DIREITO PROCESSUAL CIVIL Teoria da Assero Professor: ALEXSSANDER AUGUSTO

CONDIES DA AO E TEORIA DA ASSERO Quanto ao exerccio do direito de ao, nosso Cdigo de Processo Civil, influenciado pelas lies de Enrico Tullio Liebman, adotou a teoria ecltica, segundo a qual toda e qualquer pessoa possui direito de agir, tal como ocorre na teoria abstrata, sendo o diferencial entre elas a necessidade de estar presente na teoria ecltica alguns requisitos, conhecidos como condies da ao. Perceba-se que tanto a teoria abstrata como a teoria ecltica afastam da anlise do direito de agir a existncia ou no do direito material. Uma coisa independe da outra. O direito de agir no est vinculado ao direito de material, o direito de agir no est vinculado procedncia da ao, como ocorreria na teoria concreta, na qual a pessoa somente teria direito ao se demonstrasse ter o prprio direito em si. No nosso Cdigo de Processo Civil, a adoo da teoria ecltica pode ser claramente visualizada no artigo 3, que dispe que Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade . E, ainda, nos artigos 301 e 267 da Lei Processual Civil, nos quais se verifica que compete ao ru, antes de discutir o mrito em sua contestao, alegar a carncia de ao, sendo possvel tambm que o juiz conhea dessas matrias de ofcio (independente de provocao), levando extino processo sem resoluo de mrito quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual . Para ressaltar, faz-se importante a demonstrao de que o legislador, no pargrafo 3 do artigo 267 do CPC, estabeleceu que essa matria pode ser conhecida de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida sentena de mrito. Dessa forma, como afirmado, certo que o nosso Cdigo de Processo Civil adotou a teoria ecltica, tendo como condies da ao a possibilidade jurdica da demanda, a legitimidade das partes e o interesse de agir (o famoso PLI). A anlise da teoria da assero feita quando se discute o momento adequado para a verificao da presena das condies da ao. Seria a qualquer tempo, como quer o legislador, ou haveria um limite temporal para essa anlise? O problema se torna mais fcil de visualizar quando se est diante de um processo com mais de 5 anos de durao e somente aps a produo de provas, com oitiva de diversas testemunhas etc, consegue-se perceber que a parte que cobra determinada quantia do ru no o titular daquele crdito, mas sim sua esposa, por exemplo. A pergunta que surge ao juiz : extingo o processo sem resoluo de mrito, por falta de legitimidade, ou extingo o processo com mrito, julgando improcedente o pedido do autor? Se adotada a primeira soluo extino sem mrito , certo que no ser dado ao ru, que tanto esforo fez para demonstrar que sua dvida no era com o autor, a garantia da coisa julgada material, pois, como se sabe, a extino do processo sem resoluo de mrito no obsta a que o autor intente de novo a ao, conforme o artigo 268 do CPC. Dessa forma, a doutrina, e tambm a jurisprudncia, esto adotando a teoria da assero e extinguindo o processo nesses casos com resoluo de mrito, julgando-se ento improcedente o pedido do autor.

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Veja que, para a teoria da assero, as condies da ao devem ser analisadas logo no incio do processo. Logo que apresentada a petio inicial. O julgador analisa a presena das condies da ao de acordo com as afirmaes efetuadas pelo autor, segundo a doutrina in statu assertionis. A denominao assero vem de assertiva, afirmativa. Assim, a possibilidade jurdica da demanda, a legitimidade de partes e o interesse de agir so analisados de acordo com as afirmativas do autor em sua petio inicial. Nesse contexto, se o magistrado, logo no primeiro exame da pea, entende faltar alguma das condies da ao, deve ele indeferir a inicial, extinguindo o processo sem resoluo de mrito. Contudo, se as afirmativas do autor indicam ser ele parte legtima, ter ele interesse, e no estar presente nenhuma impossibilidade jurdica da demanda, deve o processo seguir e, sendo verificado em momento posterior a carncia de ao, deve o magistrado extinguir o processo com mrito, julgando improcedente o pedido formulado, nos termos do art. 269, I, do CPC, viabilizando a formao da coisa julgada material. Portanto, para a teoria da assero as condies da ao devem ser apreciadas de acordo com as afirmativas do autor em sua petio inicial. Ou seja, so analisadas in statu assertionis. Ultrapassado esse momento processual, ser o caso de se adentrar no mrito, proferindo julgamento com base no artigo 269 do CPC. Para melhor esclarecimento do tema, o professor Alexandre Freitas Cmara, em sua valorosa obra Lies de Direito Processual Civil, vol. I, p. 122, traz um outro caso: Basta pensar, por exemplo, numa demanda em que o autor afirma ser credor do ru, sendo a obrigao originria de contrato de mtuo, e pedindo a sua condenao ao pagamento da dvida. Restando provado, no curso do processo, que a obrigao era originria de uma aposta, a teoria da assero levar ao julgamento da improcedncia do pedido, uma vez que as condies estariam todas presentes (j que, na petio inicial, afirmou-se que a obrigao se originara em um contrato de mtuo, sendo assim, possvel juridicamente a demanda); de outro lado, para a teoria que exige a demonstrao da existncia das condies da ao, o caso seria de carncia de ao, e conseqente extino do processo sem resoluo de mrito, por ser a demanda juridicamente impossvel. Conclui Alexandre Freitas Cmara: Parece-me que a razo est com a teoria da assero. Explica que as condies da ao so requisitos para que o processo caminhe em direo ao provimento de mrito, devendo sua presena ser aferida em abstrato, considerando-se, por hiptese, que as assertivas do demandante em sua inicial so verdadeiras, sob pena de se ter uma indisfarvel adeso s teorias concretas da ao. O professor baiano Fredie Didier Jr., no mesmo sentido, indica que indiscutvel que, luz do direito positivo, a melhor soluo hermenutica a adoo da teoria da assero, que ao menos diminui os inconvenientes que a aplicao literal do 3 do art. 267 do CPC poderia causar. Cita o doutrinador, em sua obra singular Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 162-163: Se algum se afirma filho de outrem e, por isso, pede-lhe alimentos, possui legitimidade ad causam, mesmo que se comprove, posteriormente, a ausncia do vnculo de filiao, quando ser caso de improcedncia do pedido e no de carncia de ao. Se o autor pretende a obteno de verba devida contratualmente, mas demanda algum estranho ao contrato, da prpria estipulao da causa de pedir possvel aferir a ilegitimidade; o magistrado, neste caso, indeferir a petio inicial sem exame do mrito.

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Assim, tem-se como adeptos da teoria da assero: Alexandre Freitas Cmara, Fredie Didier Jr., Jos Carlos Barbosa Moreira, Kazuo Watanabe, Flvio Luiz Yarshell, Leonardo Greco, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Srgio Cruz Arenhart, Leonardo Jos Carneiro da Cunha, Araken de Assis, Luiz Guilherme Marinoni, entre outros. No mbito judicial, a teoria da assero tambm ganhou inmeros adeptos. O Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios tem decidido: EXIBIO DE DOCUMENTOS. EXTRATOS BANCRIOS DESTINADOS INSTRUO DE OUTRA DEMANDA. CONDIES DA AO. APRECIAO SEGUNDO A RELAO JURDICA DE DIREITO MATERIAL DEDUZIDA NOS AUTOS. TEORIA DA ASSERO. DISSONNCIA ENTRE A MATRIA IMPUGNADA E O QUE RESTOU DECIDIDO PELO JUZO SINGULAR. INPCIA PARCIAL DO RECURSO INTERPOSTO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, IMPROVIDO. 1) Para verificao do interesse processual e da legitimidade das partes deve-se verificar a relao jurdica de direito material deduzida nos autos e levada apreciao judicial, dela extraindo, de um lado, a pertinncia subjetiva da ao e, de outro, a necessidade e a utilidade do provimento jurisdicional postulado tutela do direito invocado. 2) A apreciao das condies da ao efetivada apenas em face das afirmaes do sujeito ativo na pea inicial, admitindo-se, provisoriamente, estas como verdadeiras e, portanto, sem adentrar nas suas efetivas comprovaes, por se tratar de matria afeta apenas ao mrito da demanda. Trata-se de aplicao da conhecida teoria da assero, em mitigao ao disposto no art. 267, 3, do Cdigo de Processo Civil, unissonamente adotada pela doutrina e jurisprudncia ptrias. 3) Assenta-se o juzo negativo de admissibilidade, no cabendo conhecer de parcela do recurso interposto em que inexistente a pertinncia exigida entre as razes recursais e o que restou decidido pelo ilustre juiz sentenciante. 4) A Autora comprovou a abertura de conta poupana em 14/11/1989. Assim, seu direito exibio de documentos fica limitada ao perodo iniciado na data referida. Recurso conhecido e provido em parte. (20070110618583APC, Relator ROMULO DE ARAUJO MENDES, 6 Turma Cvel, julgado em 03/12/2008, DJ 07/01/2009 p. 88) PROCESSUAL CIVIL - AO REIVINDICATRIA - LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA - AUSNCIA DE ATO ATENTATRIO POSSE OU AO DOMNIO DO AUTOR - CARNCIA DE INTERESSE DE AGIR - DESNECESSIDADE DO PROVIMENTO JUDICIAL PLEITEADO - TEORIA DA ASSERO - SENTENA MANTIDA. 1- Ainda que perdure deciso judicial determinando o bloqueio das matrculas registrarias correspondentes aos imveis objetos da pretenso reivindicatria, tal no impe qualquer tipo de alterao quanto propriedade imobiliria ou posse indireta de quem a detm, da a legitimidade ativa ad causam que se reconhece aos apelantes para a ao. 2- Se o autor no declina na petio inicial em que consiste o ato atentatrio sua posse ou direito de propriedade e a diligncia citatria atestar que o imvel reivindicado se encontra vazio, impe-se entender que no h qualquer molstia posse ou ao domnio exercidos pelo autor sobre a coisa, devendo o processo ser extinto sem resoluo de mrito, em face da carncia de interesse de agir. 3- luz da teoria da assero, o juiz deve examinar as condies da ao e pressupostos processuais a partir dos fundamentos ftico-jurdicos trazidos pelo autor na petio inicial (in status assertionis), de maneira que, se da narrativa contida na pea inaugural do processo, o magistrado verificar a ausncia de qualquer das condies da ao, deve, de plano, declarar a inaptido da pea de ingresso, nos termos do disposto no art. 295, do Cdigo de Processo Civil.

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4- Sentena mantida. Recurso improvido.(20061010021835APC, Relator VASQUEZ CRUXN, 3 Turma Cvel, julgado em 30/04/2008, DJ 02/06/2008 p. 89) PROCESSO CIVIL. SENTENA DE EXTINO DO PROCESSO POR CARNCIA DE AO. CONFUSO NO EXAME DAS CONDIES DA AO E DO MRITO DA CAUSA. APLICAO DA TEORIA DA ASSERO. REFORMA DA SENTENA. CAUSA MADURA. ART. 515, 3 DO CPC. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO INICIAL. Segundo a teoria da assero, cuja finalidade desfazer a confuso entre as condies da ao e o mrito da causa, deve o juiz da causa, de incio, examinar a presena das condies da ao, tomando como verdadeiras as afirmaes contidas na inicial. Uma vez presentes, impe-se adentrar no exame do mrito da causa, momento adequado verificao da correspondncia entre a afirmao e a realidade. Se a sentena recorrida aprecia o mrito como sendo questo acerca das condies da ao, impe-se a sua cassao. (20070110826126APC, Relator NATANAEL CAETANO, 1 Turma Cvel, julgado em 23/04/2008, DJ 05/05/2008 p. 58) O Tribunal Regional Federal, da 1 Regio, tambm j aplicou a teoria da assero, conforme demonstra o seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE APELAO INTERESSE RECURSAL - TEORIA DA ASSERO. 1. Decorre o recurso do direito de ao, sendo assim, faz-se necessrio o preenchimento de condies anlogas s condies da ao e, considerando a teoria da assero (in statu assertionis), essas condies so verificadas em abstrato, ou seja, mediante o simples confronto entre o afirmado e, na hiptese, o interesse recursal tido como ausente. No caso dos autos, ante as alegaes do agravante, presente o interesse recursal. 2. Precedente do STJ. 3. Agravo a que se dar provimento para determinar que seja processado o recurso de apelao interposto. (AG 2007.01.00.005279-3/GO, Rel. Desembargador Federal Jos Amilcar Machado, Primeira Turma Suplementar,DJ p.38 de 06/08/2007) No mbito do Superior Tribunal de Justia, encontram-se tambm algumas manifestaes, dentre as quais se percebe a clara adoo teoria da assero (leiam toda a emenda para melhor compreenso do caso): ADMINISTRATIVO - AO CIVIL PBLICA - MINISTRIO PBLICO ESTADUAL CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO - TRANSPORTE - PEDIDO DE ADEQUAO DO SERVIO ESSENCIAL - INTERESSE DE AGIR, LEGITIMIDADE E POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. 1. O caso trata de ao civil pblica ajuizada pelo MPSP em face da CPTM, concessionria do servio pblico, para adequar o servio de transporte de passageiros, que, no entender do autor, vinha sendo deficientemente prestado. A sentena julgou parcialmente o pedido, condenando a concessionria a adequar-se, nos termos da sentena, aos servios que devem ser prestados aos cidados. 2. dever do Poder Pblico e de seus concessionrios e permissionrios prestar servio adequado e eficiente, atendendo aos requisitos necessrios para segurana, integridade fsica, e sade dos usurios, tudo conforme os arts. 6, I e X, do CDC c/c 6 da Lei n. 8.987/95. 3. Deste modo, uma vez constatada a no-observncia de tais regras bsicas, surge o interessenecessidade para a tutela pleiteada. Vale observar, ainda, que as condies da ao so vistas in satu assertionis ("Teoria da Assero"), ou seja, conforme a narrativa feita pelo demandante, na petio inicial. Desse modo, o interesse processual exsurge da alegao do

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autor, realizada na inicial, o que, ademais, foi constatado posteriormente na instncia ordinria. Tudo isso implica reconhecer a no-violao dos arts. 3 e 267, VI, do CPC. 4. No caso dos autos, no ocorre a impossibilidade jurdica do pedido, porque o Parquet, alm de ter legitimidade para a defesa do interesse pblico (alis, do interesse social), encontra-se no ordenamento jurdico, tanto na "Lei da Ao Civil Pblica" (Lei n.7.347/85), quanto na "Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico e Normas Gerais para os Ministrios Pblicos dos Estados" (Lei n.8.625/93) e outras, ou mesmo nos arts. 127 e 129 da CF, respaldo para pedir a adequao dos servios de utilidade pblica essenciais. 5. Quanto alnea "c", impossvel o conhecimento do especial, pois inexiste dissdio jurisprudencial demonstrado, uma vez que os substratos fticos dos acrdos apontados como paradigma so diferentes do enfrentado no acrdo recorrido. Recurso especial conhecido em parte e improvido. (REsp 470.675/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2007, DJ 29/10/2007 p. 201) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ACRDO QUE, POR MAIORIA, REFORMA SENTENA TERMINATIVA E ADENTRA O JULGAMENTO DO MRITO. CABIMENTO. - Nem sempre meramente terminativo o acrdo que julga apelao contra sentena terminativa, eis que, nos termos do 3 do art. 515, nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. - Se apenas o Tribunal julga o mrito, no se aplica o critrio de dupla sucumbncia, segundo o qual a parte vencida por um julgamento no-unnime em apelao no ter direito aos embargos infringentes se houver sido vencida tambm na sentena. - Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, em especial o 3 do art. 515, admitindo-se os embargos infringentes opostos contra acrdo que, por maioria, reforma sentena terminativa e adentra a anlise do mrito da ao. - Aplica-se hiptese, ainda, a teoria da assero, segundo a qual, se o juiz realizar cognio profunda sobre as alegaes contidas na petio, aps esgotados os meios probatrios, ter, na verdade, proferido juzo sobre o mrito da questo. - A natureza da sentena, se processual ou de mrito, definida por seu contedo e no pela mera qualificao ou nomen juris atribudo ao julgado, seja na fundamentao ou na parte dispositiva. Portanto, entendida como de mrito a sentena proferida nos autos, indiscutvel o cabimento dos embargos infringentes. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 832.370/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/08/2007, DJ 13/08/2007 p. 366) Processo civil. Denunciao da lide em ao que discute relao de consumo. Impugnao, pelo ru, da pretenso a que sejam aplicados os dispostivos do CDC. Deferimento, pelo juzo de primeiro, grau, da citao do litisdenunciado, no obstante o art. 88 do CDC. No conhecimento da litisdenunciao, posteriormente, por ocasio da sentena, uma vez que ficou estabelecido ser de consumo a relao jurdica entre as partes e no seria cabvel, portanto, referida interveno de terceiro. Reforma da sentena, pelo Tribunal a quo, sob o fundamento de que, se o prejuzo decorrente da litisdenunciao j foi causado com a citao do litisdenunciado e sua participao do processo, a melhor interpretao do art. 88 do CDC recomenda a convalidao da denunciao da lide. Acrdo mantido. - Nas hipteses em que o ru impugna a possibilidade de a matria sub judice ser regulada pelos dispositivos do CDC, a deciso acerca de se admitir a denunciao da lide torna-se capciosa: caso, no final da ao, se conclua que a relao jurdica no era de consumo, o eventual indeferimento da denunciao da lide ter provocado injusto prejuzo, em termos de tempo, ao ru. Por outro lado, caso, ao final, a sentena conclua que h relao de

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consumo, o eventual deferimento da litisdenunciao ter infringido a regra expressa do art. 88 do CDC, causando, com isso, prejuzo ao consumidor. - A soluo do impasse est em analisar a admissibilidade da litisdenunciao, sempre, em 'status assertionis', ou seja: caso, na inicial, se afirme, com argumentos plausveis, que a controvrsia regulada pelo CDC, o respectivo art. 88 tem aplicao imediata e a denunciao da lide no deve ser admitida, independentemente da possibilidade de, na sentena, concluir-se o contrrio. Ressalva deve ser feita s hipteses em que, 'prima facie', seja possvel concluir de plano, meramente pela anlise da inicial, da contestao e dos respectivos documentos, pela inexistncia de relao de consumo. Nesses casos, a denunciao da lide deve ser admitida. - Na hiptese dos autos, a denunciao da lide foi admitida pelo juzo de primeiro grau, o litisdenunciado foi citado e, comparecendo ao processo, apresentou defesa, produziu provas e interps recursos. Com isso, ainda que se tenha definido, depois, que a controvrsia era regida pelo CDC, imperioso notar que o prejuzo ao autor da ao j est consumado. Portanto, correta a interpretao teleolgica promovida pelo Tribunal a quo, que reputou vlida a litisdenunciao, no obstante o art. 88 do CDC. Se o prejuzo ao consumidor j est consumado, e se no h cerceamento de defesa para nenhuma das partes, no h motivos para que no se aproveite a participao da litisdenunciada no processo. Recurso no conhecido. (REsp 972.766/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2007, DJ 27/02/2008 p. 195) AO CIVIL PBLICA. INTERRUPO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. POTENCIALIDADE DE DANO AO MEIO AMBIENTE. PRINCPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIOS PBLICOS ESSENCIAIS. LEGITIMIDADE PASSIVA. EXISTNCIA DE PARECER TCNICO DE ENGENHARIA APONTANDO SER O CORTE DE ENERGIA CAPAZ DE GERAR LESO AO MEIO AMBIENTE. TEORIA DA ASSERO. FUNDAMENTO INATACADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. I - Segundo o constante do acrdo recorrido, o parecer tcnico de engenharia concluiu que o corte de energia, in casu, seria capaz de gerar leso ao meio ambiente. E fato ter a recorrente efetivado tal corte, sem prvio aviso de modo que no razovel a tese defendida sobre sua ilegitimidade passiva. II - No particular, inclusive, de se aplicar a Smula n. 283/STF, porquanto fundou-se o julgado ora hostilizado na argumentao de que vigente no direito processual a teoria da assero e no a teoria concretista da ao, motivo por que "as condies da ao so verificadas em abstrato". Sobre este fundamento, suficiente mantena do acrdo, no se contraps a recorrente. III - A alegativa de violao do art. 3 do Cdigo de Processo Civil, por si s, no tem o condo de reformar o acrdo recorrido, visto que a Corte ordinria justificou a existncia da legitimidade passiva, in casu, tendo como base, justa, a teoria da assero. A recorrente, todavia, prende-se alegativa de que "no crvel manter uma ao civil pblica contra a fornecedora de energia eltrica se ela no produz o dano e muito menos est responsvel pela operao de equipamentos que podem, em tese, evit-lo (...)". A que reside o n grdio da questo: pela teoria da assero possvel sim, que isto acontea. IV - Ademais, consoante cedio, "a legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar tais aes (civis pblicas) prevista in satus assertionis, ou seja, conforme a narrativa feita pelo demandante na inicial ('teoria da assero')" (REsp n. 265.300/MG, DJ de 2/10/2006). V - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 877.161/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2006, DJ 01/02/2007 p. 442)

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Ante o exposto, reitero a afirmao de que nosso Cdigo de Processo Civil adotou a teoria ecltica de Liebman, para quem todos possuem direito de agir, devendo estar presentes algumas condies, chamadas condies da ao possibilidade jurdica da demanda, legitimidade de partes e interesse de agir , sob pena de extino do processo sem resoluo de mrito. Contudo, para a moderna doutrina e jurisprudncia, essas condies da ao devem ser analisadas de acordo com as afirmaes do autor, portanto in statu assertionis. Dessa forma, no verificando o juiz, logo que recebe a petio inicial ou a contestao, como indicado pelo Superior Tribunal de Justia, a carncia de ao, deve ele passar apreciao do mrito, julgando, se for o caso, improcedente o pedido formulado pelo autor. Espero que tenham compreendido. Abraos a todos. Bons estudos. Alexssander Augusto S. E. de Oliveira