des alins qui ne font l'objet d'aucune protection particulire ( 1), ce qui, en ralit, nous conduit envisager quatre situations. I. LES INCAPABLES SANS PROTECTION ORGANISEE Une personne qui n'est pas place sous un rgime de protection gnral, mais qui est l'objet de moment de dmence ne peut tre entirement traite comme une personne capable. Trois situations mritent d'tre envisages : le rgime des actes juridiques auxquels cette personne est partie (I), le rgime des dommages causs par cette personne (II), le rgime du logement de cette personne (III). I. LE REGIME DES ACTES JURIDIQUES AUXQUELS L'INCAPABLE EST PARTIE

*. L'incapable est vivant. Aux termes de l'article 414-1 (ex-489 alina 1) du Code civil, pour faire un acte valable, il faut tre sain d'esprit . Il en rsulte linverse que lacte juridique ralis par une personne dont linsanit desprit peut tre dmontre peut tre annul. La charge de prouver le trouble mental incombe celui qui veut faire tomber l'acte (application du principe gnral du droit de la preuve actori incumbit probatio : la preuve incombe au demandeur). Le demandeur sera gnralement l'alin luimme qui, redevenu conscient, se rend compte qu'il n'aurait jamais d faire cet acte : il cherchera dmontrer que, lors de son acte, il tait sous l'empire de la drogue, de lalcool ou de la folie. Peu importe alors la dure de linsanit desprit, quelques secondes ou des annes, mais il importe que le trouble mental soit suffisamment

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grave, ce qui est souverainement apprci par les tribunaux, et quil altre les facults de la personne au moment de la passation de lacte. Il peut sagir dun acte caractre patrimonial, titre gratuit, donation, ou titre onreux, dun achat ou dun emprunt inconsidr, ou caractre extra patrimonial, mariage, reconnaissance denfant naturel, etc. **. L'incapable est dcd. Lorsque l'incapable est dcd, le lgislateur ne veut pas que les hritiers puissent trop facilement contester les actes de leur auteur. En effet, les hritiers, la plupart du temps, ont tout intrt faire annuler un acte qui leur nuit ou qui rduit leur part d'hritage. Dans ce cas, la preuve de l'tat d'insanit mentale de l'auteur de l'acte est plus difficile. En principe, la preuve doit tre dduite de l'incohrence de l'acte lui-mme (art.414-1 C.civ.). On ne peut pas prouver que l'auteur de l'acte tait fou au moment o il a fait cet acte en se servant d'lments extrieurs, ni mme en s'attachant aux consquences dsastreuses de l'acte. (Exemple d'actes incohrents en eux-mmes : une femme qui loue ses immeubles un prix infrieur ses impts fonciers et avec une clause dans le contrat de bail en vertu de laquelle les locataires peuvent faire tous les travaux qu'ils dsirent sans le consentement de la propritaire et aux frais de cette dernire . Un tel acte juridique faisait la preuve de l'tat de dmence de la propritaire). A cette situation de principe, il est apport deux tempraments. D'une part, si avant son dcs, l'auteur de l'acte tait plac sous sauvegarde de justice ou si une action avait t introduite pour demander la mise en tutelle ou sous curatelle, la preuve du trouble mental peut se faire librement (art.489-1-2 et 3). D'autre part, s'agissant de donations ou de libralits, la preuve de la dmence de leur auteur est toujours libre. Notre Droit montre une dfiance systmatique l'gard des donations : il n'est pas normal de donner sans contrepartie (ex. : donation faite la Croix-Rouge alors que le testateur n'avait jamais attach d'intrt cet organisme. La donation a t annule, les hritiers ayant fait la preuve de l'tat alcoolique du testateur dans la priode avant la donation). II. LE REGIME DES DOMMAGES CAUSES PAR L'INCAPABLE *. En droit pnal. Autrefois, la jurisprudence considrait que l'insens n'ayant pas de volont, il ne pouvait tre responsable civilement des dommages par lui causs. Cette jurisprudence faisait cho l'article 64 du Code pnal en vertu duquel "il n'y a ni crime ni dlit lorsque l'auteur de l'infraction tait en tat de dmence au moment des faits". **. En droit civil. La loi du 3 janvier 1968 a modifi cette situation. Aux termes de l'article 414-3 (ex-489-2) du Code civil, "celui qui a caus un dommage autrui alors qu'il tait sous l'empire d'un trouble mental n'en est pas moins oblig rparation".

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La doctrine et la jurisprudence tendent le domaine de ce texte tous les dments, mme non protgs, mme mineurs, mme aux enfants en bas ge privs de discernement. La situation du dment au regard du droit civil et du droit pnal est donc diffrente. Ainsi, si une personne commet un dlit pnal en tat de dmence, il n'y a pas d'infraction pnale, ni de poursuite pnale, ni davantage de peine d'emprisonnement ou d'amende; mais l'incapable peut causer un dommage matriel ou moral : les victimes pourront lui demander rparation. III. LE REGIME DU LOGEMENT DE L INCAPABLE L'article 426 du Code civil prvoit que le logement et les meubles meublants dont il est garni doivent tre conservs aussi longtemps que possible. L'ide est que le malade hospitalis doit pouvoir revenir chez lui aprs sa cure. 2. LA PROCEDURE DE SAUVEGARDE DE JUSTICE Le sauvegard (c'est--dire la personne place sous sauvegarde de justice) n'est pas vraiment un incapable mais davantage un capable diminu . Avec ce rgime, nous progressons dans l'organisation de l'incapacit du majeur avec un systme de protection provisoire et relativement peu labor. I. LE DECLENCHEMENT DE LA SAUVEGARDE DE JUSTICE A. Condition de fond La condition de fond de la mise sous sauvegarde de justice est la mme que pour les autres procdures (tutelle ou curatelle) : ce sont les conditions des articles 425 et 433 : l'altration des facults mentales ou corporelles, cest--dire laltration des facults mentales due une maladie, lge ou une infirmit ou laltration des facults corporelles due un handicap. Ce qui caractrise la sauvegarde de justice (C. civ., art. 433 s.), c'est le besoin de l'alin : dans la mise sous sauvegarde de justice, le besoin de protection n'est en principe que temporaire (ex. : une personne dont on sait que son tat de sant va s'amliorer), mme si elle peut connatre une application permanente. Cette dernire situation justifie plutt que la personne soit protge ou reprsente de manire durable, via la tutelle ou la curatelle. B. Procdure La mise sous sauvegarde de justice rsulte en premier de la dclaration faite par un mdecin au procureur de la Rpublique. Afin de limiter l'arbitraire, la loi exige l'avis conforme d'un autre mdecin spcialiste, un psychiatre. En outre, la loi impose au mdecin de notifier cette

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dclaration au procureur de la Rpublique. Le placement sous sauvegarde de justice est cependant ralis par la dclaration. La mise sous sauvegarde de justice peut encore rsulter de faon exceptionnelle d'une dcision du juge des tutelles lorsqu'une procdure d'ouverture de tutelle ou de curatelle est en cours. La mise sous sauvegarde de justice fait enfin l'objet d'une mesure de publicit sur un registre spcial tenu au parquet. II. LE DEROULEMENT DE LA SAUVEGARDE DE JUSTICE A. Le rgime des actes juridiques auxquels la personne sauvegarde est partie La personne sauvegarde conserve l'exercice de ses droits (art.435 al.1), il fait donc seul tous les actes de la vie civile. La protection de ces actes est cependant organise a posteriori : tous les actes raliss par l'incapable peuvent tre rescinds pour cause de lsion ou rduits pour cause d'excs (art.435 al.2). La rescision est le nom spcifique donn l'annulation d'un acte pour cause de lsion, laquelle caractrise un dsquilibre entre les obligations des deux parties lors de la conclusion du contrat. La protection est plus pousse que celle de l'alin qui n'est plac sous aucun rgime d'incapacit parce qu'il n'y a pas faire la preuve de l'altration des facults mentales au moment de l'acte, cette preuve est prsume. Cependant, l'acte de l'incapable sous sauvegarde de justice n'est jamais nul de droit, la nullit suppose la preuve de la lsion. B. La gestion du patrimoine de la personne sauvegarde La personne sous sauvegarde de justice peut, soit avant, soit aprs l'ouverture du rgime dsigner un mandataire charg de l'administration de ses biens. L'exercice de ce mandat est plac sous la surveillance du juge des tutelles. Les oprations ralises par le mandataire chappent la fragilit des actes accomplis par les incapables (rescision...). Si l'incapable ne dsigne pas de mandataire, les proches de l'incapable ont le devoir de faire des actes juridiques pour prserver le patrimoine de l'incapable. Dans cas, les actes raliss sans mandat rpondent du rgime de la gestion daffaire. A dfaut le juge des tutelles pourra nommer un mandataire spcial.

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III. LE DENOUEMENT DE LA SAUVEGARDE DE JUSTICE La sauvegarde de justice est une mesure temporaire, provisoire. Elle prend fin de deux faons. Par la restauration de la pleine capacit du majeur : une nouvelle dclaration mdicale peut permettre de constater que la situation antrieure a cess. Le procureur de la Rpublique peut aussi dcider la radiation de la sauvegarde de justice (s'il estime qu'elle n'est plus justifie). Enfin, la dclaration mdicale qui a donn lieu l'ouverture de la sauvegarde de justice se prime dans un dlai de six mois (elle tombe de plein droit si elle n'est pas renouvele). La sauvegarde de justice peut galement prendre fin par sa transformation en une incapacit organise par l'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle. 3 - LA CURATELLE ET LA TUTELLE Lorsque l'altration des facults mentales ou corporelles est plus profonde, on ne peut se contenter de protections qui n'interviennent qu'a posteriori (comme c'est le cas pour la sauvegarde de justice). Il faut organiser de faon durable la gestion du patrimoine de l'incapable. Deux rgimes sont prvus cet effet : la curatelle et la tutelle. La gestion du patrimoine de l'incapable est trs organise dans le rgime de la tutelle, elle l'est moins dans celui de la curatelle. Cependant, ces deux modes de protection sont trs proches mis part le fait que la curatelle est un simple rgime dassistance de lalin qui passe lui-mme les actes et que la tutelle est un rgime de reprsentation o lalin ne les passe pas luimme et le juge peut aisment passer de l'un l'autre. Cela tant, il ny a pas de tutelle gnrale de la personne en droit franais : lincapable effectue seul les actes de la vie courante, il pense, vit, se dplace, travaille, pratique une religion, une activit associative, politique, culturelle, etc. librement : lassistance du majeur protg est donc contingente, limite aux besoins de protection. Ainsi larticle 458 du Code civil pose ce principe selon lequel certains actes impliquent un consentement qui ne peut tre que personnel : sous rserve des dispositions particulires (), laccomplissement des actes dont la nature implique un consentement strictement personnel ne peut jamais donner lieu assistance ou reprsentation. Sont rputs strictement personnels, la dclaration de naissance dun enfant, sa reconnaissance, les actes de lautorit parentales relatifs la personne dun enfant, la dclaration du choix ou du changement du nom dun enfant et le consentement donn sa propre adoption ou celle de son enfant

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Cependant les articles 459 et 459-1 rglent de faon assez confuse la manire dont le curateur ou le tuteur, ou les autres instances, peuvent intervenir sur le principe que le majeur protg intervient seul : hors les cas prvus larticle 458, la personne protge prend seuls les dcisions relatives sa personne dans la mesure o son tat le permet (C. civ., art. 459, al. 1) et la considration de cet tat permet aux organes de protection dintervenir. En cas durgence cependant (C. civ., art. 459, al.3) ces reprsentants peut prendre tout acte strictement ncessaire pour mettre fin au danger. On songe essentiellement aux hypothses de destruction, de danger vital. C'est pourquoi nous les tudierons ensemble. Nous envisagerons successivement le dclenchement (I), le droulement (II) et le dnouement (III) de ces rgimes de protection. I - LE DECLENCHEMENT DE LA TUTELLE ET DE LA CURATELLE *. La loi numre limitativement les personnes qui peuvent requrir l'ouverture de la tutelle ou de la curatelle : - l'incapable peut le demander : il le fera trs rarement; - subsidiairement c'est la famille de l'incapable qui demande l'ouverture de ce rgime : la famille, ce sont le conjoint, les ascendants, les descendants, les frres et surs; - le curateur (pour passer de la curatelle la tutelle); - le ministre public (et non plus le juge des tutelles d'office, sur signalement dun tiers, comme ctait le cas avant 2007); En toute hypothse, c'est le juge des tutelles qui prononce l'ouverture de la tutelle ou de la curatelle. Cependant, il ne sera pas ncessaire d'ouvrir une tutelle lorsque le rgime matrimonial le permet. Les articles 217 et 219 permettent au TGI d'augmenter les pouvoirs de l'un des poux afin que celui-ci reprsente son conjoint incapable. **. Les conditions d'ouverture de la curatelle ou de la tutelle. Sagissant de la tutelle et de la curatelle, les conditions de fond de larticle 425 sont requises : l'altration des facults mentales ou corporelle du majeur et la ncessit pour celui-ci d'tre reprsent (tutelle) ou protg et conseill (curatelle). Entre ces deux rgimes il existe une diffrence de degr, la tutelle instaurant une incapacit plus grande que la curatelle. En toute hypothse, le juge doit faire constater l'altration des facults mentales sauf pour le prodigue. Le jugement d'ouverture de la tutelle ou de la curatelle est inscrit en marge de l'acte de naissance de l'incapable.

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II. LE DEROULEMENT DE LA TUTELLE OU DE LA CURATELLE A. La vie familiale du majeur protg La loi de 2007 renforce considrablement les droits du majeur protg en ce domaine : Il choisit son lieu de vie, sa rsidence (C. civ., art. 459-2), ce qui signifie trs clairement quon ne peut le placer dans une maison de retraite contre son gr ; Son logement, les meubles meublants, souvenirs, etc. son conservs aussi longtemps que possible (C. civ., art. 426), Les comptes bancaires ouverts avant la mesure de protection sont protgs (art. 427 Il entretient les relations quil souhaite Il peut se marier, se pacser, mais avec lautorisation de la personne charge de sa protection et/ou du juge (C. civ., art. 460 et 461). Dune manire gnrale, le principe de la protection est plac sous les auspices du principe de dignit de la personne (C. civ.art. 415), et a pour finalit la protection de la personne et, en tant que possible, de son autonomie. B. La dsignation du reprsentant de l'incapable En ce qui concerne la dsignation du reprsentant de l'incapable, c'est--dire du tuteur ou du curateur, l'poux du majeur alin est de droit tuteur ou curateur de son conjoint. Dune manire gnrale, dailleurs, la participation des familles est renforce depuis 2007 Lorsqu'il n'y a pas de conjoint auquel on puisse faire confiance, la tutelle et la curatelle sont datives, c'est--dire que le conseil de famille pour la tutelle et le juge des tutelles pour la curatelle dsignent librement le tuteur ou le curateur. La tutelle du majeur est calque sur celle du mineur. On va donc retrouver dans la tutelle du majeur les mmes organes que dans la tutelle du mineur, c'est-dire tuteur, conseil de famille, subrog tuteur (cf. supra, cours sur la tutelle aux biens du mineur). Il arrivera cependant que le juge des tutelles simplifie la procdure. Ainsi, lorsque l'incapable a une famille en laquelle le juge a confiance, la tutelle prendra la forme de l'administration lgale. Au contraire, en l'absence de famille, la tutelle prendra la forme d'une tutelle d'Etat. Si l'incapable a un patrimoine de faible importance, la tutelle prendra la forme d'une grance... tutelle des pauvres (ex. : l'incapable n'a qu'une pension de retraite).

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C. Les pouvoirs de l'incapable et de ses reprsentants On retrouve la distinction entre actes d'administration et conservatoires (1) et actes de disposition (2). 1. Les actes d'administration et les actes conservatoires Pour ce qui est des actes d'administration (auxquels on assimile les actes conservatoires), ils relvent : - du tuteur sous le rgime de tutelle, - du grant de tutelle dans la tutelle en grance, - du majeur lui-mme sous le rgime de curatelle. 2. Les actes de disposition *. Sous le rgime de la curatelle, le majeur peut faire avec l'assistance de son curateur tous les actes de disposition mme les plus graves comme le partage amiable ou les donations. **. Sous le rgime de la tutelle, l'article 495 du Code civil renvoie, par principe, aux rgles dj rencontres relatives aux incapables mineurs qui distinguent les actes de disposition simples (tuteur et autorisation du juge des tutelles), les actes de disposition ordinaires (autorisation du conseil de famille), les actes de disposition particulirement graves (soumis un formalisme strict). Quelques exceptions tendant assouplir les rgles d'incapacit ont, toutefois, t prvues. La premire est nonce par l'article 501 du Code civil. En vertu de ce texte, le juge des tutelles peut en ouvrant la tutelle ou ultrieurement et sur l'avis du mdecin traitant "numrer certains actes que la personne en tutelle aura la capacit de faire elle-mme, soit seule, soit avec l'assistance du tuteur". Les autres exceptions concernent les alinations titre gratuit. En principe, elles sont interdites au tuteur. Il faut cependant faire ici une rserve pour les donations. Elles peuvent tre faites par le tuteur au nom du majeur en tutelle mais une double condition : tre faite au profit des descendants ou du conjoint de l'incapable et avoir obtenu l'autorisation du conseil de famille (ou du juge des tutelles si l'on est dans le cadre d'une administration lgale ou d'une tutelle en grance). En ce qui concerne la mariage le rgime est un peu diffrent, le majeur en tutelle peut se parier mais son mariage doit tre autoris par ses deux parents, sinon par le conseil de famille (art.506 C.civ.). Pour le majeur en curatelle, le consentement du curateur est requis, dfaut celui du juge des tutelles (art.514 C.civ.).

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Ce qu'il faut retenir, c'est la souplesse de ces dispositifs : le juge diminue ou augmente le rgime d'incapacit selon la situation de la personne intresse. La loi de 1968 permet ainsi au juge de mettre sur pied une tutelle ou une curatelle sur mesure. D. Les sanctions d'un acte fait par un incapable Quelles sont les sanctions d'un acte fait par un incapable en contravention avec ces rgles ? L'acte fait par un majeur en tutelle est nul de droit ds lors qu'il a t fait deux mois aprs la publicit du jugement d'ouverture de tutelle (art.502 C.civ.). Les actes antrieurs au jugement d'ouverture peuvent galement tre annuls, mais il faut alors faire la preuve de l'altration des facults mentales. Pour ce qui est de la curatelle, la nullit est facultative et soumise l'apprciation du juge (art.510-2 C.civ.). A travers cette diffrence de sanction, c'est bien la diffrence du degr de l'incapacit qui est prise en considration. Notons encore, toujours pour ce qui est de la curatelle, que les actes valablement faits par le majeur seul peuvent tre rescinds pour cause de lsion ou rduits pour cause d'excs (art.510-3 C.civ.). III - LE DENOUEMENT DE LA TUTELLE ET DE LA CURATELLE La tutelle et la curatelle cessent avec les causes qui ont justifi leur ouverture, c'est--dire la gurison constate par un jugement de mainleve ou la mort de l'alin (art.507 C.civ.). 4 Le mandat de protection future Le mandat de protection future est une institution, introduite en 2007, qui permet une personne dorganiser pour lavenir en raison de laltration prochaine de ses facults mentales : la question intresse les alins en gnral, les victimes de la maladie dAlzheimer de manire plus particulire, les parents denfants handicaps, notamment. Ce mandat peut tre rdig sous forme notarie, auquel cas il permet de raliser des actes de disposition, ou bien sous seing priv, contresign par un avocat, auquel cas seuls des actes conservatoires ou des actes dadministration peuvent tre raliss. Dans tous les cas, les pouvoirs du mandant sont complexes : on ne peut en effet crer un rgime dincapacit de manire conventionnelle, de sorte que le mandant conserve, en principe, les pouvoirs quil a pourtant dlgu.

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PARTIE 2 LA FAMILLE

Et Dieu cra la femme , compagne de l'homme : avec la femme, le couple, donc la famille, tait n. La structure familiale, la cellule familiale, trouve sa source dans des temps immmoriaux. Historiquement, la famille est une constante de lhistoire des hommes, lHistoire est, pour beaucoup une histoire de familles : la famille royale, les fameuses cent familles qui faisaient frmir les couches populaires franaises il y peu encore, par exemple. Sociologiquement, la famille est un groupe lmentaire d'individus que relie entre eux un fait biologique (union des sexes, procration, descendance). Economiquement, la famille est une unit de production, ou plutt tait une unit de production car cette logique tend sestomper avec le resserrement contemporain de la famille. Ctait le temps des entreprises familiales, de la notion dentraide familiale, fort sentiment populaire, ouvrier et surtout paysan. Elle est galement un lieu dpargne et surtout de consommation, ce que les spcialistes de marketing ont depuis longtemps compris. Juridiquement, la famille est constitue par l'ensemble de personnes unies en droit par le mariage, par la filiation, la parent ou l'alliance. Le groupe familial est un groupe dindividus mais il nest cependant pas dot de la personnalit juridique : la famille nest pas une personne morale.

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La notion de famille et son volution contemporaine justifient quelques observations prliminaires. *. La notion de famille. Il est usuel de distinguer, derrire la signification intuitive de la famille, deux types de familles. La famille au sens large englobe toutes les personnes descendants d'une autorit commune et unies par un lien de parent. Entrent dans la famille les collatraux, les cousins loigns, c'est la grande famille ; les gens de l'ancien droit romain, le lignage ou la mesnie du droit coutumier, la tribu (gitan), la smala (arabe), la maison . Elle est oriente vers le pass et son arbre gnalogique ou vers lavenir. La famille au sens troit exclut les collatraux, voire les ascendants, se limite aux poux et leurs descendants, parfois mme aux seuls enfants mineurs. C'est la petite famille , le foyer, la domus romaine, le mnage par opposition au lignage. Cette famille est oriente vers l'avenir, vers la procration. **. Le lien familial. le lien familial stablit la suite dun mariage, le liens dalliance, ou dune filiation, les liens de parent. Il stablissent en ligne directe, cest--dire entre ascendants et descendants, ou en ligne collatrale, entre frre et sur, oncle et tante, oncle et neveu, cest--dire par rapport un auteur, un ascendant commun.
AGP GPP Pre (Jean) X Antoine Ccile GMP GPM (Marie)Mre Tante (Paule) Nicolas Oncle (Louis) Gisle GMM Georges Maurice Olivier Julie Zo AGM

X est en ligne directe, le descendant au premier degr de son pre et sa mre le descendant au second degr de ses grands parents Le descendant au troisime degr de ses arrires grands-parents X est aussi, en ligne collatrale, LE COLLATERAL (FRERE GERMAIN, QUON NE CONFONDRA PAS AVEC UN FRERE CONSANGUIN, MEME PERE MAIS MERE DIFFERENTE, OU UTERIN, MEME MERE MAIS PERE DIFFERENT) DANTOINE ET DE CECILE, AU SECOND DEGRE. le collatral de Nicolas, son cousin germain au 4me degr Le collatral de Paule (sa tante) ou de Louis (son oncle) au troisime degr, Le collatral de Georges, son grand oncle, au 4me degr, de Maurice, au 5me, dOlivier (son cousin issu de germains) au 6me degr. ***. L'volution contemporaine de la famille. Deux traits contradictoires paraissent caractriser la famille moderne : un resserrement du

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cercle familial : il en rsulte un dprissement des liens du lignage et un renforcement des liens du foyer. Un exemple, la loi du 3 dcembre 2001 en matire de succession a reconnu les droits du conjoints survivants, alors que celui-ci tait globalement ignor par les rgles du droit des successions ; autrefois on tait susceptible dhriter jusquau 12me degr (lhypothtique oncle dAmrique), alors quaujourdhui, ce nest plus quau 6me degr, etc.. De la mme faon on assiste un certain dprissement des liens familiaux. De nos jours, la famille a tendance se restreindre et se limiter aux seuls parents et enfants, voire mme l'unique parent avec la promotion du clibat, spcialement dans les trs grandes villes (chres et actives). Ainsi les familles monoparentales runissent la mre et l'enfant, la femme seule tant mre clibataire ou divorce, les grands-parents, souvent seuls : la mesure de cette dtresse a pu tre ralise lors de la fameuse, mais funeste, canicule, en 2002 et elle peut ltre encore au regard de la dtresse de la prise en charge du grand ge. Paralllement cette volution, la famille lgitime, celle qui repose sur le mariage, tend s'affaiblir et ceci pour deux raisons : - La premire tient au fait qu'aujourd'hui, non seulement on se marie moins (le taux de nuptialit a enregistr en 30 ans une baisse de 30 % : 416 000 en 1972, 250 000 en 1998, mais 303 000 en 2001, 274 000 en 2006), mais de surcrot les mariages conclus sont de plus en plus souvent rompus (alors qu'entre 1950 et 1970, un mnage sur dix divorait, actuellement la proportion est d'un mnage sur trois). - La deuxime raison l'origine de l'affaiblissement de la famille lgitime tient l'augmentation croissante du nombre de couples non maris (selon les statistiques de l'INSEE, le nombre de couples non maris dpasserait aujourd'hui le chiffre d'un million). Corrlativement, cela entrane une augmentation du nombre de naissances issues dun non mariage (de 1975 1985, leur chiffre a t multipli par 2,5. Environ un enfant sur sept nat actuellement naturel). Le droit a tenu compte de cette situation en dcidant de certaines mesures, d'ordre patrimonial, en faveur des concubins ou du pacs : prs de 250 000 pacs avaient t signs en 2006 depuis 1999, 50 000 par an environ. . Les solutions juridiques cette situation peuvent tre de deux ordres. Il peut sagir dune ignorance de la ralit, pour promouvoir un modle, le mariage par exemple, comme ce fut le cas pendant longtemps. Il peut sagir au contraire de faire en sorte que les rgles juridiques soient adaptes la ralit sociologique, tendance que lon observe depuis une trentaine dannes en France qui conduit des rformes, des mesures de nature varie : En matire de responsabilit civile : la jurisprudence admet le droit rparation pour la concubine du dommage caus par la mort du concubin. La jurisprudence, aprs beaucoup d'hsitations, a reconnu au concubin le droit d'obtenir rparation la suite du dcs accidentel de son partenaire. L'arrt de principe en la matire, qui mit fin un long dsaccord entre la chambre civile et la chambre criminelle de la Cour de cassation, est un arrt de la chambre mixte en date du 27

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fvrier 1970 (D.1970, 201, note Combaldieu; JCP 1970, II, 16305, concl. de M. l'avocat gnral Lindon, note Parlange; Grands arrts du Droit civil, n117). Les tribunaux ont galement admis qu'en cas de faute caractrise dans la rupture de l'union libre, le concubin pouvait tre condamn verser des dommages et intrts la concubine. La faute, le plus souvent, dcoulera davantage des circonstances de la liaison que de la rupture de celle-ci (v. notamment en cas de sduction dolosive de la femme et d'abandon ultrieur par son concubin : Civ. 17 juin 1953, D.1953, 596; JCP 1954, II, 7976; Civ.2, 24 novembre 1976, D.1977, I.R. 99; plus gnralement sur la question, Cf. Amzalec, "Les procs entre concubins la suite de la rupture de leurs relations", JCP 1969, I, 2216); Sagissant des baux d'habitation : la loi accorde au concubin notoire la continuation du bail. En Droit civil, la lgislation en matire de baux accorde au concubin notoire la continuation du bail, en cas d'abandon du domicile ou de dcs du locataire. Tel est le cas de la loi Quilliot du 22 juin 1982 (art.16) ou de la loi Mhaignerie du 23 dcembre 1986 (art.13); En matire de scurit sociale : la loi accorde au concubin le statut d'ayantdroit de l'assur, quel que soit son sexe dailleurs. ****. Le droit de la famille. Le droit de la famille est, alors, lune des disciplines majeures du droit civil parce quelle se fonde sur la famille, pilier du droit civil, pilier sociologique en tant que structure cellulaire lmentaire et fondamentale de la nation. Cest un droit fond sur des proccupations morales et des valeurs religieuses. Le droit civil nest dailleurs un droit civil, cest--dire laque que depuis peu, 1804. Cest un droit trs sensible aux volutions sociologiques (PACS, Concubinage) et aux innovations technologiques avec les progrs des biotechnologies (PMA, biothique, transexualisme, etc.). Cest enfin un droit peu appliqu, un droit fantme, en ce sens quon le dcouvre en gnral en cas de difficult, mais rarement quant tout va bien (et heureusement). Les rgles du droit de la famille proposent des rgles que la plupart des justiciables ignorent ou appliquent inconsciemment : ainsi les rgles dentretien, de secours entre mari et femme, entre parents et enfants, ne sont pas, au dpart, juridiques. Il nen reste pas moins que ces rgles sont poses, la fois comme lignes directrices, et comme remparts contre les excs. Il en rsulte que le droit de la famille est le paradis du non-droit et en mme temps un secteur ou lineffectivit du droit est sans doute le plus important. Le droit de la famille a relativement peu volu de 1804 1960, date laquelle, sous la houlette de Jean Carbonnier, et grce des professeurs comme Grard Cornu ou Pierre Catala, le droit de la famille, comme le droit des personnes a t profondment boulevers par des rformes majeures : la filiation (1972 et 1996, rforme de ladoption), les rgimes matrimoniaux (1965), le divorce (1975) et la vague des rformes semble ne plus pouvoir cesser, soit pour retoucher ce qui avait

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t rform, comme la loi du 23 dcembre 1985 qui a promu lgalit des homes et des femmes, soit pour rerformer , comme cest le cas depuis 1999 la suite du rapport Dekeuwer-Defossez de 1999 (La documentation franaise, 1999) qui a conduit ladoption du PACS (1999), la rforme des successions (2001), celle de lautorit parentale et du nom de famille (2002) et enfin du divorce (2004), des incapacits (2007). La famille telle que le droit la rglemente a pour lments fondamentaux les poux et les enfants. Nous tudierons successivement LE COUPLE dont le modle est assur par linstitution du mariage qui est l'origine des liens d'alliance (Titre 1) et LA FILIATION qui est l'origine des liens de parent (Titre 2).

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Les chanes du mariage sont si lourdes quil faut tre deux, souvent trois, pour les porter Sacha Guitry
Le mariage est comme une place assige ; ceux qui sont dehors veulent y entrer, et ceux qui sont dedans veulent en sortir (Proverbe chinois, Jean Dujardin, Mariages, 2004)

TITRE 1 LE COUPLE
Nous observerons, dabord, les rgles envisageant LUNION (Sous-Titre 1) puis celles de lventuelle et fcheuse DESUNION (Sous-titre 2).

Sous-Titre 1 Lunion
Le modle juridique pour ne pas parler du modle social du couple est assur, historiquement et sociologiquement, par linstitution du mariage. Cest linstitution fondamentale laquelle le Code civil accorde le plus dattention. Cette institution est cependant concurrence correspondant des volutions sociologiques du couple. par dautres systmes

Ce fut le cas des couples htrosexuels non maris et donc du concubinage, totalement ignor par le droit civil jusqu il y a peu, les annes 1970. On dit trs souvent, a tort, que le concubinage est le rgne de labsence de rgles, de la libert individuel, ce que le terme union libre employ pour celui de concubinage illustrerait, ce qui est inexact. Certes beaucoup moins rglement que le mariage et ax sur la libert individuelle, le concubinage est aussi une institution rglemente, dailleurs introduite dans le code civil, art. 515-8, depuis 1999. Cest le cas des couples homosexuels dsormais promus par le mdiatique Pacs, bien entendu, qui est un mcanisme peu et mal rgul dorganisation du couple mais pas seulement. Une prsentation un peu dmagogique de ces rgles consisterait envisager ces couples, par ordre de rglementation croissante : dabord labsence de rgle, le concubinage, qui pourrait tre prsent comme de principe, puis les rgimes fonds

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sur des rgles fortes, ncessairement dexception, entourant le couple dans lequel apparatrait le mariage. Tel nest pas le plan que nous avons choisi, prfrant nous en tenir une analyse plus traditionnelle et plus typique : LE MODELE DU MARIAGE (Chapitre 1) et LES CONCURRENTS DU MARIAGE (Chapitre 2).

CHAPITRE 1 LE MARIAGE

*. Dfinition du mariage. Le mariage peut se dfinir, dfinition que le Code civil ne donne pas, comme un acte juridique qui consacre l'union dun homme et dune femme. L est la dfinition simple, statique, celle du jour du mariage, une photographie en quelque sorte. Mais le mariage est bien plus que cela, comme toutes ls unions dailleurs, mais le mariage le consacre par les rgles proposes par la loi, par le signifiant mme du terme mariage, imprgn de la tradition de nos parents, de la culture du mariage. Dans ces conditions, le mariage est un acte de volont, un acte juridique qui consacre l'union dun homme et dune femme, sans qu'il ait ncessairement pour finalit la procration, en vue dadhrer un modle lgal (ou religieux), de fonder une famille, dans une communaut dintrts, un partage complexe dgosmes et de renoncements, et dont la rupture est possible dans des conditions dtermines. **. Caractres du mariage. On peut reconnatre au mariage quatre caractres fondamentaux caractristiques de l'institution du mariage. Le premier caractre est le caractre monogamique du mariage. Un homme ne peut avoir qu'une pouse et rciproquement. La bigamie est un dlit. Outre ce premier caractre, le mariage se rvle tre un acte personnel aux poux. L'lment essentiel du mariage est le consentement individuel des poux : je me marie avec . Notre droit positif s'est loign de la conception familiale du mariage dans laquelle celui-ci tait un pacte entre les familles : jai mari mon fils avec . Le consentement familial ne subsiste plus l'heure actuelle que pour les mineurs ou les majeurs en tutelle. Il en rsulte donc que le mariage est dabord un acte de volont dont lobjectif est dadhrer un modle impos par la loi, ce qui le diffrencie du contrat.

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Le troisime caractre du mariage est d'tre un acte lac. Seul le mariage civil, clbr devant l'officier d'Etat civil est susceptible de produire des effets juridiques. Sous lAncien Rgime, le mariage tait un acte religieux entirement fond sur lacte de volont initial, ce dont il rsulte que le mariage pouvait tre clandestin mais valable. La lacit du mariage emporte au contraire sa publicit. Ce caractre de lacit est relativement rcent : il ne date que de la Rvolution. Les individus sont libres de recourir la crmonie religieuse mais la loi ne lui reconnat aucun effet. Le lgislateur interdit aux ministres du culte de clbrer la crmonie religieuse avant le mariage civil. Le mariage, enfin, est un acte solennel. Il ne rsulte pas du simple consentement des poux, mais exige un certain nombre de formalits (que nous examinerons plus avant). ***. Du point de vue de sa nature juridique, on a pu s'interroger sur le fait de savoir si le mariage tait un contrat ou une institution. La thse du mariage-contrat se fonde sur l'ide que le consentement des poux fait l'essence du mariage. Le mariage est avant tout un accord de volonts destin donner naissance entre les poux des droits et obligations. Trs en vogue sous la Rvolution, cette conception devait par la suite tre critique. Elle semble revenir sous couvert de lide, qui germe depuis quelques annes, du divorce par consentement mutuel, sans passer par le juge : lhypothse permet, par induction de considrer que si lon rompt le mariage comme on rompt un contrat, cest sans doute que le mariage est un contrat. Certains auteurs modernes prfrent analyser le mariage comme une institution. D'aprs cette thse, les poux ne crent pas le mariage comme ils crent un contrat, mais adhrent simplement une institution rglemente troitement par le lgislateur. La libert n'existe que pour adhrer ou refuser d'adhrer cette institution. Aujourd'hui, nombre d'auteurs pensent qu'il faut adopter une solution intermdiaire en considrant le mariage comme un acte mixte. En effet, il y a bien, l'origine du mariage, un acte de volont : les deux poux dcident d'associer leur existence. Mais ensuite, ils adhrent l'institution du mariage et ses conditions objectives. ****. Enfin, dun point de vue sociologique, le mariage a considrablement chang. Considr pendant longtemps comme un pralable ncessaire toute vie sociale et familiale, sans parler videmment de toute vie sexuelle, le mariage tait une institution essentielle qui, en tant que telle, a disparu ou du moins, seffrite. Le concubinage est une institution vritablement concurrente du mariage, surtout du point de vue des rgles de la filiation, 30% des concubins nenvisagent absolument pas de se marier, le divorce nest plus vcu comme une humiliation et est mme parfois une composante de la vie des couples : le mariage a cess dtre une union dfinitive, un lien indissoluble ; bien des mariages dbutent par un

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concubinage, une sorte de mariage lessai qui fait des fianailles une institution dsute, etc. Surtout le mariage est souvent vcu comme une union dure dtermine : on divorce aujourdhui en trois mois. Il convient d'examiner plus en dtail comment se forme le lien matrimonial (Section 1), quels en sont ses effets (Section 2). SECTION 1 - LA FORMATION DU MARIAGE Bien que les fianailles ne soient que de simples prliminaires au mariage, en pleine dsutude dailleurs eu gard la force historique des fianailles, le Droit leur a cependant reconnu certains effets juridiques que nous devrons examiner (SousSection 1), avant d'tudier les conditions de formation du mariage lui-mme (Soussection 2). SOUS-SECTION 1 - LES FIANCAILLES, PRELIMINAIRES AU MARIAGE Dfinition. Par fianailles, on entend la promesse qu'changent un homme et une femme de se prendre ultrieurement pour poux. De ces fianailles, le Code civil ne parle pas. Dans le silence de la loi, le problme s'est pos de savoir quelle valeur juridique il fallait leur attribuer. La jurisprudence ne pose aucune condition de validit particulire, elle a dailleurs admis que la promesse de mariage faite par un homme marie tait parfaitement valable. La jurisprudence reconnat cependant aux fianailles quelques effets juridiques qui seront diffrents selon que l'on envisage les rapports des fiancs entre eux ( 1) ou des fiancs avec les tiers ( 2). 1. LES EFFETS DES FIANCAILLES DANS LES RAPPORTS DES FIANCES ENTRE EUX Le dbat a d'abord concern la nature juridique des fianailles (I). Mais ce dbat parat finalement assez vain. En effet, c'est propos de la rupture des fianailles que les effets de cellesci ont t dgags par la jurisprudence, indpendamment de l'analyse de leur nature juridique (II). I. LA NATURE JURIDIQUE DES FIANCAILLES Le problme tait de savoir quelle tait la nature juridique de ces fianailles. S'agissait-il ou non d'un contrat donnant naissance, notamment, l'obligation juridique, et point seulement morale, de contracter mariage ? Si l'on admettait, en effet, l'existence d'un contrat entre les fiancs, il n'y aurait pas de facult de rupture unilatrale. Selon cette analyse, le responsable de

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cette rupture unilatrale devrait lautre des dommages-intrts; il ne pourrait y chapper qu'en donnant une justification de la rupture en question. Cette conception contractuelle a t condamne par un arrt de principe de la Cour de cassation, le 30 mai 1838 (Grands arrts, n30). Cet arrt se fonde essentiellement sur le principe de la libert du mariage. Lorsque les poux se marient, ceux-ci doivent tre entirement libres. La priode des fianailles est un temps d'preuve, sa nature mme postule qu'aprs une certaine exprience, l'un des deux candidats au mariage puisse se dsister. Depuis 1838, les fianailles ne valent plus comme contrat, elles constituent seulement un engagement de conscience. Pour expliquer cette contradiction, certaines analyses audacieuses ont t avances. Josserand faisait une analogie entre les fianailles et le contrat de travail dure indtermine. Comme les fianailles, ce contrat peut tre unilatralement rompu et l'auteur de la rupture n'engage sa responsabilit que si la rupture est abusive. Un autre auteur, non sans malice, a compar les fianailles la vente la dgustation (art.1587 C.civ.). Dans ce contrat, l'acheteur est libre de se dgager tant qu'il n'a pas got la chose qu'il a promis d'acheter... et qu'il ne l'a pas trouv son got. En ralit, ces analyses sont assez vaines : le fianc n'est ni un travailleur ni un dgustateur. Et c'est indpendamment de ces analyses que la jurisprudence a dfini les effets de la rupture des fianailles, pour proposer des effets juridiques aux fianailles. II. LA RUPTURE DES FIANCAILLES Deux problmes principaux se posent : la conservation des cadeaux (A) et le paiement d'ventuels dommages-intrts contre l'auteur de la rupture (B). A. La conservation des cadeaux L'article 1088 C.civ. pose une rgle : toute donation faite en vue du mariage sera caduque si le mariage ne s'ensuit pas . Les prsents dusage sont videmment conservs par le fianc du. En revanche, les cadeaux plus importants sont soumis la rgle de larticle 1088 du Code civil.

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Un cadeau prsente cependant une certaine originalit, la bague de fianailles. En raison de sa forte valeur symbolique, la bague de fianailles dispose d un rgime complexe. En principe, la bague de fianailles doit tre restitue en cas de rupture des fianailles ou de caducit de celle-ci due au dcs du fianc. Par exception, cependant lorsque le fianc a commis une faute en rompant (par exemple en rompant les fianailles peu de distance du mariage, bien des commandes tant dj effectues ou parce que la rupture seffectue dans des conditions particulirement blessantes ou humiliantes), la jurisprudence dcide que la fiance abandonne qui n'a rien se reprocher peut garder cette bague . Cependant, par exception l'exception, le fianc mme sil a commis une faute dans la rupture des fianailles, pourra conserver la bague lorsque celle-ci constitue un bijou de famille . La jurisprudence dfinit le bijou de famille comme le bien prcieux qui a une origine familiale (sur cette notion, voir Cass. civ.I, 19 dcembre 1979, Bull. 270). B. Les dommages-intrts la charge de l'auteur de la rupture Les tribunaux accordent assez souvent des rparations pcuniaires au ( la, bien plus souvent) fianc(e) dlaiss(e). Le fondement des dommages-intrts repose sur le rgime gnral de la responsabilit civile dlictuelle de l'article 1382 du Code civil. La mise en uvre de ce texte suppose cependant la runion de trois conditions : une faute de l'auteur de la rupture (1), un dommage pour la victime de la rupture (2) et un lien de causalit entre cette faute et ce dommage (3). 1. La faute de l'auteur de la rupture La jurisprudence a considr comme fautive la rupture brutale sans motifs prcis (en ce sens, Civ.2, 18 janvier 1973, JCP 1974, II, 17794) ou bien encore la rupture tardive dans les jours prcdents le mariage (sur une rupture cinq jours avant la date fixe pour la clbration, le motif allgu tant l'appartenance des milieux diffrents, alors que la jeune fille avait t prsente la famille du jeune homme et accepte par elle, v. Civ.2, 2 juillet 1970, D.1970, 743), voire la veille (en ce sens, v. Trib.civ. Seine 10 mai 1932, D.H. 1932, 390; Riom 12 juin 1934, D.H. 1934, 549) ou mieux encore le jour mme (en ce sens, v. Paris 3 dcembre 1976, D.S. 1978, 339, note Foulon-Piganiol). 2. Le dommage pour la victime de la rupture

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En ce qui concerne le prjudice, la jurisprudence a commenc par admettre le remboursement des dpenses engages l'occasion des fianailles en vue du mariage et qui devenaient inutiles (ex. : frais vestimentaires, envois de faire-part, achat de mobilier). C'est le prjudice matriel caus par la rupture. Mais la fiance ne peut obtenir rparation du prjudice qu'elle prtend subir du fait qu'elle n'a pas la situation matrielle que le mariage lui permettait d'esprer (ex. : je serai devenue femme d'un mdecin ou d'un avocat, ou mieux d'un jeune professeur de Droit priv...). Enfin, la jurisprudence admet la rparation d'un simple prjudice moral (atteinte la rputation, atteinte aux sentiments d'affection; voir notamment Riom 12 juin 1934, prc.). 3. La preuve des fianailles Outre la preuve de la faute et du prjudice, le ou la fiance conduite doit galement tablir l'existence de la promesse de mariage. Bien que les fianailles ne soient pas un contrat, la Cour de cassation a longtemps dcid que la preuve d'une telle promesse ne pouvait tre tablie que par crit, conformment l'article 1345 du Code civil. Cette rgle comportait une importante exception, celle de l'impossibilit morale de se procurer un crit, exception largement admise entre fiancs. L'exigence d'un crit pour prouver les fianailles tait illogique (les fianailles ne sont pas un contrat). Cette rgle se justifiait pourtant par une considration de fait : il n'existe jamais de fianailles sans quelques lettres (la fiance conduite produira les lettres de son fianc). Aussi cette rgle a t critique et finalement abandonne, d'abord par la loi dans la recherche de la paternit naturelle (la loi admet que la femme puisse prouver que X est bien le pre de l'enfant sans crit), mais surtout par la jurisprudence qui admet dsormais la libert de preuve des fianailles. Cette jurisprudence est relativement rcente (Civ. 3 janvier 1980). Il sera intressant de voir comment elle volue car elle risque de conduire prendre en compte de vagues projets sentimentaux. 2 - LES EFFETS DES FIANCAILLES DANS LES RAPPORTS DES FIANCES AVEC LES TIERS C'est propos des accidents mortels survenus l'un des fiancs que la jurisprudence eut se prononcer sur les effets des fianailles l'gard des tiers. Le problme tait de savoir si l'autre fianc pouvait obtenir des dommagesintrts en agissant contre l'auteur responsable de l'accident.

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Au dpart, la Cour de cassation s'est montre hostile l'action en rparation au prtexte que le prjudice matriel tait incertain, le mariage restant hypothtique. D'autres dcisions, manant des juges du fond, avaient admis le droit rparation en invoquant la notion de perte d'une chance , c'est--dire la perte d'une situation que l'on pouvait esprer en raison du mariage projet. Cette chance de mariage tait certaine et confrait un caractre certain au dommage. La Cour de cassation a renvers sa jurisprudence dans un arrt de la chambre criminelle en date du 5 janvier 1956 (D.1956, 216; JCP 1956, II, 9146) : "l'arrt attaqu, dclare-t-elle, a pu dcider que la demoiselle S avait prouv du fait du dcs de son fianc un prjudice direct, actuel et certain rsultant d'une situation exactement apprcie par lui et qui justifiait l'allocation de dommages-intrts". Bien que la fiance n'ait pas de lien de droit avec la victime, son prjudice est rparable. Cette solution ne semble plus aujourd'hui faire de doute, depuis que la chambre mixte de la Cour de cassation (le 27 fvrier 1970, Dangereux, prc.) a reconnu ce droit la concubine. On ne voit pas, en effet, pourquoi cette dernire serait mieux protge que la fiance. SOUS-SECTION 2. LA FORMATION DU LIEN MATRIMONIAL Pour que le mariage soit valablement form et puisse produire des effets juridiques, il doit obir un certain nombre de conditions qui seront examines en un premier temps ( 1). Nous verrons ensuite quelles sont les sanctions susceptibles d'tre appliques en cas de non respect de ces conditions ( 2). 1. LES CONDITIONS DE FORMATION DU MARIAGE Le mariage obit une double srie de conditions : de fond, d'abord (I), de forme, ensuite (II). I. LES CONDITIONS DE FOND DU MARIAGE Elles sont de trois ordres des conditions d'ordre physiologique (A), psychologique (B) et sociologique (C). A. Les conditions d'ordre physiologique Trois conditions ont t cartes (1), trois conditions ont t retenues (2). 1. Les conditions cartes *. La premire concerne la bonne sant des poux (v. ci-aprs la question propos du certificat mdical prnuptial).

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**. La seconde concerne l'aptitude procrer : l'impuissance (naturelle ou accidentelle) n'est pas une cause de nullit du mariage. Mais si elle a t cache l'autre conjoint, elle pourra, selon les cas, tre soit une cause de nullit pour erreur sur une qualit essentielle de la personne, soit une cause de divorce ou de sparation de corps. ***. La troisime concerne la consommation du mariage ( noter cet gard la diffrence entre le droit civil et le droit canonique), la copula carnis. 2. Les conditions retenues Trois autres conditions ont, en revanche, t retenues par le Droit positif. *. La premire condition est la diffrence de sexe. Le Code civil ne limpose pas expressment mais le suggre (art.144 C.civ. : ge minimum de l'homme et de la femme pour se marier). Par consquent, il ne peut y avoir de mariage entre homosexuels. La Cour EDH a confort cette analyse dans un arrt de 1986 (CEDH 17 oct. 1986) affirmant que larticle 12 de la Convention EDH qui vise le droit au mariage ne vise que le mariage traditionnel entre deux poux de sexe biologique diffrent . Les Pays-Bas, on par une loi du 21 dcembre 2000, valid le mariage homosexuel, rejoints par la Belgique, lEspagne, le Canada, le Portugal, la Grande-Bretagne. En pratique, la question se prsente de faon voisine que lorsqu'il y a un doute sur le sexe en raison d'un vice de conformation. La jurisprudence se montre extrmement svre et refuse d'annuler le mariage (vieux arrts de 1870, 1900 qui refusent d'annuler le mariage en cas d'imperfection des organes gnitaux de l'un des poux). La question a rebondi depuis quelques annes et a connu son apoge avec laffaire du mariage de Bgles, annul par les juges, solution confirme par la Cour de cassation dans son arrt du 13 mars 2007 (Cass. civ.1re, 13 mars 2007 ; Grands arrts, n32, D. 2007, p. 1697, note E. Agostini) : selon la loi franaise, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ; ...ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la Convention europenne des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne qui n'a pas en France de force obligatoire . Selon la loi franaise Quen est-il, alors, de deux personnes du mme sexe, valablement, en Hillande par exemple, et qui stabliraient en France ? Ce mariage serait-il reconnu ou point ? Ce sont l des questions qui intressent le droit international priv et la place de lordre public en droit international priv. Si les rgles du mariage sont dordre public en droit interne, en droit international priv, prcisment, on connat la rgle dite de leffet attnu de lordre public, qui permet de reconnaitre, sans aucun peine ni gne, le mariage valablement clbr ltranger entre deux homosexuels trangers de manire ce quil puisse valablement produire

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certains effets en France, comme cela avait t admis dans un arrt Rivire : La raction lencontre dune disposition contraire lordre public nest pas la mme suivant quelle met obstacle lacquisition dun droit en France ou suivant quil sagit de laisser se produire en France les effets dun droit acquis, sans fraude, ltranger et en conformit de la loi ayant comptence en vertu du droit international priv franais (Civ.1re 17 avril 1953). De mme que cette solution permet dadmettre que le mariage polygamique produise des effets en France, pour peu quil soit clbr ltranger entre personnes dont le statut personnel admet la polygamie ( Cass. 1re civ. 19 fvr. 1963), il en rsulte que le mariage homosexuel rgulirement clbr ltranger produise des effets en France, par exemple fiscaux ou relatifs aux droit de la scurit sociale (Comp. H. Fulchiron (Le mariage homosexuel et le droit franais. (A propos des lois hollandaises du 21 dcembre 2000), D., 2001, Chron., p. 162). En fait, le problme qui pourrait demain se poser concerne le droit au mariage du transsexuel (changement volontaire de sexe). Plusieurs hypothses sont envisageables : - Dans un couple, l'homme (le mari) se fait oprer et devient femme. Le mariage reste-t-il valable ? A priori, la mariage nest plus valable. Un divorce est videmment possible si le transsexuel a cach la situation son conjoint mais devient impossible si le conjoint tait daccord. Le mariage deviendrait alors caduc, puisque lune des conditions de validit du mariage a disparu au cours du mariage. - Une personne change de sexe. Peut-elle ensuite se marier ? Autrefois, le changement d'tat civil conscutif au transsexualisme n'tait pas admis. Le revirement d l'Assemble Plnire de la Cour de cassation le 11 dcembre 1992 (Cass. Ass. Pln, 11 dcembre 1992, J.C.P. 1993, II, 21991, concl. Jol, note G. Mmeteau; RTD civ. 1993, 99, obs. J. Hauser; sur la jurisprudence antrieure, v. obs. J. Hauser, RTD civ. 1991, 289 et 1992, 93) sous l'influence de l'arrt de la Cour Europenne des Droits de l'Homme du 25 mars 1992 (CEDH 25 mars 1992, JCP, 1992, II, 21955, note Th. Gar, D.1992, Som.235, obs. J.-F. Renucci) conduisent reposer le problme. Certains, sans doute effrays par les consquences matrimoniales de cette nouvelle permissivit, seraient prts reprendre la distinction suggre : les transsexuels pourraient donc obtenir un changement d'tat civil mais, le changement rel de leur sexe n'tant pas possible, ne pourraient donc se marier. Rien dans l'arrt de 1992 ne permet d'affirmer une telle consquence et on peut mme en dduire au contraire une prudence certaine sur ce point de la juridiction suprme. De plus , eu gard au droit au mariage, on aboutit une curieuse impasse puisque le transsexuel n'ayant plus l'tat civil son ancien sexe et n'ayant pas en ralit son nouveau ne pourra plus du tout se marier, ce qui est une conclusion surprenante dans une telle hypothse et qui pourrait conduire une nouvelle condamnation de la France pour atteinte au droit au mariage mme s'il est vrai que la Cour europenne n'a pas admis

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le droit au mariage des transsexuels mais dans la situation antrieure son arrt du 25 mars 1992 (CEDH arrt Cossey, Srie A, n184; J.D.I. 1991, p.806, obs. Tavernier, et Cour EDH30 juill ; 1998, JCP 1999, I, 165, n24). Il serait bien prfrable de constater que, la question de principe tant vide par l'admission d'un changement d'tat civil, le droit au mariage en dcoule directement puisque ce dernier ne peut s'exercer qu' partir du sexe constat l'tat civil. **. La deuxime condition physiologique du mariage intresse la pubert et l'ge minimum. En revanche il ny a pas dge maximum pour se marier. Les deux poux doivent tre aptes biologiquement la procration. Pour se marier, ils doivent avoir atteint un certain ge qui fait prsumer la pubert. Avant 2006, cet ge minimum requis pour se marier a t fix dans l'article 144 du Code civil 15 ans pour les femmes et 18 ans pour les hommes. Ce n'est pas un ge impratif et l'article 145 prvoit que le Procureur de la Rpublique sera autoris accorder des dispenses pour des motifs graves (par exemple l'tat de grossesse de la future pouse). Cela reprsentait tout mme prs de 400 demandes par an. Depuis 2006 (Loi 4 avril 2006) larticle 144 du Code civil dispose que lhomme et la femme ne peuvent contracter mariage avant 18 ans rvolus , sauf dispense pour motif grave dcide par le Procureur de la Rpublique sur le fondement de larticle 145. ***. La troisime condition d'ordre physiologique concerne la production d'un certificat mdical prnuptial. Rappelons que, en France et contrairement certains autres pays, la sant dune personne nest pas en principe une condition de validit du mariage. Nous verrons mme que le mariage des mourants est possible et mme que lon peut se marier avec un mort. Des lois trangres (USA) contrlent, avant le mariage, la sant des futurs poux (SIDA). Le systme franais est plus libral. Le lgislateur a institu un examen mdical prnuptial (L. 16 dcembre 1942, C. civ., art. 63). L'examen mdical prnuptial est obligatoire : - il doit tre fait moins de deux mois avant le mariage; - ce certificat doit tre produit avant la publication des bans (art.63 al.2 C.civ.). Mais l'examen mdical est secret : - le certificat rendu public se borne attester que l'intress a subi l'examen. - ce certificat est secret tant envers l'officier de l'tat-civil qu' l'gard de l'autre fianc qui ne peut se voir communiquer ce certificat. Le but du certificat prnuptial est de signaler chacun des poux les risques qu'ils font encourir leur futur conjoint et de les placer en face de leurs responsabilits. Cette fonction, fonde sur une logique de responsabilit individuelle,

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demeure malgr les risques nouveaux, Sida, hpatites, maladies gntiques ventuellement rares, etc. Mais il n'est pas possible sous les peines applicables la violation du secret professionnel, de communiquer les rsultats l'autre futur poux. Il n'y a donc pas de sanction sauf pour le mdecin qui engagerait sa responsabilit si cet examen avait t mal effectu en laissant le futur poux dans l'ignorance d'une maladie grave (Pau 8 mars 1990, D.1991, Som.397, note J. Penneau et sur pourvoi Cass. civ. 1re, 16 juillet 1991, Bull. civ. I, n248, RTD civ. 1992-51, obs. J. Hauser), comme laffaire Perruche lavait tristement dmontr. Les textes ont tent d'amliorer ce qui n'est finalement qu'une mise en condition psychologique. L'article L.153 du Code de la sant publique tel qu'il rsulte d'un dcret du 18 dcembre 1989 prvoit des examens dont la liste est fixe par dcret et la remise d'une brochure d'ducation sanitaire. La liste des examens a t plusieurs fois modifie et elle comprend un examen srologique, un srodiagnostic de la rubole et de la toxoplasmose. La loi du 27 janvier 1993 (art.48-II) a prvu qu'il serait seulement propos, aprs information sur les risques de contamination, un test de dpistage du SIDA (L. Bick, "Le SIDA, mesures de sant publique et protection des droits individuels", JCP 1991, I, 3541). B. Les conditions d'ordre psychologique Elles visent le consentement des intresss. Il s'agit, dans tous les cas, du consentement des poux (1), il peut s'agir aussi, dans certains cas, du consentement des parents (2). 1. Le consentement des poux Le consentement des poux est l'lment fondamental du mariage. Ce caractre fondamental rsulte du principe de la libert matrimoniale, la libert nuptiale, la libert de se marier. Il en rsulte plusieurs consquences. *. Droit de se marier. Le mariage est dabord un droit et personne ne peut priver une personne de lexerce de ce droit : aucune peine pnale ne prive une personne de ce droit, aucune fonction, aucun mtier nimpose le clibat (ce qui repose la question, en droit civil, du mariage des prtres) et surtout aucune clause contractuelle ne peut laffecter. Le mariage est aussi une libert, libert de se marier, libert de ne pas se marier, pose dailleurs, depuis une dcision du Conseil constitutionnel du 13 aot 1993, comme principe de valeur constitutionnelle, composante de la libert individuelle. Sont vises galement ce quon appelle les clauses de clibat que lon peut (pouvait) trouver dans certaines libralits, labsence de mariage tant pose comme

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condition dune libralit. Ces clauses ne sont pas nulles en elles-mmes si elles sont justifies par un intrt srieux et sont temporaires. En revanche elles sont nulles lorsquelles sont le rsultat dune jalousie posthume lgard dun conjoint, ou bien dune mesquinerie lgard de ses enfants ou bien encore, en droit social, lorsque lemployeur impose par une telle clause le clibat de ses employs (htesses de lair) ou bien licencie une personne parce quelle a obtenu un divorce. **. Droit de choisir librement son conjoint. Cela parat vident, mais lhistoire du droit de la famille montre que les pressions familiales sur le choix dun conjoint sont loin dtre une illusion. Ainsi, toute clause qui restreindrait le droit de se marier (pour des motifs racistes ou religieux par exemple ou encore pour des exigences conomiques interdiction de se marier avec un concurrent sauf licenciement ) sont nulles. Ceci tant prcis, le consentement doit prsenter deux caractres : il faut que le consentement existe (a) et le consentement ne soit pas vici (b). a. L'existence du consentement Le principe est pos par l'article 146 du Code civil : il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement . L'application de ce principe suppose deux exigences : la volont doit tre consciente (i), la volont doit tre srieuse, ce qui pose le problme du mariage simul (ii). i. La volont doit tre consciente L'exigence soulve des difficults dans deux cas : le cas des mariages "in extremis", celui du mariage posthume ou le cas du mariage de l'alin mental (cf. Les incapables majeurs ). *. Le mariage in extremis concerne le cas dun mourant, dun moribond qui se marie alors qu'il n'a plus qu'un souffle de vie. L'ancien Droit n'admettait pas ce mariage : le mariage avait pour objet la procration des enfants, or le moribond n'en est pas capable. Le Code civil n'a pas interdit ce mariage : en Droit civil, ce qui constitue le mariage, c'est le consentement conjugal mme si l'union n'a pas de perspectives d'avenir. **. Le mariage posthume est galement possible, depuis une loi du 31 dcembre 1959 adopte la suite du dsastre de la rupture du barrage du Malpasset, prs de Frjus. Il suppose que l'un des poux soit dcd aprs l'accomplissement des formalits qui manifestaient sans quivoque son consentement (art.171 C.civ.). Le Prsident de la Rpublique est seul habilit autoriser ce mariage. Les effets du mariage posthume sont les suivants : - il permettra de lgitimer des enfants ns ou attendus l'gard des deux parents;

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- il permet la fiance-veuve de porter le nom de son fianc; - mais ce mariage n'emporte aucun droit successoral ni matrimonial, pour viter tout risque de chasse aux successions (art.171 al.3 C.civ.). ***. Le mariage du dment rvle labsence de consentement ds lors quune personne ne donne pas son consentement de faon consciente. Cependant le mariage dun dment est possible lorsquil est ralis lors dun clair de lucidit ou bien lorsque sont respectes certaines rgles du droit des incapacits des majeurs (autorisation). ii. La volont doit tre srieuse Cette exigence explique l'annulation dans certains cas des mariages simuls ou fictifs , dits encore mariages blancs . Il s'agit des unions conclues par deux personnes qui cherchent atteindre un but particulier, sans qu'il y ait de leur part volont de contracter vritablement mariage. Certains auteurs prconisaient cependant la validit du mariage comme sanction des faux maris : lanalyse est utopique et na pas t retenue. On a ainsi annul le mariage contract uniquement dans le but de faire chapper le mari au service militaire (en ce sens, Lyon 10 avril 1856, D.P.1857, 2, 54) ou permettre l'un des poux d'acqurir la nationalit de l'autre (exemple du mariage d'une jeune rfugie allemande avec un franais dans le but exclusif d'acqurir la nationalit franaise et de pouvoir ainsi sjourner rgulirement en zone occidentale dans la priode de l'aprs-guerre 1939-1945 : Trib.civ. Seine 7 janvier 1948, JCP 1948, II, 4430, note J. Mazeaud; voir galement T.D.). D'autres hypothses de simulation sont moins nettes, ce qui explique les hsitations de la jurisprudence. Ainsi en est-il dans l'hypothse o deux poux se marient uniquement pour confrer la lgitimit un enfant, mais sans intention de fonder entre eux un foyer durable. Saisie de la question, la Cour de cassation a estim que le mariage tait valable lorsque les conjoints ont cru pouvoir limiter les effets lgaux (Civ.1, 20 novembre 1963, JCP 1964, II, 13498, note J. Mazeaud; D.1964, 465, note G. Raymond). Mais ce mariage emportera tous les effets du mariage : "mais attendu que si le mariage est nul faute de consentement lorsque les poux se sont prts la crmonie qu'en vue d'atteindre un rsultat tranger l'union matrimoniale, il est au contraire valable lorsque les conjoints ont cru pouvoir limiter ses effets lgaux, et notamment n'ont donn leur consentement que dans le but de confrer l'enfant commun la situation d'enfant lgitime". Compte tenu de cette jurisprudence, il faut donc faire la distinction entre le mariage simul, nul faute de consentement, les parties ayant recherch un rsultat tranger l'union matrimoniale, et celui dont on a seulement voulu limiter les effets et qui est valable sans limitation (pour plus de dtails, v. galement chr. de C.-I. Foulon-Piganiol, "Mariage simul ou mariages effets limits", D.S. 1965, chr.9).

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b. L'absence de vice du consentement En matire contractuelle, il y a quatre vices du consentement : l'erreur, le dol, la violence, la lsion. En matire de mariage, l'article 180 du Code civil n'en retient que deux : l'erreur (i) et la violence (ii), le dol n'a pas notamment t retenu en vertu de l'adage de Loysel : "en mariage, trompe qui peut". Le dol, cest--dire lutilisation de manuvres utilises comme technique pour emporter le consentement au mariage, nemporte nullit que si elle cre une erreur. i. L'erreur, vice de consentement du mariage L'article 180 alina 2 du Code civil, dans sa rdaction primitive, prvoyait que le mariage ne pouvait tre attaqu que lorsqu'il y a eu erreur dans la personne. La comprhension des mots erreur sur la personne a suscit une volution intressante de la jurisprudence et de la lgislation, mme si la question est aujourdhui un peu dsute lheure de la libralisation du divorce. La jurisprudence a adopt au dpart une position extrmement restrictive. Aux termes du clbre arrt Berton rendu par les chambres runies de la Cour de cassation le 24 avril 1862 (D.1862, 1, 153; Grands arrts n20, p.72), l'erreur sur la personne ne doit s'entendre que de l'erreur sur l'identit physique ou de l'erreur sur l'identit civile (ex. : l'un des deux poux se prsente comme membre d'une famille qui n'est pas la sienne). L'arrt conclut que l'erreur sur la personne reste sans extension possible aux simples erreurs sur des conditions ou des qualits de la personne (en l'espce, la femme avait ignor qu'elle avait pous un ancien bagnard). Postrieurement cet arrt, la Cour de cassation ne se dpartit jamais de sa jurisprudence, refusant dadmettre lerreur sur les qualits essentielles de la personne. Elle a ainsi refus d'annuler le mariage d'une femme qui s'tait marie en ignorant que son futur poux tait un moine dfroqu (Civ. 25 juillet 1888, D.1888, 1, 97) ou bien qu'il tait impuissant (Civ. 16 octobre 1903, S.1903, 1, 273, note Wahl). Les juridictions du fond furent, quant elles, trs partages. Certaines refusrent, par exemple, de prendre en considration l'erreur sur le pass orageux de l'pouse (Trib.civ. Seine 28 dcembre 1907, Gaz.trib. 1908, 2, 167), l'ignorance d'une condamnation de la femme pour inceste (Trib. Strasbourg 21 dcembre 1920, D.1923, 2, 181, note Nast), ou bien l'erreur sur l'tat de fille-mre de l'pouse (Trib.civ. Seine 18 janvier 1938, D.1938, 2, 119). D'autres, au contraire, admirent la nullit du mariage pour erreur sur la nationalit quand celle-ci a t dterminante, ce qui peut tre le cas en temps de guerre (annulation de mariages contracts par des franais avec des allemandes, alors qu'ils croyaient avoir pous des alsaciennes, au cours de la guerre de 1914-1918). Une jeune personne a pu obtenir la nullit de son mariage alors qu'elle avait pous un individu qui venait de commettre une tentative de meurtre et qui fut arrt l'issue de la crmonie religieuse (Trib.civ. Bressuire 26 juillet 1944, D.1945, 94; dans le mme sens, v. TGI Paris 8 fvrier 1971, JCP 1971,

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II, 17244, note Raymond. En l'espce, la veuve d'un gendarme dcouvrait quelques temps aprs son remariage que son second mari tait un repris de justice). Ont enfin t prises en compte dans plusieurs dcisions l'erreur sur les aptitudes sexuelles du conjoint (v. notamment Grenoble 19 juin 1963, JCP 1963, II, 13334, concl. Brouillonnet). Le lgislateur, l'occasion de la rforme du divorce en 1975, est venu modifier l'article 180 alina 2 du Code civil et a consacr implicitement la jurisprudence extensive des juridictions du fond. Aux termes de l'alina 2 nouveau, il est dit : s'il y a eu erreur dans la personne ou sur les qualits essentielles de la personne, l'autre peut demander la nullit du mariage . La rforme ainsi opre a reu un accueil favorable en doctrine (sur des applications jurisprudentielles du nouveau texte, v. propos de l'impuissance du conjoint : Paris 26 mars 1982, Rpertoire Notariat Dfrnois 1982, art.32930, n54, obs. Massip; d'une maladie mentale : TGI Rennes 9 novembre 1976, D.1977, 539, note Cosnard; TGI Tarascon 8 juillet 1981, Rpertoire Notariat Dfrnois 1982, art.32930, n54, obs. Massip; d'une liaison que le conjoint n'avait nullement l'intention de rompre : TGI Le Mans 7 dcembre 1981, JCP 1986, II, 20573, note Lemouland). ii. La violence, vice du consentement du mariage La violence n'est pas prvue expressment par la loi comme vice du consentement en matire de mariage. Mais la jurisprudence estime qu'il est implicitement vis par l'article 180 du Code civil lorsque cet article exige que le consentement soit "libre". Il peut s'agir de violence physique ou de violence morale. La violence ou contrainte physique est assez difficilement concevable notre poque (sur des exemples au sicle dernier, v. notamment Paris 20 mars 1872, D.P.72, 2, 109; Agen 14 juin 1890, D.P.91, 2, 153. Dans cette dernire espce, la jeune fille avait reu des coups de bton). La violence morale peut revtir la forme de menaces ou de chantages. Mais la preuve en est difficile. Il est noter, par ailleurs, que la simple "crainte rvrencielle" des pre et mre n'est pas considre comme une violence morale, si elle n'est pas accompagne de menaces. 2. Le consentement des parents A l'origine du Code civil, le consentement des parents tait requis dans le but de protger la famille contre tout risque d'intrusion d'un tranger. Le Code civil exigeait notamment le consentement familial jusqu' 21 ans pour les filles et 25 ans pour les garons. Progressivement, le droit volua et se soucia beaucoup plus de protger les enfants l'gard du groupe familial.

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Aujourd'hui, l'autorisation des parents ou du conseil de famille n'est requise que dans deux cas : pour les mineurs de moins de 18 ans des deux sexes et pour les majeurs protgs placs sous un des rgimes de protection. Nous devons nous interroger sur deux problmes : quelles sont les personnes qualifies pour consentir au mariage (a) et quels sont les caractres et les formes du consentement des parents (b) ? a. Les personnes qualifies pour consentir au mariage i. Si l'on raisonne sur le cas du mineur, il faut distinguer suivant la nature de la filiation. Si l'enfant a ses pre et mre vivants, le consentement des deux parents doit tre sollicit. S'ils ne sont pas d'accord, le partage emporte autorisation, ce qui veut dire que l'avis de celui qui est favorable l'emporte (art.148 C.civ.). Si l'enfant a son pre ou sa mre vivant et capable de manifester sa volont, l'autorisation requise est celle du survivant (art.149 C.civ.). Si l'enfant n'a plus de parents vivants ou capables de manifester leur volont, l'autorisation requise est celle de l'ascendant le plus proche dans chaque ligne paternelle et maternelle (art.150 C.civ.). S'il y a dissentiment entre ascendants, c'est l'avis de celui qui est favorable qui, l encore, l'emportera. Si l'enfant n'a plus ni pre, ni mre, ni ascendants, c'est le conseil de famille qui devra donner son autorisation. En cas de filiation adoptive, ladoptant ou les adoptants doivent donner leur autorisation. La famille d'origine n'a pas intervenir sauf lorsqu'il s'agit d'un enfant qui a t adopt par le conjoint de son pre ou de sa mre. ii. Si l'on raisonne sur le cas du majeur, tout va dpendre du rgime de protection utilis. Dans le cadre de la curatelle, le consentement du curateur est requis. Dans le cadre de la tutelle, le mariage n'est permis qu'avec le consentement du juge des tutelles, les parents ne formulant quun avis. Dans tous les cas, les poux doivent tre prsents. b. Les caractres et formes du consentement des parents * Quant aux caractres du consentement, ils sont au nombre de trois : Le consentement est spcial : il est donn pour une union dtermine. L'autorisation doit donc indiquer la personne que l'enfant est autoris pouser.

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Le consentement est rvocable jusqu'au moment de la clbration du mariage. Le consentement est discrtionnaire, ce qui veut dire que celui qui le donne ou qui le refuse n'a pas se justifier. Contre sa dcision, il n'y a, en principe, aucun recours possible. Certains tribunaux ont, toutefois, admis un droit dommagesintrts dans le cas o les parents auraient caus un prjudice moral ou matriel l'enfant en retirant tardivement et sans motif un consentement dj donn (v. notamment en ce sens Lyon 23 janvier 1907, D.1908, 2, 73, note Josserand). * Quant aux formes du consentement, elles sont simples : il peut tre donn verbalement au moment mme du mariage. Il peut aussi tre donn par crit. Cet crit peut tre le procs-verbal de la dlibration du conseil de famille (si l'autorisation mariage relve de cet organe). Dans les autres cas, la dclaration des parents pourra tre faite un notaire ou l'officier d'tat-civil qui procdera la crmonie du mariage. C - Les conditions d'ordre sociologique Il s'agit de circonstances qui, lorsqu'elles se rencontrent, vont constituer des "empchements au mariage". Il y en a trois. Les deux premires sont dites "absolues" car elles empchent le mariage ou le remariage d'un individu avec qui que ce soit. Ce sont la bigamie (1) et le dlai de viduit (2). Le troisime empchement est dit "relatif" car il interdit seulement le mariage entre certaines personnes : il s'agit de l'existence d'un lien de parent ou d'alliance un degr prohib (3). Pour certains de ces empchements, la loi a prvu des possibilits de dispense. 1. Premier empchement au mariage : la bigamie C'est l'empchement qui rsulte de l'existence d'un mariage antrieur qui n'est pas encore dissous. Cette disposition a pour but de faire respecter le caractre monogamique du mariage. La bigamie non seulement est une cause d'annulation du mariage, mais c'est en plus un dlit correctionnel. Mais, en France, ce dlit est trs rare. En effet, toute personne qui se marie doit produire un extrait d'acte de naissance rcent (moins de trois mois). Comme le mariage y est mentionn en marge, l'officier d'tat-civil sera avis du mariage prcdent et non encore dissous. 2. Deuxime empchement au mariage : le non coulement du dlai de viduit a. En principe, quand un mariage est dissous ou annul, la femme qui dsire contracter un nouveau mariage ne peut le faire que si un dlai de 300 jours s'est coul depuis la dissolution du mariage (C.civ. art.228, al.1 et 261). C'est le dlai de viduit.

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Ce dlai de 300 jours correspond la dure maximum d'une grossesse. Il a t institu pour viter des confusions de paternit. Si la femme, en effet, avait pu se remarier rapidement, tant enceinte au moment de la dissolution du premier mariage, des doutes auraient pu natre sur le point de savoir quel tait le pre de l'enfant. b. Quelques attnuations lgales ont t apportes ce principe. * Le dlai a t abrg ou supprim dans les hypothses suivantes : Il prend fin en cas d'accouchement aprs le dcs du mari ou si la femme produit un certificat mdical attestant qu'elle n'est pas en tat de grossesse (art.228 al.2 C.civ.; L.11 juillet 1975). Il prend galement fin si la femme a accouch aprs la dcision autorisant la rsidence spare ou, dfaut, aprs la date laquelle le jugement de divorce a pris force de chose juge (art.26-1 et 2 al.2 C.civ.). Il est supprim lorsque, en fonction des circonstances, il rsulte que depuis 300 jours, le prcdent mari n'a pas cohabit avec sa femme (art.228 al.3; L. 4 fvrier 1928; ex. : depuis plus de 300 jours, le prcdent mari tait dans une maison de sant mentale, intern. Il meurt, la femme pourra se remarier immdiatement avec l'autorisation du Prsident du Tribunal de Grande Instance dans le ressort duquel le mariage doit tre clbr). La femme peut se remarier sans dlai quand le divorce a t prononc pour rupture de la vie commune en raison d'une sparation de fait de six ans ou d'une altration grave des facults mentales depuis six ans (art.261-1 al.2 C.civ.). * Le point de dpart du dlai de viduit a t modifi en matire de divorce. Pour faciliter le remariage de la femme, le lgislateur a fix le point de dpart du dlai de viduit le jour de la dcision autorisant la rsidence spare des poux et non le jour o le divorce est prononc (ou homologuant, en cas de demande conjointe, la convention temporaire passe ce sujet; art.261-1 al.1 C.civ.). C'est, en effet, ce jour que la cohabitation des poux prend fin. Lorsque le mariage est dissous par dcs, c'est en principe partir du jour du dcs que le dlai de viduit commence courir. Si une procdure de divorce a t engage et que le mari meurt avant que le jugement de divorce ne soit devenu dfinitif, le dlai court compter de la dcision autorisant la rsidence spare (art.261-2 al.2 C.civ.). 3. Troisime empchement au mariage : l'existence d'un lien de parent ou d'alliance un degr prohib Deux individus ne peuvent pas se marier entre eux lorsqu'ils sont parents ou allis un degr rapproch. Leur union constituerait un inceste (cf. A. Batteur, Linterdit de linceste, principe fondateur du droit de la famille, RTDciv. 2000, p. 759). a. Les raisons de cet empchement Raison d'ordre physiologique, d'abord : l'exprience montre que les mariages entre proches parents risquent d'altrer la sant des descendants.

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Raison d'ordre moral, ensuite : des perspectives de mariage entre parents trs proches risquent d'attenter la tranquillit de la vie familiale, d'o l'interdiction des mariages non seulement entre parents mais aussi entre allis. b. Le domaine de cet empchement i. Entre parents (inceste de premier degr) * En ligne directe : le mariage est prohib entre tous les ascendants et descendants, lgitimes, naturels (art.161 C.civ.) ou adoptifs (art. 364 et 366, 1 C.civ.), sans limitation de degr, cest--dire entre fille et pre, entre mre et fils, grand-pre et petite fille, etc. * En ligne collatrale : le mariage est prohib entre frres et surs, lgitimes, naturels (art.162 C.civ.) ou adoptifs (art.364 et 366, 3 et 4), entre oncle et nice ou tante et neveu, que la parent soit lgitime ou naturelle (art.163 C.civ.). ii. Entre allis (inceste de deuxime degr) Le lien d'alliance s'tablit entre chaque poux et les parents de l'autre (ex. : le gendre et sa belle-mre), dans le but dviter des hypothses de consanguinit. * En ligne directe : le lien d'alliance constitue un empchement tous les degrs (belle-mre et gendre, beau-pre et bru). La prohibition ne s'tend pas au concubinage : un homme peut pouser la fille de sa concubine. * En ligne collatrale : depuis la loi du 11 juillet 1975, l'alliance ne cre plus d'empchement, le remariage entre beau-frre et belle-sur est libre. c. Les dispenses accordes par le Prsident de la Rpublique certains de ces empchements Le mariage pourra tre exceptionnellement autoris par une dispense du Prsident de la Rpublique dans certains cas graves. Ces dispenses ne peuvent tre accordes que dans trois hypothses : * 1re hypothse : entre parents en ligne collatrale au 3me degr, c'est-dire entre oncle et nice, tante et neveu (art.164-3 C.civ.) * 2me hypothse : entre allis, c'est--dire entre beau-pre et belle-fille, gendre et belle-mre, si l'union qui crait l'alliance a t dissoute par la mort (art.1641 et 366 dernier alina C.civ.). * 3me hypothse : entre les enfants adoptifs d'une mme personne ou entre l'adopt et les enfants lgitimes ou naturels de l'adoptant, sous rserve que l'adoption soit simple et non pas plnire (art.366-3 et 4 C.civ.).

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II - LES CONDITIONS DE FORME DU MARIAGE Le mariage tant un acte solennel, le lgislateur l'a entour d'un certain formalisme qui se manifestera pralablement la clbration et au moment de la clbration. D'o deux types de formalits : les formalits antrieures au mariage (A) et concomitantes au mariage (B). A. Les formalits antrieures au mariage Elles consistent, d'une part, dans la production d'un certain nombre de pices (1) et, d'autre part, dans la publication du mariage (2). 1. La production de certaines pices * Certaines pices doivent tre remises l'officier d'tat-civil par chacun des futurs poux : une expdition de l'acte de naissance datant de moins de trois mois et le certificat mdical. * Des pices supplmentaires peuvent tre exiges : - Un certificat attestant que les poux ont fait un contrat de mariage. - En cas de remariage, des pices attestant de la dissolution du mariage antrieur (extrait du jugement de divorce). - S'il s'agit d'un mineur, il doit justifier du consentement familial. - En cas de dispense d'ge ou de parent, il faut produire un document qui l'accorde. 2. La publication du mariage C'est une formalit qui tend prvenir les tiers (lesquels pourront intervenir par voie d'opposition). La publication se fait par l'apposition d'une affiche la porte de la mairie pendant dix jours. Le dfaut de publicit n'exerce cependant aucune incidence sur la validit du mariage clbr, simplement l'officier d'tat-civil encourt une peine d'amende. B. Les formalits concomitantes au mariage La clbration du mariage se droule selon un rite organis par la loi. 1. Le lieu et la date Le mariage est clbr dans la commune o l'un des poux son domicile tabli par au moins un mois d'habitation continue. Le mariage a lieu au jour dsign

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par les parties avec l'accord de l'officier d'tat-civil (sous rserve du dlai de publication). 2. Les personnes prsentes * Les poux : la prsence des conjoints est exceptionnellement carte en temps de guerre pour un militaire sous les drapeaux ou en cas de mariage posthume. * Les tmoins des poux doivent assister la crmonie. Ils sont au nombre de deux minimum et quatre au plus. * Le mariage est clbr par un officier de l'tat-civil de l'endroit o il a lieu (le maire ou un adjoint). 3. La publicit La crmonie doit tre publique. Les portes du local o elle a lieu doivent tre ouvertes (art.165 C.civ.). 4. Le rite Le droulement chronologique de la crmonie est fix par l'article 75 du Code civil. - L'officier de l'tat-civil fait lecture aux poux des articles 212 215 du Code civil relatifs aux effets du mariage. - Puis il interpelle les poux pour savoir si un contrat de mariage a t fait. Dans l'affirmative, il demande la date du contrat et le nom du notaire. - Il demande aux futurs poux s'ils veulent se prendre pour mari et femme. Si les futurs poux disent "oui" (les sourds-muets peuvent rpondre par signe), l'officier d'tat-civil prononce ensuite la formule d'union : "au nom de la loi, je vous dclare unis par les liens du mariage". - Le rite civil n'est pas tout fait termin : l'officier d'tat-civil dresse immdiatement l'acte de mariage qui comporte les mentions prvues par l'article 76 du Code civil et la signature de l'officier d'tat-civil, des poux et des tmoins. L'acte de mariage est le mode de preuve normal du mariage (acte d'tat-civil). Aprs le rite civil, il existe d'autres rites non prvus par le Code civil : le rite religieux, le rite gastronomique, le rite vestimentaire 2 - LES SANCTIONS DES CONDITIONS DE FORMATION DU MARIAGE Ces sanctions peuvent tre de nature diverses :

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- il y a des sanctions disciplinaires et pnales frappant l'officier d'tat-civil qui clbre un mariage irrgulier en connaissance de cause; - il y a des sanctions pnales frappant les poux eux-mmes en cas de bigamie ou d'inceste; - il y a surtout des sanctions civiles dont nous nous proccuperons uniquement. Elles sont de deux sortes : l'une est une sanction prventive : c'est l'opposition (I), l'autre est une sanction rpressive : c'est la nullit (II). I. LES OPPOSITIONS AU MARIAGE Cette mesure a pour but d'empcher la clbration des mariages qui ne rempliraient pas les conditions de fond et de forme requises par la loi. L'opposition est en quelque sorte une interdiction faite l'officier d'tat-civil de procder la clbration du mariage. Nous devons nous interroger sur trois problmes : Qui peut faire opposition (A), comment est faite l'opposition (B) et quels sont les effets de l'opposition (C) ? A. Qui peut faire opposition ? Certaines personnes peuvent faire opposition pour tout motif (1), d'autres pour un motif dtermin (2). 1. Les personnes pouvant faire opposition pour tout empchement lgal Ce sont les ascendants. Peu importe le motif allgu qui peut tre relatif n'importe laquelle des conditions du mariage. Mais il faut naturellement invoquer l'absence d'une des conditions lgales prcdentes : des motifs d'opportunit, des raisons d'intrt sont insuffisantes. Le droit de faire opposition n'appartient pas aux ascendants cumulativement. Il appartient successivement d'abord au pre et la mre, ensuite, dfaut, aux aeuls et aeules. Le ministre public (c'est--dire le procureur de la rpublique, reprsentant de l'tat) peut galement faire opposition au mariage pour la dfense de l'ordre public. Il ne le fait jamais. 2. Les personnes pouvant faire opposition pour des motifs dtermins Ainsi le conjoint non divorc peut faire opposition pour bigamie (art.172 C.civ.). Certains collatraux : frres et soeurs, oncles et tantes, cousins germains ne peuvent faire opposition qu' dfaut d'ascendants (pre et mre). Ils ne peuvent faire opposition que dans deux cas :

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- s'il s'agit d'un mineur et si le consentement du conseil de famille n'a pas t obtenu; - si le futur poux est dment, l'opposition devra provoquer la mise en tutelle. Le tuteur ou le curateur d'un des futurs conjoints, avec le consentement du conseil de famille, peuvent faire opposition dans les mmes conditions que les collatraux. B. Comment faire opposition ? L'opposition se fait par acte d'huissier signifi aux futurs poux et l'officier d'tat-civil qui doit procder au mariage. C. Quels sont les effets de l'opposition ? L'opposition empche l'officier d'tat-civil de procder la clbration du mariage. Les futurs poux peuvent obtenir ce que l'on appelle la "main leve de l'opposition", et cela de trois manires : - Elle peut tre volontaire : la personne qui a fait opposition peut se dsister. - Elle est, la plupart du temps, judiciaire : le futur poux saisit le tribunal; celui-ci doit se prononcer dans les dix jours (art.177 C.civ.). - Elle peut rsulter de la prescription : l'opposition cesse de produire effet aprs un an (art.176 C.civ.). II - LA NULLITE DU MARIAGE Il faut d'abord voquer le particularisme du rgime des nullits en matire de mariage (A) avant d'envisager les divers cas de nullit du mariage (B) et les effets des nullits (C). A. Particularisme du rgime des nullits en matire de mariage * En Droit commun, les actes juridiques qui n'ont pas t conclus conformment aux conditions exiges par la loi sont frappes de nullit. Cette nullit partage entre des nullits textuelles expressment prvues par la loi et des nullits virtuelles , ce qui veut dire qu'elle sera automatiquement prononce mme si la loi n'a pas prvu expressment cette sanction.

* En matire de mariage, la doctrine et la jurisprudence ont adopt un principe inverse : pas de nullit sans texte . Cela veut dire que pour le mariage, la

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nullit ne peut tre prononce que si on invoque un empchement que la loi ellemme a sanctionn par la nullit d'une faon formelle. Par consquent toutes les conditions de fond ou de forme du mariage ne seront pas sanctionnes par la nullit. En fonction de ce dernier critre, on distingue deux sortes d'empchements au mariage : - les empchements "dirimants" qui seront sanctionns la fois par une opposition et par une nullit parce que la loi aura prvu expressment cette dernire sanction; - les empchements seulement "prohibitifs" qui ne seront assortis que de la sanction prventive de l'opposition parce que la loi n'a pas prvu leur nullit (ex. : le dfaut de production du certificat mdical prnuptial, la non observation du dlai de viduit, la clbration du mariage malgr une opposition, la non observation par l'officier d'tat-civil de certaines formalits...).

B. Les divers cas de nullit du mariage


Parmi les empchements dirimants (c'est--dire ceux dont la loi a prvu la nullit), on distingue ceux qui entranent une nullit absolue du mariage (1) ou une nullit simplement relative (2). 1. Les cas de nullit absolue du mariage 1re remarque : Inventaire des cas. Il y a six cas de nullit absolue : - Quatre se rfrent aux conditions de fond (art.184 C.civ.) : l'impubert, l'inceste, la bigamie, le dfaut absolu de consentement. - Deux se rfrent aux conditions de forme (art.191 C.civ.) : la clandestinit du mariage, l'incomptence de l'officier d'tat-civil. Dans ce dernier cas, le tribunal est oblig de prononcer la nullit absolue lorsque la preuve du vice est rapporte. Il conserve un pouvoir d'apprciation dans les deux cas de nullit pour vice de forme que vise l'article 191 du Code civil. - S'agissant de la clandestinit, les juges ne prononcent la nullit du mariage qu'en cas d'irrgularits graves dans les formalits de publicit. Ils recherchent surtout si l'omission n'a pas t inspire par la volont de faire fraude la loi, en vue par exemple d'luder une opposition au mariage. S'agissant de l'incomptence de l'officier de l'tat-civil, rares sont les dcisions prononant la nullit du mariage. Les juges exigent, ici encore, que l'irrgularit soit grave. 2me remarque : Qui peut agir en nullit ? Elle concerne les personnes susceptibles d'agir en nullit. Alors qu'en droit commun, n'importe qui peut

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provoquer une nullit absolue pourvu qu'il y ait intrt, en matire de mariage seules deux catgories de personnes peuvent agir en nullit absolue du mariage : 1re catgorie : certaines personnes peuvent agir en nullit en justifiant d'un intrt quelconque. Ce sont les poux eux-mmes, le premier conjoint du bigame, les ascendants, le conseil de famille. Ces personnes n'ont pas justifier d'un intrt pcuniaire pour agir en nullit, ils peuvent fonder leur demande sur un simple intrt moral. 2me catgorie : d'autres personnes peuvent agir en nullit en justifiant d'un intrt uniquement matriel et prsent, c'est--dire pcuniaire. Ce sont les collatraux, les enfants d'un premier mariage et mme les cranciers d'un poux (art.187 C.civ.). 3me remarque : La confirmation du mariage. Alors qu'en droit commun, une nullit absolue ne peut en principe jamais tre confirme, en matire de mariage, deux exceptions sont prvues par l'article 185 du Code civil : La premire exception vise le cas de l'impubre. Son mariage pourra tre confirm dans deux cas : - lorsque la femme qui lgalement est impubre (moins de 15 ans) se trouve enceinte; - lorsque six mois se sont couls (sans que l'action soit intente) depuis que l'poux impubre a atteint l'ge requis par la loi. La deuxime exception l'impossibilit de confirmer la nullit absolue du mariage vise le cas des vices de forme. La nullit ne peut plus tre invoque par les poux s'ils vivent notoirement comme mari et femme. Mis part ces points particuliers, le rgime juridique des nullits absolues en matire de mariage obit, pour le surplus, aux rgles de droit commun. Ainsi en estil, notamment, propos de la prescription de l'action qui est de trente ans. 2. Les cas de nullit relative Ce sont des nullits destines protger une personne dtermine, seule cette personne est susceptible de l'invoquer. Il en est de mme en matire de mariage. Elles jouent dans deux cas : - En cas de vices du consentement seul l'poux dont le consentement a t vici peut agir en justice. Il y a ici, galement, possibilit de confirmation : l'action en nullit est teinte si la cohabitation des poux a persist plus de six mois aprs la dcouverte de la violence ou de l'erreur (art.181 C.civ.). - En cas de dfaut de consentement des parents pour le mineur l'action en nullit peut, dans ce cas, tre exerce par l'poux qui tait mineur au moment du mariage; ensuite par les personnes dont le consentement est requis. L'action en

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nullit est teinte un an aprs leur majorit pour les poux, un an aprs le moment o ils ont eu connaissance du mariage pour les parents. C. Les effets des nullits du mariage Aprs avoir examin la solution de principe (1), nous verrons les attnuations que le lgislateur est venu apporter aux effets des nullits en matire de mariage (2). 1. Le principe Le caractre fondamental de la nullit est sa rtroactivit. Le mariage est cens n'avoir jamais exist, il est nul depuis le dbut. C'est ce qui diffrencie notamment la nullit du mariage du divorce, le divorce n'anantit le mariage que pour l'avenir. Les consquences de la rtroactivit de la nullit sont graves (notamment lorsque le mariage a dur de nombreuses annes et que des enfants ont pu natre de cette union). A l'gard des poux, tous les rapports patrimoniaux qu'ils avaient pu avoir pendant le mariage vont tre rtroactivement effacs. Les donations qu'ils avaient pu se faire vont disparatre. A l'gard des enfants, il y a beaucoup plus graves : ils seront illgitimes. Face ces inconvnients, les rdacteurs du Code civil cherchrent attnuer les effets des nullits du mariage. Ils ont introduit dans notre droit (art.201 et 202 du Code civil) la thorie du mariage putatif que connaissait l'ancien droit. 2. L'attnuation au principe : le mariage putatif Nous envisagerons ses conditions (a) et ses effets (b). a. Les conditions du mariage putatif Le mariage putatif est un mariage nul mais que les poux ou l'un des poux a cru rgulier (putare, en latin, veut dire penser). D'o une condition ncessaire : la bonne foi de l'un ou de l'autre des poux. Il faut que l'un au moins des poux n'ait pas aperu le vice qui atteignait l'union. Il faut que cette bonne foi ait exist au moment de la clbration du mariage (sur la condition ncessaire et suffisante que constitue la bonne foi, v. Civ.1, 14 juin 1957, D.1957, 557). Comme en droit, il existe une prsomption de bonne foi, le mariage nul vaudra comme putatif tant qu'il n'est pas prouv que les poux connaissaient l'empchement (sur l'existence de la prsomption de bonne foi, v. Civ. 5 novembre 1913, D.P.1914, 1, 281, note Binet; sur la preuve de la mauvaise foi, v. Civ. 2 novembre 1949, JCP 1949, IV, 178).

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Peu importe, par ailleurs, la nature de l'erreur. Il peut s'agir d'une erreur de fait comme d'une erreur de droit (ex. : l'poux ignorant de bonne foi un mariage antrieur non dissous de son conjoint, commet une erreur de fait; l'poux ignorant certaines conditions de fond ou de forme du mariage commet une erreur de droit). Cependant, parfois, il faut qu'il y ait un minimum de clbration pour donner plus de vraisemblance la prsomption de bonne foi. Ainsi a t dclar putatif, un mariage clbr in extremis dans un sanatorium par un prtre (Bordeaux, 16 juin 1937, D.H. 1937, 539). Par contre, un arrt de la Cour de cassation a refus de faire jouer le mariage putatif dans l'hypothse d'un administrateur de la France d'Outre-mer qui, se trouvant en Guine, avait pous selon des rites locaux deux soeurs autochtones. La Cour de cassation a dclar qu'il n'y avait pas le minimum de clbration ncessaire pour que le mariage putatif puisse jouer (Req. 14 mars 1933, prc.). b. Les effets du mariage putatif * A l'gard des poux Si les deux poux sont de bonne foi, le mariage putatif joue leur profit : le mariage est annul mais seulement pour l'avenir (ce n'est qu' compter de l'annulation que les deux poux deviennent trangers l'un par rapport l'autre; v. Req. 9 juillet 1935, D.H.1935, 43). Si c'est un seul des poux qui est de bonne foi, et c'est l'hypothse la plus frquente, seul l'poux de bonne foi pourra invoquer le mariage putatif; l'autre, celui qui connaissait le vice, subit la rtroactivit (sur le droit pour l'pouse de bonne foi de conserver le bnfice du devoir d'aide et d'assistance n du mariage annul, v. Paris 8 mai 1964, JCP 1964, d.A, IV, 4466, note J.A.; sur son droit de continuer porter le nom de son ex-mari, v. Bordeaux, 16 juin 1937, D.H. 1937, 539). * A l'gard des enfants : Le mariage putatif joue toujours, mme si aucun des deux parents n'a t de bonne foi. Cette solution qui leur est trs favorable est rcente. Elle date de la loi du 3 janvier 1972. Auparavant, l'article 202 du Code civil exigeait la bonne foi d'au moins un poux. A dfaut, l'enfant perdait le bnfice de la lgitimit. Il redevenait un enfant naturel. Dans l'affaire prcite Cousin de Lavallire, on a ainsi pu voir les enfants ns des pouses indignes tre privs d'une partie de l'hritage laquelle ils auraient pu prtendre si, au lieu d'tre considrs comme enfants naturels, le droit leur avait accord le bnfice de la lgitimit en application de la thorie du mariage putatif. Depuis l'entre en vigueur de la loi de 1972, le sort des enfants dont le mariage des parents a t annul devra donc tre rgl comme celui des enfants de parents divorcs (v. en ce sens, pour la garde : art.202 al.2 C.civ.; sur une application

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jurisprudentielle de ce nouvel article, v. TGI Paris 24 fvrier 1975, D.S. 1975, 379, concl. Paire, note Massip). * A l'gard des tiers L'absence de rtroactivit leur est opposable en toute hypothse. Ce n'est l qu'une application de la thorie de l'apparence. SECTION 2 - LES EFFETS DU MARIAGE Le lien primaire qu'est le lien conjugal assure des effets entre les poux (Sous-Section 1) est vigoureux, les liens secondaires ou drivs que sont les autres liens d'alliance (Sous-Section 2) sont plus tnus. SOUS-SECTION 1 - LES EFFETS ENTRE LES EPOUX : LE LIEN CONJUGAL Les effets les plus importants et les plus gnraux du mariage, sont tablis entre les poux quant leur personne, ce sont les effets extrapatrimoniaux du mariage ( 1) et quant leur patrimoine, les effets patrimoniaux du mariage ( 2) 1. LES EFFETS EXTRAPATRIMONIAUX DU LIEN CONJUGAL Le mariage ne fait plus natre des prrogatives maritales, des rapports de hirarchie mais a laiss place au contraire lgalit des poux (I). Le mariage a toujours fait natre entre poux des droits et des devoirs rciproques, des rapports de rciprocit (II). I. Lgalit des rapports entre poux Sous le rgime initial du Code civil, ces rapports de hirarchie taient trs forts. On connat sur ce point l'opinion de Napolon, principal inspirateur du Code en 1804 : "La nature a fait de nos femmes des esclaves, le mari a le droit de dire sa femme Madame vous ne sortirez pas, Madame vous n'irez pas la comdie, Madame vous m'appartenez corps et me". Une telle conception de la suprmatie maritale, sinon masculine, imprgnait si fortement les murs qu'elle rsista aux tendances galitaires de la Rvolution. Le Code proclama l'autorit maritale du mari, prolonge par la qualit qui lui tait reconnue de "chef de la communaut" et de titulaire de la puissance paternelle sur les enfants. En dcoulaient : - l'incapacit juridique de la femme marie,

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- la ncessaire autorisation du mari pour l'exercice par la femme d'une profession spare, - le choix par le mari de la rsidence du mnage. Les murs ont profondment chang au XIXme et XXme sicles, pour aboutir la loi du 18 fvrier 1938 modifie par la loi du 22 septembre 1942 qui a eu pour effet de : - reconnatre la femme marie une pleine capacit juridique; - substituer la qualit de "chef de famille" l'autorit maritale, l'article 213 tabli par la loi du 18 novembre 1938 disposant : "Le mari est le chef de famille. Il exerce cette fonction dans l'intrt commun du mnage et des enfants". Cette mutation se prolongeait par la substitution sa ncessaire autorisation, de sa possible opposition l'exercice d'une profession spare par sa femme et du possible recours de celle-ci contre un mauvais choix du lieu de rsidence du mnage. Les lois du 13 juillet 1965 (rgimes matrimoniaux) et, surtout, des 4 juin 1970, 11 juillet 1975 (divorce) et 23 dcembre 1985 (galit des poux et des parents) ont, encore, modifi les relations conjugales dans le sens d'une complte galit des deux conjoints et d'une direction collgiale de la famille. Dsormais, l'article 213 est, ainsi, rdig : "Les poux assurent ensemble la direction morale et matrielle de la famille. Ils pourvoient l'ducation des enfants et prparent leur avenir". En dcoulent des nouveaux principes : - L'article 223 : "Chaque poux peut librement exercer une profession...". - L'article 215 al.2 : "La rsidence de la famille est au lieu qu'ils choisissent d'un commun accord". On peut rapprocher la mutation ici intervenue, de la profonde rforme des rgimes matrimoniaux du 13 juillet 1965 et de la substitution la puissance paternelle de l'autorit parentale. II. LES RAPPORTS DE RECIPROCITE DANS LE MARIAGE Le mariage cre la charge de chaque poux un certain nombre de devoirs.

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L'article 212 C.civ. prvoit ainsi : "Les poux se doivent mutuellement fidlit (1), secours (2) et assistance (3)". L'article 215 du Code civil prvoit un quatrime devoir, le devoir de communaut de vie (4) : "Les poux s'obligent mutuellement une communaut de vie". 1. Le devoir de fidlit La fidlit n'est pas seulement un devoir moral; elle est aussi un devoir juridique. L'irrespect de cette rgle peut tre cause de divorce, encore que lvolution des rgles en la matire permette den douter. En effet, l'adultre ne peut plus constituer une faute cause premptoire de divorce. La loi de 1975 a, en outre, supprim le traitement pnal de cette ancienne infraction. Ladultre nest donc quune cause ventuelle de divorce. 2. Le devoir de secours Le devoir de secours couvre l'obligation pour chaque poux de fournir l'autre les ressources ncessaires la vie, d'une faon compatible avec la condition du mnage et proportion de ses propres possibilits. Cette obligation est rciproque et ne pse mme plus titre principal sur le mari, depuis la rforme du 11 juillet 1975. Ce devoir est en effet rgi par l'article 214 C.civ. : "Si les conventions matrimoniales ne rglent pas la contribution des poux aux charges du mariage, ils contribuent proportion de leurs facults respectives". L'inexcution de ce devoir de secours est sanctionne de plusieurs faons. - Elle peut provoquer une excution force par voie de saisies, des saisiesarrts pratiques sur les traitements et rmunrations, en particulier : "Si l'un des poux ne remplit pas ses obligations, il peut y tre contraint par l'autre dans les formes prvues au Code de procdure civile". - Elle peut, galement, entraner des sanctions sur le plan pnal (au titre de l'abandon de famille, cause de dchance de l'autorit parentale) comme sur le plan civil (cause de divorce) : "faute" au titre de l'article 242 rnov.

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3. Le devoir d'assistance Le devoir d'assistance couvre un devoir d'aide matrielle et morale trs large. On lui rattache, tout particulirement, le devoir de soins en cas de maladie. Il a pour consquence l'impossibilit de demander le divorce pour cause de maladie (mais non pour cause d'alination mentale) du conjoint. 4. Le devoir de communaut de vie Le principe de ce devoir est prvu par l'article 215 du Code civil. Dans sa rdaction du 4 juin 1970, il prvoit : "Les poux s'obligent mutuellement une communaut de vie". Ce devoir prend la suite du devoir de cohabitation expressment prvu par le texte de 1804 et maintenu jusqu' ces dernires annes. Le contenu de ce devoir dpasse celui de l'ancien devoir de cohabitation. Il recouvre l'obligation de vivre sous le mme toit, mais galement celle de remplir les "devoirs conjugaux". Toutefois les poux peuvent avoir un domicile distinct (art. 108), mais doivent avoir une rsidence commune. Ce devoir peut, cependant, tre attnu sans que le mariage soit dissous. Mais si le jugement de sparation de corps maintient le lien conjugal tout en allgeant ses effets, en particulier il suspend le devoir de cohabitation. Cette modification du lien conjugal, parfois dnomme "divorce catholique", peut tre obtenue pour l'une quelconque des causes du divorce (art.296), selon la procdure de celui-ci (art.298). L'article 299 prcise bien que : "La sparation de corps ne dissout pas le mariage mais met fin au devoir de cohabitation"; en mme temps elle provoque une "sparation de biens" (art.302). L'article 303 prvoit, notamment, le maintien du devoir de secours qui prendra la forme du versement d'une pension alimentaire. La sparation prend fin soit par "la reprise volontaire de la vie commune" (art.305), soit par la conversion de plein droit en divorce quand la sparation de corps a dur trois ans (art.306). L'inexcution sera surtout sanctionne sur le plan rpressif soit titre civil, soit titre pnal : - A titre civil, l'inexcution par l'un des conjoints de son devoir de cohabitation peut dispenser l'autre conjoint de l'excution de son devoir de secours; le refus d'excution du devoir de cohabitation constitue aussi une faute grave susceptible d'tre retenue comme cause de divorce ou de sparation de corps. - A titre pnal, le manquement au devoir de cohabitation peut s'insrer dans le dlit plus complexe d'abandon de famille.

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5. Les autres devoirs Le Professeur Flour a attir l'attention sur ces devoirs : "Une ralit psychologique et morale comme l'tat d'poux ne saurait tre enferme dans des formules limitatives. La morale conjugale impose des devoirs plus nombreux mais aussi moins prcis. Leur existence est signale par la sanction attache leur transgression". La jurisprudence met ainsi la charge de chacun des poux une srie de devoirs dont la transgression est une faute cause de divorce, dans les conditions de larticle 242 du Code civil. Lobservation de lapplication de ce texte, permet, en contraste dobserver nombre de devoirs plus discrets, plus implicites. Il en est ainsi du devoir de patience et de bonne volont mutuelle, du devoir de veiller son propre honneur, du devoir mme de converser dans la mesure o un mutisme obstin peut tre retenu comme injure et cause de divorce... On voque mme l'existence d'un devoir gnral de sincrit sur tous les vnements antrieurs au mariage (cf. A. Rouast, note sous Civ. 25 octobre 1961, D.1961, 769). 2. LES EFFETS PATRIMONIAUX DU MARIAGE Dans notre conception franaise, le mariage double ses effets personnels d'un certain nombre d'effets patrimoniaux en donnant, ncessairement, naissance un rgime matrimonial de libre construction. Le rgime matrimonial se dfinit comme un systme de rgles contractuelles ou, dfaut, lgales gouvernant la condition des biens et le rgime des pouvoirs matrimoniaux des poux, de la clbration la dissolution du mariage. - Par "Condition des biens et rgime des pouvoirs", on veut dire que tout rgime matrimonial a deux objets, schmatiquement : rpartir les biens appartenant aux poux en un certain nombre de catgories, de "masses", et les soumettre des rgles d'administration et de disposition. - Par "De la clbration la dissolution du mariage", on entend que les biens des poux sont ncessairement assujettis un rgime matrimonial pendant toute la dure de leur union. Avant la rforme du 13 juillet 1965, le rgime choisi la clbration ne pouvait pas tre ultrieurement modifi. Mais l'article 1397 C.civ., nouveau, abandonne le principe de l'immutabilit du rgime matrimonial et dispose : "Aprs deux annes d'application du rgime matrimonial, conventionnel ou lgal, les poux pourront convenir, dans l'intrt de la famille, de le modifier ou mme d'en changer entirement par un acte notari qui sera soumis l'homologation du tribunal de leur domicile". L'instauration du rgime matrimonial obit deux principes :

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- Le principe de la ncessit du rgime matrimonial (tout mariage provoque l'organisation d'un rgime matrimonial sans qu'il soit possible aux poux d'carter cet automatisme). Il n'existe cette rgle qu'une sorte d'exception tenant aux consquences du mariage posthume (art.171 C.civ. al.3); le caractre marginal de l'exception montre l'autorit du principe. - Le principe de la libert du rgime matrimonial : les poux sont libres d'organiser leur rgime matrimonial comme ils l'entendent, grce au contrat de mariage (rforme des rgimes matrimoniaux du 13 juillet 1965 modifie par la loi du 23 dcembre 1985 codifie aux articles 1387 1581 du Code civil; cf. Programme de Droit civil de 4me anne) a distingu le rgime primaire (I), applicable quel que soit le rgime matrimonial proprement dit (II) I. LE REGIME PRIMAIRE Quel que soit le rgime matrimonial choisi par eux, les poux sont soumis un certain nombre de rgles impratives, quon appelle, rgime primaire , statut impratif de base selon les auteurs. Ces rgles sont reprsentatives de l'effort du lgislateur mettre sur un pied d'galit la femme et son mari, travers des rgles promouvant lindpendance des poux, notamment : - Ainsi l'article 220 C.civ. reconnat chaque poux, sous tout rgime matrimonial, le pouvoir de passer, seul, les contrats ayant pour objet l'entretien du mnage et l'ducation des enfants. In versement larticle 222 rassure les tiers en prsumant que chaque poux est rput disposer de tous les pouvoirs de passer seel les actes dadministration, de jouissance ou de disposition sur les biens meubles quil dtient. - L'article 215 al.3 C.civ. prcise que les poux ne peuvent disposer des droits qui assurent le logement de la famille (et des meubles meublants dont il est garni), que d'un commun accord. - Enfin l'article 214 C.civ. prvoit la contribution des deux poux aux dettes du mnages, proportion de leurs facults respectives. - "Jeu de la reprsentation entre poux" : les rgles de la reprsentation conventionnelle (art.218 C.civ.) ou judiciaire (art.219 C.civ.) peuvent jouer sous tout rgime pour modifier les pouvoirs initialement attribus chacun des conjoints. II. LES REGIMES MATRIMONIAUX proprement dits Le principe de la ncessit du rgime matrimonial veut, qu' dfaut de contrat de mariage, il y ait application subsidiaire d'un rgime dfini et organis par le lgislateur : le rgime matrimonial lgal (A). Le principe de la libert du rgime matrimonial veut que chaque couple puisse librement organiser un rgime matrimonial par la conclusion d'un contrat de mariage. Les poux qui profitent de la

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libert qui leur est ainsi reconnue par le lgislateur (moins d'une fois sur dix), disposeront d'un rgime matrimonial conventionnel (B). La publicit assure par l'tat civil permet aux tiers de connatre le type de rgime matrimonial retenu par les conjoints. A. Le rgime matrimonial lgal Le rgime matrimonial lgal est le rgime matrimonial tabli par la loi et appliqu en cas d'absence ou de nullit du contrat de mariage. Il prsente, de ce fait, un caractre suppltif bien not par l'article 1387 du Code civil : "La loi ne rgit l'association conjugale, quant aux biens, qu' dfaut de conventions spciales, que les poux peuvent faire, comme ils le jugent propos...". Pendant 161 ans, le rgime matrimonial lgal a t le rgime de communaut de meubles et acquts, il continue s'appliquer aux poux maris sans contrat avant le 1er fvrier 1966, date d'entre en application de la rforme des rgimes matrimoniaux. La loi du 13 juillet 1965 modifie par la loi du 23 dcembre 1985 lui a substitu le rgime de la communaut rduite aux acquts, applicable aux poux maris sans contrat depuis le 1er fvrier 1966. 1. La composition des masses La masse commune, la communaut est alimente : - Du point de vue "Actif" par les biens acquis titre onreux par les poux agissant, ensemble, ou sparment, pendant le mariage partir de leurs revenus professionnels et des revenus non dpenss donc "conomiss" de leurs biens propres. - Du point de vue "Passif" essentiellement par les dettes contractes par les poux pour l'entretien du mnage et l'ducation des enfants. Les masses propres du mari et de la femme reoivent les autres biens appartenant au mari et la femme (biens antrieurs au mariage, biens reus par donation ou succession pendant le mariage) ainsi que les dettes non communes (dettes antrieures au mariage, dettes lies une libralit, dettes contractes pour l'entretien d'un bien propre...). L'article 1402 al.1 rgle toute difficult d'attribution des biens en disposant : "Tout bien, meuble ou immeuble, est rput acqut de communaut si l'on ne prouve qu'il est propre l'un des poux par application d'une disposition de la loi".

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2. La gestion des masses * Sagissant des biens communs. le principe est celui de la gestion concurrente (lun ou lautre des poux peuvent agir). La masse commune est administre par chacun des poux en application de l'article 1421 C.civ., : chacun peut, seul, effectuer tous les actes sur les biens communs. Deux exceptions sont apportes La premire instaure une gestion exclusive (lun et point lautre des poux peut agir). Certains biens affects une profession spare exerce par un poux ne peuvent tre grs que par cet poux (C ; civ., art. 1421, al. 2). La seconde instaure une cogestion ((lun et lautre des poux peuvent agir). Les articles 1424 et 1425 associent les deux poux aux dcisions importantes concernant les biens communs les plus importants : "Les poux ne peuvent l'un sans l'autre aliner ou grever de droits rels, les immeubles, fonds de commerce et exploitations dpendant de la communaut, non plus que les droits sociaux non ngociables et les meubles corporels dont l'alination est soumise publicit. Ils ne peuvent sans leur conjoint percevoir les capitaux provenant de telles oprations" (art.1424 C.civ.). "Les poux ne peuvent l'un sans l'autre donner bail un fonds rural ou un immeuble usage commercial, industriel ou artisanal..." (art.1425 C.civ.).

Sagissant des biens propres. Les masses propres du mari et de la femme sont soumises la pleine matrise de leur titulaire. L'article 1428 C.civ. dispose : "Chaque poux a l'administration et la jouissance de ses propres biens et peut en disposer librement". La loi du 13 juillet 1965 a notamment supprim l'usufruit de la communaut sur les biens propres de la femme qui obtient ainsi tous pouvoirs d'administration et disposition de ses biens propres. B. Les rgimes matrimoniaux conventionnels Grce la conclusion d'un contrat de mariage par devant notaire et antrieurement la clbration, les poux peuvent se doter d'un rgime matrimonial conventionnel. Dans l'laboration de ce systme, les poux disposent d'une grande libert : ils peuvent recourir l'un des rgimes types proposs par le lgislateur mais aussi bien laborer un rgime totalement original. L'article 1387 C.civ. leur permet, en effet, d'tablir leurs conventions "comme ils le jugent propos, pourvu qu'elles ne soient

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pas contraires aux bonnes murs, ni aux dispositions qui suivent", celles-ci tant nonces de la sorte par l'article 1388 : "Les poux ne peuvent droger ni aux devoirs ni aux droits qui rsultent pour eux du mariage, ni aux rgles de l'autorit parentale, de l'administration lgale et de la tutelle". Les principaux rgimes conventionnels susceptibles de multiples variantes peuvent tre regroupes en deux familles : les rgimes communautaires o les effets du mariage sur les biens du poux vont tre accuss (1) et les rgimes sparatistes o les effets du mariage sur les biens des poux vont tre limits (2). 1. Les rgimes communautaires a. Rgime de communaut universelle L'article 1526 C.civ. prvoit : "Les poux peuvent tablir par leur contrat de mariage une communaut universelle de leurs biens tant meubles qu'immeubles, prsents et venir... La communaut universelle supporte, dfinitivement, toutes les dettes des poux, prsentes et futures". b. Rgime de communaut de meubles et acquts Dans ce rgime, la masse commune est constitue de tous les biens meubles, raison de leur nature, et de tous les acquts, c'est--dire les biens acquis titre onreux, aprs la clbration du mariage. Ce rgime a une trs grande importance, car il est, sous rserve de quelques modifications, le rgime matrimonial lgal des Franais maris avant le 1er fvrier 1966, date d'entre en application de la loi nouvelle sur les rgimes matrimoniaux. 2. Les rgimes sparatistes Le lgislateur a organis en 1965 deux rgimes sparatistes type. a. Le rgime de sparation de biens Le rgime se rsume dans la formule suivante : chacun des poux conserve la proprit, la jouissance et la libre administration de ses biens. L'union des personnes ne se double pas d'une union des biens. Sous ce rgime, par consquent, la capacit de la femme est relle; elle peut, sans aucune autorisation, administrer ses biens et en disposer. En France, un tel rgime n'est pas trs rpandu, il est cependant utile lorsque l'un des poux est commerant (quand il est retenu, ses effets sont souvent temprs par l'adjonction d'une socit d'acquts : le rgime de sparation de biens est le rgime principal mais

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les biens acquis par les poux durant le mariage titre onreux constituent une masse particulire dont le mari assure la gestion et qui est partage la dissolution). b. Le rgime de participation aux acquts Ce rgime nouveau (en 1965) dans notre Droit aurait pu tre le rgime matrimonial lgal ; ctait le souhait du Doyen Carbonnier, inspirateur de la rforme de 1965 comme de toutes les rformes du droit civil de 1960 1980. Il sinspirait du modle allemand. Mais les dputs lont refus en raison dun fort attachement notre systme traditionnellement communautariste Si les conditions d'application en sont dlicates, son conomie est de principe simple : - Pendant la dure du mariage : les rgles de la sparation de biens s'appliquent. - A la dissolution du mariage : l'article 1569 C.civ. prvoit que chaque poux pourra prtendre la moiti des acquts raliss par l'autre durant l'union conjugale. SOUS-SECTION 2 - CONTENU DES LIENS D'ALLIANCE DERIVES : AUTRES LIENS D'ALLIANCE Le mariage tablit des liens entre chaque conjoint et les proches parents de l'autre. Certains bnficient d'une dnomination particulire : beau-frre, bellemre..., dans les autres cas, on ajoutera le terme "par alliance" l'expression dsignant la relation avec le conjoint initiateur du lien d'alliance : oncle par alliance, par exemple. Les effets attachs ces relations sont assez minimes et limits aux allis les plus proches : - Empchement au mariage en ligne directe l'gard de tous les allis (art.161 C.civ.). - Obligation alimentaire entre gendre ou belle-fille et beaux-parents (art.206 C.civ.).

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CHAPITRE 2 LES REGIMES CONCURRENTS DU MARIAGE

Le mariage est une institution conue comme un modle lgal. Longtemps, ce modle se conjuguait avec une certaine primaut : hors du mariage, point de salut et on ne concevait gure dautres formules sauf pour des marginaux. La Rvolution des murs la seconde moiti du XXme sicle a cependant montr que le non mariage ntait pas dnu dexistence et pouvait mme devenir un concurrent, plus ou moins srieux du modle lgal. Le premier rgime concurrent est celui qui prvaut en labsence de rgles, le concubinage, ou union libre (Section 1) ; le second est plus rcent, il remonte ladoption du Pacs par la loi du 15 novembre 1999 (Section 2).

SECTION 1 LE CONCUBINAGE Le concubinage (du latin cum cubare : coucher avec) peut tre dfini comme une union hors mariage prsentant une certaine stabilit. Le terme dunion libre est plus rcent, plus rebelle linstitution du mariage : on choisit lunion libre comme si lautre , le mariage, ne ltait pas. On dit souvent cet gard que le concubinage est une situation de non droit, par rfrence, sans doute au mpris que Napolon leur avait tmoign : si les concubins se passent de la loi, le droit se dsintresse deux . Ce nest pas tout fait exact ; ainsi, larticle 340 du Code civil, avant la loi du 8 janvier 1993, assurait que la paternit hors mariage pouvait tre judiciairement constate, entre autres cas, dans le cas o le pre prtendu et la mre ont vcu pendant la priode lgale de la conception en tat de concubinage, impliquant dfaut de communaut de vie, des relations stables et continues . On en dduisait que le concubinage se traduit, en principe, par une communaut de vie, exactement comme le mariage, et, dfaut, par lexistence de relations stables et continues, impliquant une certaine dure mais pas ncessairement une cohabitation. Cette dfinition tait alors trs importante par exemple pour appliquer la jurisprudence de l'arrt Dangereux, dj rencontr, sur la possibilit pour le concubin dexercer une action en responsabilit par ricochet en cas de dcs de lautre concubin. De faon gnrale, cependant, llment essentiel reste la communaut de vie de sorte que le concubinage est un ersatz du mariage. Longtemps, alors, on a considr le concubinage sur le modle du mariage, essentiellement propos de la diversit des sexes. Le concubinage est une union

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stable, entre un homme et une femme , affirmait par exemple un arrt de la premire chambre civile du 17 dcembre 1997 (D. 1998.11, note J.-L. Aubert) pour refuser un concubin homosexuel le droit au maintien dans le logement lou par son concubin dcd. Ce modle sociologique est celui qui reprsente la grande majorit des situations ; cest dailleurs le grand problme du concubinage, sur un plan juridique cette fois comme le dcrit Philippe Malaurie (La famille, Cujas, n253) : la situation de la concubine, avec trois enfants, sans travail, prisonnire du concubinage, la diffrence de son homologue marie qui bnficie dun rgime protecteur. Le mrite du mariage rside dans les effets de sa rupture. Au-del de cette situation, on observe que le concubinage progresse dans les couches les plus jeunes, soit comme mariage lessai, en une modernisation de fianailles, soit comme un choix anti mariage . La grande question de ces dernires annes a t de dpasser le modle du mariage et de franchir un tabou trs fort dans nos socits occidentales, les couples dhomosexuels. Tout le dbat sur le PACS traduit ce franchissement et les difficults quil a rencontr. A loccasion du vote de la loi de 1999, sest gliss un texte non prvu par le lgislateur, instituant larticle 515-8 : Le concubinage est une union de fait caractrise par une vis commune prsentant un caractre de stabilit et de continuit, entre deux personnes, de sexe diffrent ou de mme sexe, qui vivent en couple . Au-del dune certaine forme de provocation, non dnue de souvenirs soixantuitard pour certains des promoteurs de ce texte, larticle 515-8 prsente lintrt de briser la jurisprudence ne de larrt du 17 dcembre 1997 et sa dfinition stricte du concubinage, pour proposer au contraire une dfinition largie, sans remettre en cause ou ajouter quoi que ce soit aux caractres dj envisags par la doctrine et la jurisprudence. Preuve du concubinage. Lautre grand inconvnient du concubinage est la difficult de le prouver. Fait juridique il se prouve par tout moyens, tmoignage ou prsomptions par exemple. La frquence des difficults a permis cependant didentifier la pratique des certificats de concubinage ou certificats de concubinage notoire ou encore attestation dunion libre dlivrs par certaines municipalit, sans aucune valeur juridique officielle. Observons, alors, les rapports entre concubins ( 1) puis les rapports des concubins avec les tiers ( 2).

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1 Les rapports entre les concubins


* Ces rapports ne sont dtermins par aucun lien de droit, en ce sens quaucune rgle suppltive ou imprative particulire nenvisage le rgime du concubinage comme cest le cas du mariage. Cest ainsi, que ni le concubin ni la concubine ne bnficie dun droit au nom ; les devoirs du mariage (fidlit, secours et assistance) sont inconnus du concubinage (du moins en droit : de mme quil existe des poux infmes, il existe des concubins sanctifier) ; * Les relations entre concubins sont, ds lors rgies par les rgles du droit commun, droit des obligations et de la responsabilit. les relations patrimoniales sont ainsi rduites lessentiel. il nexiste pas de communaut. Les biens appartiennent lun ou lautre des concubins ou aux deux, par une indivision. Pour remdier cette prcarit ou pour singer encore davantage le mariage certains concubins concluent mme des contrats de concubinage . Labsence de relation de droit emporte labsence de vocation successorale. Pour compenser cette situation et labsence de rgime matrimonial, les concubins se consentent des legs ou des donations, taxes au prix fort (60%, le taux maximal). Par ailleurs, ces legs et donations ont longtemps subi un contrle tatillon des juridictions vrifiant ses mobiles : licite lorsque la donation ou le leg vise assurer une certaine scurit matrielle son bnficiaire, ils taient traditionnellement annuls ds lors quils avaient pour objet dacheter le consentement du concubin, notamment en cas dadultre, jusqu une srie darrts de 1999 2004 (comp. Cass. Ass. Pln. 29 oct. 2004, Bull. ass. pln., n12, Grands arrts, n29). La rupture du concubinage nest pas davantage rglemente. Rvocable ad nutum, par simple dcision unilatrale, le concubinage est une situation prcaire. Cest, dailleurs, ce qui fait son succs. La rupture dun concubinage nest dons pas, en soi, une faute, mme en prsence denfants. La jurisprudence a cependant tent dattnuer cette svrit dans certains cas, comme celui dune concubine ge, lorsque les circonstances de la rupture paraissent condamnables, un abandon soudain et matriel par exemple ou une promesse de mariage non tenue, en attribuant des dommages-intrts la concubine. Le sort des biens acquis par les concubins est celui de rupture dune indivision. Parfois, la jurisprudence retient lexistence dune socit de fait entre concubins, par exemple lorsque lun deux a accompagn lautre dans son activit professionnelle.

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2 LES RAPPORTS DES CONCUBINS AVEC LES TIERS * Si le concubinage est ignor par le droit fiscal (ignorance qui cre un certain nombre davantages fiscaux, trop dailleurs disent certains), il est en revanche bien connu du droit social, en matire dassurance maladie et de maternit par exemple. * De mme les rgles en matire de baux dhabitation connaissent une situation trs protectrice des poux (C. civ., art. 1751, L. 6 juill. 1989, art. 14) dont certaines disposition bnficient galement au concubin notoire. SECTION 2 LE PACTE CIVIL DE SOLIDARITE (PACS) Introduit par la loi du 15 novembre 1999 (rforme par la loi du 23 juin 2006), suivies de trois dcrets du 21 dcembre 1999 et dune dcision du Conseil constitutionnel du 9 novembre 1999 qui complte la loi, ce nouveau rgime rglementant une nouvelle (?) forme de couple survient la suite de nombreux dbats juridiques et sociaux, impliquant des enjeux importants, civils, religieux, sexuels, patrimoniaux, politiques, le Pacte civil de solidarit a t intgr dans le Code civil aux articles 515-1 et s, cest--dire dans la partie du Code civil consacre aux personnes (comme le mariage), et non dans celui consacr aux contrats (comme les rgimes matrimoniaux). Il repose sur lmergence sur la scne sociale et mdiatique des couples homosexuels alors quil ntait pas question, la diffrence de certains droits trangers dassurer un mariage des homosexuels. Sest associe cette mergence le drapeau du concubinage, rclamant un statut diffrent du mariage, refus par des couples htrosexuels pour des raisons idologiques ou par fantasme li laura dindissolubilit dont le mariage sentoure, faussement pourtant. Sans revenir sur le titre un peu pompeux et ridicule, Pacte civil de solidarit solidarit comme citoyennet tant des termes trs (trop) largement galvauds ni sur les dbats, parfois orageux et engags qui ont entour la prparation de la loi (cf. les articles de B. Beignier, Ph. Malaurie et F. Terr Dr. famille hors srie, Le PACS, dc. 1999), on peut insister sur quelques points. La nature juridique du Pacs pose dabord difficults. Larticle 515-1 le dfinit comme le contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe diffrent ou de mme sexe, pour organiser leur vie commune . Laccent est donc mis sur la nature contractuelle du Pacs. Il peut alors sappliquer de multiples situations : organisation patrimoniale dun couple, quel quil soit, ou bien dautres situations de vie en commun, on citait au cours des dbats parlementaires le cas de personnes ges. Quon ne sy trompe pas, pourtant, le Pacs a t institu sur le modle du mariage, pour les couples homosexuels, cest l sont fondement, de sorte quil en rsulte tout une srie de mcanisme voisins du mariage : formalisme dans la constitution ou dans la dissolution, exigence de devoirs et dobligations, prohibition

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de la bigamie et de linceste, droits fiscaux et sociaux. La seule diffrence tant labsence de vocation successorale. On peut alors sarrter sur la formation du Pacs ( 1), sur ses effets ( 2 ) puis sur sa dissolution ( 3). 1 LA FORMATION DU PACS I. LES CONDITIONS DE FOND DE LA FORMATION DU PACS *. Capacit La conclusion dun Pacs nest ouverte quaux majeurs (C. civ., art. 515-1), de faon plus exigeante que le mariage. Il est alors impossible pour un mineur ou un incapable majeur (C. civ., art. 506-1 pour la tutelle, il est sans doute possible pour la curatelle). De mme, larticle 515-2-1 a cr des empchements au Pacs qui constituent en mme temps des cas de nullit , comme il en existe pour le mariage : entre ascendants et descendants, collatraux jusquau troisime degr, allis en ligne directe, sans possibilit de dispense. **. Le consentement donn correspond au consentement du droit des contrats, sagissant des articles 1109 et suivants et, notamment de ses vices du consentement, erreur, dol, violence, lsion. On songe galement, comme en matire de mariage au Pacs de complaisance, parat-il utilis dans certaines professions afin dassurer des mutations plus aises, sanctionn par la nullit absolue ou au Pacs in extremis sans aucun intrt, sinon pour bnficier dun rgime fiscal ou social de faveur, ou un pacs fugitif (A. Bnabent, La famille, n713) qui ne dure que le temps dune donation (mais la brivet ou la longvit dun Pacs nest pas envisage par le Code civil). ***. Lobjet et la cause du contrat est prdtermin : organiser leur vie commune (C. civ., art. 515-1) mais aussi les questions de rsidence commune (C. civ., art. 515-3, al.1), dentraide matrielle (C. civ., art. 515-4, al.1), de gestion dun patrimoine commun (C. civ., art. 515-5). Le Conseil constitutionnel a considr que ces rgles taient dordre public, de sorte que les parties ne peuvent y retrancher (par exemple se dispenser du devoir de cohabitation) ou y ajouter, au regard des rgles du droit des contrats (par exemple crer une obligation contractuelle de fidlit). Les clauses mconnaissant ce principe seraient non crites.

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II. LES CONDITIONS DE FORME DE LA FORMATION DU PACS *. Il convient, dabord, de rdiger le contrat le Pacte qui devra tre produit, en un double original, ensuite auprs du greffier. Il pourra tre tabli sous la forme dun acte sous seing priv ou bien dun acte authentique. **. Il convient, ensuite, de dclarer et dinscrire le pacte. la dclaration prend la forme dune dclaration conjointe, avec le contrat, en double, et de pices supplmentaires (actes dEtat civil divers afin de prouver que les conditions de fond sont remplies) au greffe du tribunal dinstance (C. civ., art. 515-3). linscription sur un registre tenu par le greffe confre date certaine au pacte et le rend opposable au tiers (C. civ., art. 515-3, al. 3 et 6).

***. Ds lors, le Pacte est transcrit au lieu de naissance pour y tre report sur un registre spcial (et non sur lacte de naissance). Par ailleurs, la communication de lexistence du Pacs est rserve certaines personnes (notaires, avocats, greffes, ) de faon assurer la confidentialit de la vie priv quil recouvre. 2. LES EFFETS DU PACS I. LES EFFETS EXTRAPATRIMONIAUX DU PACS *. Le lien qui rsulte du Pacs nest pas un lien dalliance ou de quelque nature familiale que ce soit, mme si ses dispositions sont situes dans la partie du Code civil consacre aux personnes. Par consquent, les rgles concernant les allis ne sont pas applicables aux pacss . Ainsi, ils nassument pas dobligation alimentaires (C ; civ., art. 206, 207) entre poux de que mme les immunits pnales (vol entre poux par exemple) ne leur sont pas applicables. Par ailleurs, les rgles applicables aux concubins leur profitent (droit lassistance mdicale : C. s. p. art. L. 152-2 ; excuse de non dnonciation de malfaiteur ou de recel de malfaiteur, C. pn., art. 434-1, 434-6 et 434-11). **. Le Pacs na pas dinfluence sur lEtat-civil des partenaires de sorte que lacte de naissance nen porte pas trace. Par consquent, les partenaires nacquirent pas le nom de leur partenaire pas plus quils nacquirent sa nationalit. ***. Le Code civil nvoque, sagissant des obligations extrapatrimoniales des partenaires, que le fait quils sapportent aide mutuelle et matrielle (C. civ.,

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art. 515-4) ce qui est maigre si on le compare aux obligations des poux. Les partenaires nont donc pas dobligation de fidlit ou dassistance morale. En revanche, les poux assument une obligation de cohabitation, dans la mesure o la dfinition donne par larticle 515-1 du Code civil intgre cette exigence. ****. Le Pacs ne cre pas non plus une famille particulire. Les enfants ns de couples ayant choisi un Pacs sont des enfants naturels et aucune prsomption de paternit comme celle de larticle 312 du Code civil ne facilite ltablissement de la paternit. En ralit, lexistence dun Pacs peut aider la preuve de la possession dtat ou lattribution de lautorit parentale aux deux parents naturels vivant ensemble (C. civ., art. 372, al.2). En revanche, deux questions posent difficults : Laccs la procration mdicale assiste nest pas modifie par lexistence dun Pacs : la PMA est rserve aux couples constitus dun homme et dune femme. Ladoption nest pas davantage facilite : un clibataire peut adopter un enfant de sorte quune personne vivant avec une autre sous un Pacs peut adopter comme clibataire mais sans que ladoption soit celle des deux partenaires ou que le conjoint de ladoptant puisse profiter des dispositions facilitant ladoption, comme cest le cas des rgles du mariage. II. LES EFFETS PATRIMONIAUX DU PACS A. Les actes de la vie courante *. Les actes de la vie courante sont domins par la solidarit (pas celle du titre du contrat, celle du droit civil traditionnel) des partenaires (C. civ., art. 515-4, al. 2) : les partenaires sont tenus solidairement lgard des tiers des dettes contractes par lun deux pour les besoins de la vie courante et pour les dpenses relatives au logement commun . La formule ressemble celle de larticle de larticle 220 du Code civil dans le but de faciliter la vie quotidienne des partenaires dans leurs relations avec les tiers, rassurs en principe par cette solidarit. En pratique, le tiers se heurtera la discrtion qui entoure le Pacs de sorte que le tiers ne pourra pas obtenir lidentit du partenaire. La solidarit est donc limites aux hypothses dans lesquelles le tiers connat dj lidentit du partenaire. **. Le Code civil a galement instaur une obligation dentraide qui ressemble la formule de larticle 214 du Code civil relatif la contribution des poux aux charges du mnage. ***. En matire de bail, le Pacs est assimil au mariage de sorte que le partenaire peut rester dans les lieux lous par lautre en cas de dcs ou de dpart de celui qui a conclu le contrat de bail (L. 6 juill. 1989, art. 14).

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****. Les effets fiscaux et sociaux du Pacs sont enfin trs importants : Lassujettissement commun lISF, lIRPP, le bnfice dun abattement spcial en cas de legs et dun taux rduit ou en cas de donation ( partir de la deuxime anne) sont autant deffets fiscaux. Les effets sociaux sont galement importants : application des dispositions du Code du travail, sagissant des congs en commun ou du rapprochement familial pour les fonctionnaires et surtout du bnficie de la scurit sociale. B. De lindivision au rgime lgal de sparation des biens A dfaut de vritable rgime pacsal larticle 515-5 du Code civil applique au rgime des biens acquis par les partenaires les rgles de la sparation des biens, substitues en 2006 celles de lindivision (C. civ., art. 815 s), choisies en 1999 et largement critiques, ce qui est bien peu compar aux rgles prvalant en matire de rgime matrimoniaux. Toutefois, larticle 515-5 du Code civil autorise les pacss choisir dans leur convention le rgime de lindivision. Il en rsulte quchappent au rgime pacsal et demeurent des biens personnels (on nose dire des biens propres) : les biens dont les partenaires taient propritaires avant la conclusion du Pacs ; Les biens reus titre gratuit aprs la conclusion du Pacs ; Les biens crs (et non acquis) par un partenaire aprs la conclusion du pacte (Brevet, droit dauteur, fond de commerce)

On sinterrogera, en revanche sur le sort de biens comme les revenus des partenaires ou les revenus des biens personnels. En cas de dcs dun partenaire, le survivant est protg par la reconnaissance de droits sur le logement pacsal, par un droit dusage et dhabitation pendant un an. 3. LA DISSOLUTION DU PACS Si le Pacs peut tre modifi en respectant un certain paralllisme des forme dans la mesure o aucun principe dimmutabilit ne saffirme ici, la dissolution du Pacs obit quelques rgles particulires, quil sagisse de ses modes (I) ou de ses effets (II).

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I Les modes de dissolution du pacs *. Le premier mode de dissolution est la dissolution par consentement mutuel dans la mesure o le Pacs est dabord un contrat. La dissolution obit alors aux rgles de droit commun de le rupture des conventions. Sajoute cependant un formalisme particulier qui exige une dclaration crite conjointe remise au greffe du tribunal dinstance du lieu de rsidence actuelle de lun ou lautre des partenaires. La dissolution prend alors fin ds la date mentionne en marge de lacte initial. **. Le second mode de dissolution est la dissolution par rupture unilatrale. On a beaucoup parl de ce mode de rupture qui ressemble une facult de rpudiation. Elle rsulte cependant logiquement de la considration du Pacs comme un contrat et de la prohibition des engagements perptuels qui le fonde. Il reste que les rgles de la responsabilit civile tempre la rudesse de la rgle : les fautes commises loccasion de la rupture peuvent engager la responsabilit du partenaire qui les commettrait. La dcision de dissolution doit alors tre signifie lautre partenaire par acte dhuissier. La fin du pacte survient alors trois mois aprs la date de la signification. ***. La dissolution par mariage est fort logique : quil sagisse du mariage des deux partenaires entre eux ; quil sagisse du mariage dun partenaire avec un tiers, qui vaut dissolution unilatrale (et sous la mme rserve de la brutalit de la rupture). ****. La dissolution pour faute pose difficults : dans la mesure o le Pacs est un contrat, larticle 1184 du Code civil qui prvoit la rsolution judiciaire du contrat pour manquement une obligation contractuelle devrait pouvoir jouer. *****. La non dissolution pose enfin difficults lorsque les partenaires sont spars de fait et ne procdent pas la dissolution du pacte. Le problme est alors la poursuite de la solidarit et surtout de lindivision entre les partenaires. II. Les effets de la dissolution du pacs *. Le pacte prend fin pour lavenir tant dans ses effets patrimoniaux quextrapatrimoniaux de sorte que chaque partenaire peut conclure un nouveau pacte, sans avoir respecter un quelconque dlai de viduit. **. La liquidation du pacte, cest--dire de lindivision pacsale simpose (mais ce nest pas une obligation : la poursuite de lindivision est possible en thorie, trs improbable en pratique). Les rgle de la fin de lindivision sappliquent et, notamment, celles prvoyant lattribution prfrentielle de certains biens (C. civ., art. 832).

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***. Aucune prestation compensatoire ou pension alimentaire nest cependant attendre : le Pacs, rptons-le nest pas le mariage. Le mariage est certes une situation complexe et qui cre de nombreuses obligations ; cest surtout une formidable scurit en cas de rupture du mariage.

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SOUS-TITRE 2 LA DESUNION

Les liens du mariage peuvent tre dissous compltement la suite du dcs d'un des conjoints, cause involontaire de rupture du mariage, ou la suite d'un divorce. Sans tre compltement dissous, les liens du mariage peuvent tre seulement relchs la suite d'une sparation de corps. Les deux dernires hypothses rassemblent les causes volontaires de dsunion du mariage LE DIVORCE (Chapitre I) et LA SEPARATION DE CORPS (Chapitre 2), auxquels il faudrait ajouter lannulation du mariage, dj tudie.

CHAPITRE 1 LE DIVORCE Le divorce peut se dfinir comme la rupture du mariage du vivant des poux, par l'effet d'un jugement rendu la demande de l'un d'eux, voire des deux. Cest un dmariage , comme lcrit J. Carbonnier (La famille, Puf, 20 me d., 1999, p. 501). * La question du divorce peut revtir un aspect politique, social, religieux, juridique. - D'un point de vue politique, le divorce a subi bien des vicissitudes. Le droit romain connaissait linstitution du divorce mais le christianisme triomphant lavait polic, jusqu lexcs, celui de laffirmation de lindissolubilit du mariage, pos lors du Concile de Trente, de telle manire que loccident chrtien a vcu sous ce principe, la mariage ne pouvant tre dissous que pal lnnulation du mariage, donc certains, celui de certains Rois de France, tel celui dHenri IV et de la reine Margot, marquaient en ralit des divorces ou bien la sparation de corps. Les protestants en revanche, sen tenant peut-tre une lecture plus fidle ou plus traditionnelle de lAncien testament, navaient pas oubli la rupture du mariage pour adultre. Le droit canonique connaissait cependant quelques exceptions, de la sparation de lit et de table (divortium quoad torum et mensam) que lon pourrait comparer notre sparation de corps, au divorce proprement dit, le divorce de lien (divortium quad vinculum) en passant par la thorie des nullits du mariage.

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Les Lumires, clbrant la libert individuelle que la Rvolution avait fait sienne, au contraire, clbraient linstitution du divorce : comme elle lacisait le mariage, en le civilisant, elle allait intgrer son contraire, le divorce. Une loi du 20 septembre 1792 admettait le divorce par consentement mutuel voire pour incompatibilit dhumeur, autre faon de parler de droit de rpudiation ou, de faon plus neutre, de divorce unilatral. Le Code Napolon sen tenait une voie mdiane, retenant le divorce pour faute et faisant du divorce par consentement mutuel une mthode trs complexe de rupture du mariage, tellement quil en devenait inutile et dsuet. La Restauration portait, au cas particulier, mal son nom puisque la loi de Bonald abrogeait le divorce ds 1816. Il ne fut rtabli qu'en 1884 par la clbre loi Naquet qui rintgra le divorce, mais uniquement dans sa conception de divorce sanction. La dernire rforme du divorce est l'uvre de la loi du 11 juillet 1975, rforme par une loi du 30 juin 2000 en matire de prestations compensatoires, inspire par Carbonnier entre en vigueur le 1er janvier 1976, la suite de la dsormais fameuse Rvolution des murs issue du Baby boom de laprs guerre. La loi de 2004 va encore plus loin en assurant un principe de libert de divorcer concurrent de la libert de se marier dans la mesure o les conditions du divorce pour rupture de la vie commune sont trs allges, consacrant la fin du principe de lindissolubilit du mariage. Quelques chiffres : en 1960 on constatait 30 000 divorces, 60 000 en 1976, 100 000 en 1980, 120 000 en 1995, et 113 000 en 2001, pour un nombre de mariage a peu prs constant autour de 300 000 (285 000 en 2001), soit un taux de divorcialit de 1/10 en 1960 contre 1/3 en 2001 (1/2 Paris). Le divorce devient donc un phnomne social de premier ordre. - D'un point de vue social, les deux arguments en faveur du divorce sont individualistes : - le droit au bonheur de chacun des poux, - la libert humaine (le mariage est fond sur les sentiments; les conjoints malheureux en mnage doivent pouvoir sortir d'une union infernale). Trois arguments sociaux s'opposent au divorce. - le premier argument concerne l'intrt des enfants lorsqu'il y en a (l'enfant partag est la principale victime du divorce). Toutefois, la condition de l'enfant dans une famille dsunie n'est gure meilleure. - Le deuxime argument est un argument d'ordre dmographique : le divorce n'est pas nataliste. La multiplication des divorces entrane une diminution du nombre des naissances.

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- Enfin, si le divorce ne fait pas natre les conflits conjugaux, souvent il les attise. Des msententes mineures qui auraient pu s'apaiser s'amplifient par la possibilit du divorce. - D'un point de vue religieux, l'glise catholique a affirm l'indissolubilit du mariage, de la fin du Moyen Age concile de Trente dbut XVII au milieu du XXme, tempre par la nullit ou par certaines causes de dissolution (non consommation du mariage notamment). Dans les autres glises chrtiennes (orientales et protestantes), le divorce a toujours t admis. * Ces controverses influent sur le dbat juridique qui entoure la question du divorce. Celle-ci s'est d'abord pose en termes de principe : le mariage doit-il tre indissoluble ou peut-il tre rompu par le divorce ? Aujourd'hui, la question de principe est dpasse, on n'envisage plus de supprimer le divorce. La discussion porte sur les modalits de son application. En ce dernier domaine, on peut se faire deux ides du divorce. - On peut le rattacher purement et simplement la volont des poux. On aboutit alors soit au divorce par consentement mutuel, soit au divorce par rsiliation unilatrale (c'est--dire au divorce par rpudiation). - On peut faire du divorce une uvre judiciaire et c'est ce qui correspond le mieux l'ide du mariage institution. C'est, en partie, le systme de notre Droit positif qui pose des freins la libert des poux de divorcer. Nous conduirons l'tude du divorce en examinant successivement les cas on parlait autrefois de cause, lorsquil fallait en chercher une, de divorce, dans lesquels le divorce pourra tre prononc (Section 1), la procdure du divorce (Section 2) et les effets du divorce (Section 3).

SECTION 1 - LES DIFFERENTS CAS DE DIVORCE

Le juge ne pourra prononcer le divorce qu' deux conditions : l'un des poux doit se trouver dans l'un des cas prvus par la loi comme tant un cas de divorce ( 1) et l'action ne doit pas tre rendue impossible par l'existence d'une fin de non recevoir ( 2). 1. LES CAS DE DIVORCE Le lgislateur ne laisse pas au juge un pouvoir discrtionnaire : il numre les cas dans lesquels le juge peut dissoudre le mariage. Pour fixer ces causes elles-mmes, on peut se rattacher plusieurs ides.

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On peut envisager les cas de divorce comme des cas de divorces subis (pour faute ou pour rupture de la vie commune) ou de divorces choisis. On peut galement considrer le divorce comme une pnalit inflige l'poux coupable : c'est le divorce sanction. Mais on peut l'envisager diffremment et le considrer comme un remde une situation conjugale inextricable. On parle dans ce cas de divorce-remde. On peut mme parler dun divorce de confort pour les hypothses les plus souples. Dans le droit antrieur la loi de 1975, seule la conception du divorcesanction qui prdominait, le divorce pour faute, de sorte que certains candidats au divorce inventaient des fautes pour pouvoir divorcer. La loi du 11 juillet 1975 cumule les deux systmes en largissant les hypothses de divorce. Dans l'tat actuel du droit positif, il existe trois causes de divorce. Ce sont les divorces consentis (I), le divorce pour rupture de la vie commune (II), le divorce pour faute (III). I. LES DIVORCES CONSENTIS Les divorces consentis correspondent ce que larticle 229 (davant 2004) prsentent comme le divorce par consentement mutuel dit encore divorce d'accord , qui peut revtir deux formes : le divorce sur demande conjointe des poux (A) et le divorce demand par un poux et accept par l'autre (B). Aprs 2004, la premire variante sappelle divorce par consentement mutuel. A. Le divorce par consentement mutuel Cette forme de divorce (divorce sur demande conjointe des poux avant 2004) correspond la formule de divorce du Code civil de 1804, disparue en 1816 et que le lgislateur de 1884 navait pas os faire revivre, la diffrence du lgislateur de 1975. Son rtablissement fut guid par l'ide selon laquelle il convenait de mettre fin la comdie jusqu'ici pratique et qui consistait, quand les poux taient d'accord pour divorcer, imaginer des griefs rciproques et produire des documents injurieux (ex. : les poux se faisaient surprendre tour de rle en flagrant dlit d'adultre ou bien s'envoyaient rciproquement des lettres d'injure qu'ils rdigeaient ensemble avec leurs avocats). Le divorce par consentement mutuel repose sur laccord des poux sagissant tant du principe du divorce que de ses consquences, patrimoniales et extrapatrimoniales (les enfants notamment). Dsormais, les poux qui veulent divorcer d'un commun accord doivent prsenter au juge une requte conjointe lui demandant de constater judiciairement l'chec de leur union tout en proposant son homologation une convention rglant les consquences du divorce, sans avoir rvls les motifs du divorce. La procdure tait assez longue avant 2004 en raison de la ncessit de procder deux comparutions (trois en fait) et de lexigence dun dlai de rflexion.

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Dsormais, la demande de divorce nexige plus quune comparution et supprime le dlai de rflexion. Les poux sont tenus de soumettre l'approbation du juge un projet de convention qui rgle toutes les consquences du divorce et ce ds la requte. Il ny a donc plus de premier projet, dit convention temporaire rglant la situation des poux pendant linstance la sparation de fait, notamment puis un second projet dit projet de convention dfinitive qui envisageait lensemble des questions de laprs divorce. Le juge peut refuser d'homologuer la convention s'il constate qu'elle prserve insuffisamment les intrts des enfants ou de l'un des poux. Refusant l'homologation de la convention, il ne peut pas prononcer le divorce. Il ajourne sa dcision jusqu' prsentation d'une convention modifie. Cependant, en rgle gnrale, la convention est accepte et sa rdaction doit tre dautant plus minutieuse quelle prendra effet immdiatement aprs la comparution des parties qui prcde le jugement. Labsence de mesure provisoire, qui simpose parfois, impose alors des stratgies particulires et notamment de formuler une demande de divorce contentieux, en soumettant une convention provisoire ou bien une demande de divorce sans prciser sa nature, de sorte que le juge est alors contraint de rendre une ordonnance de non-conciliation et ce faisant de fixer des mesures provisoires. Contenu de la convention : la convention fixe en premier le lieu de rsidence de chacun, le divorce mettant fin lobligation de communaut de vie, fixe, ventuellement la date deffet des consquences du divorce, dans les conditions de leur choix (avec dventuelles consquences fiscales ou sur les biens des poux), assure la liquidation du rgime matrimonial (celle-ci devant tre ralise avant, et les parties doivent apporter un tat liquidatif ou une dclaration selon laquelle il ny a pas lieu liquidation, en labsence dimmeubles communs notamment), elle fixe le montant ventuel de la prestation compensatoire, dcide par les parties et contrle par le juge, et comporter des clauses de rvision, la question de la rparation des frais dinstance et celle du nom des poux (cf. infra). En termes de dlais, il en rsulte quun divorce peut tre jug entre 3 et 9 mois. **. Par ailleurs, le consentement des poux doit tre exempt de vice (C. civ., art. 232) cest--dire exempt de violence ou de pression, de dol (cest--dire de manuvres), ou derreur. Cela tant, le divorce, en raison de double nature, conventionnelle et institutionnelle, ne peut faire lobjet dune action en annulation, mais dun appel. B. Le divorce par acceptation de la rupture du mariage

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Ce type de divorce remplace lancien forme de divorce demand par un poux et accept par lautre, et autrefois appel aussi divorce par double aveu ; il est une variante du prcdent : les poux sont daccord sur le principe du divorce mais pas sur ses consquences. La demande en divorce est introduite par un seul des poux, ce qui peut prsenter un avantage pour l'autre lorsque, pour des raisons morales ou religieuses, ce dernier hsite introduire lui-mme la demande. L'poux qui prend l'initiative de la demande doit faire tat dune demande, sans prciser de raison, faisant de ce divorce, comme le prcdent, un divorce objectif, alors quavant 2004, le demandeur devait tablir dans sa demande un ensemble de faits (procdant de l'un et de l'autre) et qui rendent intolrable le maintien de la vie commune, bref un tat constatant la faillite du mariage. Si l'autre poux reconnat les faits devant le juge, le tribunal prononcera le divorce aux torts partags (sur le caractre dfinitif du double aveu des poux, v. Civ.2, 26 janvier 1984, JCP 1984, II, 20310, note Blaisse). En revanche, si ce mme poux ne reconnaissait pas les faits, le tribunal ne pouvait pas prononcer le divorce. Dsormais laccord de lautre poux ne porte plus que sur le principe du divorce, acceptation qui est ensuite irrvocable. L'avantage de cette seconde forme, par rapport la premire, est qu'elle ne comporte pas de dlai. D'autre part, les consquences du divorce ne seront pas rgles au pralable, mais au moment du prononc du divorce par le tribunal luimme et non par les poux. Elle risque donc d'tre la fois plus rapide et plus simple. Cette rapidit et cette simplicit expliquent sans doute le succs qu'a rencontr cette formule dans certains tribunaux. La formule prsente, en revanche, l'inconvnient d'tre plus onreuse. La procdure, en effet, est ici une procdure contentieuse, alors que dans la premire formule, elle tait gracieuse. Une consquence va en dcouler : le recours un avocat pour chaque partie va tre obligatoire (alors que prcdemment nous avons vu que la requte conjointe pouvait tre prsente par un seul avocat, choisi d'un commun accord par les poux). Notons que cet inconvnient n'en est pas vraiment un, dans la mesure o les personnes de revenus modestes peuvent, aujourd'hui, bnficier de l'aide judiciaire soit totale, soit partielle. II. LE DIVORCE POUR ALTERATION DEFINITIVE DU LIEN CONJUGAL Ce type de divorce remplace le divorce pour rupture de la vie commune introduit en 1975 et qui fut le plus discut, le plus contest. Lide dominante tient au fait que lorsque le mariage a en fait cess depuis longtemps, la faillite du mnage est consomme ; il ne reste plus alors qu prononcer le divorce, sans avoir constater le faute, sans avoir rechercher laccord de lautre poux. Cest, alors, une forme de divorce-rpudiation, avancent ses dtracteurs, cest lanti-indissolubilit du mariage, avec des rserves cependant, do la rforme de 2004 : Il ny a plus depuis 2004 quun cas de divorce, le constat de laltration dfinitive du lien conjugal, rsultant de la cessation de la communaut de vie, tant

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affective que matrielle. Le dlai de sparation, qui nest pas une condition pralable est de deux ans contre 6, remplaant les deux cas existant avant 2004, lorsquil rsultait dune sparation de fait depuis plus de six ans, ou en cas daltration des facults mentales de lautre poux (C. civ., ancien art. 238). Dsormais, le dlai est simplement de deux ans compter de l'absence de communaut de vie, de la sparation. III. LE DIVORCE POUR FAUTE Seule forme du divorce dans le droit antrieur 1975, seule vritable cause, au sens propre du terme, de divorce, ce cas de divorce le divorce sanction a naturellement t maintenu par la loi nouvelle, malgr le dsir de certains groupes politiques de la voir raye du Code civil, en raison de la charge morale et religieuse quil supporte. Maintenu, le divorce pour faute a, toutefois, subi des changements ; il doit galement tre rform par la loi de 2004. A. Disparition de la notion de causes premptoires de divorce pour faute * Dans la rdaction antrieure 1975, le Code connaissait des causes premptoires de divorce : cinq fautes qui devaient emporter, presque ipso facto, le divorce. Il sagissait de ladultre, de la condamnation un peine afflictive et infamante, des excs, des svices et des injures graves (C. civ., ancien art. 229 232). Ladultre tenait, videmment, la plus grande part dans cette numration. Les trois dernires hypothses devaient dailleurs, depuis 1945 constituer une violation grave ou renouvelle des devoirs et obligations rsultant du mariage et rendre intolrable le maintien du lien conjugal. * Larticle 242 du Code civil issu de la rforme de 1975 na conserv que cette dernire exigence. Il ny a plus aujourdhui dnumration, plus de cause premptoire de divorce (sauf la condamnation, C. civ., art. 243) mais une cause indtermine qualifie : une violation grave ou renouvele des devoirs et obligations rsultant du mariage qui rend intolrable le maintien du lien conjugal. Il ne subsiste donc plus que des causes facultatives, laissant place au pouvoir d'apprciation du juge. B. Substitution de la seule faute aux anciennes causes Aujourd'hui, aux termes de larticle 242, le divorce pour faute peut tre demand par l'un des poux dans le cas dune faute correspondant une violation des obligations du mariage, sans exemples ou numrations, contrairement la loi de 1075 qui envisageait deux hypothses, celle dune faute pnale ou dune faute civile.

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Pour que la faute civile puisse tre retenue, il est ncessaire mais il suffit qu'elle consiste en une violation des devoirs du mariage imputable au conjoint qui elle est reproche et rendant intolrable le maintien de la vie commune (art.242 C.civ.). a. La violation des devoirs du mariage *. Une violation des devoirs et obligations du mariage . L'interprtation de l'expression violation grave ou renouvele des devoirs et obligations du mariage qui figure l'article 242 du Code civil, peut tre effectue par rfrence aux anciennes fautes premptoires. - L'adultre : il n'est plus suffisant en soi pour constituer une cause premptoire du divorce. L'adultre tolr ou encourag par l'autre, l'adultre occasionnel, l'adultre commis aprs plusieurs annes d'abandon... pourraient ne plus constituer la faute requise. Observons cependant que ladultre nest pas, en tant que tel, sanctionn par larticle 242 du Code civil, mais en tant que violation du devoir de fidlit de larticle 212 du Code civil. - L'excs : il dsigne les actes de nature mettre en danger la vie du conjoint. - Les svices : ils visent les voies de fait commises sur la personne du conjoint sans que sa vie soit, pour autant, en pril. Aujourdhui, comme hier, les violences, les svices constituent des fautes. - Les injures : le terme d'injure ne signifie pas simplement pour les tribunaux le fait d'invectiver outrageusement mais couvre de faon trs gnrale toute faute commise par un conjoint l'gard de l'autre. Il s'agit de la violation de tout devoir conjugal, c'est dire de la mconnaissance des obligations rciproques imposes aux conjoints par le mariage. Il peut s'agir des devoirs lgalement prvus : fidlit, secours, assistance et communaut de vie. De ce point de vue, ladultre disparat derrire la notion plus gnrale dinjures. Il peut s'agir aussi des devoirs non exprims par la loi : les juges ont ainsi retenu comme injure le refus de tenir la promesse de faire baptiser les enfants ou le fait d'avoir une conduite scandaleuse, de ne pas assurer au conjoint un mode de vie qu'il pouvait lgitimement attendre, d'avoir des attitudes politiques ou religieuses offensantes pour le conjoint... Les autres violations : Constituent galement des violations causes de divorce, le manquement diverses obligations comme le manquement au devoir de loyaut que se doivent les poux, comme le manquement : - aux charges du mariage, - au devoir de secours, - au devoir dassistance (absence de soins son conjoint ou ses enfants),

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au devoir de cohabitation, ce qui correspond lhypothse de labandon de domicile, mais aussi, le fait de se refuser lautre et dautres comportements, comme de dfaut de respect, lindiffrence, la malhonntet, le fait davoir cach certains aspects de sa personnalit, sociaux, physiques (impuissance) ou psychologiques, etc.

**. Une violation grave et renouvele des devoirs et obligations du mariage . L'adultre, les excs, svices ou injures doivent constituer une violation grave ou renouvele des devoirs et obligations de l'un des poux : l'apprciation de la gravit se fait en fonction du milieu social et du niveau culturel des intresss. La loi sanctionne aussi bien le fait unique mais grave que le fait sans gravit mais qui le devient par rptition. Les faits invoqus doivent tre imputables au dfendeur, c'est dire avoir t commis volontairement ou, du moins, avec discernement. Ainsi, le fait que l'un des poux ait involontairement bless son conjoint ne saurait tre considr comme une faute de nature justifier le divorce. De mme, les faits commis par l'alin mental ne sauraient tre pris en compte. De mme, le mari ne saurait se prvaloir du viol dont son pouse a t victime pour demander le divorce pour cause d'adultre. b. ... rendant intolrable le maintien de la vie commune Le divorce-remde l'emporte ici sur le divorce-sanction. On voit aujourd'hui cette condition ncessaire devenir, peu peu, une condition suffisante : les tribunaux accordent dsormais le divorce ds qu'ils sont convaincus qu'un refus ne ferait que retarder le moment de la rupture dfinitive sans accrotre les chances de stabilit du mariage. L'apprciation de la situation de fait cre par le comportement fautif est considre comme plus importante que celle du comportement fautif lui-mme. Cest ainsi par exemple que le devoir de fidlit sestompe : le flirt, la galanterie excessive, ne sont pas ncessairement des causes de divorce. Ces diffrentes causes de divorce se sont rpartis de la manire suivante: - demande conjointe - demande accepte - rupture de la vie commune - faute : : : : entre 40 et 45 % environ 15 % environ 1 % entre 40 et 45 %

Les chiffres ont, depuis cette analyse, progress dans le mme sens... mais plus vite... et l'on peut se demander si le plafonnement des divorces ne natra pas de la diminution des mariages, on se retrouverait dans la situation de 1792... 2. LES FINS DE NON RECEVOIR A L'ACTION EN DIVORCE

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Lorsqu'un poux demande le divorce, il peut arriver que son action soit dclare irrecevable si certains vnements, dits fins de non recevoir, se sont produits. Ces vnements sont autant d'obstacles l'action en divorce ; cette question autrefois trs importante est dsomais plus limite. Une premire fin de non recevoir est applicable tous les cas de divorce : il s'agit du dcs de l'un des poux avant que la dcision de divorce ne soit devenue dfinitive. Le dcs rompant le mariage, le divorce n'a plus de raison d'tre. Les autres fins de non recevoir vont tre variables selon la cause de divorce invoque. Dans le cadre du divorce par consentement mutuel, ce peut tre labsence de consentement. Dans le cadre du divorce pour altration de la vie conjugale, il existe plusieurs fins de non recevoir limites, comme la computation de la dure de deux ans. Cela tant la modification de 2004 a emport la fin de lutilit de ces fins de non recevoir. Avant 2004, en effet, pouvait tre discut la question de l'altration grave des facults mentales, si ce divorce risquait d'avoir des consquences trop graves sur la maladie du conjoint mais, surtout, de manire plus gnrale, l'ex-article 240, prvoyait ce quon appelait la clause dexceptionnelle duret : si l'autre poux tablit que le divorce aurait, soit pour lui (compte tenu notamment de son ge et de la dure du mariage), soit pour les enfants, des consquences matrielles ou morales d'une exceptionnelle duret, le juge peut rejeter la demande . La notion d'exceptionnelle duret tait laisse l'apprciation souveraine des juges du fond pour lui permettre dapprcier lopportunit de la demande, pour la refuser ventuellement. Pour apprcier l'exceptionnelle duret, les tribunaux prenaient en considration les consquences du divorce et non pas celles de la rupture : la longue dure du mariage, l'ge avanc du conjoint dfendeur, ses faibles ressources, son tat de sant dficient, son milieu social (v. notamment propos de la femme d'un rabbin, Paris 16 mars 1978, JCP 1978, II, 18964, 2me espce, note R. Lindon), mais pas les convictions personnelles ou religieuses (v. notamment en ce sens Paris 1er juin 1979, JCP 1981, II, 19565, note R. Lindon; sur la question, v. galement C.Atias, "Les convictions religieuses dans la jurisprudence en matire de divorce", JCP 1984, I, 3151; Barbier, "Le divorce, la religion et l'exceptionnelle duret au sens de l'article 240 du Code civil", Gaz. Pal. 1987, 1, doct. 273). Enfin, troisime moyen de dfense (qui nest pas vritablement une fin de non recevoir), lpoux rpudi peut effectuer une demande reconventionnelle, fonde sur la faute du demandeur de faon permettre au juge de se prononcer sur les conditions de la demande de divorce (alors que celles-ci sont ignores dans le divorce pour rupture de la vie commune). Si la faute est dmontre, le divorce sera prononce aux torts exclusifs du demandeur ;

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Dans le cadre du divorce pour faute, on retrouve dans le droit daprs 1975, les fins de non recevoir du droit antrieur. Ce sont : 1. La rconciliation des poux : il se peut qu'aprs une faute de l'un des poux, l'autre pardonne son conjoint. L'poux qui a pardonn ne peut pas introduire une action en divorce en invoquant la faute antrieure la rconciliation. Il peut, en revanche, fonder son action sur de nouveaux griefs, survenus ou dcouverts depuis la rconciliation. La loi nouvelle dfinit les lments constitutifs de la rconciliation (ce que ne faisait pas le droit antrieur). Elle doit comporter : - un lment matriel : la reprise de la vie commune; - un lment intentionnel : le pardon de l'poux offens et l'acceptation du pardon par l'poux offenseur. On veut par l viter que la reprise de la vie commune ne soit motive par des raisons trangres l'esprit de rconciliation comme les difficults de logement ou l'intrt des enfants. 2. Les excuses : Larticle 265 envisage le comportement de lautre poux : les grossirets, les injures, les coups qui seraient eux-mme lorigine de fautes commises par un poux. Si celui-ci subit une procdure de divorce pour faite il pourra alors faire valoir cette fin de non recevoir, ou bien formuler une demande reconventionnelle. 3. La provocation : un poux veut divorcer mais ne souhaite pas agir et envisage de provoquer laction de son conjoint, par une provocation, un encouragement commettre une faute, ou pire une mise en scne, grce un complice complaisant qui est charg de sduire le conjoint qui commet ainsi une faute, provoque qui peut justifier une nouvelle fin de non recevoir. 4. Lirresponsabilit : cest le comportement morbide, maladif, dpressif, ou la dficience mentale dun poux qui est vis. 5. La prescription : si un poux reste plus de trente ans sans invoquer les griefs qu'il a contre son poux, on lui opposera la fin de non recevoir tire de la prescription. 6. La rciprocit des torts : en principe, ce n'est pas une fin de non recevoir. Toutefois, les fautes de l'poux qui a pris l'initiative du divorce peuvent enlever aux faits qu'il reproche son conjoint le caractre de gravit qui en aurait fait une cause de divorce. Par ailleurs, l'article 245 alina 3 du Code civil prvoit que le magistrat pourra prononcer le divorce aux torts partags mme si l'poux dfendeur ne demande rien, lorsque les dbats feront apparatre des torts la charge de l'un et de l'autre.

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SECTION 2 (QUELQUES ELEMENTS DE) LA PROCEDURE DE DIVORCE

Elle est diffrente selon la cause invoque. Certaines rgles sont cependant gnrales ( 1), d'autres sont particulires ( 2). 1. LES REGLES GENERALES * En ce qui concerne le juge comptent, l'action en divorce relve du TGI statuant en matire civile. Un juge de ce tribunal est particulirement comptent, c'est le JAF juge aux affaires familiales (L.8 janvier 1993, art.247 al.2). Le juge aux affaires familiales est dsormais le seul juge du divorce et de ses consquences. Il est spcialement comptent dans deux cas : le divorce sur demande conjointe des poux : c'est lui qui le prononce. il statue galement sur tout ce qui concerne l'aprs divorce : les modalits de l'exercice de l'autorit parentale, la modification de la pension alimentaire, la rvision de la prestation compensatoire (art.279 al.3 C.civ.). Le juge aux affaires familiales peut renvoyer l'affaire une audience collgiale; le renvoi est de droit ds que l'une des parties le demande. * En principe, le tribunal territorial comptent est le tribunal du lieu o se trouve la rsidence de la famille. 2 - LES REGLES PARTICULIERES DE PROCEDURE Il faut distinguer le divorce sur demande conjointe des autres divorces tant entendu que la demande initiale de divorce nest pas dfinitive en ce sens que les poux peuvent, tout moment changer de type de divorce, ce qui ntait pas possible avant 2004 (il convenait de se dsister, puis de changer de procdure). 1. Dans le cadre du divorce par consentement mutuel, la procdure est entirement gracieuse et se droule toujours devant le juge aux affaires familiales. 2. Dans le cadre des autres formules, la procdure est mixte : elle est gracieuse dans un premier temps, et contentieuse ensuite. a. La phase gracieuse de la procdure est une phase de rconciliation les poux. La procdure commence par une requte que l'poux demandeur adresse au juge. Le juge procde ensuite la tentative de conciliation. Cette tentative n'est obligatoire qu'en cas de demande de divorce pour rupture de la vie commune ou pour faute. Au jour fix pour la tentative de conciliation, les poux doivent comparatre devant le juge. Le juge tente de dissuader les poux de divorcer; s'il choue, il rend une ordonnance de non conciliation (dans cette ordonnance, le juge peut statuer sur

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des mesures provisoires telles que la fixation de la rsidence spare des poux, les modalits de l'autorit parentale). b. S'ouvre alors la phase contentieuse. L'un des poux adresse l'autre une assignation en divorce. L'autre peut contester les griefs, il peut aussi introduire une demande reconventionnelle : il devient lui-mme demandeur et invoque les torts et griefs de l'autre poux. Les dbats se droulent huis clos afin d'viter toute publicit. Les moyens de preuve les plus larges sont dsormais admis : aveu, serment, lettres changes, mais ne sont pas admis les tmoignages de tous les descendants de chacun des poux. Le tribunal peut rejeter la demande en divorce (les mesures provisoires prennent fin mais selon l'article 258 du Code civil, la loi confie au juge le soin d'organiser pour l'avenir la sparation de fait entre les poux). En de divorce pour faute, le tribunal peut prononcer le divorce soit aux torts exclusifs de l'un ou l'autre des poux, soit aux torts partags. En cas de divorce demand par un poux et accept par l'autre, le divorce prononc produira tous les effets d'un divorce torts partags. Le divorce pour rupture de la vie commune est prononc automatiquement contre celui qui a pris l'initiative de la demande. c. S'agissant des voies de recours, elles sont toujours suspensives (aussi bien l'appel que le pourvoi en cassation alors que normalement seul l'appel est suspensif). Quand le divorce est devenu dfinitif, la mention en est porte en marge de l'acte de mariage ainsi que des actes de naissance des poux. La nouveaut de la loi de 2004 consiste proposer de faon systmatique des passerelles entre les procdures de divorce : un divorce entam selon une certaine procdure, pour faute par exemple, peut toujours dboucher sur une procdure de divorce par consentement mutuel, plus rapide et moins traumatisant (C. civ., art ; 247). SECTION 3 LES EFFETS DU DIVORCE L'effet principal du divorce est de dissoudre le mariage, c'est--dire de mettre fin, sans rtroactivit, aux effets de ce mariage. La rupture du lien matrimonial ainsi ralise va ncessairement affecter les rapports des poux entre eux ( 1) et les rapports entre parents et enfants ( 2). 1. LES EFFETS DU DIVORCE DANS LES RAPPORTS ENTRE EPOUX Entre les poux, le divorce produit des effets au double plan de leur personne (I) et de leur patrimoine (II).

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I. LES EFFETS EXTRA PATRIMONIAUX DU DIVORCE Au plan personnel, l'effet essentiel du divorce est la dissolution du mariage qui supprime la qualit d'poux, et ce compter de la date laquelle la dcision qui prononce le divorce est devenue dfinitive (art.260 C.civ.). La suppression de la qualit d'poux et donc le retour au clibat, les deux expoux sont dsormais des trangers lun pour lautre, va entraner diverses consquences dont les principales sont les suivantes : Suppression des devoirs rciproques, et notamment des devoirs de cohabitation et de fidlit. C'est l une grande diffrence avec la sparation de corps. Il y a galement, en principe, suppression du devoir de secours. Toutefois, en cas de divorce pour rupture de la vie commune, celui des poux qui a pris l'initiative de demander le divorce demeure tenu de ce devoir l'gard de l'autre. Droit de se remarier. Perte du droit pour la femme de porter le nom de son mari. En principe, en effet, chacun reprend son nom aprs le prononc du divorce (C. civ., art. 264). Une premire exception permet la femme divorce de conserver l'usage du nom du mari soit avec l'accord de celui-ci, soit avec l'autorisation du juge, si elle justifie qu'un intrt particulier s'y attache pour elle-mme ou ses enfants. Une seconde exception concerne le cas du divorce pour rupture de la vie commune, la loi est alle encore plus loin en octroyant la femme le droit de conserver l'usage du nom du mari lorsque le divorce a t demand par lui. II. LES EFFETS PATRIMONIAUX DU DIVORCE Sagissant des effets patrimoniaux du divorce, la loi de 1975 a introduit des rgles radicalement diffrentes de celles que lon connaissait auparavant. Il sagissait alors de produire les effets dun divorce pour faute et, donc, de proposer des effets en termes de sanction dune faute. Au-del des rgles intressant la dissolution du rgime matrimonial, le lgislateur de 1975 a cherch d'une part ddramatiser l'aprs-divorce, d'autre part dculpabiliser au maximum les effets du divorce (cette dernire ide explique que certains de ces effets ne vont pas tre lis l'ide de faute et de sanction; d'autres au contraire le seront). A. Dissolution du rgime matrimonial

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La dissolution du mariage, union de personnes, se prolonge par celle du rgime matrimonial, union de biens. Le rgime sera liquid d'aprs les rgles conventionnelles prvues par le contrat de mariage ou, dfaut, selon les rgles lgales. Cest lobjet du cours de 4me anne. B. Perte des avantages matrimoniaux C'est le problme des donations que les poux avaient pu se consentir durant le mariage ou par contrat de mariage, lexception des prsents dusage . 1. En cas de divorce par consentement mutuel Sur demande conjointe : ... les poux dcident eux-mmes du sort des donations et avantages qu'ils s'taient consentis. S'ils n'ont rien dcid cet gard, ils sont censs les avoir maintenus" (art.208). Sur demande accepte : "... Chacun des poux peut rvoquer tout ou partie des donations et avantages qu'il avait consentis l'autre" (art.268-1). 2. En cas de divorce pour altration du lien conjugal La perte des avantages matrimoniaux prend donc ici la forme dune sanction, dune dchance que subit lpoux fautif, la diffrence de lautre. "Celui qui a pris l'initiative du divorce perd de plein droit les donations et avantages que son conjoint lui avait consentis. L'autre poux conserve les siens" (art.269). 3. En cas de divorce pour faute - Si le divorce est prononc aux torts exclusifs de l'un des poux, "... celui-ci perd de plein droit toutes les donations et tous les avantages matrimoniaux que son conjoint lui avait consentis. L'autre conjoint conserve les donations et avantages qui lui avaient t consentis, encore qu'ils aient t stipuls rciproques et que la rciprocit n'ait pas lieu" (art.267). On retrouve aune formule proche de celle du divorce pour rupture de la vie commune. - Si le divorce est prononc aux torts partags, "... chacun des poux peut rvoquer tout ou partie des donations et avantages qu'il avait consentis l'autre" (art.267-1). C. Perte de tout droit successoral Les poux perdent, par le divorce, les droits lgaux qu'ils avaient la succession de l'autre; chacun demeure libre, cependant, de lguer tout ou partie de ses biens son ex-conjoint (qui n'interviendrait plus, alors, en tant que conjoint hritier lgal mais en tant qu'tranger lgataire, hritier testamentaire).

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D. Attribution du logement familial Lappartement appartient un des poux (cest un bien propre). La liquidation du rgime matrimonial entranera restitution l'poux propritaire de la libre matrise de l'appartement familial. La jouissance de cet appartement pourra cependant tre dcide par le juge et l'article 285-1 prvoit la possibilit dun bail forc: Si le local servant de logement la famille appartient en propre ou personnellement l'un des poux, le juge peut le concder bail l'autre conjoint : . lorsque l'autorit parentale est exerce par celui-ci sur un ou plusieurs enfants, ou en cas d'exercice en commun de l'autorit parentale lorsqu'un ou plusieurs enfants ont leur rsidence habituelle dans ce logement; . lorsque le divorce a t prononc la demande de l'poux propritaire, pour rupture de la vie commune (...) . Lappartement appartient aux deux poux. En ce cas, le sort de lappartement est rgl par les rgles de la dissolution du rgime matrimonial : il peut tre vendu ou plus srement attribu lun des poux Lappartement est lou. Les rgles de larticle 1751 du Code civil, relayes par celles de larticle 14 de la loi du 6 juillet 1989 assurent le maintien dans les lieux de lpoux mme sil nest pas le signataire du contrat et le juge eut attribuer le droit locatif lun des poux en fonction des intrts sociaux ou familiaux en cause, cest--dire en pratique la mre et ses enfants. E. Prestations aprs divorce 1. Avant 1975, le conjoint innocent avait droit une pension alimentaire, presque toujours verse au profit de la femme (femme au foyer) que le mari devait entretenir. La pension alimentaire a une double nature : indemnitaire dans son fondement (responsabilit pour faute) et alimentaire dans son objet (elle dpend des ressources du dbiteur et des besoins du crancier). En dcoulent deux consquences : - la pension alimentaire ne peut tre accorde qu' l'poux innocent; - elle est par nature rvisable, d'o les chicanes, les disputes pendant le divorce (qui est plus innocent que l'autre ?) et aprs le divorce ("tes ressources ont chang, mes besoins aussi...").

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2. Depuis 1975, le lgislateur de 1975 a voulu viter ces consquences fcheuses en substituant dans de nombreuses hypothses la prestation compensatoire la pension alimentaire. *. La prestation compensatoire lune des principales innovations de la loi de 1975, rforme par une loi du 30 juin 2000, vise compenser la disparit que la rupture du mariage cre dans les conditions de vie respectives. Elle a pour but d'essayer de maintenir les anciens poux dans les conditions matrielles qu'ils avaient avant le mariage. Elle est accorde sans distinction entre l'poux coupable et l'poux innocent. Elle est en principe forfaitaire, c'est--dire qu'elle doit normalement tre verse une fois pour toute au moment du divorce sous la forme d'un capital (art.275 C.civ.). Mais elle peut tre rvise si l'absence de rvision devait avoir pour l'un des conjoints des consquences d'une exceptionnelle gravit. Le problme est que le principe a t renvers : les prestations compensatoires taient toujours verses sous forme de rente, solution facilite par le rgime fiscal favorable la rente (dductibilit des revenus). La loi du 30 juin 2000 a rform considrablement la question. Elle prvoit que la prestation est verse sous forme de capital (art. 274) sauf exceptions dtermines, soit sous la forme du versement dune somme dargent soit de labandon de biens en nature, soit par dpt de sommes productives de revenus (instruments financiers, actions). Mais des modalits de paiement (huit ans) peuvent tre accordes (nest-ce pas retrouver la rente ? Avant 2000 les rentes taient verses entre cinq et dix ans). La loi de 2004 en revanche prvoit que la fixation de la prestation sous forme dun capital sera systmatique. Elle est fixe en fonction des besoins et des ressources des parties, en fonction de lge, de ltat de sant, des parties. Lobjectif est en effet de maintenir le train de vie de son crancier et de compenser la disparit que le divorce cre dans les conditions de vie des deux ex-poux. Pour cette raison, elle est calcule selon les besoins de lpoux et ses ressources et en tenant compte de la situation au moment du divorce (C. civ., art. 271). Pour cela, les deux poux tablissent une dclaration sur lhonneur de lexactitude des informations fournies sur leurs ressources (C. civ., art. 272). Elle prsence in caractre forfaitaire. Elle est value la date de la dissolution du mariage. Elle est transmissible aux hritiers du dbiteur mme si sa valeur est suprieure lactif de la succession reu par les hritiers, cest de dernier point que la loi de 2004 entend modifier. Elle est rvisable, mme si la pratique judiciaire davant la loi du 30 juin 2000 rendait cette rvision trs difficile. Dsormais cette rvision est inutile,

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puisquil sagit dun capital. Simplement le montant est index en prsence de facilits de paiement. Larticle 276-3 prvoit cependant que en cas de changement important dans la situation du dbiteur ou les ressources du crancier, la prestation est rvisable. Cas du divorce par consentement mutuel. La convention des poux homologue en justice fixe les consquences patrimoniales du divorce, les remises en capital ou, plus frquemment, les pensions diverses. Celle-ci prvoira, notamment, l'attribution d'une prestation compensatoire destine compenser, autant qu'il est possible, la disparit que la rupture du mariage cre dans les conditions de vie respective (art.270 C.civ.). La vie commune et l'union des biens des poux procuraient chacun d'eux un niveau d'aisance, commun au deux. La dissolution du lien conjugal va rompre vie commune et union des biens et crer l'apparition de trains de vie gnralement distincts : la prestation compensatoire vise rduire ou effacer ce dcalage. L'article 279 al.3 prvoit la possibilit de rviser la prestation compensatoire si les poux l'ont envisag dans leur projet de convention. L'excution des versements, dans le cas notamment o la prestation prend la forme d'une rente, a fait l'objet de plusieurs interventions lgislatives, rcentes, pour protger le crancier. On a relev que : "Selon des sondages du ministre de la justice, environ un quart des pensions ne sont jamais payes et entre un quart et un tiers le sont de manire irrgulire" (A. Benabent, Rapport sur l'application jurisprudentielle de la loi du 11 juillet 1975, Ministre de la justice, S.C.R. 1980, p.13). Des techniques strictes de recouvrement ont t mises en place : - procdure de paiement direct : la femme exerce son droit la rente sur le salaire de son ex-mari ou sur les produits de son travail, ce recouvrement tant effectu par huissier (Loi 2 janvier 1973); - procdure de recouvrement public quand les premires tentatives ont chou : le crancier s'adresse au Procureur de la Rpublique qui dlgue son pouvoir au juge aux affaires matrimoniales, et les pensions alimentaires sont alors recouvres comme l'impt (Loi 11 juillet 1975); - intervention des organismes de prestations familiales qui peuvent consentir des avances au crancier de la pension alimentaire puis se retourner contre le dbiteur (Loi 22 dcembre 1984). **. La pension alimentaire a disparu avec la loi de 2004.

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F. Dommages-intrts Lors d'un divorce pour faute prononc aux torts exclusifs de l'un des poux, donc dans un divorce pour faute, ce dernier peut tre condamn au paiement de dommages-intrts en rparation du prjudice matriel (ex. : sacrifice d'une carrire au profit de celle du conjoint) ou moral (ex. : poux catholique divorc contre son gr) support par son conjoint. Anciennement admise par la jurisprudence, cette solution a t consacre par la loi du 11 juillet 1975 (art.266 C.civ.). 2. LES EFFETS DU DIVORCE A L'EGARD DES ENFANTS S'il supprime le lien entre les parents, le divorce ne supprime pas celui tabli entre les parents et les enfants. L'extinction de la communaut de vie va toutefois provoquer des effets d'ordre extrapatrimonial et patrimonial. Le problme essentiel est, ici, celui de la garde des enfants. Cest le problme humain, social et sociologique majeur du divorce, illustr ces dernires annes par les revendications des pres divorcs. On compte environ un millions denfants de parents divorcs. La question tait autrefois lenjeu du divorce : la gagnant du procs en divorce emportait la garde du divorce, automatiquement, sous rserve de lintrt des enfants (on peut tre une mauvaise pouse et une bonne mre) de sorte que le garde tait 80% pour la mre. La question a fait l'objet d'une rforme avec la loi du 22 juillet 1987 et surtout avec la loi du 4 mars 2002, sur l'exercice de l'autorit parentale , question dj tudie, qui a dvelopp la possibilit d'un exercice en commun de lautorit parentale, mme en cas de sparation. Retenons galement le terme garde est dsormais obsolte. La loi de 1987 la supprim par celui de exercice de lautorit parentale . On parle encore, cependant, de garde par habitude, par commodit. *. La garde tait, en principe, attribue l'un des poux selon l'intrt des enfants mineurs (C. civ., art.287). La loi du 11 juillet 1975 ne tient pas compte des conditions du divorce et ne prvoit pas que la garde des enfants sera confie l'poux au profit de qui le divorce a t prononc, la diffrence de la situation qui prvalait avant 1975, de sorte que la garde devenait lun des enjeux du procs en divorce. L'intrt de l'enfant est le seul critre qui prside ce choix, le juge peut d'ailleurs lui demander son sentiment (C. ci., art.290). Il se pourrait que l'intrt de l'enfant impose d'en confier la garde non point l'un de ses parents mais des grands-parents, voire mme des personnes unies lui par des liens de parent plus tnus ou mme aucun lien de parent avec lui. L'article 287-1 dispose, cet effet :

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A titre exceptionnel et si l'intrt des enfants l'exige, le juge peut dcider de fixer leur rsidence soit chez une autre personne choisie de prfrence dans leur parent, soit, si cela s'avrait impossible, dans un tablissement d'ducation. La personne qui les enfants sont confis accomplit tous les actes usuels relatifs leur surveillance et leur ducation . Par ailleurs tout une srie de rgles se cumulent : les accords entre poux peuvent tre respects, notamment dans le divorce sur requte conjointe ; une enqute sociale est parfois diligente ; le juge veille ne pas sparer les fratries ; La dcision prise peut tre ultrieurement modifie si l'intrt de l'enfant le commande, la demande de l'un des ex-conjoints, d'un membre de la famille ou du ministre public (art.291 C.civ.). **. La garde alternative est une formule qui vise se substituer lattribution de al garde la mre (85 % des cas), de faon attribuer chacun des parents la garde, alternativement, une anne sur deux par exemple. Dclar contraire la loi depuis 1984 par la Cour de cassation (Cass. civ. 2me, 2 mai 1984, Bull. civ. II, n78), ctait surtout un systme trs critiqu pour les enfants, convenant surtout aux parents. ***. La garde conjointe consiste accorder la garde, conjointement, aux deux parents, notamment en cas de divorce sur requte conjointe. Admis par la Cour de cassation en 1983 (Cass. civ., 2me, 21 mars 1983, JCP 1984, II, 20163, note F. Dekeuwer, D. 1983. IR. 449, obs. A. Bnabent), la formule a t consacre par la loi du 22 juillet 1987 et reprsente aujourdhui prs de 40 % des attributions dans les divorces par consentement mutuel. Depuis 1993, ce systme est mme devenu le principe de lattribution. ****. Lattribution peut faire lobjet dune modification dans la mesure o la dcision relative lattribution est toujours provisoire. *****. Tout cela est devenu obsolte avec la loi du 4 mars 2002 : la garde est, depuis 1987, une question dautorit parentale, quon ne confondra pas avec celle de lhbergement des enfants : Le principe est donc celui de lexercice conjoint de lautorit parentale mais le juge fixe le lieu de la rsidence habituelle des enfants (C. civ., art. 373-2-9), avec possibilit dun hbergement altern, dtermin par la convention homologue par le juge dans le cadre dun divorce par consentement mutuel, par le juge dfaut. Par exception cependant, lhbergement, voire lautorit parentale, peuvent tre attribus exclusivement lun des parents, si lintrts de lenfant le commande.

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B. Effets *. Education des enfants. Lattribution conjointe de la garde rgle la plupart des difficults : les deux exercent lautorit parentale et, donc, pourvoient lducation des enfants. Le parent gardien exerce les lments de l'autorit parentale ordinairement rattach la garde de l'enfant : il dirige son ducation, peut solliciter une mesure d'assistance ducative... L'enfant est domicili chez lui (art.108-2 C.civ.) et si le conjoint refuse de lui rendre l'enfant, il encourt des sanctions pnales (art.357 C.pnal). De manire plus directe, le parent non gardien est investi d'un droit de visite et d'hbergement dont les modalits sont fixes par la convention des poux dans le divorce sur requte conjointe et par le juge dans les autres cas. Le non gardien ne perd pas l'autorit parentale en gnral. Il conserve donc le droit de surveiller l'entretien et l'ducation de l'enfant et doit tre inform (C. civ., art.288 al.1). Il peut, ce titre, susciter la mise en uvre des mesures qui lui paratraient ncessaires. Il conserve galement ses attributions en ce qui concerne le droit de consentir au mariage de l'enfant ou son adoption. **. Entretien matriel. Celui qui nexerce pas lautorit parentale ou si celui chez qui lenfant ne rside pas assume une obligation alimentaire, en fonction de ses ressources et de celles de lautre parent (C. civ., art. 288, al. 1er). Fixe par le juge, le montant de la pension alimentaire est variable, index de faon suivre lvolution du cot de la vie et rvisable en fonction des variations de ressources respectives et dvolution des besoins de lenfant. Lobligation dure jusqu la majorit, au moins et bien souvent, bien aprs, notamment lorsque les enfants dcident de suivre des tudes suprieures. Le dfaut de versement est un dlit, sanctionn comme le dlit dabandon de famille (C. pn., art. 227-3).

CHAPITRE 2 LA SEPARATION DE CORPS La sparation de corps, sans rompre le mariage et sans permettre aux poux de se remarier, relche le lien conjugal en supprimant la vie commune. La sparation de corps peut tre automatiquement convertie en divorce au bout de trois ans. Le lgislateur n'a, en effet, accept la sparation de corps que comme une situation provisoire. Faute de rconciliation, elle doit aboutir au divorce afin de ne pas contraindre l'poux qui veut se remarier un clibat forc. On a dit

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que cette institution n'tait que l'antichambre du divorce. C'est pourquoi un certain nombre de rgles sont analogues celles du divorce. Nous allons examiner successivement les CONDITIONS 1), ses EFFETS (Section 2) et sa FIN (Section 3).
DE LA SEPARATION DE

CORPS (Section

SECTION 1 LES CONDITIONS DE LA SEPARATION DE CORPS Celle-ci ne peut tre prononce que pour les mmes causes que le divorce et la suite d'une procdure en principe analogue. La loi nouvelle apporte deux prcisions importantes : - L'poux contre lequel est prsente une demande en divorce peut former une demande reconventionnelle en sparation de corps. De la mme faon, mais ceci est nouveau par rapport au droit antrieur, l'poux contre lequel une demande en sparation de corps est demande peut former une demande reconventionnelle en divorce. - Par ailleurs, si une demande en divorce et une demande en sparation de corps sont simultanment accueillies, le divorce est prononc aux torts partags. Cette disposition met fin une situation absurde laquelle les tribunaux arrivaient parfois dans le droit antrieur lorsque, accueillant simultanment les deux demandes, ils prononaient le divorce au profit de l'un des poux et la sparation de corps au profit de l'autre. SECTION 2 LES EFFETS DE LA SEPARATION DE CORPS La sparation de corps entrane un simple relchement des liens du mariage. Nous tudierons les effets de la sparation de corps au double plan de la personne ( 1) et du patrimoine ( 2) des poux. 1 - LES EFFETS EXTRA PATRIMONIAUX DE LA SEPARATION DE CORPS Sagissant des rapports personnels entre les poux, la sparation de corps a pour principal effet de mettre fin au devoir de cohabitation. En revanche, elle laisse subsister le devoir de fidlit ainsi que le devoir de secours. Quant au nom, la femme spare conserve l'usage du nom du mari. Il n'en ira autrement que si le jugement de sparation de corps ou un jugement ultrieur le lui interdit. 2. LES EFFETS PATRIMONIAUX DE LA SEPARATION DE CORPS Ils intressent la pension alimentaire (I) et le rgime matrimonial (II).

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I - AU SUJET DE LA PENSION ALIMENTAIRE Il faut savoir qu'elle est due au titre de la contribution aux charges du mnage. Le devoir de secours subsiste entre les poux sans que l'on ait se proccuper de savoir qui est coupable ou innocent. Elle doit tre verse par celui qui a des ressources celui qui est dans le besoin. Elle peut tre convertie en capital. II - AU SUJET DU REGIME MATRIMONIAL Le rgime matrimonial adopt au moment du mariage disparat pour laisser place obligatoirement au rgime de la sparation de biens. Il y a donc lieu de liquider la situation patrimoniale. SECTION 3 LA FIN DE LA SEPARATION DE CORPS Elle peut avoir pour cause le dcs de l'un des poux. Mais, en dehors de cette cause, la sparation de corps peut prendre fin par la reprise de la vie commune ( 1) ou par la conversion en divorce ( 2). 1 - LA REPRISE DE LA VIE COMMUNE La reprise volontaire de la vie commune restitue au mariage la plnitude de ses effets. Il existe toutefois deux limitations cette restauration du mariage. - Dans le cadre des rapports pcuniaires entre les deux poux, la sparation de bien subsiste (sauf si les poux dcident d'adopter tel autre rgime matrimonial) par application de l'article 1397 du Code civil qui soumet le changement de rgime (homologation du tribunal de grande instance). - Dans le cadre des rapports des poux avec les tiers, la reprise de la vie commune doit tre mentionne en marge de l'acte de mariage, aprs avoir t constate par acte notari, ou fait l'objet d'une dclaration l'officier d'tat civil. A compter de l'entre en vigueur de la loi du 23 dcembre 1985, la mention de la reprise de la vie commune devra aussi tre faite en marge des actes de naissance des deux poux (v. nouvel article 305 C.civ.). 2 - LA CONVERSION EN DIVORCE I - CONDITIONS DE LA CONVERSION Comme dans le droit antrieur, elle peut tre demande par l'un ou par l'autre poux, sans considration des torts. Elle n'est subordonne qu' une seule condition : l'coulement d'un dlai de trois ans depuis que la sparation de corps est devenue dfinitive. La conversion est obligatoire pour le juge qui rend un jugement de conversion. Ce jugement est soumis aux formalits de publicit l'tat civil. La loi de 1975 instaure deux dispositions nouvelles :

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- elle autorise la conversion en divorce par demande conjointe quelle que soit la cause de la sparation de corps. Dans ce cas, aucune condition de dlai n'est exige; - par ailleurs, dans le cas o la sparation a t prononce sur demande conjointe, elle ne pourra tre convertie en divorce que par une nouvelle demande conjointe. Cette disposition, toutefois, n'interdit en rien l'un des poux de demander le divorce sur la base d'une autre cause. II - EFFETS DE LA CONVERSION Le jugement de conversion est une simple transformation du jugement de sparation de corps en jugement de divorce : la cause de la sparation devient la cause du divorce, l'attribution des torts reste inchange. Le juge va seulement fixer les consquences du divorce. Les prestations et pensions entre poux seront notamment dtermines selon les rgles propres au divorce.

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Et Dieu dit la femme : "J'aggraverai le travail de ta grossesse; tu enfanteras des fils dans la douleur, ton dsir se portera vers ton mari mais c'est lui qui dominera sur toi" (Gense 3, 16).

TITRE 2 LA FILIATION

Le droit de lenfant, de lenfance ou de la filiation ne recouvre pas les mmes situations ni les mmes rgles : on trouve par exemple dans les rgles intressant le droit de lenfant, toutes les questions relative la protection de lenfance, par exemple proclames par la convention de New York de 1990, les questions relatives la protection pnale de lenfant ou inversement relative la poursuite pnale des enfants dlinquants, les questions intressant la participation des enfants diverses procdures familiales (divorce de ses parents par exemple), les questions relative lducation des enfants, les questions sociales (lenfant au travail, lenfant et la scurit sociale), etc. Si le droit de lenfant envisage lenfant comme un pr citoyen, voire comme un citoyen part entire, comme un individu au sein de la socit qui lentoure, et prend donc en compte de multiples branches du droit, le droit de la filiation envisage en revanche lenfant dans sa situation civile. Toute personne trouve dans sa filiation son origine (nous sommes tous le fils ou la fille de quelqu'un) et son avenir (nous sommes appels devenir, ou nous sommes dj, le pre ou la mre de quelqu'un). Il est cependant vident que le droit de la filiation et le droit de lenfant se recouvrent pour une bonne partie. La filiation figure donc l'histoire d'une personne. La filiation est le lien de droit qui existe entre une personne et chacun de ses parents (mre et pre) : il y a une filiation maternelle et une filiation paternelle. Elle est un fait naturel que la loi transforme en un fait juridique. La filiation est d'abord un fait naturel. C'est le fait biologique de la procration qui tablit une filiation maternelle et une filiation paternelle. Entre ces deux types de filiation, il y a une diffrence trs importante qui tient la preuve : la filiation maternelle repose sur un fait flagrant (l'accouchement), la filiation paternelle n'est au contraire susceptible d'aucune preuve directe. La filiation est aussi un fait juridique. Fondamentalement, le droit distingue trois types de filiation indpendamment de tout problme biologique :

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La filiation lgitime, celle tablie par la naissance de parents maris, elle prvalait en droit franais jusquen 2005. La filiation naturelle, tablie hors mariage (jusquen 2005), avec diverses situations : la filiation naturelle simple, lenfant n de parents vivants ou non ensemble, la filiation naturelle adultrine, lenfant est n dun parent au moins qui est mari avec un autre que son autre parent (a matre ou a patre selon le cas), la filiation naturelle incestueuse, lenfant est n de parents allis ou de proche parent. La filiation artificielle qui est apparue avec les progrs de la mdecine et qui permet des parents dans lincapacit de procrer naturellement sans assistance mdicale dy parvenir : ce type de filiation sinsre cependant dans un rgime de filiation lgitime ou naturelle. Il ny pas de type de filiation en ce cas. La filiation adoptive, qui permet de crer un lien de filiation o il ny en a pas, une filiation fictive plus ou resserre selon quil sagit dune filiation adoptive plnire ou dune adoption simple. Evolution historique. Pendant longtemps, seule la filiation lgitime prvalait, les autres types de filiation tant considrs comme moins importants, avec un bmol pour la filiation adoptive qui, Rome par exemple a connu un statut trs favorable. Limportance de la filiation lgitime tait telle que, sociologiquement, tout tait fait pour la favoriser, la prsomption pater is est en tant lexemple type. La vrit sociologique : la paix dans les familles, tait ainsi prfre la vrit biologique. Le Code civil portait la marque de la primaut de la filiation lgitime, porte par la doctrine chrtienne. Tout une srie de rformes avait, au cours du XX sicle tent de reconnatre la filiation naturelle mais ce nest quavec la loi du 3 janvier 1972, rformant totalement le droit de la filiation que les rgles en la matire ont vritablement chang, avec dune part la reconnaissance de lgalit entre les modes de filiation et donc entre la filiation lgitime et la filiation naturelle mais aussi, et en consquence, avec la recherche dune plus grande vrit biologique dans ltablissement de la filiation. Larticle 334 du Code civil est cet gard le socle de ce nouveau droit de la filiation : lenfant naturel a, en gnral, les mmes droits et les mmes devoirs quun enfant lgitime n de ses pres et mres . Restent cependant les enfants adultrins (expression fut supprime du Code par la loi de 1972) et incestueux dont on verra le sort plus tard. Depuis 1972, beaucoup de choses ont volue et notamment dans le secteur mdical, traduites notamment dans le champ de la biothique, dont la question des empreintes gntiques qui peut rvolutionner la vrit biologique de la filiation, avec ou en opposition avec la vrit sociologique et juridique de la filiation. Lordonnance du 4 juillet 2005 a, pour partie, modifi les rgles en la matire et notamment supprim la distinction fondamentale prexistante entre filiation lgitime et filiation naturelle.

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Plan. Nous tudierons successivement les REGLES GENERALES (Sous-titre 1) avant denvisager les trois grands modes de filiation : la FILIATION LEGITIME (Sous-Titre 2), la FILIATION NATURELLE (Sous-Titre 3) et la FILIATION ADOPTIVE (Sous-Titre 4).

SOUS-TITRE 1 REGLES GENERALES SUR LA FILIATION


Le Code civil comporte dsormais un ensemble de rgles, les articles 310-1 et suivants 311-20 du Code civil, rassembl sous un chapitre intitul dispositions communes la filiation lgitime et la filiation naturelle prmisses dune fusion des rgimes venir, qui concernent les prsomptions tablies en matire de filiation, ainsi que la notion complexe de possession dtat. On peut y ajouter les rgles intressent la procration mdicale assiste, permettant denvisager les donnes biologiques dune part (Chapitre 1) et les donnes sociologiques (Chapitre 2). CHAPITRE 1. LES DONNEES BIOLOGIQUES La filiation rsulte dune parent maternelle et dune parent paternelle. La parent maternelle rsulte en principe du seul fait de la naissance, hormis la question de laccouchement sous X . La parent paternelle est en revanche plus difficile tablir qui suppose dobserver non pas le moment de la naissance mais celui de la conception, et encore, par le biais de prsomptions, sagissant des modes de reproduction charnelle (Section 1), que les techniques de procration mdicalement assiste rendent galement complexe (Section 2). Section 1. La procration charnelle La preuve de la paternit seffectue alors par un jeu de prsomptions ( 1) voire par des procds techniques ( 2). 1. La preuve par prsomption La dtermination de la paternit seffectue partir des conditions de la conception de lenfant, fait intime et secret, ce qui suppose le mcanisme des prsomptions. Il ny a donc pas de preuve directe de la paternit, de sorte que la paternit est toujours incertaine. Les mcanismes de prsomption envisags permettent alors de partir dun fait connu, la naissance, pour remonter vers le fait inconnu, la conception.

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La prsomption pater is est, en matire de filiation lgitime est ainsi la prsomption la plus efficace. L dtermination de la conception par prsomption permet ainsi de savoir quel moment elle la conception a eu lieu, et par l mme de dterminer si la filiation est lgitime, naturelle, simple ou adultrine, etc, voire de savoir qui est le pre en cas de mariage successif (mais le dlai de viduit permet, en principe, dviter cette question) ou de liaisons successives ou multiples de la mre, ou de lexistence de lenfant par le biais de ladage infans conceptus pro nato habetur. Larticle 311 du Code civil dtermine ainsi ces prsomptions. 1. La priode lgale de prsomption Existence de la prsomption. Pour pouvoir dterminer la date de la conception, on remonte dans le pass, partir du jour, connu, de la naissance, pendant un temps gal la dure de la grossesse. Encore faut-il dterminer la dure de la grossesse. Faute de pouvoir recourir une preuve directe, le Code civil fixe la date extrme des grossesses 180 jours pour les plus courtes et 300 jours pour les plus longues, laissant une priode de 121 jours pour placer la date de la conception de l'enfant. Cette priode est appele priode lgale de la conception .
PERIODE LEGALE DE LA CONCEPTION Mariage | | | Naissance |

300 j.

180 j.

Il rsulte de ces dlais que l'enfant n plus de 179 jours aprs la clbration du mariage est lgitime car, en vertu de la prsomption, on peut le considrer comme ayant t conu pendant le mariage. De mme l'enfant qui nat dans les 300 jours qui suivent la dissolution du mariage est galement lgitime en vertu de la mme prsomption.

PERIODE LEGALE DE LA CONCEPTION Diss. du Mariage Naissance | | | | 180 j. 300 j.

Il sagit, par cette prsomption dviter que le juge ne fixe lui-mme la dure exacte de la grossesse qui, pour des raisons videntes de faveur la lgitimit, risquent daboutir des solutions absurdes (sous lAncien Rgime, des juges avaient fix la dure de la naissance plus dun an, en droit musulman, la thorie de l enfant endormi pour lgitimer lenfant n bien aprs le dcs du mari de sa mre, en raison de la douleur qui la frapp en ressentant le dcs de son pre , etc). Pourtant la dure ainsi envisage nest pas si avantageuse que cela : certaines grossesses peuvent durer plus de 300 jours et le droit allemand fixe la priode de

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conception jusquau 302 jours et le droit hollandais jusqu 306, de mme quun enfant dont la gestion aurait dur moins de 180 jours peut tre viable. Force probante de la prsomption. Le seul problme, dans le droit antrieur 1972, tait de savoir quelle tait la force probante de la prsomption. Etait-ce une prsomption irrfragable ou seulement une prsomption simple susceptible de preuve contraire ? La Cour de cassation, dans un arrt clbre, l'arrt Ogez rendu le 9 juin 1959 (D.1959, 557), se pronona en faveur du caractre irrfragable de la prsomption. En l'espce, l'enfant tait n 306 jours aprs le suicide du mari de la mre, mais il tait tabli que les mdecins, pour empcher une interruption prmature de la grossesse, avaient eu recours des traitements susceptibles de retarder la naissance. La Cour de cassation n'en dclara pas moins que l'enfant tait illgitime. Pour viter l'outrance et l'irralisme de telles solutions, la loi de 1972 a prfr faire de la prsomption relative la dure de la grossesse une prsomption simple, susceptible de tomber devant la preuve contraire (art.311 al.3 C.civ.), de faon allonger la priode lgale de conception si des faits peuvent le justifier. 2. Lindiffrence de la date de la conception La dure lgale de la grossesse est dtermine dans les limites de 180 et 300 jours prcdant la naissance. Mais quand exactement a eu lieu la conception ? Cette hypothse vise par exemple le cas de l'enfant conu avant le mariage et n aprs la dissolution du mariage (ce qui suppose quand mme un mariage trs bref, trois ou quatre mois). Depuis l'arrt Dewalle, du 2 juillet 1936 (D.1936, 1, 118), qui admit que l'enfant conu avant le mariage de ses parents, et n aprs sa dissolution, bnficie de la lgitimit en raison de la survenance du mariage durant la priode de gestation, l'enfant est galement considr comme lgitime du fait mme que pendant un moment quelconque de la gestation de l'enfant, les parents se sont trouvs maris. Cet arrt, mais surtout l'arrt Hranval, rendu par les Chambres runies de la Cour de cassation le 8 mars 1939 (D.1941, 2, 25), sont venus prciss un point galement trs important : l'enfant est considr comme lgitime ds sa conception. L'arrt Hranval a introduit une disposition originale reprise encore par la loi de 1972 dans l'article 311 nouveau alina 2, aux termes duquel "la conception est prsume avoir eu lieu un moment quelconque de cette priode, suivant ce qui est demand dans l'intrt de l'enfant" (la priode vise est la priode lgale de conception). Cest la prsomption omni meliore momento. Pour mieux comprendre la porte d'une telle disposition qui permet l'enfant de choisir lui-mme la date de sa conception au mieux de ses intrts, nous allons examiner les faits de l'affaire Hranval. En l'espce, le sieur Hranval vivait en concubinage et la femme avec laquelle il vivait tait enceinte. Hranval a un accident de travail le 23 mai 1930, il se

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marie le 24 mai 1930 et dcde des suites de cet accident le 11 novembre 1930. La dame Hranval accouche d'une fille le 22 janvier 1931, soit plus de 180 jours mais moins de 300 jours aprs la clbration du mariage. L'enfant pouvait tre considre comme lgitime du fait de sa conception pendant le mariage puisqu'elle tait ne plus de 180 jours aprs la clbration. Mais, si elle choisit cette premire source de lgitimit, elle ne peut avoir droit la rente accident de travail, n'tant pas considre comme conue au jour de l'accident. En revanche, si l'on fait remonter sa conception au-del du mariage, 300 jours avant sa naissance, et si l'on estime que l'enfant est lgitime ds l'poque de sa conception, alors elle aura droit la rente due aux enfants en cas d'accident de travail du pre. A l'intrieur de la priode lgale de conception, l'enfant a choisi le moment qui lui tait le plus favorable.
SCHMA DE L'ARRT HRANVAL 28 mars 1930 300 j PLC 26 juillet 1930 180 j

| | Accident Mariage

| Dcs

| Naissance
22 janvier 1931

23 mai 1930 24 mai 1930 11 novembre 1930

2. La preuve par procds techniques Au moment de ladoption de la loi de 1972, la preuve de la paternit par des moyens techniques se rsumait lexamen compar des sangs. Ctait une preuve essentiellement ngative : si les sangs ntaient pas compatibles, on pouvait en dduire que telle personne nest pas le pre, mais pas que telle autre personne, parce que les sangs concordaient, est le pre. Ce sont les progrs des biotechnologies et des empreintes gntiques qui, dsormais, permettent dapporter la preuve positive de la paternit. Les articles 16-11 et 16-12 du Code civil, introduits par la loi Biothique de 1994 nautorisent cependant lusage de cette preuve que dans le cadre dune action en justice relative la filiation (action en recherche de paternit par exemple) et par des experts agrs cet effet ; cependant lusage de cette preuve seffectue sans contrainte, dans ce cadre, le principe de la libert de la preuve ayant t pos en 2005.

SECTION 2. LA PROCREATION MEDICALEMENT ASSISTEE


Il sagit ici de tenir compte de lvolution des techniques mdicales qui permettent dassurer des reproductions humaines sans relation charnelle, voire sans reproduction au sens technique du terme via les techniques de clonage humain. Cette question a t au cur de bien des dbats, pas seulement juridiques, avant dtre consacre par les lois biothique du 29 juillet 1994, intgres dans le Code civil, art. 311-19 s, et dans le Code de la Sant publique, art., L. 152-1 s. (Assistance mdicale la procration), L. 673-1 s ( propos des dons de gamtes), modifie par la loi du 6 aot 2004 (et non modifie par lordonnance de 2005).

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Elle concerne une question mineure en nombre : mille enfants naissent ainsi chaque anne, contre 700 800 000 de faon naturelle . Les rgles de la PMA (Procration Mdicalement Assiste) obissent alors plusieurs principes directeurs. Elles sont en premier subsidiaires la procration charnelle : le recours une technique de PMA nest possible que pour remdier linfertilit dont le caractre pathologique a t mdicalement diagnostiqu (CSP, art. L. 152-2) ou bien pour viter la transmission dune maladie dune particulire gravit . Elles sont ensuite troitement encadres par plusieurs conditions (CSP, art. L. 2141-2), organise sous la formule gnrale selon laquelle la PMA est destine rpondre la demande parentale dun couple . *. Une premire srie de conditions repose sur la situation des parents : Les deux parents ( une homme et une femme ) doivent tre vivants ; Les parents doivent tre maris (sans condition danciennet) ou, non maris, doivent vivre maritalement depuis deux ans (condition qui nest pas sanctionne) (et donc il ne doivent pas tre spars, en situation de demande de divorce, etc.) Les parents doivent tre en ge de procrer (cest surtout le problme des grossesses tardives) ; Les parents doivent se soumettre un formalisme prcis, exigeant lexpression dun consentement clair (informations particulires, dlai de rflexion dun mois) et mme tatillon ds lors que lon procde un don de gamte (C. civ., art. 311-20 : acte authentique ; jugement en cas de transfert dembryon, C. civ., art. 2141-5). **. La PMA nest ensuite possible que si des tentatives ordinaires ont chou : on considre que la procration endogne est prfre la procration exogne. Lassistance mdicale doit donc en premier faciliter une procration endogne. Ce nest donc quen cas dchec quune technique dassistance mdicale peut tre effectue de faon exogne, cest--dire par recours un tiers donneur. ***. La PMA est enfin rserve certains praticiens spcialement agrs. Trois techniques peuvent tre utilises : linsmination artificielle (1), les fcondations in vitro (2) et le transfert dembryon (3). 1. Linsmination artificielle Dveloppe depuis 1973, celle-ci a t rglemente partir de 1994 seulement et pose de nombreuses questions thiques et juridiques : pourquoi le rserver aux couples et ne pas louvrir aux femmes clibataires (do le problme des femmes homosexuelles), pourquoi le subordonner au consentement du mari ( la

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diffrence de la procration charnelle), pourquoi et comment nier les droits du tiers donneur, pourquoi et comment prserver le secret de lidentit du donneur, etc. *. Les IAC (insmination artificielle provenant du conjoint ou du concubin) sont les formules les plus souples : le mdecin se contente de pallier quelque difficult physiologique des candidats parents. On ne trouve ici que les conditions propres la situation des parents dj voque par larticle L. 2141-2 du CSP. **. Les IAD (insmination artificielle provenant dun tiers donneur) sont des formules beaucoup plus lourdes dans la mesure o lintervention dun tiers est susceptible de modifier la situation juridique de lenfant natre. Cest ainsi que : Le principe de subsidiarit jour pleinement par rapport lIAC ; seuls les Cecos (Centre dtude et de conservation du sperme) agrs peuvent procder ces techniques, ce qui prohibe lIAD par insmination de sperme frais ; que ces oprations sont ncessairement gratuites (C. civ., art. 16-5, 16-8), ce qui concerne tant le don de sperme, qui ne peut donc tre rmunr, que lactivit dentremise, le tout tant pnalement sanctionn ; que le consentement crit du donneur et de son conjoint sont requis ; que le consentement par acte authentique du couple receveur est exig (C ; civ., art. 311-20), que le donneur doit avoir dj procr et stre soumis un teste de dpistage des maladies transmissibles ; le nombre de don est limit : le nombre denfant issu dun mme donneur ne peut dpasser le nombre de cinq ; que lanonymat est prserv de sorte que les noms du donneur et celui du receveur ne peuvent apparatre en mme temps et que le receveur ne peut choisir le receveur et que toute action en recherche de paternit est proscrite contre le donneur. 2. La fcondation in vitro La technique des fcondations in vitro, FIV, ou bb prouvette apparue en 1982 rsulte de la fcondation en laboratoire dovules implants ensuite chez la mre qui assumera une gestation normale. On retrouve les FIV endognes, traites juridiquement comme les IAC et les FIV exognes, juridiquement traites comme les IAD. Une diffrence cependant, le tiers donneur peut tre un homme, comme en matire dIAD, ou une femme, par le biais de don dovocyte. La FIV exogne ne peut tre alors qu demi exogne : elle doit seffectuer avec les gamtes dau moins lun des parents receveurs. Une nouvelle difficult se pose cependant dans la mesure o la FIV peut porter sur plusieurs embryons de faon multiplier les chances de russites de lopration et ventuellement renouveler limplantation en cas dchec. La

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conservation des embryons surnumraires suppose alors le consentement crit du couple receveur et renouvel chaque anne. 3. Les transferts dembryon La technique a quelque chose voir avec celle des mres porteuses. Lhypothse couvre par exemple celle o une FIV de lovocyte dune femme produit un embryon qui est plac pour gestation chez une autre femme qui va porter cet embryon jusqu son terme. Le problme alors repose sur la confrontation entre une mre sociologique et une mre gestatrice (voire dune mre gntique si lovocyte rsulte dun don dovocyte). La rglementation suppose alors rgle des difficults philosophiques et morales que notre socit nest pas prte recevoir et qui relve de la science fiction. Un tel don dembryon est particulirement rglement. Il ncessite outre les autres conditions et mcanismes juridiques gnraux assurant anonymat et gratuit, le consentement crit du donneur et des receveurs assorti dune autorisation judiciaire. Il ne peut sagir que de lhypothse dans laquelle un ovule est fcond in vitro puis plac pour gestation chez une autre femme, qui ne sera pas la mre. Lautre hypothse, celle dans laquelle une femme est fconde, porte lenfant et le remet ensuite un couple de parents demandeurs est la situation qui a t condamne dans larrt Alma mater du 30 mai 1991, dj rencontr. CHAPITRE 2. LES DONNEES SOCIOLOGIQUES Est vise ici la notion de possession d'tat, une notion que la loi du 3 janvier 1972 portant rforme de la filiation a totalement rnov. Il sagit, en quelque sorte, si lon peut faire un parallle avec le droit des biens, de la diffrence existant entre la proprit dun bien et sa possession. Si, gnralement, je suis propritaire et possesseur dun bien, il se peut que je sois propritaire dun bien sans en avoir la possession et inversement, que je possde un bien sans en tre propritaire : le droit et le fait, le rel et lapparent, se conjuguent alors. La ralit sociologique vient alors concurrencer la ralit biologique en matire de filiation. Il en est presque de faon voisine en matire de filiation avec la notion de possession dtat dont les lments constitutifs (nomen, tractatus, fama) ont t dgags sous lAncien rgime la faveur de lvolution du droit canonique. Le Code civil de 1804 lui avait confi une place rduite et le lgislateur de 1972 la rnove. Rglemente par les articles 311-1 311-3, la possession d'tat peut se dfinir de la faon suivante : c'est le fait pour une personne de jouir apparemment de l'tat civil dont elle se prvaut, par exemple l'tat d'enfant lgitime. C'est une apparence et on considre que cette apparence fait preuve. Elle fait notamment preuve de la filiation lorsque la vrit biologique est douteuse de sorte que dautres liens que les liens du sang, les liens affectifs peuvent jouer un rle. Observons alors la notion de possession dtat (1) et son rgime (2).

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1. Notions de possession d'tat Nous tudierons les lments (a) et les caractres (b) de la possession d'tat. a. Les lments de la possession d'tat Les lments constitutifs de la possession d'tat sont dtermins, limitation de linstitution romaine : le nom ("nomen") : il faut que l'enfant ait toujours port le nom de celui ou de celle qui prtend tre son pre ou sa mre, ce qui contribue en premier lintgration dun enfant. le traitement ("tractatus") : il faut que le pre et la mre prtendus aient toujours trait l'enfant comme le leur, ce qui suppose qu'ils aient pourvu son entretien, son ducation et son tablissement dans la vie. la renomme ("fama") : il faut que l'enfant aux yeux de l'opinion et surtout de la famille laquelle il prtend appartenir ait toujours t considr comme l'enfant de tel couple, de tel homme ou de telle femme. L'apprciation des trois lments lgaux ci-dessus numrs relve de l'apprciation souveraine des juges du fond, qui peuvent trs bien n'en retenir que certains ou mme s'en adjoindre d'autres. Ils peuvent aussi en rejeter s'ils estiment qu'ils ne sont pas suffisamment rvlateurs de l'tat de l'enfant (Civ. 5 juillet 1988, D.1989, 398). En revanche il est ncessaire que plusieurs lments soient runis et quils soient significatifs en ce sens quils indiquent clairement le rapport de filiation entre un enfant et son ou ses parents. b. Les caractres de la possession d'tat Les caractres de la possession d'tat sont les suivants : pour tre efficace, la possession d'tat doit tre continue (C. civ., art. 3111), ce qui supposera une certaine permanence et dure, mais la loi ne fixe pas de minimum ou de maximum. Cela ne signifie pas quelle ne peut tre intermittente : une cohabitation permanente, des rapports constants, ne sont pas exigs, mais simplement un comportement habituel caractrisant un rapport de parent enfant. Elle doit avoir commenc ds la naissance de lenfant : larticle 311-2 du Code civil impose ainsi que lenfant ait toujours port le nom de ceux dont on le dit issu . Le problme se pose en cas de conflit de possession dtat successive : les juridictions semblent plutt retenir la possession dtat actuelle.

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elle doit tre non quivoque et paisible, c'est--dire non entache de violence (sur un cas o l'enfant a t par violence enlev son pre lgal, v. Paris 15 mars 1977, D.1978, 266, note J. Massip). 2. Rgime de la possession d'tat Nous tudierons successivement la preuve et la force probante de la possession d'tat. a . La preuve de la possession d'tat Elle est rgle par l'article 311-3 du Code civil. Ce texte prvoit deux modes de preuve : - preuve extrajudiciaire par l'acte de notorit, dlivr par le juge des tutelles la demande des parents ou de l'enfant. Le lien de filiation lgal tabli par la possession d'tat constat dans l'acte de notorit est mentionn en marge de l'acte de naissance de l'enfant (Loi 8 janvier 1993); - preuve judiciaire l'occasion d'un procs. Il s'agira d'une action en contestation (lorsque des tiers conteste la possession dtat dun enfant) ou en constatation (lorsquun juge a refus un acte de notorit) de la possession d'tat. On rappellera ce propos que la possession d'tat est une situation de fait qui pourra donc tre prouve par tous moyens. b. La force probante de la possession d'tat Elle est double selon qu'elle est seule ou qu'elle se combine avec l'acte de naissance. - Lorsque la possession d'tat joue seule, elle n'est qu'une prsomption simple que l'on pourra faire tomber en dmontrant que l'apparence ne correspond pas la ralit. - Lorsqu'elle se combine avec l'acte de naissance, elle fait dsormais preuve incontestable de la maternit. L'enfant ne peut plus rclamer un autre tat et nul ne peut lui contester le sien. Nous verrons cependant que la possession dtat peut renforcer un titre de filiation : lorsque la possession dtat est conforme au titre, elle est inattaquable, de sorte que lorsque la possession dtat nest pas conforme au titre, la jurisprudence a ouvert la possibilit de contester le titre.

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SOUS-TITRE 2 LA FILIATION CHARNELLE


C'est le rgime de principe de tous les enfants, o lon distinguait autrefois entre les enfants lgitimes, ns rgulirement du mariage de leurs parents, et des autres, les enfants naturels, mme sil demeure quelques diffrences.

CHAPITRE 1 LETABLISSEMENT DE LA FILIATION PAR LA LOI

Lorsque l'on parle d'enfant lgitime, il faut envisager deux sries de problmes : quelles sont les conditions de la lgitimit, cest le problme de ltablissement de la lgitimit ? (Section 1), existe-t-il des actions en justice permettant de rclamer ou de contester la lgitimit de l'enfant, cest le problme du contentieux de la lgitimit ? (Section 2). SECTION 1 LETABLISSEMENT DE LA FILIATION Ltablissement de la filiation, par la loi, dun enfant suppose tablies la maternit ( 1) et la paternit ( 2). 1. LA MATERNITE

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Aux termes de l'article 311-25 du Code civil, la filiation est tablie lgard de la mre par dsignation de celle-ci dans lacte de naissance. C'est la preuve normale, tant entendu que la preuve de la maternit stablit par la grossesse et laccouchement : mater semper certa est. L'acte de naissance prouve en principe l'accouchement de la mre et l'identit de l'enfant (avec celui dont la mre est accouche). Le nouvel article 311-25 suppose cependant une telle dsignation, ce qui permet de valider lhypothse de laccouchement sous X, laccouchement anonyme. Il n'a toutefois qu'une force probante limite, jusqu' preuve du contraire, tant entendu quune fausse dclaration constitue un faux en criture publique et vraisemblablement que la mre dclare nest pas la vritable mre : il y a en outre vol denfant, une supposition denfant. L'officier d'tat civil n'a pas constat la naissance de ses propres yeux; il n'a constat que la dclaration de celui qui lui a rapport la naissance. Malgr sa force probante limite, l'acte de naissance sera cependant utile : il permet celui dont l'identit est conteste de faire la preuve de cette identit par tous les moyens.

2. LA PATERNITE Il ne suffit pas l'enfant d'tre issu d'une femme marie et d'avoir t rattach selon un mode ou un autre au mariage. Encore faut-il qu'il soit issu des uvres du mari de la mre. Cette exigence normale soulvait de grandes difficults de preuve mais galement quelques soucis familiaux si le lgislateur n'avait pris soin d'dicter une prsomption. C'est la prsomption pater is est (pater is est quem nuptiae demonstrant) de l'article 312 du Code civil selon laquelle l'enfant conu pendant le mariage a pour pre le mari , lgrement modifie en 2005 : l'enfant conu et n pendant mariage a pour pre le mari . Cette prsomption est dite prsomption de paternit (ex-lgitime). Nous verrons qu'elle ne peut tre carte que dans des cas trs rares. La prsomption de larticle 312 tait, sous lempire du Code civil avant 1972 presque irrfragable de sorte que les contestations de paternit lgitime taient presque impossibles, par laction en dsaveu de paternit. La loi de 1972 a bouscul le socle de la paternit lgitime en assurant une plus grande place la vrit biologique, contre la vrit sociologique. Sous l'empire du Code civil de 1804, l'ancien article 312 du Code civil indiquait que seul tait lgitime "l'enfant conu pendant le mariage". Tel systme excluait notamment de la lgitimit l'enfant n pendant le mariage mais qui aurait t conu avant. La jurisprudence postrieure 1804 tenta d'attnuer la rigueur du principe en admettant notamment dans un arrt clbre, l'arrt Degas, rendu par la Cour de cassation le 8 janvier 1930 (D.P. 1930, I, 51; S. 1930, I, 257), que l'enfant n au

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cours du mariage a la qualit d'enfant lgitime quelle que soit la date de sa conception. Quelques annes plus tard, le 2 juillet 1936 (D.1936, 1, 118), un autre arrt, connu sous le nom de Dewalle, alla mme jusqu' admettre que l'enfant conu avant le mariage de ses parents, et n aprs sa dissolution, bnficie de la lgitimit en raison de la survenance du mariage durant la priode de gestation. Cette jurisprudence sous son double aspect a t consacre par la loi de 1972. On peut donc rattacher l'enfant au mariage de ses parents de trois faons diffrentes : rattachement par la conception pendant le mariage (1); rattachement par la naissance pendant le mariage (2); rattachement par la gestation pendant le mariage (3) auxquels il convient dajouter les restrictions la prsomption de paternit (4). 1. Le rattachement par la conception pendant le mariage C'est la source essentielle et la plus normale de la filiation (art.311-1 et s. et 312 C.civ.) o lon retrouve tous les lments dj envisags en matire de prsomption assurant la dtermination de la date de la conception est lgitime lenfant n partir du 180 jours suivant le mariage jusquau 300me jour aprs sa dissolution. 2. Le rattachement par la naissance pendant le mariage Cette hypothse vise le cas de l'enfant n dans les 179 premiers jours du mariage, donc ncessairement conu avant le mariage de ses parents. Il sagit des enfants de fiancs . Il devrait en principe tre considr comme un enfant naturel puisque issu des relations entre un homme et une femme qui l'poque de la conception n'taient pas maris. Ce n'tait pas l'avis de la jurisprudence depuis l'arrt Degas. La loi de 1972, dans l'article 314 al.1, dispose que l'enfant n avant le 180me jour du mariage est lgitime . On peut dire que l'enfant conu avant le mariage mais n pendant le mariage est lgitime, et non lgitim. 3. Le rattachement par la gestation pendant le mariage Cette hypothse vise le cas de l'enfant conu avant le mariage et n aprs la dissolution du mariage, dans les conditions dj tudies.
300 180 Mariage Dcs Naissance

4. Les restrictions la prsomption de paternit. La prsomption, en revanche, ne sapplique pas dans les trois hypothses suivantes : a. Enfant n plus de 300 jours aprs la dissolution du mariage

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Avant la loi de 1972, l'ancien article 315 du Code civil disposait que la lgitimit d'un tel enfant pouvait tre conteste. C'tait donc que l'enfant bnficiait de la prsomption de paternit lgitime tant que personne ne lui dniait cet tat. La loi de 1972 a mis fin cette lgitimit factice. Aux termes de l'article 315 nouveau, il est dit que la prsomption de paternit n'est pas applicable l'enfant n plus de 300 jours aprs la dissolution du mariage (pas plus qu'elle n'est applicable, ajoute l'article, en cas d'absence dclare du mari, celui qui est n plus de 300 jours aprs sa disparition ). Dans ces conditions, il est clair que la conception aprs la dissolution du mariage fait chec la prsomption de paternit. Cela ne pose gure de difficult en cas de veuvage, mais davantage en cas de divorce dans la mesure o la dissolution du mariage nat en principe du prononc du divorce. En ralit, elle commence au moment du jour o les poux ont eu une rsidence spare judiciairement constate. b. Enfant conu pendant la sparation lgale des poux La loi de 1972 carte la prsomption de paternit dans le cas o l'enfant est n plus de 300 jours aprs l'ordonnance du juge autorisant la rsidence spare, lors de l'instance en divorce ou en sparation de corps. La prsomption est aussi carte si l'enfant nat moins de 180 jours depuis le rejet dfinitif de la demande ou depuis la rconciliation (art.313 C.civ.). Cependant, chacun des poux peut demander que les effets de la prsomption de paternit soient rtablis s'il justifie que dans la priode lgale de la conception, une runion de fait a eu lieu entre les poux, ce qui rend vraisemblable la paternit du mari. De la mme faon, la prsomption de paternit retrouve de plein droit toute sa force si l'enfant, l'gard des deux poux, a la possession d'tat d'enfant lgitime. Cela suppose une rconciliation des poux (art.313 al.2 C.civ.). c. Enfant conu pendant une priode de sparation de fait des poux C'est l'hypothse que vise l'article 313-1 nouveau du Code civil : la prsomption de paternit est carte quand l'enfant inscrit sans l'indication du nom du mari n'a de possession d'tat qu' l'gard de sa mre . En fait, il s'agit du cas o deux poux sont spars de fait et o l'enfant est l'uvre d'un autre que le mari. La mre le dclare sous son nom de jeune fille et l'lve comme s'il tait naturel. Avant 1972, un tel enfant tait considr comme lgitime sauf dsaveu du mari. La loi de 1972 en a fait un enfant naturel, ce qui facilite la reconnaissance du vritable pre de l'enfant. Comme dans le cas prcdent, les poux peuvent demander que les effets de la prsomption de paternit soient rtablis en justifiant que dans la priode lgale de la conception, une runion de fait a eu lieu entre eux, ce qui rend vraisemblable la paternit du mari.

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Enfin, la prsomption de paternit lgitime est rtablie de plein droit, sans action en justice donc, en cas de possession dtat denfant.

CHAPITRE 2 L'ETABLISSEMENT DE LA FILIATION PAR RECONNAISSANCE

Avant 2005, les enfants lgitimes taient distingus des enfants naturels, des enfants ns de deux personnes qui n'taient pas maries, ou du moins pas ensemble. Avant la rforme de 1972, le droit distinguait trois grandes catgories d'enfants naturels : les enfants naturels simples dont aucun des deux auteurs n'taient dans les liens du mariage, les enfants adultrins dont au moins un auteur tait mari, les enfants incestueux dont les auteurs ne pouvaient tre maris parce qu'il existait entre eux un lien de parent ou d'alliance qui constituait un empchement au mariage. La loi de 1972 supprimait ces diffrentes catgories : il n'y avait plus dsormais que des enfants naturels. Au del d'une question de terminologie, le lgislateur a surtout eu en vue une unification du statut des enfants naturels (de la mme faon qu'il a voulu tablir une galit de principe entre enfants naturels et enfants lgitimes). Depusi 2005, cette distinction na plus cours et larticle 316 du Code civil dispose que chaque fois que la filiation nest pas tablie par la loi, elle peut ltre par une reconnaissance de paternit, par la volont donc. SECTION 1 - LES ENFANTS DONT LA RECONNAISSANCE PEUT TRE ETABLIE 1 PRINCIPE Le principe est la libert d'tablissement de la filiation tous les enfants et notamment aux enfants adultrins. Dans le droit antrieur, la filiation d'un enfant adultrin ne pouvait tre tablie qu' l'gard de celui de ses auteurs qui n'tait pas mari. Elle ne pouvait jamais tre tablie l'gard du parent mari. Depuis la loi de 1972, l'enfant n de relations adultrines peut dornavant intenter une action en recherche de maternit ou de paternit contre l'un de ses auteurs mme s'il est mari. Il pourra galement tre reconnu non seulement par celui de ses auteurs qui est clibataire mais galement par celui qui est engag dans les liens du mariage.

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Ce principe joue d'une manire absolue pour les enfants adultrins "a patre", c'est--dire dont le pre est mari. Il joue galement pour les enfants adultrins "a matre", c'est--dire dont la mre est marie. Mais dans cette dernire hypothse, il faut que la prsomption de paternit de l'article 312 soit carte. Elle l'est, nous l'avons vu, pour les enfants inscrits l'tat civil sous le seul nom de sa mre, pour l'enfant conu pendant une priode de sparation lgale et pour l'enfant ayant fait l'objet d'un dsaveu de paternit. Un tel enfant pourra tre reconnu par son pre dans la mesure o le mari de la mre ne bnficiera pas de la prsomption de l'article 312. La filiation maternelle se trouvera directement tablie par l'indication du nom de la mre dans l'acte de naissance. 2 EXCEPTIONS Les exceptions au principe de la libert d'tablissement de la filiation naturelle sont au nombre de deux. La premire concerne l'enfant incestueux (I), la seconde l'enfant ayant une filiation dj tablie par ailleurs (II). I - Enfant incestueux L'inceste suppose l'existence de liens de parent entre les auteurs de l'enfant. Lorsque l'inceste se ralise en ligne directe (pre et fille, mre et fils) ou en ligne collatrale (frre et soeur), l'inceste est "absolu" (parce qu'il y a empchement absolu au mariage). Dans ces hypothses, l'enfant issu de telles relations ne pourra tre reconnu que par un seul de ses auteurs. La seconde reconnaissance sera nulle. II - Enfant ayant dj une filiation tablie Quand l'enfant a une filiation dj tablie par une reconnaissance antrieure, l'existence de cette reconnaissance rend irrecevable l'tablissement d'une autre filiation naturelle qui la contredirait (art.338; sur la contestation de la reconnaissance, v. art.339). Il faut donc la contester en justice. Quand l'enfant a une filiation par la loi dj tablie, il pourra nanmoins tre reconnu dans deux hypothses. - La premire hypothse (connue du droit antrieur) vise le cas de l'enfant n plus de 180 jours et moins de 300 jours aprs la dissolution du mariage. L'enfant peut dans un tel cas choisir, en vue de sa lgitimation, sa date de conception et demander tre considr comme n postrieurement au mariage (cette solution est dicte par l'article 311 nouveau dans son alina 2). - La seconde hypothse (toute nouvelle) est dduite de l'article 334-9 nouveau. A contrario, lorsque l'enfant a une filiation lgale tablie seulement par un titre et non par la possession d'tat, la reconnaissance ou la recherche redevient possible. Lorsqu'une reconnaissance aura t reue en application de cet article, il en rsultera un conflit de filiation que les tribunaux devront trancher.

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SECTION 2 - LES MODES D'ETABLISSEMENT DE LA RECONNAISSANCE Ils sont noncs par l'article 334-8 du Code civil. Selon ce texte, la filiation ex-naturelle est lgalement tablie par reconnaissance volontaire ( 1). Elle peut galement l'tre par l'effet d'un jugement ( 2) ou par la possession d'tat ( 3). Les deux premiers modes taient connus du droit antrieur la loi de 1972 qui n'a fait que les reprendre en les assouplissant. Le troisime est de cration rcente puisqu'il date de la loi du 25 juin 1982. 1. L'ETABLISSEMENT VOLONTAIRE DE LA RECONNAISSANCE Le mode normal d'tablissement de la filiation non lgale est la reconnaissance de l'enfant par auteur ou ses auteurs, selon la formule (issue de la loi de 1972) de larticle 316, al.2 du Code civil. La reconnaissance est un acte volontaire par lequel une personne dclare tre lauteur dun enfant et dclare tablir un lien de filiation, elle est la fois un aveu (une confession) et un acte juridique : elle va rpondre des conditions de forme prcises. Elle obit des conditions de fond (A) et des conditions de forme (B). A. Conditions de fond La reconnaissance est un acte volontaire manant du pre ou de la mre. C'est pourquoi elle requiert un consentement non vici mais aucune condition de capacit n'est exige : un mineur, un alin dans une priode lucide, peut valablement reconnatre un enfant naturel. La reconnaissance est un acte personnel, ce qui explique que la reprsentation lgale ou conventionnelle ne soit pas possible. Seuls les auteurs de l'enfant peuvent le reconnatre l'exclusion de toute autre personne. La reconnaissance est un acte unilatral : elle n'appelle pas le concours de l'enfant. Elle peut tre faite contre son gr et l'enfant pourra contester la reconnaissance. La reconnaissance peut tre prnatale. Un enfant simplement conu peut tre reconnu. Lorsque la reconnaissance mane du pre, elle doit indiquer la mre (seule manire d'identifier l'enfant). La reconnaissance peut tre posthume, c'est--dire qu'elle intervient aprs le dcs de l'enfant. Ce type de reconnaissance est suspect de fraudes : lorsqu'un pre et une mre se sont dsintresss d'un enfant pendant toute sa vie pour ne le reconnatre qu'aprs sa mort, leur seul but est de recueillir la succession de l'enfant. B. Conditions de forme

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La reconnaissance peut tre expresse (1) ou tacite (2) ou inexistante (3). 1. Reconnaissance expresse La reconnaissance est un acte grave. La loi la soumet une solennit : la reconnaissance doit avoir lieu par acte authentique : - soit devant un officier d'tat civil par exemple au moment de la dclaration de la naissance; - soit devant le notaire; - soit par dclaration faite en justice (dclaration faite devant le juge des tutelles). 2. La reconnaissance tacite Dans deux hypothses, la loi considre la filiation maternelle tacitement tablie l'gard de l'enfant naturel. - Premire hypothse : reconnaissance par le pre avec indication et aveu de la mre L'indication du nom de la mre dans l'acte de reconnaissance souscrit par le pre tablit galement la filiation maternelle s'il y a un aveu de la mre. Cet aveu peut tre exprs (lettre par exemple) ou tacite (comportement de la mre) (art.336 C.civ. a contrario). - Deuxime hypothse : indication du nom de la mre dans l'acte de naissance + possession d'tat Lorsque le nom de la mre est indiqu dans l'acte de naissance, l'enfant porte son nom et bien souvent la mre est persuade que la filiation est ainsi tablie, ce qui est faux. La mre doit normalement souscrire une reconnaissance. Dans le droit antrieur, lorsque la mre mourait, l'enfant non reconnu devait faire tablir judiciairement sa filiation (s'il voulait venir la succession). En vertu du nouvel article 337 du Code civil, l'enfant n'a plus besoin d'agir en justice s'il a la possession d'tat d'enfant naturel (il peut prouver cette possession d'tat par un acte de notorit). 3. La non reconnaissance Le principe est en effet celui de la libert de reconnatre ou de ne pas reconnatre un enfant (ce qui nentravera pas les contentieux de la filiation), mme si cette libert est parfois contrainte, par exemple en cas de PMA (C. civ., art. 311-20, al. 4). En outre la loi du 8 janvier 1993 avait introduit en droit franais la possibilit de laccouchement sous X de la mre (C. civ., art. 326), qui rend impossible

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ltablissement de la maternit de lenfant. Mais alors, si la date et le lieu de naissance napparaissent pas dans lacte dEtat-civil, cela entrave-t-il la reconnaissance par le pre. Larticle 62-1 du Code civil permet au Procureur de rechercher ces dates et lieux pour permettre la reconnaissance par le pre, mesure faible, mais qui permet, en principe au moins, la reconnaissance par le pre (Cf. Cass. civ. 1re, 7 avr. 2006, Dr. Famille, 2006, p. 124, obs. P. Murat).
II. La contestation ou l'annulation de la reconnaissance

La reconnaissance est un aveu et un acte juridique. Parce qu'elle est un aveu et donc la preuve d'une filiation, elle peut tre conteste si elle est inexacte. Parce qu'elle est un acte juridique, elle peut aussi tre annule si les conditions de validit ne sont pas remplies. A. La contestation Elle est rare lorsqu'il s'agit de maternit. Elle est plus importante l'gard des reconnaissances de paternit. 1. Qui peut agir ? A la diffrence de la filiation lgitime (au moins dans le texte de la loi de 1972, voir supra la jurisprudence dveloppe sur ce thme), la contestation de la reconnaissance est largement attribue : - l'enfant a un intrt vident rejeter une reconnaissance inexacte; - l'autre parent peut galement y avoir intrt (moral); - le tiers qui se prtend pre ou mre peut galement contester; - depuis la loi du 3 janvier 1972, le ministre public peut galement agir "si des indices tirs des actes eux-mmes rendent invraisemblable la filiation dclare" (art.339 al.2). Cette facult de contestation reconnue au ministre public par la loi de 1972 s'explique la lumire d'une jurisprudence antrieure qui refusait, prcisment, cette possibilit d'action au ministre public. En l'espce, en 1910, en Cochinchinne, un individu (le sieur Bodin) reconnaissait des enfants naturels contre de l'argent. Avec cette reconnaissance, ces enfants pouvaient acqurir la nationalit franaise. Or, le ministre public avait t dclar irrecevable agir en contestation de ces reconnaissances frauduleuses (Civ. 17 dcembre 1913). - Cette facult de contestation est mme reconnue l'auteur de la reconnaissance qui avait effectu une reconnaissance de complaisance et qui pris de remords veut la contester.

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2. En ce qui concerne la preuve La reconnaissance est prsume sincre. La preuve incombe celui qui la conteste. - S'il s'agit d'une reconnaissance de maternit, il faut, pour la contester, dmontrer l'absence d'accouchement ou le dfaut d'identit de l'enfant. - S'il s'agit d'une reconnaissance de paternit, la preuve est libre. Elle peut tre faite par tous moyens. 3. Les consquences de la contestation qui aboutit Le lien de filiation est rtroactivement ananti. Un droit de visite peut cependant tre accord l'auteur de la reconnaissance compte tenu des intrts de l'enfant et de ses sentiments. Mais, la diffrence de la contestation de paternit lgitime, le pre complaisant ne peut se faire rembourser les sommes qu'il a pu verses pour l'entretien et l'ducation de l'enfant. B. L'annulation La reconnaissance est un acte juridique. Ce qu'il faut retenir, ici, c'est la possibilit de dtruire un acte juridique par des techniques diffrentes. Il en rsulte des consquences diffrentes et on peut distinguer quatre mcanismes de destruction qui sont la nullit, la caducit, la rsolution, la rsiliation (voir cours de 2me anne). - La reconnaissance peut donc tre volontaire mais il arrivera frquemment qu'elle ne le soit pas et l'enfant devra rechercher ses parents pour faire reconnatre ses droits (notamment successoraux).

CHAPITRE 3 LETABLISSEMENT CONTENTIEUX DE LA FILIATION

SECTION 1 LES PRINCIPES DU CONTENTIEUX DE LA FILIATION Le rgime des actions contentieuses tait naturellement, avant 2005, fond sur la distinction entre filiation lgitime et filiation naturelle, avec une grave question qui reposait sur la force de la prsomption de paternit, quil nest pas inutile de rappeler, avant denvisager les principes actualiss. I. Force de la prsomption de paternit La prsomption de paternit lgitime ntait plus, depuis 1972, quasi irrfragable. Elle ntait cependant pas une prsomption simple dans la mesure o la loi dterminait les conditions dans lesquelles la prsomption peut tre combattue. Il

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sagissait dhypothses dans lesquelles la prsomption joue en principe, mais est conteste par une tierce personne. Deux hypothses diffrentes taient envisages selon que lenfant a (1) ou na pas (2) la possession dtat denfant. II. Lenfant avait la possession dtat denfant Lorsque lenfant avait la possession dtat denfant lgitime, la prsomption de paternit ne pouvait tre conteste que par le jeu de deux actions prvues par la loi : le dsaveu de paternit form par le mari (a), la contestation de paternit forme par dautres que le mari (b). La loi de 1972 a ainsi bouscul la paix des familles en contestant avec force la ralit sociologique. Ces deux actions ainsi envisages taient les seules possibles. A Le dsaveu de paternit En principe, cette action pouvait tre intente par le pre prsum de lenfant, cest--dire le mari de la mre. Lobjet de cette action tait dcarter la prsomption de paternit lgitime jouant lgard du mari de la mre, tout en laissant subsister la preuve de la maternit lgitime. Son rgime variait (quelque peu) selon que lon envisage le dsaveu de lenfant n dans les 179 premiers jours du mariage et celui de lenfant n aprs le 180me jour de mariage, cest--dire conu pendant le mariage. * Le dsaveu de lenfant n dans les 179 premiers jours du mariage (art.314 al.2 et 3) Ce dsaveu peut se faire par simple dngation, sans que le mari nait faire la preuve de sa non paternit. Il na qu faire la preuve du rapprochement de la date de naissance de lenfant et de celle du mariage. Cependant, dans deux cas, la simple dngation ne suffira pas et la preuve de la non paternit, selon le droit commun de laction en dsaveu, sera toutefois requise dans deux cas : si le mari a eu connaissance de la grossesse avant le mariage ; si aprs la naissance, le mari sest comport comme le pre de lenfant. Pour toutes les autres conditions de dlais et de procdure, laction en dsaveu par simple dngation est soumise aux rgles de droit commun que nous allons envisager dans lhypothse suivante. ** Le dsaveu de lenfant conu pendant le mariage

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Le mari de la mre qui veut combattre la prsomption doit rapporter la preuve de la non paternit. Depuis la rforme de 1972, tous les moyens de preuve sont admis alors que, dans le droit antrieur, le dsaveu ntait possible que pour des causes bien dtermines (exemples : recel de la grossesse ou de la naissance par la mre ; impossibilit de cohabitation). Aux termes de larticle 312 al.2 nouveau, il est dit, en effet, que le pre pourra dsavouer lenfant en justice, sil justifie de faits propres dmontrer quil ne peut pas en tre le pre . Ainsi le mari pourra invoquer son absence, linconduite de sa femme, lanalyse comparative des sangs, son impuissance et mme la ressemblance de lenfant avec un autre homme. Laction en dsaveu peut tre exerce par le mari. Il dispose dun dlai de six mois : - aprs la naissance sil se trouve sur les lieux de naissance de lenfant ; - aprs son retour sil est absent au moment de la naissance ; - aprs la dcouverte de la fraude si la naissance a t cache. Laction peut aussi tre exerce par les hritiers du mari, condition que celui-ci soit mort avant davoir form laction, mais tant encore dans le dlai utile pour le faire et condition que ces hritiers aient seulement en vue la dfense de leurs intrts pcuniaires. Ils disposent pour intenter laction dun dlai de six mois compter de lpoque o lenfant sest mis en possession des biens prtendus paternels ou les revendique. Laction en dsaveu est intente contre lenfant, mais comme celui-ci est souvent encore mineur, il sera reprsent par un tuteur ad hoc, dsign par le juge des tutelles et la mre sera appele la procdure. b. La contestation de paternit aux fins de lgitimation par la mre de lenfant Les articles 318 et suivants du Code civil permettent la mre de contester sous certaines conditions la paternit du mari. Cette innovation est considrable car elle met fin au monopole du mari sur laction en dsaveu. On la justifie en invoquant le fait quil nest pas rare que le mari sabstienne dexercer le dsaveu non point par charit pour lenfant mais plutt par malveillance, afin de mettre obstacle sa lgitimation par le remariage de la mre aprs le divorce. Les articles 318 et suivants, sils admettent laction en contestation de paternit exerce par la mre, la soumettent des conditions trs strictes : * Quant au fond : cette action traduit la substitution dune lgitimit une autre : le premier mariage doit tre dissous (divorce, dcs) ; la mre doit pouser le vritable pre avec lequel elle agit conjointement.

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* Quant la preuve : la mre devait : faire tomber la prsomption de paternit du premier mari (notamment par expertise sanguine) ; tablir la paternit du second mari ( nouveau par analyse compar des sangs) ; la contestation est faite en vue de permettre la lgitimation de lenfant : la contestation de paternit la demande de la mre ne peut pas dboucher sur une filiation naturelle mais seulement sur une autre filiation lgitime. La lgitimation sera ici ncessairement une lgitimation dite post nuptias puisque le remariage de la mre est exig avant que lon puisse intenter laction en contestation. * Quant au dlai : laction doit tre intente par la mre et son nouveau mari dans les six mois de leur mariage et avant que lenfant ait atteint lge de sept ans. Ce double dlai se justifie par lide quil nest pas bon dimposer un changement dtat un enfant qui serait dj grand et par le souci dviter que le recours en contestation de paternit ne soit en fait quune sorte dadoption dguise par le second mari. Ces conditions ne soulvent pas de difficults lorsque le premier mari favorise son successeur (divorce par consentement mutuel). Mais la situation est beaucoup plus cruelle lorsque le mari de la mre sest attach lenfant qui nest pas le sien. La Cour de cassation prfre le vrai pre au mari de la mre. Dans deux arrts du 16 fvrier 1977 (D.1977, 328), elle a admis la contestation de paternit lgitime alors que lenfant avait la possession dtat denfant lgitime du premier mari de la mre et, dans une autre espce, alors que lenfant navait pas la possession dtat denfant commun de son vrai pre. Cette jurisprudence est cruelle et injuste pour le mari aimant et tromp mais attach lenfant. La paternit est-elle dans lamour ou dans les gnes ? Le vrai pre est-il celui qui aime ou celui qui donne la vie ? Ce qui distingue lhomme du singe, cest que le vrai pre est celui qui aime et qui lve, non celui qui a eu une relation sexuelle pisodique et nest quun gniteur (Ph. Malaurie). Le dialogue de Csar et Marius, propos de la paternit de celui-ci sur lenfant de Fanny marie Panisse est attendrissant : CESAR : Ecoute Marius, cette discussion, a ne peut mener rien pour le moment. MARIUS : Mais enfin, tu sais bien que lenfant est mon fils. CESAR :

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Bien sr que je le sais. Il te ressemble comme deux gouttes deau. Mais quand mme, lui cest un peu son pre (en parlant de Panisse) Cet enfant, quand il est n il pesait 4 kilos Ceux-l, cest sa mre qui les a faits. Maintenant il arrive 7 Ces trois kilos de plus, cest trois kilos damour Et lamour, Marius, a ne pse pas lourd. Moi, jen ai donn ma petite part Sa mre en a donn beaucoup, naturellement ; mais celui qui a donn le plus, cest Honor. Et toi, quest-ce que tu lui a donn ? MARIUS : La vie. CESAR : Les chiens aussi donnent la vie : pourtant, ce ne sont pas des pres (Fanny, Acte III scne VI). 2. Lenfant navait pas la possession dtat denfant Lorsque lenfant navait pas la possession dtat denfant lgitime, deux actions en contestation de paternit lgitime tait possibles. Ces actions, de pure cration jurisprudentielle, reposaient, pour ce qui est de la premire, sur une interprtation a contrario de larticle 334-9 du Code civil (1) ; pour ce qui est de la seconde, sur une interprtation a contrario de larticle 322 (2). B. La contestation fonde sur larticle 334-9 interprt a contrario Selon ce texte, (abrog) toute reconnaissance est nulle, toute demande en recherche est irrecevable, quand lenfant a une filiation lgitime dj tablie par la possession dtat . Ce texte visant la filiation naturelle signifiait que lenfant adultrin par sa mre qui jouissait de la possession dtat denfant lgitime lgard du mari et de sa mre ne pouvait voir sa filiation naturelle tablie lgard de son vritable pre. Selon larticle 334-9 a contrario, toute reconnaissance tait possible, toute demande en recherche est recevable quand la filiation lgitime de lenfant n tait pas dj tablie par la possession dtat. Hypothse. Un enfant est conu ou n pendant le mariage. Lacte de naissance indique le nom de la mre et le nom du mari. La prsomption pater is est joue (au profit du mari). Mais lenfant na pas la possession dtat lgard du mari : pour la renomme, cest lenfant de quelquun dautre, sa filiation paternelle est suspecte. Un tiers peut-il reconnatre lenfant et contester la paternit du mari ? La Cour de cassation la admis dans un arrt du 9 juin 1976 : enfant conu lors dune sparation lgale des poux alors que la mre concubine avec un amant n1 ;

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naissance de lenfant : il est inscrit ltat civil avec lindication du nom du mari mais il na pas la possession dtat denfant lgitime puisque la mre ne vit plus avec le mari. La mre rompt avec lamant n1 puis concubine avec lamant n2 quelle pouse (aprs divorce). Contre la volont de la mre, lamant n1 assigne les parents (le premier mari) en vue de faire reconnatre sa paternit (naturelle). La Cour de cassation a admis cette contestation en se fondant sur larticle 334-9 a contrario. Le conflit de paternit tait rsolu en permettant aux intresss de faire la preuve de la paternit la plus vraisemblable (sur 311-12 al.1). Dans ce cas, la prsomption de paternit pouvait donc tre combattue par un autre que le mari de la mre ou que la mre. Cette contestation n tait pas soumise aux exigences de brefs dlais ; la seule condition pose au succs de laction rside en labsence de possession dtat. Si laction aboutit, elle conduit dune filiation lgitime une filiation naturelle. En sa faveur, on peut avancer les avantages de la vrit sur le jeu de la prsomption pater is est . Encourage par ce prcdent et quelques auteurs, la Cour de cassation est encore alle plus loin. b. La contestation fonde sur larticle 322 al.2 a contrario Larticle 322 al.2 disposait (il est galement abrog) : nul ne peut contester ltat de celui qui a une possession conforme son titre de naissance . A contrario, tout intress pouvait contester ltat de celui qui navait pas un titre de naissance conforme sa possession. Toute personne intresse (le mari, lamant, la mre, lenfant, les hritiers de chacun deux) pouvait anantir une paternit lgitime douteuse sans mme lui substituer une paternit naturelle. Lide tait que mieux vaut une absence de filiation quune filiation errone qui nest pas concrtement vcue. Cette solution a t admise par deux arrts de la Cour de cassation du 27 fvrier 1985 (D.1985, 265). A nouveau en cette hypothse on ne rencontrait aucune condition de dlai autre que la prescription trentenaire, ni, davantage de condition de preuves particulires. Selon les propres termes des arrts, il sensuivait, dans le contexte de la loi du 3 janvier 1972, dont lun des objectifs essentiels a t dattribuer chacun son vrai rapport de filiation et qui, cet affet, a attach la possession dtat, comme son dfaut, des consquences juridiques plus nombreuses que par le pass, quen labsence de possession dtat conforme au titre, la contestation de la paternit comme de la maternit lgitime tait recevable. Et les arrts dajouter que laction en contestation directe de la paternit lgitime ne saurait priver de toute utilit les actions plus spcifiques que la loi a prvues cette fin, par drogation au principe pos par larticle 322, puisquil est possible dy recourir lorsque les conditions en sont runies, mme dans le cas o il y a conjonction du titre et de la possession dtat.

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II. Les principes actualiss depuis 2005 Depuis 2005, plusieurs principes ont renouvel la mthode contentieuse dtablissement de la filiation. Sagissant de la comptence, seul le TGI est comptent (C. civ., art. 318-1). Sagissant de la prescription, celle-ci, dcennale depuis 2005 (alors que la rforme de la prescription par la loi du 17 mai 2008 na pas touch la question du droit de la famille et que la loi de 1972 fondait une prescription trentenaire alors que prcdemment les actions taient imprescriptibles), tant entendu Dune part que la prescription joue compter du jour o la personne a t prive de ltat quelle rclame ; dautre part que la prescription est suspendue pendant la minorit de lenfant. En pratique donc, la prescription est de 28 ans. Sagissant du droit dagir, le principe de lindisponibilit de laction est pos (C. civ., art. 323) de sorte que tout engagement quelconque, une renonciation par exemple, portant sur le droit de contester ou rechercher une paternit est nul. En revanche les actions sont transmissibles, aux hritiers, lorsque le titulaire de laction dcde avant de pouvoir agir, dans le dlai de prescription. Sagissant des preuves, la loi du 4 juillet 2005 a retenu le principe de la libert de la preuve : on peut prouver par tout moyen en matire de filiation. Sous lempire de la loi de 1972, le principe tait voisin quoique fond sur les examens sanguins ou, prudemment, sur toute autre mthode mdicale certaine , ce qui conduit ladmission, expresse, de lexamen compar des sangs, assez approximatives (de lordre de 50 60% de chance) mais aussi lexamen compar des ADN (de lodre de 99,99%), rgl par les lois biothiques (C. civ., art. 16-11 et 16-12) prcd par la tristement clbre affaire Montand qui permis lexhumation du corps du dfunt pour un prlvement dADN alors mme que celui-ci avait de son vivant refus tout prlvement post-mortem. A loi de 2004 a cependant pos comme rgle, sans doute comme raction cette affaire, que le consentement donn du vivant simposait pour un prlvement post mortem. En outre, la Cour de cassation a admis que lexpertise mdicale tait de droit lorsquelle tait demande titre de moyen de dfense (Cass. civ. 1re, 28 mars 2000, Bull. civ. I, n103). La question principale est celle du sort du refus de prcder un examen gntique : nul nest tenu dy procder, mme en justice, en raison des principes poss en matire de biothique. Cela tant et comme auparavant, un tel refus peut tre apprci par le juge comme un aveu ou une prsomption rsultant de ce refus.

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SECTION 2 LES REGLES DU CONTENTIEUX DE LA FILIATION Ces rgles intressent laction en recherche maternit (1), de paternit (2), en contestation (de filiation (3) ou les actions fins de subsides ( 4) tant entendu que certaines ont dj t tudies, notamment les actions relatives la possession dEtat. 1 - L'action en recherche de maternit Cette action soulve peu de problmes et est trs rare : elle suppose quun enfant agisse pour faire reconnatre quune femme qui a accouch le jour de sa naissance est sa mre. Cest donc un litige qui intresse les enfants abandonns leur naissance (il suffit que le nom de la mre soit inscrit dans lacte pour que la filiation soit tablie son gard). Elle peut tre exerce par l'enfant ou ses reprsentants. Elle se prescrit par trente ans. La loi nouvelle consacre dsormais la facult, prvue jusque l seulement par l'article 47 du Code de la famille et de l'aide sociale, pour la femme qui accouche de demander le secret sur son identit, l accouchement sous X (art.326 C.civ.). La loi en fait dsormais une fin de non recevoir l'action en recherche de maternit. 2 - L'action en recherche de paternit Cette action tait autrefois beaucoup plus complexe car elle tait limitativement admise mais ne valait que pour laction en recherche de paternit naturelle. En effet, on n'avait pas voulu l'ouvrir trs largement pour viter qu'un enfant soit rattach tout prix une famille qui n'en veut pas. Par contre, aucun argument srieux ne venait s'opposer ce que l'enfant demande son auteur des aliments jusqu' sa majorit. Cette observation explique le systme dualiste qui existait en France jusqu' la loi du 8 janvier 1993 : - l'action en recherche de paternit tait relativement troite (A); - l'action alimentaire dite "action fins de subsides" tait trs largement ouverte (B). La loi du 8 janvier 1993 a rvolutionn le rgime de l'action en recherche de paternit naturelle et toilett le rgime de l'action fins de subsides ; lensemble a &t rform en 2005. A. L'action en recherche de paternit proprement dite Autrefois, les limitations apportes l'action en recherche de paternit naturelle se manifestaient trois points de vue :

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- les cas d'ouverture taient limitativement numrs par l'article 340 du Code civil (1); - il existait des fins de non recevoir l'action en recherche de paternit (2); - les conditions d'exercice de l'action taient strictes (3). Ces aspects ont t considrablement modifis par la loi du 8 janvier 1993. 1. Les cas d'ouverture de l'action en recherche de paternit naturelle Un peu d'histoire... Dans l'ancien droit, la paternit naturelle ne confrait ni droits ni obligations familiaux et notamment aucun droit de succession. Par consquent, la preuve tait largement admise par tous moyens comme celle d'un pur fait. La rgle virgini praegnanti semper esse creditur (on doit croire la fille enceinte quand elle dsigne celui qu'elle prtend tre le pre de son enfant) permettait de pourvoir, au moins titre provisoire, aux premiers frais de la naissance et fournir des aliments l'enfant. Cette rgle avait suscit de nombreux scandales : des jeunes filles attribuaient mensongrement la paternit de leur enfant aux personnes les plus riches et les plus considres (ex. : l'affaire juge par le parlement de Grenoble en 1774. Une jeune fille de 15 ans choisit pour matre danser un nomm F., prend trois leons de danse et, six mois aprs, accouche d'une fille; elle dsigne pour pre F., sexagnaire priv d'un oeil et estropi d'une jambe, aussi peu propre l'amour qu' la danse. Selon les termes mmes de l'avocat gnral Servan qui, dans cette espce, avait combattu la rgle Virgini praegnanti : "Sa seule prsence rfute une grossesse; il suffit de le voir pour le croire innocent; Anne entre vierge chez F. et de son aveu, le troisime jour, elle sort enceinte ! Ce qu'on peut dire de plus honorable pour cette fille, c'est qu'elle ment... Quel est ce tmoin qui sont accords des privilges qui eussent honor le vertueux Caton ? C'est une fille convaincue de faiblesse; on nous donne pour garant de sa conduite une pudeur qu'elle n'a plus" (Servan, Discours dans un procs sur une dclaration de grossesse, Lyon, 1774, p.24; cf. J.F. Fournel, Trait de la sduction, 1781, qui qualifie de "triviale" (p.100), la maxime virgini paregnanti, qu'il impute au Prsident Fabre). En raction contre ces abus et parce que la Rvolution avait accord des droits successoraux l'enfant naturel, il parut logique de n'admettre la filiation paternelle que par la seule volont du pre; la Convention interdit donc toute action en justice, qu'elle ait pour objet une rclamation d'aliments ou l'tablissement d'un tat. La paternit naturelle s'tablissait uniquement par une reconnaissance volontaire exprime dans un acte authentique (L.12 Brumaire an II). En raction, le Code Napolon a adopt une attitude trop restrictive. Il affirmait l'impossibilit d'apporter la preuve du fait de la paternit. Se sont ajoutes des considrations de politique sociale (cf. le mot du Premier Consul : "l'Etat n'a aucun intrt ce que la filiation de l'enfant naturel soit tablie"). La loi avait entendu couper court, dans l'intrt de la famille, aux actions tmraires. Cette raction tait beaucoup trop rigoureuse car elle faisait de l'enfant naturel et de sa mre des victimes. Ceci explique que la loi de 1972 n'admette la recherche de la paternit naturelle que dans des cas limits.

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L'article 340 du Code civil prvoyait cinq cas d'ouverture. Il s'agissait des faits suivants : Enlvement ou viol de la mre lorsque la date des faits se rapporte celle de la conception. Sduction de la mre dans certaines conditions. Elle doit avoir tre accomplie : - soit au moyen de manuvres dolosives ou de violence morale (ex. : abus de l'inexprience de la jeune fille ou de sa simplicit d'esprit; abus d'autorit d'un patron envers sa domestique ou son employe; abus d'autorit de l'homme beaucoup plus g que la femme); - soit la suite d'une promesse de mariage ou de fianailles. Preuve non quivoque de paternit rsultant de lettres ou d'autres crits manant du pre prtendu (ex. : marques d'intrt portes l'enfant, assurance donne la mre que l'enfant ne sera pas abandonn; inquitude du pre l'annonce de la grossesse; conseils d'avortement...). Concubinage avec la mre pendant la priode lgale de conception. Par concubinage la loi entend dfaut de communaut de vie, des relations stables et continues . Entretien, ducation, tablissement de l'enfant en qualit de pre. L'homme doit s'tre comport comme le pre de l'enfant. C'est la possession d'tat d'enfant naturel que l'on retrouve ici. Poursuivant cette volution, la loi du 8 janvier 1993, dans un vident souci de vrit, libre l'action en recherche de paternit naturelle; dsormais "la paternit hors mariage peut tre judiciairement dclare. La preuve ne peut en tre rapporte que s'il existe des prsomptions ou indices graves " (art.340 nouveau Code civil). La formule est reprise des anciens articles concernant la recherche de maternit et figure l'identique dans les articles 323 et 341 C.civ. Il n'y a donc dsormais plus de freins a priori l'action en recherche de paternit naturelle. 2. Les fins de non recevoir l'action en recherche de paternit naturelle (abroges par la loi du 8 janvier 1993) Elles taient prvues par l'article 340-1 nouveau du Code civil et taient au nombre de trois : - Il s'agissait, d'abord, de l'inconduite notoire de la mre (ou le commerce que celle-ci avait pu entretenir avec un autre individu) pendant la priode lgale de la

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conception. Cependant, si la mre dmontre que cet individu n'est pas le pre, l'aide d'un examen des sangs ou de toute autre mthode mdicale certaine, la fin de non recevoir est carte. - Il s'agissait, ensuite, l'impossibilit physique pour le pre prtendu d'tre le pre de l'enfant. L'homme prouvera son loignement ou une impuissance accidentelle. - Enfin, la non paternit pouvait tre tablie par l'analyse des sangs ou toute autre mthode mdicale certaine. L'action en recherche de paternit est irrecevable. Ces fins de non recevoir rendaient impossible toute action en recherche de paternit naturelle : la loi du 8 janvier 1993 a supprim ces trois fins de non recevoir (l'article 60 de la loi abroge l'article 340-1 du Code civil). Un souci de vrit conduit ne plus "bloquer" l'action intente par l'enfant pour faire tablir son lien de filiation. 3. Les conditions actuelles d'exercice de l'action en recherche de paternit Ces conditions sont poses par larticle 327 du Code civil qui dispose que la paternit hors mariage peut tre judiciairement dclare , peu important quil sagisse dune paternit lgitime ou naturelles. Elles sont strictes trois points de vue : - Le demandeur : l'action est rserve l'enfant. Pendant sa minorit, il est reprsent par sa mre ou par un tuteur (si la mre est inconnue, ou n'a pas reconnu l'enfant, ou est dcde). Le tuteur ne peut agir que sur autorisation du conseil de famille (art.340-2 C.civ.). - Le dfendeur : l'action est intente contre le pre prtendu ou, s'il est dcd, contre ses hritiers. - Les dlais de l'action : l'action devait tre exerce dans les deux ans de la naissance (art.340-4 C.civ.). Cependant, s'il y a eu concubinage et participation du pre prtendu l'entretien de l'enfant, le dlai de deux ans court partir de la cessation du concubinage ou des actes d'entretien. Dsormais, la mre peut exercer laction pendant toute la minorit de lenfant et lenfant lui-mme pendant 10 ans compter de sa majorit. 3. Les actions en contestation de la filiation Ce type d'actions doit tre distingu des actions en contestation de lgitimit qui ont pour objet de contester non pas la filiation elle-mme, mais l'existence du mariage des parents.

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Les actions en contestation de la filiation lgitime concernent la preuve de la filiation lgitime, telle que nous l'avons expose prcdemment. Ces actions sont de deux sortes selon qu'elles ont pour objet de contester les preuves de la maternit lgitime ou de la paternit lgitime. On parle, dans le premier cas, d'actions en contestation de maternit lgitime, dans le second, d'actions en contestation de paternit lgitime, dj tudies. A. L'objet de ces actions est de faire tomber la preuve de la maternit et, consquemment, la prsomption de paternit du mari de la mre. B. L'ouverture de ces actions n'est pas la mme suivant qu'il y a ou non conformit du titre, c'est--dire l'acte de naissance, et de la possession d'tat. 1. Lorsqu'il y a conformit du titre et de la possession d'tat (lenfant dispose dun titre et est lev par les titulaires de ce titre), la contestation de la maternit lgitime est impossible, sauf s'il y a eu supposition ou substitution d'enfant (art.322 et 322-1). * La supposition d'enfant est le fait pour une femme (qui n'est pas accouche) de se procurer le nouveau-n d'une autre femme et de le dclarer l'tat civil comme son propre enfant. Cette "adoption sauvage" (en ce sens, Carbonnier, Droit civil 2, n114) sur laquelle se rabattent certains couples striles devant les difficults d'une adoption rgulire, est un crime que sanctionne pnalement l'article 345 du Code pnal. * La substitution d'enfant, fortuite ou volontaire, rsulte d'une confusion entre les nouveaux-ns de deux mres, accouches le mme jour ou peu prs ("La vie est un long fleuve tranquille"). 2. Lorsqu'il n'y a pas conformit du titre et de la possession d'tat, la contestation de la maternit lgitime est possible par une interprtation a contrario de l'article 322 al.2 C.civ. L'action est ouverte tout intress, qu'il s'agisse pour lui de dfendre un intrt pcuniaire (droits de succession, par exemple), ou un intrt moral (dfense du nom, par exemple; sur cette action, voir infra). L'action se prescrit par trente ans (plus gnralement, sur la prescription des actions relatives la filiation, v. art.311-7 C.civ.). 4. L'action fins de subsides Cette action est subsidiaire l'action en recherche de paternit. Les juges peuvent allouer des subsides l'enfant, mme s'ils rejettent l'action en recherche de paternit, si les relations entre la mre et le dfendeur ont t dmontres. La loi du 3 janvier 1972 a ouvert tout enfant naturel dont la filiation paternelle n'a pas t tablie le droit de rclamer des "subsides" celui qui a eu des

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relations sexuelles avec sa mre pendant la priode lgale de la conception (art.340-7 C.civ.). Nous devons tudier les conditions (1), les fins de non recevoir (2) et les effets (3) de cette action. 1. Les conditions de l'action fins de subsides Il existe des conditions de fond et des conditions de formes. a. Conditions de fond - La premire condition est que la filiation paternelle de l'enfant ne soit pas tablie. Dans le cas o la filiation serait tablie, il incomberait au pre de subvenir aux besoins de l'enfant. - La seconde condition pose par l'article 342 est l'existence de relations entre le pre et la mre pendant la priode lgale de conception. La seule preuve tablir est donc l'existence de relations intimes pendant cette poque. Il n'est pas, notamment, ncessaire de prouver qu'il existe un lien de causalit entre l'existence de ces relations et la naissance de l'enfant. La preuve des relations sexuelles se fait librement, par tous moyens. Pour libre qu'elle soit, la preuve, dans l'tat actuel des choses, est difficile car il s'agit d'un vnement trs intime, qui n'est pas public. Elle peut tre faite par tous moyens : le tmoignage d'un tiers ( la condition qu'il ne se borne pas rpter ce que lui a dit la mre), l'aveu du dfendeur, rsultant notamment de lettres la mre (ex. TGI Dieppe 13 juin 1974, D.1975, 71, 1re espce, note D. Huet-Weiller; JCP 1974, IV, 6470, p.421, note J.A. : en l'espce le garon crit la fille, avant qu'elle ne soit enceinte, quatre-vingtdouze lettres "au ton particulirement amoureux" qui "s'accorde mal avec l'hypothse d'une affection purement sentimentale"; ces lettres s'achevaient par les majuscules suivantes : F.P.M.B.S.T.L.A. [ferm par mille baisers sur tes lvres adores]) ou d'interrogatoires par le juge ou une analyse sanguine si elle est complte par d'autres lments, dans l'tat actuel du droit; peut-tre, plus tard, l'analyse sanguine sera une preuve directe. b. Conditions de forme - En principe, l'action fins de subsides est soumise aux mmes rgles de procdure que l'action en recherche de paternit naturelle. La loi du 29 dcembre 1977, modifiant les articles 342 et 342-6 du Code civil a, toutefois, ouvert des dlais plus longs pour l'action fins de subsides, puisque celle-ci est dsormais possible pendant toute la minorit de l'enfant, voire pendant les deux annes suivant l'ge de la majorit de l'enfant. - Une particularit existe lorsque la mre a eu des relations avec plusieurs hommes pendant la priode lgale de la conception.

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AU DEPART, LE LEGISLATEUR AVAIT PENSE CONDAMNER A PAYER DES SUBSIDES TOUS CEUX QUI AVAIENT EU DES RELATIONS SEXUELLES AVEC LA MERE. MAIS CETTE SOLUTION RISQUAIT D'ENTRAINER DE NOMBREUSES FRAUDES.

La loi de 1972 admet que des subsides peuvent tre demands plusieurs hommes (art.342-3). Mais il faudra faire la preuve que les coamants soit ont commis une faute, soit ont pris un engagement volontaire. La jurisprudence se contente d'lments inconsistants pour l'admettre (ex. : constitue une faute le fait pour l'homme de ne pas avoir fait usage de prservatifs alors que sa partenaire pensait que tel tait le cas). 2. Les fins de non recevoir opposes l'action fins de subsides (abroges par la loi du 8 janvier 1993) Les mmes fins de non recevoir qui pouvaient tre invoques dans une recherche de paternit naturelle pouvaient galement l'tre pour l'action fins de subsides. Cependant la fin de non recevoir tire de l'inconduite disparaissait dans la mesure o la pluralit d'amants ne justifiait pas l'irrecevabilit de l'action fins de subsides. Par contre, le dfendeur pouvait opposer la mre sa dbauche (plus que l'inconduite, moins que la prostitution). Dans ce cas, la jurisprudence restait svre mais il en fallait beaucoup pour qu'une femme soit dbauche... aux yeux du juge s'entend ! (avoir une attitude "libre" et une rputation de fille facile; par contre, le fait d'avoir en deux jours six amants diffrents que l'on ne connaissait pas antrieurement caractrisait la dbauche). La loi du 8 janvier 1993 a supprim ces fins de non recevoir : dsormais le dfendeur peut carter la demande en faisant la preuve par tous moyens qu'il ne peut tre le pre de l'enfant (art.342-4 C.civ.). Par consquent : - l'enfant pour obtenir des subsides doit simplement faire la preuve de l'existence de relations sexuelles pendant la priode lgale de conception; - le dfendeur l'action fins de subsides pour se dgager doit faire la preuve qu'il ne peut tre le pre de l'enfant. L'objet de la preuve est donc trs diffrent dans les deux cas. 3. Les effets de l'action fins de subsides En cas de succs de l'action, le dfendeur est condamn verser des "subsides" l'enfant. Selon l'article 342-2 alina 1, les subsides sont les ressources ncessaires la vie. Ils se rglent sous forme de pension compte tenu des ressources

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du dbiteur et des besoins du crancier - enfant -. Ils cessent normalement la majorit de l'enfant.

SOUS-TITRE 4 LA FILIATION ADOPTIVE


Il s'agit d'une filiation artificielle cre en dehors de tout lien de sang, la filiation adoptive rsultant de l'adoption a fait l'objet de nombreuses rformes au cours des dernires dizaines d'annes. Le statut actuel de l'adoption rsulte de la loi du 11 juillet 1966, modifie par la loi du 22 dcembre 1976. La loi du 8 janvier 1993 a apport quelques retouches un rgime dont on attend, prochainement, la refonte gnrale. Il existe deux varits d'adoption : l'adoption plnire (Chapitre 1) et l'adoption simple (Chapitre 2). CHAPITRE 1 - L'ADOPTION PLENIERE L'adoption plnire a pour but de donner l'adopt la condition d'enfant lgitime de l'adoptant. Elle rompt les liens qui attachaient l'adopt sa famille d'origine. Il convient d'examiner successivement les conditions (Section 1) et les effets (Section 2) de cette adoption. SECTION 1 - LES CONDITIONS DE L'ADOPTION PLENIERE Il existe des conditions de fond ( 1) et des conditions de forme ( 2I). 1 - CONDITIONS DE FOND Certaines conditions intressent l'adoptant (I), d'autres l'adopt (II). Une dernire condition intresse en mme temps l'adoptant et l'adopt (III).
I. Les conditions requises de l'adoptant

L'adoption plnire sera le plus souvent demande par deux poux privs de descendance. Mais il en sera parfois autrement. A. Lorsque l'adoption est demande par deux poux, la loi exige : - qu'ils ne soient pas spars de corps; - qu'ils soient maris depuis cinq ans ou que les deux aient plus de trente ans (art.343 et 343-1 C.civ.).

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B. L'adoption plnire peut galement tre demande par une seule personne, clibataire ou marie (art.343-1 C.civ.). Cette possibilit constitue une innovation de la loi de 1966. Dans une telle hypothse : - L'ge minimum de l'adoptant a t rabaiss trente ans par la loi de 1976. La condition d'ge ainsi prvue a mme t purement et simplement supprime, par cette dernire loi, en cas d'adoption de l'enfant du conjoint (art.343-2). - Si l'adoptant est mari et non spar de corps, il doit obtenir le consentement de son conjoint. II. Les conditions requises de l'adopt Elles sont au nombre de deux : A. La premire est relative l'ge de l'enfant. Pour bnficier d'une adoption plnire, l'enfant doit, en principe, tre g de moins de quinze ans. Cet ge limite peut toutefois tre recul jusqu' la majorit au profit d'enfants qui, avant l'ge de quinze ans, ont t recueillis en vue d'une adoption ou ont fait l'objet d'une adoption simple. S'il a plus de treize ans, l'adopt doit consentir personnellement son adoption (art.345). B. L'enfant doit tre abandonn, il faut que l'enfant n'ait plus de foyer, de famille. Pour viter les conflits entre parents par le sang et parents adoptifs, la loi a rserv l'adoption trois catgories d'enfants qu'numre l'article 347 du Code civil. Ce sont : 1. Les enfants pour lesquels les pre et mre ou le conseil de famille ont valablement consenti l'adoption. Ce consentement doit, en principe, tre donn sous la forme authentique. Il peut aussi tre donn au service de l'Aide sociale l'enfance. Il peut tre rtract pendant trois mois. Pass ce dlai, les parents peuvent encore demander la restitution de l'enfant, sauf si celui-ci a dj t plac en vue de l'adoption. En effet, en ce dernier cas, si les personnes qui ont recueilli l'enfant refusent de le "rendre", il appartiendra au tribunal de statuer sur le sort des malheureux enfants (art.348-3). Le consentement l'adoption d'un enfant de moins de deux ans est soumis une condition spciale que prvoit l'article 348-5. Le consentement n'est valable que si l'enfant a t effectivement remis au service de l'Aide sociale l'enfance ou une oeuvre d'adoption autorise.

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2. Les pupilles de l'Etat qui sont sous la tutelle de l'Aide sociale l'enfance. Tel est notamment le cas : - des enfants ns de pre et mre inconnus; - des orphelins de pre et de mre; - des enfants dont les parents ont t dchus de l'autorit parentale. 3. Les enfants qui ont fait l'objet d'une dcision judiciaire d'abandon conformment l'article 350 du Code civil. Il s'agit d'enfants recueillis par un particulier ou l'Aide sociale l'enfance, dont les parents se sont manifestement dsintresss depuis plus d'un an. Par ailleurs depuis la loi du 8 janvier 1993, l'adoption plnire de l'enfant du conjoint n'est permise que lorsque cet enfant n'a de filiation lgalement tablie qu' l'gard de ce conjoint (art.345-1 C.civ.). III - La condition requise a la fois de l'adoptant et de l'adopt Il s'agit d'une condition de diffrence d'ge. En principe, il faut entre adoptant et adopt une diffrence d'ge de quinze ans rduite dix ans lorsque l'adopt est l'enfant du conjoint de l'adoptant. Le tribunal pourra, s'il y a de justes motifs, prononcer l'adoption mme si la diffrence d'ge est infrieure celle prvue par la loi (art.344). 2 - CONDITIONS DE FORME L'adoption plnire est prononce par jugement du TGI. Un tel jugement ne peut intervenir que si l'enfant a t recueilli au foyer de l'adoptant depuis au moins six mois. D'o deux tapes : le placement en vue de l'adoption plnire et le jugement d'adoption plnire, lequel jugement est transcrit dans les quinze jours sur les registres d'tat civil. SECTION 2 - LES EFFETS DE L'ADOPTION PLENIERE - A l'gard de sa famille adoptive, l'enfant adopt plnirement a les mmes droits et les mmes obligations qu'un enfant lgitime (sur les effets de l'adoption plnire quant au nom, voir C.civ. art.357). - A l'gard de sa famille d'origine, il n'a plus aucun lien avec elle.

CHAPITRE 2 L'ADOPTION SIMPLE

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Elle s'oppose l'adoption plnire par ses conditions plus larges (Section 1) et par ses effets plus restreints (Section 2). SECTION 1 - LES CONDITIONS DE L'ADOPTION SIMPLE Les conditions de fond et de forme sont celles de l'adoption plnire. La loi du 8 janvier 1993 a ramen de 15 13 ans l'ge minimum partir duquel le consentement de l'adopt est requis (art.360 C.civ.). SECTION 2 - LES EFFETS DE L'ADOPTION SIMPLE C'est essentiellement ce niveau que rsident les diffrences entre les deux types d'adoption. Ces diffrences se manifestent divers plans. 1 - A L'EGARD DE SA FAMILLE D'ORIGINE L'enfant adopt d'une manire simple conserve ses droits de succession, ses droits et obligations alimentaires. 2 - A L'EGARD DE SA FAMILLE ADOPTIVE L'enfant adopt voit natre des liens nouveaux qui intressent la fois sa personne et son patrimoine.
I. Sur le plan de la personne de l'enfant

L'adoption simple va confrer l'adoptant l'autorit parentale. Elle entrane des prohibitions au mariage entre l'adoptant et l'adopt ou ses descendants. L'adopt prend en principe le nom de l'adoptant en l'ajoutant son nom patronymique d'origine. Il y a toutefois une exception ce principe : le tribunal peut dcider qu'il portera purement et simplement le nom de l'adoptant (art.363 C.civ. modifi par la loi du 8 janvier 1993).
II. Sur le plan patrimonial

L'adoption simple fait natre des obligations alimentaires entre l'adoptant et l'adopt. L'adoption simple fait galement natre des droits successoraux entre l'adopt et sa famille adoptive. Notons enfin, pour terminer, qu' la diffrence de l'adoption plnire qui est irrvocable, l'adoption simple peut, si cela est justifi par des motifs graves, tre l'objet d'une rvocation.

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C'est par l'tude de cette facult de rvocation de l'adoption simple que s'achve l'tude de la filiation et plus gnralement de la famille, et plus gnralement encore, le cours de Droit civil de 1re Anne.

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CONCLUSION DU COURS DE PREMIERE ANNEE

A l'issue de cet enseignement, quelle conclusion peut-on essayer de tirer de celui-ci ? *. L'introduction gnrale l'tude du Droit (Premire partie du cours) nous a essentiellement permis de prsenter et de dfinir des notions essentiels du Droit (priv). Ces notions sont mouvantes, quoique leur objet (biens, meubles, immeubles, contrat, famille) soit millnaire ; leur origine remonte au gnie du droit romain, associ celui du droit canonique et de la longue rosion des institutions due lcoulement bnfique du temps, et finalement au Code civil. Cela tant lvolution des mthodes du droit, lirruption de la jurisprudence, mettent en jeu de nouvelles faon de prsenter le droit, ses sources, son interprtation, ses conflits. Il nest plus possible aujourdhui daffirmer de manire premptoire que le droit est stable : cest linverse, le droit est instable, il volue sans cesse, soit techniquement, au gr des nouvelles lois, souvent techniques, et des nouvelles interprtations jurisprudentielles, qui font du droit non plus comme on a pu le croire ou lcrire, un ensemble de prdicats mais un art de largumentation, une rencontre des arguments discutables. L'tude de ces concepts rvle en outre que le droit remodle la nature : le droit est la plus grande cole de limagination , crivait Jean Giraudoux en imaginant que la guerre de Troie naurait pas lieu Le droit remodle les choses : les pigeons des colombiers, les lapins de garenne, les poissons des tangs sont des immeubles au sens de l'article 524 du Code civil et les inventions, les signes distinctifs sont des meubles, au mme titre (ou presque) quune tlvision ou quun vase antique. Le droit remodle les personnes et la jurisprudence dcide que le ftus, le bb conu, est dj une personne du moins lorsqu'il s'agit pour lui d'hriter. Le juriste allemand Savigny pouvait ainsi crire : le Droit courbe les faits sous son joug et Giraudoux encore lui de surenchrir : jamais pote n'a interprt plus librement la nature que le juriste la ralit ,mais linverse nest pas faux : les faits courbent le droit tant la sociologie imprgne la manire de faire du droit ou de le comprendre. Mais le droit ne peut impunment altrer la nature; c'est l la grande rvlation apporte par l'cologie contemporaine : la nature a ses lois qui chappent aux lois de l'homme. Le droit doit apprendre respecter la nature. Ds lors, le droit imagine des nouvelles formes dorganisation : il invente le patrimoine de lhumanit,

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le droit respirer un air pur, les droits de polluer, ventuellement cessibles (dans le cadre du fameux Protocole de Rio), la guerre humanitaire **. La personne, objet de la deuxime partie de ce cours, est une ralit naturelle. Le droit respecte la personne parce que celle-ci est sacre et conue par Dieu, moins, plus ordinairement, que lhomme ne soit quun animal pensant, la diffrence des pigeons, des lapins, des arbres ou de la terre. Une distance infinie sparera toujours les bbs d'hommes des bbs phoques. Conue par Dieu, la personne humaine est respecte par le droit : Elle est toujours reconnue, c'est la personnalit juridique associe toute personne physique. Elle est protge ainsi que le dmontre le Droit des incapacits. Elle est immuable : c'est l le sens du principe de l'immutabilit de l'tat de la personne. Mais, de ce point de vue, la dsacralisation de la personne est vidente, et la possibilit pour "Marcel" de devenir "Monique" rvle que la conception divine de l'homme ne guide plus la plume du juge (voir jurisprudence sur le transsexualisme). Bien des systmes de Droit n'ont pas pour l'homme la mme considration : le Droit romain ne reconnaissait pas toujours la personnalit juridique; le Droit Nazi ne protgeait pas certaines personnes dont il faisait impunment des esclaves. Le Droit civil apparat ainsi comme le Droit de la civilisation, comme un Droit qui gnre des droits pour l'homme : ce sont les droits de l'homme. ***. Si la personne est sacre, la famille l'est tout autant (Troisime et dernire partie de ce cours). Et pourtant, l encore l'volution est considrable. La dsacralisation de la famille est vidente : l'union libre (qui est l'antinomie parfaite du sacr dans le mariage) progresse en mme temps que le nombre de divorces (on ne se marie plus pour ne plus avoir divorcer : quel gain de temps et d'argent). La dsacralisation de la famille, c'est aussi sa dmocratisation. L'autocratie du mari pre qui l encore restituait un enseignement biblique s'est efface devant l'autonomie de la femme et des enfants. D'institution hirarchise le mariage est devenu une association galitaire... le droit sait parfois voluer dans le bon sens. Cette dsacralisation atteint aussi l'enfant de la famille. Notre Droit de la filiation repose sur deux principes : la vrit biologique (voir Loi du 8 janvier 1993), l'galit juridique (voir le statut de l'enfant naturel dsormais calqu sur celui de l'enfant lgitime). Le Droit respecte ainsi la vrit et l'galit naturelle : les enfants sont tous des enfants de Dieu gaux devant la loi. Mais cette cohrence pourrait tre remise en cause par les discriminations qu'introduit le projet de loi sur la biothique et sur l'insmination artificielle entre l'enfant n naturellement et celui qui nat artificiellement. L encore, la suite de la mdecine le Droit remodle dangereusement la nature. Face la nature des choses et

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des personnes le juriste doit apprendre la modestie et c'est peut-tre l la seule conclusion tirer de cet enseignement de Droit civil.

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